Comércio Atacadista de Cimento

:: SEI / CADE - 0163148 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA N° 3/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico (“Seae”) Representados: Intercement Brasil S.A. (antiga Camargo Corrêa Cimentos S.A.), CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., Ciplan – Cimento Planalto S.A., Votorantim Cimentos Ltda., Cia. de Cimento Itambé, Holcim Brasil S.A., Lafarge Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Itautinga Agro Industrial S.A., Cimentos do Brasil S.A. – Cibrasa, Itapicuru Agro Industrial S.A., Itapissuma S.A., Ibacip – Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A., Itapetinga Agro Industrial S.A., Itapessoca Agro Industrial S.A., Itaguassu Agro Industrial S.A., Cimento Tupi S.A. (incorporadora da antiga CP Cimento e Participações S.A.) e Empresa de Cimentos Liz S.A. (antiga Soeicom S.A. – Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração) Advogados: Lauro Celidonio, Fernando de Oliveira Marques, Luiz Gustavo Rocha Oliveira Rocholi, Gianni Nunes de Araujo, Joana Temudo Cianfarani, Gabriel Nogueira Dias, Ivo Teixeira Gico Jr., Francisco Ribeiro Todorov, Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros. Ementa: Processo Administrativo. Recusa concertada de vendas de determinados tipos de cimento. Mercado do estado de São Paulo. Recomendação de arquivamento em relação aos Representados Cibrasa; Cimentos Liz; Cimpor; Ciplan; Itabira; Ibacip; Itaguassu; Itambé; Itapessoca; Itapetinga; Itapicuru; Itapissuma;

Itautinga; Intercement; e Lafarge. Conduta configurada em relação aos Representados Cimento Tupi, Holcim e Votorantim. Provas de recusa de vendas de certos tipos de cimentos. Racionalidade da prática. Condições estruturais do mercado de cimento favorecem colusão. Histórico de cartelização do mercado. Ausência de justificativa dos Representados. Recomendação de condenação. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. Atos realizados pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) I.2. Conclusão da fase instrutória I.3. Alegações finais apresentadas pelos Representados I.3.1. Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. – CCB (fls. 4401/4411) I.3.2. Cimento Tupi S.A. (incorporadora da antiga CP Cimento Participações S.A.) (fls. 4412/4423) I.3.3. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (fls. 4426/4431) I.3.4. Cia. de Cimento Itambé (fls. 4432/4474) I.3.5. Intercement Brasil S.A. (atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.) (fls. 4475/4505) I.3.6. Cia. de Cimento Portland LACIM (“Lafarge) (fls. 4506/4511) I.3.7. Votorantim Cimentos S.A. (fls. 4516/4562) I.3.8. Holcim (Brasil) S.A. (fls. 4565/4615) I.3.9. Empresa de Cimentos Liz (atual denominação da Soiecom S.A.) (fls. 4631-4645) I.4.

A Nota Técnica nº 13/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0042377) I.5. Manifestações dos Representados em razão do Despacho nº 348/2015 I.5.1. Holcim (Brasil) S.A. (documento SEI nº 0064736) I.5.2. Intercement Brasil S.A. (documento SEI nº 0064573) I.5.3. Cimpor Cimentos do Brasil S.A. (documento SEI nº 0065904) I.5.4. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (documento SEI nº 0064755) I.5.5. Cia. de Cimento Itambé (documento SEI nº 0055896) I.5.6. Cia. de Cimento Portland Lacim (“Lafarge”) (documento SEI nº 0055891) I.5.7. Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) (documento SEI nº 0055890) I.5.8. Empresa de Cimentos Liz S.A. (atual denominação da Soeicom S.A.) (documento SEI nº 0055900) I.5.9. Votorantim Cimentos S.A. (atual denominação da Votorantim Cimentos Ltda.) (documento SEI nº 0055910) I.6. Novas alegações finais dos Representados II. ANÁLISE II.1. Preliminares II.1.1. Introdução II.1.2. Suposta incompetência da SDE para indeferir preliminares II.1.3. A suposta suspeição do Sinescon e de seu presidente e a suposta suspeição dos documentos apresentados pela Seae II.1.4. Documentos juntados aos autos sem assinatura ou alegadamente incompletos II.1.5.

Utilização de documentos fotocopiados do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 como prova emprestada e a abertura de prazo para manifestação acerca dos documentos fotocopiados do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 II.1.6. A desnecessidade de desentranhamento dos contratos oriundos dos Procedimentos Administrativos nºs 08012.006455/2002-81 e 08012.008525/2003-17 II.1.7. Legitimidade passiva dos Representados II.1.8. Impossibilidade de arquivamento das acusações contra a Lafarge II.1.9. Inexistência de litispendência parcial/continência II.2. Inexistência de prescrição II.2.1. Inexistência de prescrição quinquenal II.2.2. Inexistência de prescrição intercorrente II.3. Outras denúncias/condutas que constam dos autos II.4. As investigações no mercado de cimentos II.4.1. Introdução II.4.2. Inquérito Administrativo nº 08012.004823/2001-76 II.4.3. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 II.4.5. Inquérito Administrativo nº 08012.012986/2010-13 II.4.5. Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 II.5. O mercado relevante e sua estrutura II.5.1. Mercado relevante sob a dimensão produto II.5.2. Os tipos de cimento envolvidos neste Processo Administrativo II.5.3. Mercado relevante sob a dimensão geográfica II.6. Racionalidade da conduta investigada II.6.1. Racionalidade da conduta investigada no mercado de cimento II.6.2. Racionalidade da conduta investigada no que tange às empresas que não comercializaram cimento tipo CP III II.7.

A prática sob investigação – padrão de prova II.8. Indícios de comportamento paralelo entre concorrentes II.8.1. Provas iniciais que motivaram a instauração deste Processo Administrativo II.8.2. Respostas apresentadas pelas concreteiras II.8.3. Mudança do padrão de consumo de cimento e reajuste de preços de cimentos na mesma data II.8.4. Condições favoráveis à coordenação no mercado de cimento II.8.5. Conclusão II.9. Especificação e análise das provas existentes contra cada Representado II.9.1. Introdução II.9.2. Provas existentes contra as empresas que não produziam cimento tipo CP III II.9.3. Provas existentes contra as empresas que produziam cimento tipo CP III II.9.4. Conclusão preliminar acerca das provas existentes nos autos II.10. Razões de defesa dos Representados II.10.1. Defesa apresentada pela Holcim II.10.2. Análise dos argumentos apresentados pela Holcim II.10.3. Defesa apresentada pela Votorantim II.10.4. Análise dos argumentos apresentados pela Votorantim II.10.5. Defesa apresentada pela Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) II.10.6. Análise dos argumentos apresentados pela Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) II.10.7. Defesa apresentada pela Cimentos Liz II.10.8. Análise dos argumentos apresentados pela Cimentos Liz II.10.9. Conclusão preliminar acerca das defesas dos Representados II.11. Racionalidade da conduta por parte de Holcim, Votorantim e Cimento Tupi III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1.

Atos realizados pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) Por economia processual, o relatório elaborado pela SDE na Nota Técnica de fls. 4360/4388 é reproduzido abaixo: II. RELATÓRIO II.1 Representação da SEAE Em 12.11.2003, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) enviou a esta Secretaria o Oficio 1468/SEAE/MF para encaminhar relatório de diligências no Procedimento Administrativo 10168.003455/2002-06 acerca de possível conduta concertada por parte de empresas cimenteiras. Tais diligências referem-se à investigação de suposta recusa de fornecimento, a partir de outubro de 2002, de outros tipos de cimento para concreteiras não verticalizadas que não fosse o CP III, cuja adição de aditivos estaria no patamar máximo permitido pela NBR 5735 (fls. 02/31). A recusa consistiria em negar diretamente o pedido de compra ou inviabilizá-lo por meio de cobrança de preços impraticáveis. O procedimento administrativo que tramitou na SEAE/MF teve origem em denúncia da Câmara Brasileira da Indústria da Construção, a qual reuniu reclamações de construtoras do estado de São Paulo. Os indícios que ocasionaram o aprofundamento das investigações daquela Secretaria surgiram a partir de notícia de autoria do Engenheiro Sr. Paulo Bina veiculada no jornal Gazeta Mercantil, em que se observou recusa de venda "por decisão das Indústrias de Cimento" (fl. 34). A partir de então, a SEAE/MF enviou oficio ao Engenheiro Sr.

Paulo Bina para requisitar esclarecimentos e material informativo que fundamentou seu artigo. Em seguida, realizou reunião com representantes do Sindicato Nacional das Empresas de Serviço de Concretagem (SINESCON) e da Concrecon Concreto e Construções Ltda. Outrossim, enviou oficio às empresas concreteiras para reunir elementos fáticos que corroborassem a conduta. A partir das declarações do referido sindicato e de concreteiras, a SEAE alegou que concreteiras não verticalizadas comprariam cimentos mais puros de cimento para posterior adição de insumos a fim de reduzir o custo do produto final. Essa prática reduziria o preço final do cimento e conferiria competitividade aos produtos das concreteiras não verticalizadas em relação aos produtos das concreteiras verticalizadas com grupos cimenteiros. A SEAE/MF constatou, ainda, dificuldade na aquisição de cimento CP II e CP V por parte de concreteiras independentes (fls. 8/9 e 12/13) ou aumentos indiscriminados de preços dos cimentos que não fossem CP III (fl. 9). Com isso, as concreteiras não verticalizadas teriam perdido competitividade em razão do aumento dos custos do cimento e seriam obrigadas a deixar o mercado, já que não mais poderiam adicionar aditivos ao cimento e transformá-lo em outro tipo comercializável. Segundo a SEAE/MF: “As informações prestadas pelos membros do Sinescon deram indícios relevantes à existência de conduta concertada.

Em resumo, os membros do Sinescon verificaram que, em outubro de 2002, diversos grupos cimenteiros passaram a não mais fornecer outro tipo de cimento que não fosse o CP III para concreteiras não verticalizadas, seja recusando diretamente o pedido de compra ou inviabilizando-o por cobrar preços considerados impraticáveis. Nesse sentido, esclareceram os membros do Sinescon que os preços de todos os tipos de cimento eram historicamente iguais, existindo a variação apenas a partir de outubro de 2002” (fl. 7). No que se refere à análise de mercado, a SEAE apontou os seguintes aspectos que favorecem a prática de condutas concertadas (fl. 19): (i) Existência de elevadas barreiras à entrada em razão de: a) necessidade de elevado investimento inicial; b) inviabilidade de importação de cimento em razão do elevado custo de transporte; c) necessidade de localização das fábricas de cimento próximas a centros consumidores e jazidas em razão do elevado custo de transporte; (ii) Baixa substitutibilidade do cimento; (iii) Relativa homogeneidade do cimento, uma vez que possui pouca margem de diferenciação; (iv) Alta concentração do mercado de cimento com poucos agentes, dominado, então, por dez grandes grupos cimenteiros. Juntamente com a representação, a SEAE acostou nos autos os seguintes documentos que fundamentam a representação em tela (fls. 33/589): Fls.

Documento 34 Notícia da Gazeta Mercantil de 19.11.2002 36 Oficio da CONCREPAV à Construtora Moura Schwark Ltda., relatando que, por decisão das indústrias de cimento, a partir de 01.10.2002, as concreteiras passariam a utilizar apenas o cimento CP III, razão pela qual seria necessária uma readequação das concreteiras e construtoras frente a esta alteração. 38/40 Declaração prestada pelo Presidente do SINESCON, Sr. Jordão de Gouveia 41/56 Listagem de empresas prestadoras de serviço de concretagem, prestadas pela SINESCON. 58/60 Modelo de ofício enviado pela SEAE (1º grupo de ofícios). 61/453 Respostas ao 1º grupo de ofícios enviados pela SEAE 456/457 Modelo de ofício enviado pela SEAE (2° grupo de ofícios). 458/589 Respostas ao 2° grupo de ofícios enviados pela SEAE. II.2 Instauração de Processo Administrativo Em 18.12.2003, esta Secretaria instaurou processo administrativo para apurar infrações à ordem econômica previstas nos arts. 20, incisos 1,11 e IV, 21, incisos 1, 11, V, VI, XII, XIII, XIV e XX, todos da Lei 8.884/94, em desfavor das seguintes Representadas (fls. 590/610): Votorantim Cimentos S/A ("Votorantim"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 01.637.895/0001-32, com sede na Praça Professor José Lannes, n° 40, 90 andar, Brooklin, São Paulo/SP; Camargo Corrêa Cimentos S/A ("Camargo Corrêa"), atual Intercement Brasil S/A:

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 62.258.884/0001-36, com sede na Avenida Gonçalo Madeira, n° 600, Jaguaré, São Paulo/SP; Holcim (Brasil) S/A ("Holcim"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 60.869.3336/0001-17, com sede na Rua Dr. Eduardo de Souza Aranha, n°387, 15° andar, São Paulo/SP; CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. ("Cimpor"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 10.919.934/0001-85, com sede na Avenida Maria Coelho de Aguiar, n°215, Bloco E, 8° andar, Jardim São Luís, São Paulo/SP; Lafarge Brasil S/A ("Lafarge"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 61.403.127/0001-46, com sede na Avenida Almirante Barroso, n° 52, Edifício Lineu de Paula Machado, 150 andar, Centro, Rio de Janeiro/RJ; Empresas do Grupo João Santos (ou ‘Grupo Nassau’), que são assim enumeradas: Itabira Agro Industrial S/A ("Itabira"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 27.175.959/0001-14, com sede na Fazenda Monte Líbano, Monte Líbano, Cachoeiro do Itapemirim/ES; Itapissuma S/A ("Itapissuma"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 11.482.080/0001-85, com sede na Avenida Marquês de Olinda, 11, Recife/PE; Itautinga Agro Industrial S/A ("Itautinga"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 04.265.872/0001-32, com sede na Estrada do Aleixo, km 10, Manaus/AM; IBACIP Indústria Barbalhense de Cimento Portland S/A ("Ibacip"):

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 07.052.194/0001-18, com sede na Rodovia CE 223, Barbalha-Jardim, s/n, km 2,5, Barbalha/CE; Cimentos do Brasil S/A - CIBRASA ("Cibrasa"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 04.898.425/0001-10, com sede na Travessa Padre Prudêncio, n° 90, Belém/PA; Itapicuru Agro Industrial S/A ("Itapicuru"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 10.319.846/0001-42, com sede na Rodovia BR 316, km 466, Codó/MA; Itapetinga Agro Industrial S/A ("Itapetinga"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 08.331.340/0001-07, com sede na Avenida Bernardo Vieira, n° 685, Quintas, Natal/RN; Itapessoca Agro Industrial S/A ("Itapessoca"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 10.318.806/0001-86, com sede na Ilha de Itapessoca, Goiana/PE; Itaguassu Agro Industrial S/A ("Itaguassu"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 27.184.951/0001-14, com sede na Fazenda Itaguassu, Nossa Senhora do Socorro/SE; CP Cimento e Participações S/A ("CP Cimento"), controlada pela Cimento Tupi S/A ("Tupi"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 33.039.223/0001-11, com sede na Avenida Presidente Wilson, n° 231, 29° andar (parte), Centro, Rio de Janeiro/RJ[1]; Soeicom S/A Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração ("Soeicom" ou "Cimentos Liz"), atual Empresa de Cimentos Liz S/A:

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 33.920.299/0001-51, com sede na Avenida Portugal, n° 700, Centro, Vespasiano/MG; Companhia de Cimento Itambé ("Itambé"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 76.630.573/0001-6O, com sede na Rodovia Curitiba-Ponta Grossa (BR 277), n° 125, Balsa Nova, Curitiba/PR; Ciplan Cimento Planalto S/A ("Ciplan"): pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 00.057.240/0001-22, com sede na Rodovia DF 205, km 2,7, Sobradinho, Brasília/DF. As Representadas foram regularmente notificadas às fls. 614/623. Após, foi apensado o Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81 aos presentes autos a fim de subsidiar a análise ora conduzida (fls. 624/626). II.3 Das defesas apresentadas II.3 .1. Holcim Brasil S.A (fls. 689/714) A Representada Holcim apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: Os elementos apresentados pela SEAE/MF seriam insuficientes para instauração do presente processo por (i) não haver indicação clara do mercado relevante em que a prática anticoncorrencial teria ocorrido e (ii) não existir mensuração do poder de mercado da empresa, o que violaria o art. 12, inciso III, da Portaria MJ 849/2000 e o art. 2° da Lei 9.784/99; A SEAE/MF teria feito uso abusivo do procedimento administrativo por não incluir nos autos algumas diligências, levantamentos e oitivas realizados durante a investigação sigilosa;

Não haveria previsão de instauração de procedimentos administrativos pela SDE na Lei 8.884/94, o que conduziria à ilegalidade da instauração do Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81; Não haveria relação entre o processo apensado e o presente processo por tratarem de mercados diferentes, quais sejam, cimento e concreto; Os ofícios enviados à Representada teriam prestado esclarecimentos ao delineamento do mercado de cimento e não poderiam ter outra destinação ou outro contexto; A análise realizada pela SEAE/MF teria dado a impressão de que o CP III seria um novo produto recém inventado pelas indústrias de cimento, apesar do item ser produzido desde 1952; A Representada nunca teria se recusado a fornecer outro cimento que não o CP III; A alteração na composição ou nos preços de cimento é normal e prerrogativa legítima dos agentes econômicos. A Representada seria livre para fazer os ajustes que quisesse nos produtos ofertados e nos preços praticados, sempre que isso fosse feito de maneira independente, como teria sido, e não violasse dispositivo legal. Por essa razão, a alteração de 2002 teria sido de ordem técnica (inclusive de natureza ambiental) e de ordem econômica para promover ajuste na oferta e preços de alguns de seus produtos; As alterações de 2002 consistiram em:

(i) aumento na oferta de CP III, passando a oferecer também o CP III-40, com maior adição de escória, a preço mais barato que a maioria dos cimentos por ela comercializados até então e (ii) promoção de ajuste para cima no preço de CP V, que possui menor adição de escória; As concreteiras seriam prestadoras de serviços de concretagem e não estariam habilitadas para outra atividade. Assim, quando tentassem substituir as indústrias de cimento, "fabricando" novo produto a partir do CP V ou CP II, estariam realizando operação que, provavelmente, não estariam autorizadas a realizar; As adições de cimento não são necessariamente feitas com respeito às normas técnicas, já que tais normas preveem a adição de escória relativa ao cimento (NBR 5735). As normas relativas ao concreto preveem adições minerais de natureza hidráulica latente, pozolânica ou inertes, definindo tipos como também forma de estocagem, manuseio e incorporação ao concreto (NBR 12654 e 12655). O descumprimento dessas normas geraria problemas relacionados com a qualidade da escória utilizada, sua análise e correto manuseio pelas concreteiras que seriam meras prestadoras de serviços; O fornecimento de CP V às concreteiras fomentaria a produção de produto semelhante ao CP III-40 pelas concreteiras a partir da adição de escória, porém sem a qualidade e as garantias técnicas necessárias.

A Representada, portanto, estaria "subsidiando" a produção por seus clientes de um produto que concorria ou poderia concorrer com seus produtos. Tal subsídio não seria comportamento economicamente racional; Ao invés de assistir práticas como a adição supostamente indiscriminada de escória por parte das concreteiras, produzindo outro cimento, a Representada decidiu ela mesma fornecer CP III-40 sem correr os riscos de que a adição de escória pelas concreteiras poderia lhe trazer, tanto técnicos como econômicos, o que teria levado à redução do consumo de CP V e aumento do CP III-40; A Representada não teria participado de acordo com concorrentes para recusar fornecimento de quaisquer tipos de cimento com o objetivo de prejudicar concreteiras independentes ou dominar o mercado de concreto de qualquer região; O paralelismo de condutas no seria suficiente para gerar condenação de conduta concertada sem efetiva prova de acordo entre concorrentes; Por fim, requereu: (i) reconsideração da decisão da SDE de utilizar informações fornecidas pela Holcim no Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81 para instruir o presente processo administrativo, (ii) produção de provas em momento oportuno e (iii) arquivamento do processo administrativo; Posteriormente (fls.

1104/1105), a Representada pugnou pela oitiva (i) de clientes importantes nos últimos anos e, especialmente, aqueles que fizeram compras a partir de outubro de 2002 para questioná-los sobre relacionamento comercial mantido e (ii) de testemunhas a serem oportunamente arroladas. II.3.2. CP Cimento e Participações S.A. (fls. 778/811) A Representada CP Cimento apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A Representada não possuiria poder nos mercados de cimento e concreto em virtude de sua baixa participação (5% no mercado nacional de cimento e 4,5% do mercado de concreto do Brasil), o que lhe impediria de influenciar preços ou tipos de produtos ofertados no mercado; A Representada seria uma price taker, sem capacidade de influenciar o mercado. Desta forma, os aumentos praticados no período seguiriam a mesma lógica do lançamento do CP III-40, ou seja, seriam respostas aos movimentos no mercado; A Representada não teria deixado de produzir ou vender os demais produtos de sua linha, quais sejam CP II-32, CP II F-32, CP II E-32 e CP II E-40. Teria havido apenas uma mudança do hábito de consumo da maioria das concreteiras, decorrente do fato de o CP III ter sido lançado por um concorrente a preço menor; A Representada teria investido na produção de CP III-40 em razão do potencial de atração causado no mercado do produto, principalmente pelo fato de ser um produto de qualidade com preço mais reduzido;

O CP III-40 não seria de inferior qualidade, eis que as normas de cimento e concreto igualam todos os tipos de cimento para construções em geral, diferenciando-os pelas propriedades específicas mais adequadas para determinadas demandas; As normas técnicas não permitiriam a adição indiscriminada de escória na produção de concreto; Nem todas as concreteiras teriam acesso à escória moída ou capacidade de realizar mistura de escória e cimento; O custo da escória, para algumas concreteiras, não justificaria a realização da mistura, sendo preferível a aquisição do cimento CP III; Não teria havido aumento de preço no cimento CP II ou no CP V de forma a obrigar a aquisição de CP III pelas concreteiras; A atividade de concreto da Representada teria verificado, no período alegado pela SEAE, redução de 26% no volume comercializado, o que revelaria perda de posição da Representada; As concreteiras independentes teriam ganhado mercado no ano de 2003, período em que os efeitos do suposto acordo teriam sido produzidos, conforme quadro descritivo do mercado de concreto "dosado na central" baseado em dados da ABESC, incluindo a participação de concreteiras verticalizadas e não verticalizadas; A Representada estaria buscando novas formas de distribuição de cimento e lhe seria vantajoso o aumento de competitividade das concreteiras, pois estas seriam canais de escoamento de seus produtos mais eficientes que a venda de cimento ensacado diretamente aos consumidores formiga.

Nesse sentido, a predação concernente à limitação de competitividade das concreteiras seria política irracional; A SEAE/MF não teria considerado relevante analisar as respostas a seus ofícios que indicavam inexistir mudança na relação de fornecimento, conforme entendimento do CADE nos Atos de Concentração 08012.013011/1999-09 e 08012.000345/2000-55; Por fim, requereu o arquivamento do presente processo administrativo e produção de provas em momento oportuno. II.3.3. Lafarge Brasil S.A. (fls. 812/830) A Representada Lafarge apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A Representada não teria participado de acordo para impor custos adicionais às concreteiras independentes; A Representada não teria se recusado a vender cimento aos demandantes, sejam eles de concreteiras ou não, e no perseguiria estratégia de domínio de mercado relevante de concreto; A Representada não teria pretendido aumentar sua participação no mercado de cimento por meio da exclusão de concorrentes. Ademais, possuiria participação no mercado nacional de concreto inferior ou igual a 3%; A Representada não teria influenciado a liberdade de escolha de seus clientes por determinado tipo de cimento; A Representada seria parte passiva ilegítima porque não atuaria no estado de São Paulo, mercado geográfico em que fora imputada a conduta ora investigada, uma vez que atua no Rio de Janeiro e Minas Gerais;

Haveria irracionalidade econômica na limitação de competitividade das concreteiras, porquanto (i) tem adquirido unidades de concreto desde 2000, (ii) mais de 80% de suas vendas destinar-se-iam ao "mercado de formiga" de CP II e (iii) seria mais vantajoso para concreteiras comprarem o CP III, já que o CP V e o CP II teriam preços 33% mais caros no Rio de Janeiro; A Representada teria compromisso de mercado e social em produzir cimento e concreto com observância dos padrões técnicos de homogeneização, uniformidade, estabilidade nas características físico-químicas, qualidade e segurança, além de preocupação ambiental na redução de gás carbônico por tonelada de cimento. Tais fatores teriam obrigado as empresas do Grupo Lafarge a atuar no mercado de CP III; Por fim, requereu o arquivamento do presente processo administrativo. II.3.4. Ciplan Cimento Planalto S.A. (fls. 837/853) A Representada Ciplan apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A Representada teria produzido CP III de abril de 1999 a maio de 2002 e seu mercado geográfico seria distinto daquele investigado pela SEAE/MF e pelo presente processo, razão pela qual alega sua ilegitimidade passiva. Além disso, aduziu que ninguém produziria CP V no Distrito Federal desde junho de 2001; A Representada produziria apenas CP II, de forma que não poderia limitar o acesso ao único produto por ela fabricado;

Grandes grupos cimenteiros firmariam contratos com empresas siderúrgicas para aquisição de toda a escória eventualmente produzida. Assim, indústrias independentes de menor participação de mercado que pretenderiam produzir CP III estariam obrigadas a se sujeitar às intempéries, volumes e altos preços eventualmente impostos pelos grandes grupos cimenteiros; A produção de cimento CP V teria sido inviabilizada pelo racionamento de energia ocorrido em 2001 (Medida Provisória 2.147/01), já que a fabricação do produto consumiria grande quantidade de energia elétrica. Por essa razão, o mercado consumidor de CP V tenderia a deslocar-se para o CP II. Apesar disso, as concreteiras teriam tido regular acesso ao CP V; O mercado relevante na dimensão produto seria o de cimenteiras que prestem serviço de concretagem e disponibilizam ao mercado CP III. Sob a dimensão geográfica, seria o Distrito Federal, uma vez que o custo de frete obsta o atendimento a mercados distantes da jazida explorada pela empresa, que atua apenas naquela unidade da federação; A Representada não seria detentora de posição dominante, uma vez que teria participação de mercado entre 20 e 30% do mercado do Distrito Federal, ao passo que sua concorrente direta abarcaria aproximadamente 65% do mercado; Por fim, requereu (i) a exclusão da Representada do polo passivo do presente processo por ilegitimidade passiva e (ii) no mérito, arquivamento em razão da inexistência de conduta tipificada nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94.

II.3.5. Soiecom S.A. – Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração (fls. 859/887) A Representada Soiecom, atual Cimentos Liz, apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: O arquivamento do Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81 teria sido ilegal, uma vez que não observou a remessa de oficio ao CADE e acrescentou fatos e acusações novas sem intimação das partes para defesa, com violação ao art. 39 da Lei 8.884/94. Por isso, a Representada entendeu que seu direito de defesa foi cerceado; O mercado relevante sob a dimensão produto seria de cimento tipos CP II, CP III e CP V, com apresentação das respectivas características; O mercado relevante sob a dimensão geográfica seria o nacional; Esta Secretaria teria formulado conclusões a partir de elementos fáticos não comprovados; Jamais teria recusado venda de qualquer produto ou concertado conduta com outras cimenteiras, já que a Representada sempre forneceu cimento às concreteiras independentes sem restrições e que a variação no volume de vendas e preços adviria da oscilação do próprio mercado. Além disso, deteria de 3 a 4% do mercado produtor de cimento no Brasil; Não haveria prova clara de colusão; Características estruturais e paralelismo de condutas não seriam condições suficientes para configuração de cartel;

A integração vertical entre cimenteiras e concreteiras conferiria eficiências ao mercado, eis que o produtor interferiria e controlaria a distribuição do produto, zelando pela preservação da boa qualidade do primeiro estágio também na fase de venda do produto; Venderia produto apenas às concreteiras independentes; Por fim, requereu (i) a declaração de nulidade do presente processo administrativo por cerceamento de defesa e (ii) no mérito, o arquivamento dos autos. II.3.6. Cia. De Cimento Itambé (fls. 898/927) A Representada Itambé apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A atuação desta Secretaria, no tocante à instrução de processos administrativos para defesa da concorrência seria inconstitucional, por ofender o art. 5°, inciso LIII, da Constituição, uma vez que não há identidade entre a autoridade processante (SDE) e a autoridade julgadora (CADE); O despacho instaurador do presente processo seria nulo porque não teria definido o mercado relevante, não teria apresentado a estrutura e funcionamento do mercado investigado nem teria fundamentado as razões de instauração; O processo teria sido instaurado sem indícios de ilícito concorrencial; Concreteiras independentes seriam clientes e concorrentes de cimenteiras em mercado acirradamente competitivo e em evolução, considerando baixas as barreiras à entrada;

A Representada tinha expectativas e interesse de que o CP III tivesse aplicação mais intensa que a de costume, razão pela qual se antecipou no desenvolvimento de novo produto adaptado a todos os tipos de cimento e, especialmente, ao CP III; A declaração do Presidente da Sinescon é ilegítima porque a imparcialidade do depoente estaria comprometida em razão de suas relações com concreteiras independentes; Menos de 30% das respostas de concreteiras a ofícios da SEAE evidenciaram recusa de venda, número que não seria representativo de conduta anticompetitiva. Nesse sentido, o processo teria sido instaurado com base em relatos parciais da SEAE/MF e alegações supostamente tendenciosas de algumas poucas concreteiras independentes. A parcialidade estaria comprovada pela ausência de questionamentos a empresas cimenteiras; Não teria ocorrido ação concertada de cimenteiras; A Representada não produz ou comercializa CP III e não adiciona escória de alto-forno a nenhum tipo de cimento produzido ou comercializado; A Representada não presta serviços de concretagem, o que afastaria interesse em aderir a suposto cartel de recusa de venda de cimento para concreteiras independentes; Para que a suposta estratégia de eliminação da concorrência no mercado de serviços de concretagem pudesse, em tese, ter êxito, seria necessário que não houvesse possibilidade de entrada de novos concorrentes; No existiriam barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado de concretagem;

A Representada não teria registrado alteração significativa na composição de suas vendas, por tipo de produto, para concreteiras; O principal produto comercializado pela Representada para concreteiras independentes teria sido o CP V ARI RS, que teria tido sua participação mantida praticamente inalterada entre 2002 e 2003; A Representada adiciona cinza pozolânica e, nos termos da NBR 5735, seria possível adições suplementares de cinza por concreteiras independentes; Por fim, requereu o arquivamento do presente processo administrativo e a produção de provas no momento oportuno. II.3.7. Camargo Corrêa Cimentos S.A. (fls. 929/988) A Representada Camargo Corrêa apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A atuação desta Secretaria, no tocante à instrução de processos administrativos para defesa da concorrência seria inconstitucional, por ofender o art. 5°, inciso LIII, da Constituição, uma vez que não há identidade entre a autoridade processante (SDE) e a autoridade julgadora (CADE); O despacho instaurador do presente processo seria nulo porque não teria definido mercado relevante, não teria apresentado a estrutura e funcionamento do mercado investigado nem teria fundamentado as razões de instauração; O processo teria sido instaurado sem indícios de ilícito concorrencial; Concreteiras independentes seriam clientes e concorrentes de cimenteiras em mercado acirradamente competitivo.

As cimenteiras no teriam motivação para causar prejuízo às empresas independentes de prestação de serviços de concretagem; Haveria substitutibilidade entre os diversos tipos de cimento; O cimento destinado às concreteiras (verticalizadas e não verticalizadas) representaria aproximadamente 15% do total consumido; Dentre as Representadas, haveria cimenteira que não presta serviços de concretagem e, por isso, tal cimenteira não teria razão econômica para prejudicar clientes que com ela concorrem. Além disso, essa cimenteira poderia, sozinha, abastecer toda a demanda de concreteiras independentes; Se houvesse movimento colusivo de exclusão de concreteiras independentes por cimenteiras integradas, outras duas cimenteiras poderiam, em curto espaço de tempo ofertar o tipo de cimento desejado, bastando alterar a composição do produto; Haveria importação de cimento em quantidades pouco significativas e de clínquer por cimenteiras entrantes no mercado de cimento realizada nos portos da região Sudeste; A notícia veiculada na Gazeta Mercantil não teria força probatória necessária e suficiente à instauração de processo administrativo. Ademais, a notícia relataria posição subjetiva própria do remetente para transferir eventuais responsabilidades da obra a terceiros, o que sujeitaria as cimenteiras a custoso e penoso processo junto às autoridades antitruste;

A Representada tinha expectativas e interesse de que o CP III tivesse aplicação mais intensa que a de costume, razão pela qual se antecipou no desenvolvimento de novo produto adaptado a todos os tipos de cimento e, especialmente, ao CP III; A declaração do Presidente da Sinescon seria ilegítima porque a imparcialidade do depoente estaria comprometida em razão de suas relações com concreteiras independentes; Menos de 30% das respostas de concreteiras a ofícios da SEAE evidenciaram recusa de venda, número que não seria representativo de conduta anticompetitiva. Nesse sentido, o processo teria sido instaurado com base em relatos parciais da SEAE/MF e alegações supostamente tendenciosas de algumas poucas concreteiras independentes. A parcialidade estaria comprovada pela ausência de questionamentos a empresas cimenteiras; As razões de instauração do processo administrativo não teriam precisado ou definido os meios supostamente utilizados pelas cimenteiras para eliminação de concreteiras independentes; Não teria ocorrido ação concertada de cimenteiras em razão da inexistência de racionalidade econômica; A adição de escória não seria facilmente realizável pelo conjunto das concreteiras em razão de seu elevado custo e investimento. As menores concreteiras seriam as maiores beneficiárias do uso do cimento CP III, que reduziria seus custos e lhes conferiria maior competitividade; A única barreira à entrada no mercado de serviços de concretagem seria o acesso ao cimento;

As concreteiras independentes não atuariam, necessariamente, nos mesmos mercados relevantes geográficos das empresas concreteiras verticalizadas; Por razões de política interna, a Representada priorizou suas vendas de CP V ARI para seus clientes tradicionais (revenda, indústria e consumidor final), bem como para aqueles que não poderiam substituí-lo nas suas aplicações (indústria de pré-moldados e artefatos), o que teria deslocado vendas de CP III para concreteiras do interior do estado, já que elas poderiam substituir o CP V ARI pelo CP III na concretagem; As vendas de cimento para concreteiras não seriam significativas para a Representada, sequer alcançando 2% de suas vendas totais; A Representada ingressou no mercado de serviços de concretagem em julho de 2002 para complementar sua carteira de produtos e ofertá-los para todas as etapas de uma obra de construção civil; Teria havido suspensão de crédito a alguns clientes em virtude de atraso no pagamento de faturas; Por fim, requereu o arquivamento do presente processo administrativo e a produção de provas no momento oportuno. II.3.8. Votorantim Cimentos Ltda. (fls. 991/1036) A Representada Votorantim apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: A atuação desta Secretaria, no tocante à instrução de processos administrativos para defesa da concorrência seria inconstitucional, por ofender o art.

5°, inciso LIII, da Constituição, uma vez que não há identidade entre a autoridade processante (SDE) e a autoridade julgadora (CADE); O despacho instaurador do presente processo seria nulo porque não teria definido mercado relevante, não teria apresentado a estrutura e funcionamento do mercado investigado nem teria fundamentado as razões de instauração; O processo teria sido instaurado sem indícios de ilícito concorrencial; Concreteiras independentes seriam clientes e concorrentes de cimenteiras em mercado acirradamente competitivo. As cimenteiras não teriam motivação para causar prejuízo às empresas independentes de prestação de serviços de concretagem; Haveria substitutibilidade entre os diversos tipos de cimento; O cimento destinado às concreteiras (verticalizadas e no verticalizadas) representaria aproximadamente 14% do total consumido. As vendas de cimento para concreteiras independentes seriam de apenas 7%; Dentre as Representadas, haveria cimenteira que não presta serviços de concretagem e, por isso, tal cimenteira no teria razão econômica para prejudicar clientes que com ela concorrem. Além disso, essa cimenteira poderia, sozinha abastecer toda a demanda de concreteiras independentes; Se houvesse movimento colusivo de exclusão de concreteiras independentes por cimenteiras integradas, outras duas cimenteiras poderiam, em curto espaço de tempo ofertar o tipo de cimento desejado, bastando alterar a composição do produto;

A notícia veiculada na Gazeta Mercantil no teria força probatória necessária e suficiente à instauração de processo administrativo. Ademais, a notícia relataria posição subjetiva própria do remetente para transferir eventuais responsabilidades da obra a terceiros, o que sujeitaria as cimenteiras a custoso e penoso processo junto às autoridades antitruste; A Representada tinha expectativas e interesse de que o CP III tivesse aplicação mais intensa que a de costume, razão pela qual se antecipou no desenvolvimento de novo produto adaptado a todos os tipos de cimento e, especialmente, ao CP III; A declaração do Presidente da Sinescon seria ilegítima porque a imparcialidade do depoente estaria comprometida em razão de suas relações com concreteiras independentes; Menos de 30% das respostas de concreteiras a ofícios da SEAE/MF evidenciaram recusa de venda, número que não seria representativo de conduta anticompetitiva. Nesse sentido, o processo teria sido instaurado com base em relatos parciais da SEAE/MF e alegações supostamente tendenciosas de algumas poucas concreteiras independentes. A parcialidade estaria comprovada pela ausência de questionamentos a empresas cimenteiras; A decisão de compra de cimento, seja por clientes da Representada, seja por empresa concreteira pertencente ao mesmo grupo econômico, foi determinada unicamente pelas condições de preço e qualidade dos produtos ofertados;

Não teria havido participação da Representada no suposto cartel por ausência de racionalidade econômica da conduta imputada; A venda de cimento é seu negócio principal e os serviços de concretagem constituem negócio acessório. A participação de mercado da Representada no mercado de cimento é significativa, o que lhe garantiria vendas de dimensões consideráveis para concreteiras independentes. A eliminação destes agentes significaria a entrada de novos concorrentes em ambos os mercados; Não haveria barreiras à entrada nos mercados de cimento e de serviços de concretagem; As empresas cimenteiras não usufruiriam qualquer benefício se as concreteiras independentes deixassem de existir; Dedica-se à fabricação de cimento CP III em razão de três fatores: (i) a adição de escória granulada de alto-forno, subproduto da atividade de empresas siderúrgicas, reduziria a necessidade de investimentos elevados em capacidade para produção de clínquer; (ii) cimento com maior adição de escória tem custo de energia menor, o que teria impulsionado a fabricação de determinados tipos de cimento a partir da racionalização de energia elétrica nos anos de 2001 e 2002 e;(iii) a utilização de escória seria importante por razões ambientais, uma vez que se trataria de produto nocivo ao meio ambiente se mantido na natureza, mas não quando incorporado ao cimento;

Por razões endógenas e pró-competitivas, associadas ao melhor aproveitamento de recursos disponíveis e à busca de maior eficiência produtiva, a Representada teria aumentado a oferta de CP III a granel ao mesmo tempo em que teria reduzido a venda do produto. A clientela teria respondido positivamente a essas mudanças; O fato de os diferentes tipos de cimento serem utilizáveis em várias aplicações faria com que alegada prática anticompetitiva fosse impossível; Ainda não existiriam normas relativas ao controle da adição de escória ao concreto; A Representada não teria se negado a fornecer qualquer dos produtos comercializados; A aquisição e o uso do cimento CP III seria proveitosa mesmo para empresas de maior porte, que, em tese, teriam condições de fazer os investimentos necessários para utilização de escória de alto-forno de terceiros, diretamente no concreto; Seria impossível segmentar o mercado de cimento, que é condição para adoção de qualquer política de vendas diferenciada por tipo de cliente; As construtoras, demandantes finais dos serviços de concretagem, adquirem cimento para vários fins e são possíveis entrantes no mercado de serviços de concretagem; Por fim, requereu o arquivamento do presente processo administrativo e a produção de provas no momento oportuno. II.3.9. Cia. De Cimentos do Brasil – Cimpor (fls. 1040/1054) A Representada apresentou defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir:

A Representada não teria adotado qualquer das práticas a ela imputadas; Não haveria indícios de conduta anticoncorrencial pela Representada; A Representada não produz ou comercializa cimento CP III; Por fim, requereu (i) exclusão do polo passivo do presente processo por inexistência de indícios suficientes para configurar infração à ordem econômica e (ii) produção de provas no momento oportuno. II.3.10. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (fls. 1055/1067) As Representadas supramencionadas apresentaram defesa, cujas alegações estão descritas, em síntese, a seguir: Não teriam sido regularmente notificadas acerca da instauração do presente processo administrativo. No entanto, a Representada teria comparecido aos autos porque teria interesse jurídico na decisão final; A instauração do presente processo administrativo baseia-se no Procedimento Administrativo 10168.003455/2002-06, o qual seria inepto pelas seguintes razões: (i) a linha de investigação da SEAE/MF que não prosperou deveria ter ocasionado o encerramento do procedimento administrativo;

(ii) a notícia veiculada na Gazeta Mercantil não poderia ter dado continuidade à investigação, (iii) não existiriam fatos concretos tipificados nas condutas indicadas pelo despacho do Secretário de Direito Econômico; Não existiria o "Grupo Nassau", mas sim cimento da marca Nassau, produzido por diversas empresas independentes e autônomas distribuídas pelo território nacional e afastadas da área em que se teriam verificado as referidas práticas, à exceção de Itabira Agro Industrial S/A. Nassau seria marca industrial de propriedade da Representada Itapessoca Agro Industrial S/A; A Representada Itabira não disponibilizou cimento CP V ARI porque não o vende em São Paulo e sempre vendeu CP III a concreteiras antes, durante e depois de outubro de 2002. Por essas razões, não teria recusado venda; A Representada Itabira não teria condições de vender CP V ARI e CP II a granel em São Paulo por impossibilidade técnica, já que suas instalações compor-se-iam de silo único em que não se poderia misturar produto diferente do CP III, sob pena de contaminação e entrega de cimento fora de normalização; A Representada Itabira atenderia de forma pulverizada apenas 1,9% do mercado de São Paulo e não possuiria capacidade operacional para atender a vultosas solicitações. Por isso, não teria havido recusa, mas sim impossibilidade de atendimento à Concreteria Cortesia Serviços de Concretagem Ltda.;

Por fim, requereram (i) a exclusão das Representadas Itautinga Agro Industrial S/A, Cimentos do Brasil S/A - Cibrasa, Itapicuru Agro Industrial S/A, Itapissuma S/A, Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S/A, Itapetinga Agro Industrial S/A, Itapessoca Agro Industrial S/A e Itaguassu Agro Industrial S/A do polo passivo por não atuarem no mercado geográfico ora investigado e (ii) exclusão da Itabira Agro Industrial S/A pela inexistência de comprovação de sua responsabilidade (iii) se não excluída esta última Representada, o arquivamento do processo administrativo e (iv) produção de provas no momento oportuno. II.4. Da análise das preliminares levantadas em sede de defesa Às fls. 1147/1164, esta Secretaria afastou as preliminares suscitadas pelas Representadas relativas à (i) ilegitimidade passiva, (ii) insuficiência de elementos para instauração do processo, (iii) abusividade no uso do procedimento administrativo pela SEAE/MF, (iv) ausência de previsão legal do procedimento administrativo no âmbito desta Secretaria, (v) cerceamento de defesa, (vi) inconstitucionalidade do sistema de repartição de competências estabelecido entre CADE e SDE, (vii) nulidade do despacho instaurador, (viii) irregularidade na notificação das empresas produtoras de cimento Nassau e (ix) inépcia da nota técnica da SEAE/MF. Na oportunidade, determinou a intimação das Representadas para especificarem provas que pretendam produzir. II.5.

Das provas requeridas As Representadas pugnaram pela produção das provas listadas a seguir: II.5.1. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (fls. 1172/1175) Apresentação de notas fiscais e estatísticas oficiais; Oitiva das seguintes testemunhas: Itautinga Agro Industrial S.A.: Issa Abrahim Neto; Eduardo Jorge Guimarães Pinheiro e Célio Augusto Souza Padilha. Cimentos do Brasil S.A. Cibrasa: José Maria de Lima Júnior, Alberto Carduner e Rui Klautau de Mendonça. Itapicuru Agro Industrial S.A.: Fernando de Almeida Moraes, Iran Sousa Vidal e José Ribamar Carvalho Filho. Itapissuma S.A.: Washington Freitas Filho e Franklin Kalume Brígido. Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.: Patrícia Meri Coelho Machado. Itapetinga Agro Industrial S.A.: Flávio Roberto Diniz Alves, José Gerardo Azevedo Filho e Cristiano Barros de Siqueira. Itapessoca Agro Industrial S.A.: Antônio Benévolo do Amaral Carrilho. Itaguassu Agro industrial S.A.: João Alves Neto, Décio Garcez Vieira Filho e Luiz Durval Machado Tavares. Itabira Agro Industrial S.A.: José Eduardo Kossatz de Berro e Sérgio Maçães. II.5.2. Camargo Corrêa Cimentos S.A. (fls.

1176/1187 e 1388/1393) Formulou pedido de reconsideração e protestou pela posterior produção de provas; Requereu a expedição de ofícios às empresas Cimentos Davi, Cimento Mizu, Concrepav, Concremix, Embu, Redimix, Polimix e CSN para solicitar informações societárias e de mercado. II.5.3. Cia. de Cimento Itambé (fls. 1182/1187) Formulou pedido de reconsideração, não especificou provas e protestou pela posterior produção de provas. II.5.4. CP Cimento e Participações S.A. (fls. 1188/1189) Não especificou provas e protestou pela posterior produção de provas. II.5.5. Votorantim Cimentos Ltda. (fls. 1193/1198 e 1394/1397) Formulou pedido de reconsideração e requereu expedição de ofícios ao Ministério do Trabalho, Sinescon e Cimentos Liz, além da produção de prova pericial quanto à normalização do mercado e aos preços de equipamentos para atuação no mercado de serviços de concretagem. II.5.6. Lafarge Brasil S.A. (fls. 1199/1201) Oitiva da testemunha Rogério A. Silva. II.5.7. Holcim (Brasil) S.A. (fls. 1202/1203 e 1384/1387) Oitiva de clientes importantes da Holcim nos últimos anos, especialmente aqueles que fizeram compras a partir de outubro de 2002; Requisição de informações de órgãos e associações técnicas para esclarecimento de aspectos técnicos, conforme lista e quesitos às fls. 1380/1383. II.5.8. Cia. de Cimentos do Brasil – Cimpor (fls. 1218 e 1612/1616) Juntada de notas fiscais de vendas de cimento CP II e CP V no período de janeiro de 1997 a julho de 2005. II.5.9.

Ciplan Cimento Planalto S.A. (fls. 1375/1376) A Representada optou por não especificar provas. II.5.10. Soeicom S.A. A Representada não apresentou manifestação sobre produção de provas. II.6. Da produção de provas requeridas pelas Representadas e dos atos instrutórios iniciais Às fls. 1260/1266, foram analisadas as provas requeridas pelas Representadas. As testemunhas foram intimadas às fls. 1287/1310, 1320/1322, 1331/1343 e 1348/1349. Os ofícios requeridos como prova foram expedidos às fls. 1398/1421 e 1575/1611, cujas respostas foram apresentadas às fls. 1552, 1554/1574, 1670/1685, 1715/1718, 1724/1726, 1751/1751v., 1762/1765 e 2026/2028. Os termos de oitivas foram juntados às fls. 1455/1462 e 1492/1548 e as provas periciais, às fls. 1686/1713. Nos anexos dos autos principais, foram juntadas diversas notas fiscais apresentadas espontaneamente pela Itabira e pela Cimpor, as quais comprovariam o fornecimento de cimento a pessoas jurídicas solicitantes. O Sinescon juntou às fls. 2873/2935 os seguintes documentos do sindicato: estatuto social, ata de constituição, registro junto aos órgãos governamentais competentes, cópia de todas as atas de reunião dos associados e relação de todas as empresas associadas. Às fls.

3101/3189 foram juntadas cópias do Processo 52000.016542/2003-59, que tramitou no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), cuja nota técnica de arquivamento sugeriu o encaminhamento da denúncia da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo a esta Secretaria referente a suposto cartel de cimento. O processo referiu-se a denúncia formulada pelo Deputado Henrique Pacheco, a qual buscou manifestação do MDIC acerca da existência de prejuízo à livre concorrência causado por sonegação e evasão fiscal das indústrias de cimento, condutas que seriam praticadas, principalmente, por concreteiras vinculadas a cimenteiras: “Para o denunciante, graças à sonegação e evasão fiscal, que se dá na 'transferência' do cimento para sua concreteira, pode-se oferecer preços muito inferiores aos das demais empresas. Poderá ocorrer ainda o domínio do mercado pela empresa beneficiada, tendo em vista que as empresas já existentes, bem como as novas, não terão condições para competir com os preços oferecidos pela mesma, por mais que promovam a redução dos seus, posto que têm que arcar com os custos e obrigações regulares do empreendimento” (fl. 3104). Em apartados confidenciais estão os contratos de fornecimento de escória e/ou cinzas firmados pelas Representadas, juntados por requisição da SDE cristalizada nos ofícios de fls. 2273/2274 e 2277/2278, bem como dos documentos oriundos do Procedimento Administrativo 08012.008525/2003-17. II.7. Da nota técnica de fls.

1767/1777 Em 04.10.2005 (fls. 1767/1777), a SDE exarou nota técnica e despacho a fim de que as representadas se manifestassem sobre o conteúdo dos seguintes documentos juntados ao presente processo: (i) cópia de documentos do Procedimento Administrativo 08012.008525/2003-17; (ii) documento encaminhado pelo Sinescon denominado O Concreto Pré-Misturado no Brasil; (iii) atas de reunião do CB-18 da ABNT datadas de 10.12.2001, 26.11.2004, 18.02.2005 e 18.03.2005 e; (iv) cópia de documentos dos procedimentos administrativos nº 08012.007584/2003-78 e 08012.005379/2003-78, enviados pelo CADE após comunicações de semelhantes infrações anticompetitivas identificadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná e pelo Departamento de Polícia Federal do Estado de Goiás, respectivamente. II.8. Das manifestações em face das determinações contidas às fls. 1767/1777 No que se refere às manifestações sobre eventual exclusividade de fornecimento de escória ou pozolana e dos documentos requeridos na nota técnica de fls. 1767/1777, as Representadas que optaram por se manifestar pugnaram pelo desentranhamento de tais documentos e responderam, em síntese, que: II.8.1. Ciplan Cimento Planalto S.A. (fl. 2025) A Representada não possuiria contrato de exclusividade de fornecimento de escória de alto forno ou cinza pozolânica;

Apesar de ter iniciado a exploração dos serviços de concretagem com dois anos de atraso em relação a suas concorrentes, assim teria feito apenas para manter seu market share e dar vazão à sua produção de cimento; Muito raramente as demais empresas adquiririam cimento Ciplan, apesar da disponibilidade de venda do produto a terceiros. II.8.2. Cia. de Cimentos do Brasil - Cimpor (fls. 2079/2081 e 2682/2714) A Representada sempre teria comercializado cimento produzido/disponível para quem quisesse adquiri-lo, estabelecendo para tanto preços de acordo com as melhores práticas comerciais vigentes; A Representada não possuiria contrato de fornecimento de escória de alto forno, principal razão pela qual não fabricaria cimento tipo CP III; A Representada não possuiria contratos de exclusividade de fornecimento de cinza pozolânica, a qual seria adquirida apenas da Companhia Petroquímica do Sul - Copesul; A Representada seria obrigada a repassar o montante excedente de cinza pozolânica a outras cimenteiras; Os documentos de fls. 1778/1999 teriam sido juntados sem petição de juntada e sem assinatura, tornando sua origem desconhecida por parte dos representados. De acordo com os arts. 368 e 371 do Código Civil, os documentos deveriam conter indicação do autor, data e assinatura. Além disso, a ausência de assinatura implicaria enfraquecimento probante e descabimento de utilização por parte das autoridades responsáveis pela instrução processual e julgamento.

Por essas razões, a Representada contestou a veracidade de tais documentos por ausência de fé; A entrada de empresas cimenteiras no mercado de concreto pré-misturado não buscaria a eliminação de concorrentes, mas sim colocar à disposição do consumidor novas opções e tecnologias diferenciadas, resultando tal movimento tão-somente no aumento da competitividade do setor; As informações veiculadas pelas empresas de prestação de serviços de concretagem não verticalizadas sobre a queda de preços, bem como as afirmações juntadas às fls. 1778/1999 evidenciariam que a entrada das cimenteiras no mercado de concretagem teria trazido ganhos aos setores e ao consumidor, uma vez que as concreteiras independentes deveriam agora buscar a reestruturação de suas atividades com o fim de atingir maiores patamares de eficiências de modo a competir em pé de igualdade com as empresas revestidas de estruturas verticalizadas, reduzindo seus custos operacionais e, consequentemente, o preço do produto final; As notas fiscais juntadas pela Representada comprovariam que não houve recusa de venda do cimento CP II; Não haveria questão anticoncorrencial nas atas da ABNT, porquanto as referidas reuniões ter-se-iam voltado ao aprimoramento do procedimento de adição de escória visando melhoria na qualidade do concreto em benefício dos consumidores; Os documentos encaminhados pelo CADE não mencionariam a Representada. II.8.3. Holcim (Brasil) S.A. (fls.

2082/2090, 2279/2280 e 2428/2437) A Representada não teria recusado venda de CP V ARI RS ou de qualquer outro tipo de cimento, que continuaram sendo ofertados, conforme Notas Fiscais de venda 076110, 076111, 076120, 076105, 076330, 076335, 076370 e 076378; Aumento ou diminuição de consumo de um determinado tipo de cimento teria atendido exclusivamente à demanda do cliente, ou ainda em razão de aplicações específicas; Teria ocorrido queda no volume de compras apenas em 2004; A Holcim teria iniciado oferta de CP III 40 a partir de outubro de 2002 em quantidades inferiores às informadas pela Cimentos Liz; A Representada teria adotado Programa de Compliance no Brasil em novembro de 2004; A possível falta ou dificuldade na aquisição da escória jamais teria sido objeto de discussão neste processo administrativo, e sim no Processo 08012.008525/2003-17, o que extrapolaria os limites da lide; Não seriam válidas as justificativas desta SDE para trazer aos autos documentos antigos, apócrifos ou que demonstrem tratar de defesa de interesses particulares, como seria o caso do documento da Sinescon, no assinado, sem timbre e chamado de O Concreto Pré-Misturado no Brasil. Ademais, tal documento não teria sido acompanhado de provas; As atas de reunido do CB- 18 da ABNT não seriam de interesse para as investigações objeto deste processo.

Seriam reuniões de instituição independente, em que teriam assento entidades científicas e de ensino, laboratórios e empresas de análises técnicas, construtoras, fornecedores, clientes, etc., e se discutiriam temas de interesse público que, mais uma vez, no poderiam se prestar a atender interesses individuais, como aqueles supostamente defendidos pelo Sinescon; As cotações e notas fiscais juntadas pela Sinescon evidenciariam grande variedade de preços tanto de concreto como de cimento, o que caracteriza a realidade do mercado, ou seja, a total liberdade de atuação das empresas nos mercados de concreto e cimento, sem qualquer irregularidade; Os documentos trazidos pelo CADE tratariam de questões fiscais, que não diriam respeito à atuação desta Secretaria. Questionamentos a respeito da regularidade fiscal de operações no seriam matéria de competência desta Secretaria; Nos autos, não existiriam estudos tecnológicos do concreto mencionados pelo Sinescon; Não seria possível fazer acusação à independência da ABNT e de suas decisões e discussões; Os documentos "Parecer" (fls. 1954/1958) e "Indagações sobre Atividades Concreteiras" (fls. 1970/1999) não trariam dados sobre identificação, por quem foi encomendado ou autoria; Requereu a juntada de pareceres técnicos sobre uso da pós adição em centrais de concretos, uso de adições ao concreto e parecer econômico sobre efeitos concorrenciais investigados no presente processo administrativo. II.8.4. CP Cimento e Participações S.A. (fls.

2408/2418) O documento apresentado às fls. 1778/1785 seria constituído de acusações desacompanhadas de prova e no possuiria valor probatório; A Representada jamais teria adotado a política indicada, oferecendo seu produto sempre indistintamente a todos os seus clientes; Não existiria relação entre as discussões técnicas havidas na ABNT e a acusação de recusa concertada de venda de determinados tipos de cimento às concreteiras independentes; Haveria tentativa do Sinescon de transformar as discussões das Comissões de Estudos da ABNT, de cunho estritamente técnico, em embates comerciais entre cimenteiras e concreteiras independentes. Tal tentativa visaria a obter interferência das autoridades de defesa da concorrência no processo de discussão e revisão de normas técnicas, o que seria despropositado; Os documentos indicados nos ofícios CADE 08012.007584/2003-78 e 08012.005379/2003-78 não diriam respeito à CP Cimento, razão pela qual não se manifesta. II.8.5. Lafarge Brasil S.A. (fls. 2438/2456) Os contratos juntados aos autos teriam sido firmados a partir de compromisso ambiental da Lafarge; Os contratos de compra de escória, em caráter de exclusividade, teriam sido firmados com vistas a possibilitar à Lafarge a utilização deste elemento em um outro segmento econômico, do qual também faz parte, qual seja, o setor de agregados;

Os contratos para aquisição de escória da Representada - menos de 5% da produção anual de escória no mercado, em regime de exclusividade - não poderiam representar infração à ordem econômica, pois, na prática, o contratado não se submeteria ao regime de exclusividade; Não existiriam outros contratos de exclusividade de fornecimento de escória além dos já juntados aos autos do Expediente Administrativo 08012.008525/2003-17; O setor de concreto não estaria passando por crise, já que os preços do setor seriam estáveis. Com o preço do concreto estável e o cimento em queda acentuada, a própria rentabilidade do setor concreteiro, de modo geral, viria melhorando sensivelmente; A empresa possuiria menos de 3% de market share do mercado relevante de concreto; O CP II seria o produto mais importante do Grupo Lafarge, o que afastaria a acusação de recusa de venda de CP II pela Representada; Seria mais vantajoso à concreteira comprar CP III, dado que CP V e CP II, no mercado do Rio de Janeiro, onde a Lafarge atuaria, seriam cerca de 33% mais caros; As situações descritas nos documentos dos ofícios do CADE não se aplicariam à Representada; Requereu a manutenção da confidencialidade dos contratos de escória como forma de preservação de sua capacidade negocial. II.8.6. Camargo Corrêa Cimentos S.A. (fls.

2544/2548 e 2738/2749) A Representada entende nula até mesmo a mera pretensão de utilização de dados e/ou informações constantes do Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81, uma vez que não se teria cogitado de nele existir qualquer indício de infração à livre concorrência, no devendo seus dados servir de instrução para o presente processo; Os contratos de escória teriam sido angariados do Procedimento Administrativo 08012.008525/2003-17 de forma arbitrária e parcial; Os documentos juntados às fls. 1778/1869 seriam apócrifos, não possuiriam endereçamento, indicação de paginação ou menção específica ao presente processo e tratariam de temas já analisados pelo SBDC; A queda de preços à fl. 1179a mostraria os efeitos benéficos do movimento de verticalização da indústria de cimento no que se refere a preços menores e garantia de qualidade de produtos e serviços ofertados; Não teria havido indicação da origem das atas de reunião do CB-18 da ABNT; A atividade do CB-28 seguiria os princípios internacionais de normalização no setor de cimento e concreto; Os ofícios enviados pelo CADE dizem respeito a matéria tributária, razão pela qual a Representada expressamente deixa de se manifestar sobre o conteúdo da referida documentação; Requereu confidencialidade dos contratos de escória, porquanto as informações dizem respeito a segredos de negócio. II.8.7. Votorantim Cimentos Ltda. (fls.

2561/2573, 2715/2730 e 2992/2994) Uma vez determinado o arquivamento do Procedimento Administrativo 08012.006455/2002-81, não poderia ele ter sido arbitrariamente apensado a um processo administrativo, sob pena de ofensa à segurança jurídica; O traslado dos contratos teria gerado tumulto processual; Os contratos de exclusividade juntados não poderiam servir de material probatório ao presente processo; Os antigos relacionamentos comerciais da Representada não teriam conexão com as práticas ora investigadas; Os documentos de fls. 1778/1869 seriam manifestação apócrifa, sem data e sem qualquer indicação de que teriam sido produzidos pelo Sinescon; As atas da ABNT teriam surgido de forma "espontânea", sem oficio desta Secretaria à ABNT que as solicitasse. Por essa razão, a tentativa de fazer dessas atas documentos de prova seria nula. Por outro lado, se válida a consideração de tais documentos como prova pertinente, a Representada requereu o envio de oficio à ABNT para apresentação de todos os expedientes trocados entre ela e esta Secretaria a fim de que a Representada possa se defender sobre o conjunto de documentos, nos quais estejam mais claras as reais intenções desta Secretaria; As atas da ABNT não revelariam relação com o objeto do presente processo; Os documentos trazidos pelo ofício do CADE diriam respeito a matéria tributária e trariam informações apenas da Cimento Rio Branco – coligada da Representada – e Ciplan;

Requereu confidencialidade dos contratos de escória e o desentranhamento dos documentos atinentes ao Procedimento Administrativo 08012.007584/2003-78. II.8.8. Cia. de Cimento Itambé (fls. 2603/2612) A Representada não possuiria contrato de exclusividade de fornecimento de cinza pozolânica; O documento apócrifo O Concreto Pré-Misturado no Brasil não possuiria endereçamento, indicação de paginação e destinar-se-ia a discussões diversas à presente investigação ou à matéria sob análise; A entrada de grupos verticalizados de empresas cimenteiras e concreteiras teria sido benéfica ao mercado em razão da prática de preços menores e da garantia de qualidade dos produtos e serviços ofertados. Isso significaria disputa comercial, com benéficos reflexos concorrenciais e aumento de eficiência; O novo equilíbrio de mercado gerado pela entrada de grupos integrados constituiria realidade de longo prazo, assegurada pela acentuada rivalidade e pela ausência de barreiras à entrada no mercado de serviços de concretagem; Os documentos trazidos pelo CADE versariam sobre matéria fiscal e não diriam respeito à empresa. Por isso, a Representada reservou-se o direito de não se manifestar sobre o conteúdo dessa documentação; Requereu a intimação da Secretária do CB- 18 para que esclareça as informações e debates nas Comissões de Estudos das normas correlatas ao presente processo. II.8.9. Empresa de Cimentos Liz S.A. (atual denominação da Soeicom S/A) (fls.

2830/2831) A Representada possuiria dois contratos de fornecimento de escória básica de alto forno com as empresas Belgo Mineira e Camargo Corrêa, a qual, por sua vez, obteria escória da Usiminas, conforme Representação 080120102081/2005-22. Entretanto, nenhum desses contratos conteria compromisso de exclusividade; A Representada não utilizaria cinza pozolânica em seu processo produtivo, razão pela qual não possuiria contrato de fornecimento de tal produto. II.9. Das informações complementares requeridas por esta Secretaria Em 29.04.2009, foram oficiadas as concreteiras Concrebase Comércio e Serviços de Concretagem Ltda. e Concrebon Serviços de Concretagem Ltda. para questionar sobre eventuais dificuldades para aquisição de algum dos tipos de cimento (fls. 3215/3220). As respostas vieram às fls. 3235/3236 e 3238. A Concrebon relatou dificuldades de adquirir cimento CP V da Votorantim Cimentos do Brasil Ltda. em meados de 2008 e de alterações de tipo de cimento CP III 40 RS para CP II E 32 e CP II 40 RS, com a justificativa de quebra ou manutenção de forno. Tais modificações teriam prejudicado os custos da empresa. Outrossim, a concreteira expôs que houve dificuldades para adquirir cimento da mesma cimenteira em maio de 2009 por motivo de quebra ou manutenção de forno, disponibilizando apenas o cimento CP II-F 32, produto cuja aquisição seria inviável por razões de distância e custo.

A Concrebase, por sua vez, asseverou que teve dificuldades em adquirir cimento tipo ARI das cimenteiras Liz, Cauê, Votorantim, Cimpor, Holcim e Lafarge. Em 09.05.2010 (fls. 3315/3383), esta Secretaria requereu que as Representadas apresentassem lista em que constassem todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico da empresa, o que ocorreu às fls. 3390/3630. II.10. Das informações complementares apresentadas espontaneamente pelas Representadas Em 09.03.2010 (fls. 3260/3273), Cimentos Liz apresentou petição para reforçar, em síntese, que: A investigação deveria ter tido por objeto apenas as empresas verticalmente integradas entre os mercados de cimento e concreto; Não existiriam elementos probatórios que indicassem a participação da Representada em suposto cartel; Não caberia a aplicação da doutrina do paralelismo plus à conduta, uma vez que não existiriam evidências circunstancias e racionalidade da conduta imputada. II.11. Da juntada de documentos oriundos do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 Conforme nota técnica exarada no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, foram trasladadas fotocópias de documentos físicos e eletrônicos provenientes daquele processo aos presentes autos ainda na fase instrutória, as quais estão consignadas em apartados confidenciais com vistas exclusivas às Representadas daquele processo. Foi juntada, ainda, a nota de encerramento do aludido processo administrativo nos mesmos apartados confidenciais. I.2.

Conclusão da fase instrutória Considerando o arcabouço probatório existente, a SDE entendeu que a fase instrutória do Processo Administrativo estaria concluída. Os elementos até então disponíveis já seriam suficientes para a análise da conduta sob investigação. Dessa forma, os Representados foram intimados para apresentação de alegações finais. I.3. Alegações finais apresentadas pelos Representados I.3.1. Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. – CCB (fls. 4401/4411) Em sede de preliminar, a Cimpor afirmou que os documentos de fls. 1778/1999 teriam sido juntados aos autos sem petição e sem assinatura. Assim, não seria possível comprovar a procedência e veracidade das provas. Por essa razão, pleiteou que tais documentos fossem desconsiderados como provas e/ou indícios afeitos ao estabelecimento de juízo condenatório e que fossem desentranhados em razão de sua inexistência para fins jurídicos de instrução processual. Em relação ao mérito, a Cimpor alegou, resumidamente, que: não teria comercializado cimento CP III nos anos de 2002 e 2003 ou em qualquer outro momento, não tendo como participar da conduta investigada; não possuía nenhum contrato de fornecimento de escória de alto forno até 2006, razão pela qual não fabricava o cimento CP III na época dos fatos investigados;

dentre as respostas apresentadas por concreteiras independentes nos autos, a única que forneceu resposta desfavorável à conduta da Cimpor foi a Concrearte que, todavia, teria se retratado posteriormente, tecendo comentários favoráveis à Cimpor; a partir de junho de 2001, a Cimpor teria sido obrigada a interromper a produção do cimento CP V em razão do racionamento de energia elétrica, aumentando, dessa maneira, sua produção do cimento CP II, já que este requer menos energia em sua produção. Com o fim do racionamento, a Cimpor considerou que o retorno à produção de CP V não traria ganhos de eficiência, mantendo-se a produção do CP II; as poucas empresas que teriam citado a Cimpor nos autos teriam tecido comentários favoráveis à empresa; por fim, alegou que sempre teria comercializado o produto disponível, inclusive com o estabelecimento de preços de acordo com as melhores práticas comerciais vigentes, razão pela qual a Cimpor deveria ser excluída do polo passivo do Processo Administrativo. I.3.2. Cimento Tupi S.A. (incorporadora da antiga CP Cimento Participações S.A.) (fls. 4412/4423) [2] Em suas alegações finais, a Cimento Tupi alegou, resumidamente, o que segue: não existiriam provas do acordo entre os Representados; a Cimento Tupi ofertaria produto de acordo com a disponibilidade do insumo.

Nesse sentido, a Cimento Tupi indicou que não mais teria incentivos a produzir CP III, porquanto “a Cimento Tupi está em fase de transição para consolidação de produção na unidade fabril em Minas Gerais, que não tem fornecimento estável de escória. Assim, considerando que o seu estoque de escória está se encerrando, em curto prazo a empresa não mais focará na produção de cimentos tipo CP III” (f. 4416); seria irracional a adoção de qualquer política que tivesse por objetivo limitar a competitividade das concreteiras, uma vez que quanto maior essa competitividade, maior seria a eficiência dessas empresas e maior seria o consumo de cimento. Políticas em sentido contrário restringiriam o consumo de cimento, causando prejuízos à própria Cimento Tupi; a Cimento Tupi não teria poder de mercado para praticar a conduta descrita nos autos; em 2008, a Cimento Tupi teria vendido seu negócio de concreto à Polimix (Ato de Concentração nº 08012.002467/2008-22); e a Seae não teria considerado relevante analisar as respostas que indicavam não ter havido qualquer mudança na relação de fornecimento. Tal análise seria relevante não apenas para servir como prova da inexistência de prejuízo ao setor, mas também para demonstrar a falta de sustentação lógica do argumento da discriminação. I.3.3. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.;

Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (fls. 4426/4431) Em suas alegações finais, os Representados acima afirmaram, resumidamente, que este processo teria nascido de uma Nota Técnica distante da realidade, feita com base em indícios colhidos em jornais ou em depoimentos de pessoas interessadas na reserva de mercado do concreto e em generalizações equivocadas publicadas na imprensa, o que demonstraria um esforço dirigido “não a apurar o fato, mas a comprovar o que se quer ver comprovado”, instrumentalizando-se a administração pública na defesa do Sindicato das empresas concreteiras e fazendo-se um pré-julgamento tendencioso. I.3.4. Cia. de Cimento Itambé (fls. 4432/4474) Em suas alegações finais, a Itambé alegou, resumidamente, o que segue: reiterou as preliminares anteriormente apresentadas em sua defesa, quais sejam: (i) inconstitucionalidade do procedimento; (ii) inexistência e nulidade do despacho instaurador do Processo Administrativo (inépcia da inicial); e (iii) ausência de indícios de prática anticoncorrencial; a SDE não teria individualizado as condutas dos Representados na Nota Técnica que encerrou a instrução e abriu prazo para apresentação de alegações finais; ilegitimidade passiva, vez que a Itambé não produz ou comercializa cimento do tipo CP III e não adiciona escória de alto forno a qualquer tipo de cimento que produz ou comercializa;

estariam prescritos todos os fatos e atos ocorridos no período de cinco anos anteriores à data de instauração do presente processo administrativo; a Itambé não poderia participar da conduta, uma vez que não comercializaria cimento tipo CP III; há entre os Representados uma cimenteira não verticalizada (Cimentos Liz), a qual não teria razão econômica para deixar de fornecer cimento a concreteiras independentes; se as concreteiras independentes deixassem de existir, o canal de vendas das cimenteiras para as construtoras seria direto, mas as cimenteiras não teriam condições de ocupar o mercado de serviços de concretagem deixado pelas concreteiras independentes; não teria havido criação de dificuldades pela Itambé para aquisição de cimento por concreteiras independentes; o principal produto comercializado para concreteiras independentes pela Itambé – CP V – teria tido participação de mercado praticamente inalterada entre 2002 e 2003; a notícia veiculada na Gazeta Mercantil não teria força probatória necessária e suficiente à instauração de processos administrativos, muito menos recomendação de condenação; o Informativo do MBT – Master Builders Technologies – não teria valor probatório; a declaração do presidente do Sinescon seria parcial, uma vez que ele seria defensor das concreteiras independentes; as respostas das concreteiras independentes estariam eivadas de suspeição, na medida em que seriam concorrentes diretos da Itambé, apesar de serem clientes dos Representados;

as provas emprestadas fotocopiadas do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 seriam ilícitas, razão pela qual não poderiam ser utilizadas nos presentes autos. I.3.5. Intercement Brasil S.A. (atual denominação da Camargo Corrêa Cimentos S.A.) (fls. 4475/4505) Em sede de preliminares, a Intercement alegou, em síntese, que: haveria conexão entre este Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; os documentos apresentados pela Seae para instauração do processo seriam maculados de suspeição. No mérito, a Intercement levantou as seguintes questões: as diligências instrutórias da Seae não indicariam falta de oferta de cimento no período denunciado. Este processo teria sido instaurado sem evidência direta, fática, contundente ou não, dos supostos acordos entre os Representados; a notícia veiculada na Gazeta Mercantil não teria força probatória jurídica necessária e suficiente para a instauração de processos administrativos nem para recomendação de condenação; o texto extraído da revista MBT Brasil indicaria que haveria expectativas de que o CP III na construção civil tivesse aplicação mais intensa que a de costume, razão pela qual cimenteiras teriam se antecipado no desenvolvimento de um novo produto, adaptado a todos os tipos de cimento; o fato de o Sinescon defender interesses de concreteiras independentes retiraria da entidade legitimidade e imparcialidade para atuar em nome das concreteiras em geral.

Além disso, o Sinescon estaria sendo utilizado para encobrir interesses particulares e instigar investigações e processos como este, já que o sindicato seria composto por empresas que declararam haver recusa de vendas para excluí-las do mercado; a Intercement não efetuaria adições de escória no concreto de suas unidades na Grande São Paulo, porquanto utilizava CP II e CP V em função, única e exclusivamente, da maior proximidade das suas centrais de concretagem com a fábrica de Apiaí/SP, que lhe abastecia até abril de 2003, e agora a de Ijaci/MG, que passou a lhe abastecer após o início de suas atividades em março de 2003; a mera variação no consumo de algumas poucas concreteiras independentes não poderia constituir prova suficiente para caracterizar uma conduta, de qualquer natureza, muito menos uma prática anticoncorrencial e, em especial, decorrente de conduta concertada. Além disso, as perguntas enviadas pela Seae direcionariam a “respostas tendenciosas e oportunas aos fins da Representação”, o que comprovaria o vício original do processo e macularia as razões para o despacho instaurador; o caso isolado da Embu não provaria a inviabilização da utilização do cimento CP II por concreteiras independentes. Este fato, por si só, não seria suficiente como indício de qualquer conduta, muito menos concertada, entre cimenteiras verticalizadas; os documentos de fls.

1778/1869 não poderiam ser utilizados para formar a convicção da SDE, uma vez que seriam apócrifos, trariam alegações fantasiosas e despejariam discussões diversas à presente investigação ou mesmo à matéria sob análise. Por esses motivos, tais documentos deveriam ser desentranhados; os Ofícios Cade nºs 08012.007584/2003-78 e 08012.005379/2003-78 tratariam de matéria fiscal – e não concorrencial – e diriam respeito a outras empresas, razão pela qual a representada reservou-se o direito de não se manifestar sobre os aludidos documentos. I.3.6. Cia. de Cimento Portland LACIM (“Lafarge”) (fls. 4506/4511) Em suas alegações finais, a Lafarge reiterou os argumentos já apresentados em sua defesa, reforçando, resumidamente, o que segue: a Lafarge seria parte ilegítima para figurar no polo passivo, uma vez que não atuaria no mercado relevante sob investigação. Isso porque a atuação da Lafarge no mercado – tanto cimenteiro quanto de concretagem – em São Paulo seria insignificante (3%); a Lafarge seria ilegítima também devido à assinatura do TCC nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; o lançamento do CP III em nada se relacionaria com intenções anticoncorrenciais, mas sim com um compromisso mundial do grupo Lafarge com o mercado e com as futuras gerações, especificamente em questões ambientais; em termos de custos, a aquisição de CP III seria mais vantajosa às concreteiras porque é um produto mais barato que o CP II e o CP V.

A própria concreteira da Lafarge preferiria adquirir CP III por questões de custos; o foco de vendas do CP II da Lafarge seria o consumidor-formiga. I.3.7. Votorantim Cimentos S.A. (fls. 4516/4562) Em suas alegações finais, a Votorantim alegou, resumidamente, o que segue: reiterou as preliminares anteriormente apresentadas em sua defesa, quais sejam: (i) inconstitucionalidade do procedimento; (ii) inexistência e nulidade do despacho instaurador do Processo Administrativo (inépcia da inicial); e (iii) ausência de indícios de prática anticoncorrencial; a SDE não teria individualizado as condutas dos Representados na Nota Técnica que encerrou a instrução e abriu prazo para apresentação de alegações finais; ilegitimidade passiva, vez que a Votorantim, quando da instauração do Processo Administrativo, seria sociedade sem atividades produtivas, já que não produzia cimento, o que apenas seria feito por outras empresas do mesmo grupo econômico; estariam prescritos todos os fatos e atos ocorridos no período de cinco anos anteriores à data de instauração deste Processo Administrativo; há entre os Representados uma cimenteira não verticalizada (Cimentos Liz), a qual não teria razão econômica para deixar de fornecer cimento a concreteiras independentes;

se as concreteiras independentes deixassem de existir, o canal de vendas das cimenteiras para as construtoras seria direto, mas as cimenteiras não teriam condições de ocupar o mercado de serviços de concretagem deixado pelas concreteiras independentes; os investimentos realizados na fabricação de CP III seriam justificados por objetivos ambientais, sem fins anticompetitivos e colusivos; a Votorantim teria aumentado a oferta do cimento CP III vendido a granel, ao mesmo tempo em que reduziu o preço de venda do produto, por razões endógenas, pró-competitivas, associadas ao melhor aproveitamento de recursos disponíveis e à busca por maior eficiência produtiva; a Votorantim não teria se negado a fornecer os produtos que comercializa; a notícia veiculada na Gazeta Mercantil não teria força probatória necessária e suficiente à instauração de processos administrativos, muito menos recomendação de condenação; o Informativo do MBT não teria valor probatório; a declaração do presidente do Sinescon seria parcial, uma vez que ele seria defensor das concreteiras independentes; as respostas das concreteiras independentes estariam eivadas de suspeição, vez que seriam concorrentes diretos da Votorantim, apesar de também serem clientes das cimenteiras representadas nestes autos; as provas emprestadas fotocopiadas do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 seriam ilícitas, razão pela qual não poderiam ser utilizadas nos presentes autos. I.3.8. Holcim (Brasil) S.A. (fls.

4565/4615) Em suas alegações finais, a Holcim alegou, resumidamente, o que segue: a SDE deveria reconhecer a conexão entre este Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; as provas trasladadas do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 seriam ilícitas, tendo em vista a suposta quebra na cadeia de custódia dos documentos daquele processo; a Holcim não teria tido oportunidade de se manifestar sobre os documentos fotocopiados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 antes do encerramento da instrução do presente processo, o que ofenderia os princípios da ampla defesa e do contraditório; não teria havido individualização das condutas imputadas à Holcim; o portfólio de cimentos da Holcim seria o mais equilibrado entre os demais concorrentes por ser composto por cimentos de maior valor agregado, de alto conteúdo tecnológico e que exigem maiores investimentos para fabricação (CP III, CP V e cimentos especiais), bem como maiores esforços de suporte ao cliente por meio de assessoria técnica especializada; não haveria sentido em a Holcim prejudicar um dos seus principais canais de distribuição, qual seja, concreteiras independentes, já que as concreteiras seriam responsáveis pelo consumo de boa parte do cimento produzido pela representada;

na tentativa de acabar com problemas de má qualidade do concreto, teria ocorrido a alteração da NBR 12655, a fim de possibilitar que concreteiras que desejassem realizar pós-adição fizessem tal procedimento com critérios mínimos de segurança; a adoção de práticas de exclusão de empresas de serviços de concretagem por empresas cimenteiras seria irracional, (i) seja pela possibilidade de substituição desses serviços pela elaboração na obra do concreto por construtoras e empreiteiras em obras de grande porte; (ii) seja pelo nível reduzido de barreiras à entrada no mercado de serviços de concretagem, que eliminaria a possibilidade de obtenção de lucros monopolísticos, (iii) seja pela impossibilidade de que esta estratégia gerasse aumento de lucros para a empresa integrada; as notas fiscais apresentadas pela Holcim indicariam que a empresa teria efetuado venda a diversos clientes no período da acusação; nunca teria havido interrupção no fornecimento de cimento e eventual ausência de vendas em um determinado período relacionar-se-ia ao grau de fidelidade do cliente e não à recusa de venda; os documentos que instruem a Nota Técnica de instauração e os documentos selecionados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não fariam prova das acusações imputadas à Holcim;

a Holcim sempre teria orientado seus funcionários acerca da importância do cumprimento de normas antitruste, razão pela qual teria decidido institucionalizar tal prática por meio do desenvolvimento de programa preventivo de defesa da concorrência em âmbito mundial denominado VCCE – Value Creation in a Competitive Environment. I.3.9. Empresa de Cimentos Liz (atual denominação da Soiecom S.A.) (fls. 4631-4645) Em suas alegações finais, a Cimentos Liz alegou, resumidamente, o que segue: a inclusão da Cimentos Liz no polo passivo deste caso seria contraditória em relação à própria prática que se pretendia investigar, considerando que a Cimentos Liz não é integrada; não haveria qualquer racionalidade na adoção de práticas restritivas verticais pela Cimentos Liz; os supostos “indícios” contra a Cimentos Liz seriam apenas ofícios enviados a concreteiras independentes em cujas respostas (i) em diversos casos, houve elogios à forma com que a Cimentos Liz atendeu a tais empresas; e (ii) em outras ocasiões, houve apenas menção ao seu nome, sem a indicação de qualquer problema em sua conduta; a doutrina do paralelismo plus não seria aplicável ao caso concreto, uma vez que (i) não haveria evidências circunstanciais (ou provas indiciárias) de que a Cimentos Liz tenha participado do suposto conluio; (ii) a conduta individual da Cimentos Liz admitiria explicação racional e (iii) qualquer recusa de venda por parte da Cimentos Liz seria irracional do ponto de vista econômico;

as evidências constantes nos autos indicariam que a Cimentos Liz tem uma posição de competidor vigoroso e que só teria prejuízos com os efeitos da prática que lhe foi imputada; haveria justificativas econômicas válidas para a decisão (independente) da Cimentos Liz em fabricar o cimento CP III; as recomendações contidas no âmbito dos Processos Administrativos nº 08012.011142/2006-79 e nº 08012.0102/2005-22 evidenciam que a Cimentos Liz atua de forma completamente independente no mercado brasileiro de cimento, motivo pelo qual tem sido alvo de práticas anticompetitivas de cimenteiras verticalizadas. I.4. A Nota Técnica nº 13/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0042377) Para prestigiar o princípio à ampla defesa e tendo em vista a manifestação dos Representados em suas razões finais, a Nota Técnica nº 13/2015 considerou prudente determinar a reabertura da instrução processual para oportunizar a manifestação de todos os Representados em relação aos documentos trasladados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Além disso, esta SG entendeu conveniente oportunizar aos Representados a possibilidade de apresentação de manifestação, tendo em vista o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, com informações acerca do contexto em que as condutas sob investigação ocorreram. Dessa maneira, recomendou-se (i) a reabertura da instrução processual; (ii) a juntada aos autos do inteiro teor do acórdão do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79;

(iii) a intimação dos Representados para manifestarem-se acerca do contexto estrutural do mercado à época dos fatos investigados, à luz do quanto apurado no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, bem como dos documentos trasladados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. I.5. Manifestações dos Representados em razão do Despacho nº 348/2015 I.5.1. Holcim (Brasil) S.A. (documento SEI nº 0064736) Em sua manifestação, a Holcim alegou, resumidamente, o que segue: haveria litispendência ou, no mínimo, continência, entre este Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; a sequência dos atos processuais ao longo do trâmite deste Processo Administrativo permitiria concluir pela ocorrência da prescrição intercorrente; este Processo Administrativo careceria de fundamento legal, uma que vez que a antiga SDE não teria indicado de forma precisa e individualizada os mercados relevantes afetados pela suposta conduta de recusar venda injustificadamente; não poderia ser imputada à Holcim a prática de recusa de venda do cimento de tipos CP II e CP V, tampouco de adoção de medidas prejudiciais à competitividade das concreteiras independentes, porque (i) a Holcim não fabricava cimento CP II; (ii) a Holcim nunca teria se recusado a fornecer o cimento CP V às concreteiras independentes; e (iii) a Holcim não teria praticado discriminação de preço do CP V para as concreteiras independentes e para as verticalizadas;

empresas, buscando a maximização de seus lucros, acabam adotando condutas paralelas, sem necessariamente haver qualquer conluio entre elas; não haveria racionalidade econômica na alegada conduta de recusa de venda de cimento CP II e CP V pelas cimenteiras às concreteiras independentes; seria inválido o translado dos documentos oriundos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 para este Processo Administrativo; além da ilegalidade do translado da documentação em razão da ausência de qualquer decisão judicial que autorizasse tal providência, a utilização de referidos documentos também seria imprópria. I.5.2. Intercement Brasil S.A. (documento SEI nº 0064573) A InterCement alegou, resumidamente, o que segue: o Processo Administrativo investiga fatos e acusações que já teriam sido objeto de condenação expressa no curso do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; os dados do mercado à época do fatos sob investigação, indicavam que: (i) o canal concreto era pouco relevante para as cimenteiras, especialmente para a Intercement e, portanto, não haveria qualquer incentivo para a adoção de condutas restritivas nesse mercado, e (ii) as concreteiras independentes tinham diversas opções de fornecedores de cimento, inclusive revendedores de cimento e cimenteiras não verticalizadas que tinham capacidade produtiva suficiente para atender toda a demanda das concreteiras independentes;

a Intercement não ofertava concreto antes de 2001 e praticamente não atuava numa escala significativa até 2006; à época dos fatos narrados pela Seae, a Intercement possuía apenas duas usinas de concreto no estado de São Paulo, mais precisamente na cidade de São Paulo (em Jaguaré e na Vila Prudente). A produção de concreto da Intercement seria, portanto, localizada e irrisória se comparada com a produção das concreteiras independentes ou de outras concreteiras relacionadas nessa época; a Intercement não teria deixado de fornecer cimento, qualquer que fosse o tipo, às concreteiras independentes. Prova disso é que em 2001, 2002 e 2003, o fornecimento de cimento às concreteiras independentes teria sido bastante superior ao volume de cimento fornecido a concreteiras próprias; a produção das plantas da Intercement teria sido severamente prejudicada em decorrência de diversos fatores, como racionamento de energia elétrica por força do “apagão”, problemas operacionais que resultaram na baixa disponibilidade de cimento, paralisação de um dos fornos para produção de cimento, entre outros. O prejuízo na produção teve impactos no fornecimento de cimento para todos os clientes da Intercement, não apenas para concreteiras independentes; especificamente com relação aos clientes Portomix Concreto Ltda. e Tatuimix Tecnologia em Concreto Ltda., o fornecimento de cimento teria sido suspenso em decorrência de problemas de natureza creditícia;

a mera presunção de uma conduta não poderia ser considerada como elemento suficiente para embasar qualquer decisão sobre a prática de determinado ilícito concorrencial, havendo necessidade de que sejam apresentadas provas; os documentos utilizados para investigação e condenação de empresas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não deveriam ser usados em processo distinto para embasar uma nova condenação. I.5.3. Cimpor Cimentos do Brasil S.A. (documento SEI nº 0065904) A Cimpor alegou, resumidamente, o que segue: a suposta alegação de recusa de venda de CP II ou CP V não seria lógica, pois a Cimpor não produziu e comercializou cimento CP III nos anos de 2002 e 2003; o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 seria mais amplo do que este Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido; em nenhum momento da instrução teria sido verificado indício de eventual conduta anticoncorrencial da Cimpor; a mera existência de um comportamento paralelo não seria suficiente para que pudesse ser caracterizada uma conduta ilícita de cartelização, à luz do comportamento e da formação de preços de empresas em uma estrutura de oligopólio; os efeitos de uma verticalização não seriam necessariamente anticoncorrenciais. I.5.4. Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.;

Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. (documento SEI nº 0064755) Os Representados alegaram, resumidamente, que: com exceção da Itabira, nenhuma empresa que comercializa cimento sob a marca Nassau poderia – ainda que teoricamente – ter participado de condutas anticompetitivas nas Regiões Sul e Sudeste, pois todas elas se encontram a mais de dois mil quilômetros de distância e, portanto, não participam geograficamente desse mercado relevante; a Itabira é a única empresa que produz e comercializa o CP III sob a marca Nassau, razão pela qual as demais empresas não poderiam ter participado de qualquer conduta anticompetitiva para imposição de um produto que não oferecem; em função de seu acesso privilegiado à escória de alto forno e a especialização que desenvolveu ao longo dos anos, a Itabira teria sempre privilegiado a venda de CP III a granel no mercado de São Paulo, não havendo qualquer evidência de mudança de seu comportamento em outubro de 2002 ou próximo a esta data; nenhuma resposta à primeira rodada de ofícios enviados pela Seae teria mencionado o nome de alguma empresa que comercializa cimento Nassau; de um total de 145 documentos que compõem o conjunto probatório, apenas 9 mencionam a marca Nassau, sendo que, destes, 6 empresas informaram não ter qualquer dificuldade de adquirir cimento da marca Nassau;

os documentos adicionais juntados aos autos não fazem referência a qualquer recusa de vender CP II ou CP V ou imposição de compra de CP III em outubro de 2002 por qualquer empresa que comercializa Nassau; quaisquer fatos decorrentes dos documentos juntados a este Processo Administrativo estariam abarcados pela condenação no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, sendo vedado o bis in idem no direito brasileiro. I.5.5. Cia. de Cimento Itambé (documento SEI nº 0055896) Em sua manifestação, a Itambé alegou, resumidamente, o que segue: seria impossível a Itambé ter praticado qualquer ato anticoncorrencial objeto da denúncia feita pela Seae à época dos fatos, já que a Itambé não atuava no mercado relevante geográfico objeto da investigação, não produziu ou comercializou o produto investigado (cimento CP III), não produziu ou comercializou escória e não negou venda de seus produtos a quaisquer concreteiras independentes; para fazer prova emprestada dos documentos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, a SG deveria indicar precisamente em que medida aqueles documentos são provas de qualquer conduta anticompetitiva por parte da Itambé. I.5.6. Cia. de Cimento Portland Lacim (“Lafarge”) (documento SEI nº 0055891) Em sua manifestação, a Lafarge alegou, resumidamente, o que segue: a Lafarge notoriamente não operava em São Paulo à época dos fatos investigados, concentrando suas operações de cimento e concreto praticamente apenas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro;

haveria ampla racionalidade econômica para a Lafarge concentrar suas vendas no cimento tipo CP III, que seria mais barato do que os demais tipos de cimento, razão pela qual as próprias concreteiras da Lafarge utilizariam o CP III; a ilegitimidade passiva da Lafarge também seria caracterizada pela celebração de TCC no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; o cartel seria uma infração dita de forma livre. Isto é, uma vez presentes o acordo e a intenção de dominação, eventuais atos concretos voltados para sua execução representariam desdobramentos de um único ilícito. I.5.7. Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) (documento SEI nº 0055890) Em sua manifestação, a Cimento Tupi alegou que não teria condições de comentar os documentos trasladados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, pois não foi parte em tal processo e, por isso, não teve acesso à integralidade dos autos daquela investigação. I.5.8. Empresa de Cimentos Liz S.A. (atual denominação da Soeicom S.A.) (documento SEI nº 0055900) Em sua manifestação, a Cimentos Liz alegou, resumidamente, o que segue: a Cimentos Liz não possui relação vertical com concreteiras; não existem provas ou mesmo indícios de que a Cimentos Liz tenha se recusado a vender os cimentos que lhe foram solicitados pelas concreteiras; o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 corroboraria a atuação independente da Cimentos Liz. I.5.9. Votorantim Cimentos S.A.

(atual denominação da Votorantim Cimentos Ltda.) (documento SEI nº 0055910) Em sua manifestação, a Votorantim seguiu os mesmos argumentos apontados pela Itambé (item I.15.5). I.6. Novas alegações finais dos Representados Em 14.1.2016, foi publicado o Despacho SG nº63/2016, determinando a apresentação de alegações finais por parte dos Representados. Em suas alegações finais, os Representados basicamente reiteraram suas petições anteriores. As Representadas Itabira, Itapissuma, Itautinga, Ibacip, Cibrasa, Itapicuru, Itapetinga, Itapessoca e Itaguassu alegaram nulidade do encerramento da instrução processual, tendo em vista que teriam requerido produção de prova que entendem essencial para a demonstração de sua inocência. O argumento das Representadas não procede, até porque cabe a esta SG avaliar se as provas requeridas são necessárias ao seu convencimento. Além disso, esta SG recomenda o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a tais empresas, razão pela qual não se há de falar de nulidade. II. ANÁLISE II.1. Preliminares II.1.1. Introdução As questões preliminares arguidas pelos Representados foram devidamente analisadas e rejeitadas pela Nota Técnica de fls. 1147/1163, a qual teve sua decisão acatada pelo Despacho de fl. 1164. Considerando-se que as preliminares reiteradas em sede de alegações finais não dão azo à modificação do convencimento desta SG, os fundamentos da Nota Técnica de fls. 1147/1163 são mantidos em sua integralidade.

Contudo, convém analisar mais de perto as seguintes preliminares apresentadas pelos Representados: (i) suposta incompetência da SDE para indeferir preliminares; (ii) suposta suspeição do Sindicato Nacional das Empresas de Serviços de Concretagem – Sinescon e de seu presidente e suposta suspeição dos documentos apresentados pela Seae; (iii) utilização de documentos supostamente apócrifos de fls. 1778/1999; (iv) suposta litispendência parcial/continência entre esta investigação e o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79; (v) impossibilidade de traslado de documentos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 como prova emprestada e suposto cerceamento de defesa em relação ao traslado de fotocópias de documentos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, uma vez que a SDE não teria aberto prazo específico para que os Representados se manifestassem acerca desses documentos; (vi) desentranhamento dos contratos oriundos dos Procedimentos Administrativos 08012.006455/2002-81 e 08012.008525/2003-17; (vii) ilegitimidade na inclusão no polo passivo de Representados que não atuariam no mercado relevante sob investigação; e (viii) necessidade de arquivamento do feito em relação à Lafarge, tendo em vista a assinatura de TCC no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. II.1.2. Suposta incompetência da SDE para indeferir preliminares Além das preliminares indicadas acima, os Representados Intercement (fls. 1176 e seguintes), Itambé (fls.

1182 e seguintes) e Votorantim (fls. 1193 e seguintes) alegaram incompetência da SDE para indeferir preliminares. De acordo com os Representados, essa função caberia ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. O artigo 13, inciso V, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que compete à SG “instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica”[3]. Assim, possuía a SDE, e possui hoje a SG, competência para verificar a legalidade e regularidade dos processos, cabendo analisar, portanto, eventual preliminar que comprometa o regular trâmite do feito. De fato, não seria razoável que apenas após realizada toda a instrução pela SG (e da SDE, à época), fossem os autos enviados ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica para, então, decidir-se sobre matéria relativa a preliminares, que poderiam macular todo o processo e que, de antemão, já poderiam ser reconhecidas pela autoridade responsável pela instrução. Assim sendo, é insubsistente a alegação dos Representados, devendo ser rejeitada essa preliminar. Note-se que não existe prejuízo à defesa dos Representados.

Nada impede que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica reveja o entendimento da SDE ou da SG acerca das preliminares arguidas durante o Processo Administrativo. II.1.3. A suposta suspeição do Sinescon e de seu presidente e a suposta suspeição dos documentos apresentados pela Seae A Itambé, a Votorantim e a Intercement alegaram, ao longo do processo, a suspeição do Sinescon e do seu Presidente, Sr. Jordão de Gouveia. Os Representados acreditam que a entidade apenas defenda os interesses das concreteiras independentes, o que lhe retiraria imparcialidade. Primeiramente, cumpre destacar que o estatuto social do Sinescon estabelece que a entidade foi constituída para “fins de coordenação, desenvolvimento e proteção da categoria econômica pertencente às empresas de serviços de concretagem, em todo o território nacional” (f. 1127). Não há qualquer restrição à participação de concreteiras verticalizadas no referido documento. Se concreteiras verticalizadas não desejam se filiar por quaisquer motivos, isso não retira a legitimidade do Sindicato de representar a categoria, dentro dos objetivos e finalidades definidos em seu estatuto. É opção da empresa ser ou não filiada ao Sindicato.

Caso entenda que o Sindicato deveria defender outras modalidades de interesses, a entidade filiada tem o direito de candidatar-se aos cargos de diretoria e exercer democraticamente sua posição divergente pelo voto nas eleições sindicais e comparecimento às assembleias e reuniões (artigos 6º e 43 do estatuto, fls. 1128 e 1135/1136). Todavia, a legitimidade do Sindicato não é abalada pelo simples desejo da empresa de exercer a prerrogativa constitucional de não lhe ser filiada. Destaque-se que, ainda que o Sinescon só possuísse em seus quadros concreteiras independentes, a investigação em curso só pode prosseguir ao serem analisados os diferentes pontos de vista dos agentes de mercado. Se as informações e documentos do denunciante de uma prática não pudessem ser levados em consideração, todas as denúncias seriam ineptas. Em geral são os prejudicados por uma prática anticoncorrencial que denunciam essa prática ao Cade, sendo completamente descabido afirmar que o Cade não poderia analisar a conduta em razão do interesse do denunciante. O que importa é fazer a análise criteriosa das informações e documentos, levando em consideração potenciais interesses dos agentes de mercado, e, no espírito do livre convencimento do julgador, chegar-se a uma decisão. É exatamente isso que é feito neste Processo Administrativo.

A Itambé e a Intercement acrescentaram que “causa espécie consignar que o presente Processo Administrativo foi instaurado única e exclusivamente com base em (i) relatos parciais da Seae (que, como por ela ressalvado, simplesmente desconsiderou as respostas das concreteiras de grupos cimenteiros) e (ii) alegações tendenciosas de algumas poucas concreteiras independentes” (fls. 910 e 950). Esse argumento não faz sentido, na medida em que, como será visto adiante, a conduta sob investigação visaria à exclusão exatamente das concreteiras independentes, sendo esperado que suas informações sejam levadas em consideração pela autoridade de defesa da concorrência. De outra sorte, é temerário afirmar que são “alegações tendenciosas de algumas poucas concreteiras independentes”. Na verdade, as principais concreteiras foram oficiadas e várias indicaram prejuízo decorrente da possível infração à ordem econômica por parte dos Representados, conforme será detalhado nesta Nota Técnica. Sendo assim, a preliminar dos Representados é indeferida. II.1.4. Documentos juntados aos autos sem assinatura ou alegadamente incompletos Em suas alegações finais[4], a Cimpor alegou que diversos documentos teriam sido juntados aos autos sem petição de juntada e sem assinatura, o que tornaria sua origem desconhecida. Os Representados pedem o desentranhamento de tais documentos do processo. Causa estranheza o argumento da Cimpor. A própria Cimpor indica, em sua petição, a origem dos documentos.

A maior parte dos documentos apresenta timbre da empresa que o produziu. Outros documentos foram produzidos pela ABNT ou por órgãos públicos, como a Câmara dos Deputados. A alegação da Cimpor não faz sentido. De qualquer modo, conforme preceitua o artigo 131 do Código de Processo Civil, é livre a apreciação das provas pelo juiz, o que significa que cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios no caso concreto, inclusive sobre a qualidade e credibilidade dos documentos apresentados. Assim, as provas devem ser valoradas no exato limite de seu valor probante, levando em consideração inclusive a forma com que foi obtida e o seu grau de legitimidade. De qualquer forma, vale ressaltar que os documentos mencionados não foram utilizados por esta SG para firmar sua convicção acerca dos fatos investigados nestes autos, conforme ficará claro no decorrer desta Nota Técnica. Nesse sentido, a preliminar é indeferida. II.1.5. Utilização de documentos fotocopiados do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 como prova emprestada e a abertura de prazo para manifestação acerca dos documentos fotocopiados do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 A Holcim e a Votorantim aduziram que os documentos oriundos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não poderiam ser utilizados como prova emprestada em razão de supostos vícios ocorridos na instrução daqueles autos.

A Holcim, especificamente, entendeu que a prova emprestada só seria legítima e admissível se preenchesse os seguintes requisitos: (i) identidade de partes, (ii) identidade de objeto da lide, (iii) observância do contraditório na colheita da prova e (iv) licitude da prova produzida. Prova emprestada é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele ou em processo a ele dependente gerar efeitos, e transportada para outro, na forma de documento, conservando o seu valor originário[5]. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcionalíssimo. Embora o fundamento nuclear para o instituto da prova emprestada esteja calcado no princípio da economia processual, há casos em que o empréstimo é indispensável diante da impossibilidade de repetição da prova em processo distinto. É esta, como já se ponderou, a situação em exame, já que a apreensão de documentos não poderia ser realizada novamente, porque, uma vez apreendidos, os documentos deixam de existir no local em que inicialmente se encontravam. A respeito, anota a doutrina: Ocorre que, eventualmente, o empréstimo de prova não se destina apenas à economia processual. Há casos em que a prova é irrepetível ou, quando menos, sua repetição só se faria a um custo bastante alto e despropositado.

A prova emprestada, então, assume função diversa e especial: evitar a perda da prova irrepetível ou de difícil repetição. Seu fundamento passa a ser o próprio direito à prova – radicalmente ligado à ampla defesa e ao acesso à jurisdição: ou permite- se o traslado ou priva-se a parte de provar sua razão. Em tais situações, não estando presentes os requisitos constitucionais da prova emprestada, surgirá conflito de valores igualmente fundamentais. Caso admitido o empréstimo, sairão sacrificadas as garantias que estão à base daqueles requisitos. Na hipótese contrária, o direito à prova e os que lhe servem de supedâneo é que sofrerão o prejuízo. A única solução concebível será a aplicação do princípio da proporcionalidade. Tais valores (e também os que estão em jogo nos próprios pólos da situação controvertida, objeto do processo) terão de ser ponderados de modo a se verificar quais entre eles são os mais “urgentes e fundamentais” no caso concreto. Por isso, não se descarta, em termos absolutos, a admissão da prova emprestada que não preencha os requisitos antes mencionados. Outras situações-limite semelhantes à ora exposta poderão surgir e a admissão do traslado destinar-se-á a evitar resultados desarrazoados e desproporcionais. É sob essa ótica que, em muitos casos, justificar-se-á o transporte de prova favorável ao acusado, mas que não preenche as condições iniciais de admissão.

Também assim, a prova produzida em processo ou procedimento administrativo desfavorável à própria administração poderá ser aproveitada. E, em todas essas hipóteses, admitido o empréstimo, caberá ao juiz, motivadamente, dar à prova o valor que, em concreto, ela mereça. [6] Ao contrário do que argumentam os Representados, a jurisprudência é uníssona em admitir o empréstimo de provas produzidas em processo-crime para o processo administrativo. Veja-se: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROCESSO CRIMINAL. PROVA LÍCITA. UTILIZAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. Não obstante entendimento em contrário, não há óbice à utilização de fita cassete da interceptação telefônica e sua degravação, como prova emprestada, em processo administrativo que visa apurar a responsabilidade do impetrante por fatos delituosos praticados no exercício de suas funções. (Mandado de Segurança 2002.017076-9. Rel. Desembargador João Martins. Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Julgado em 11/12/2002). ----------------------------------------------------------------------------------------- Ultrapassada mais essa afirmação, examino a última delas, que diz respeito à ilegalidade da escuta telefônica para fins de utilização no procedimento administrativo, com base no art. 3º da Lei nº 9.296/96 que estabelece: ‘Art.

3º - A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal’. O argumento não tem qualquer fundamento. Como visto, o dispositivo esclarece que somente o juiz pode determinar a interceptação telefônica, a requerimento das autoridades que elenca, nada dispondo sobre a impossibilidade de utilização da mesma para fins de investigação administrativa. No caso, a Administração valeu-se das gravações para fins de prova no processo administrativo, mas a interceptação foi requerida nos exatos termos do inciso I, art. 3º da legislação em comento, como consta do Alvará de Escuta, uma vez que os dois policiais impetrantes também respondem a processo criminal. (...) Verificado que o procedimento administrativo em questão respeitou os devidos princípios do contraditório e da ampla defesa, não estando eivado de qualquer das irregularidades apontadas, denego a ordem. (Mandado de Segurança 7.024/DF. Rel. Desembargador José Arnaldo da Fonseca. Terceira Seção. Publicado no DJ em 18.06.2001).

Especificamente quanto à possibilidade de empréstimo de provas oriundas de inquérito policial, atacada pelos Representados, tem o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) reconhecido sua admissibilidade, como se observa da decisão proferida no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 20.066/GO, julgado em 16.02.2006 e demais precedentes abaixo transcritos: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL CIVIL. PAD. DEMISSÃO. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÕES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INDEFERIMENTO DE PLEITO PARA PRODUÇÃO DE PROVA. EXCESSO DE PRAZO. PROVA EMPRESTADA. INCABÍVEIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA PENALIDADE. OBSERVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. Sobre a pretensão de nulidade por empréstimo de prova, "é cabível a adoção de provas emprestadas, desde que respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito do processo administrativo disciplinar. No caso, a comissão processante forneceu ao impetrante cópias de todas as provas obtidas, após autorização judicial, nos autos de investigação criminal realizada pela Polícia Federal" (MS 15.411/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 3.11.2010). (...) (RMS 33.738/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011 – grifos nossos). ----------------------------------------------------------------------------------------- ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA. REGULARIDADE DO ATO IMPUGNADO. 1. O mandado de segurança tem como objeto o ato do Ministro de Estado da Justiça, o qual determinou a demissão do impetrante do cargo de Policial Rodoviário Federal, em razão de ter recebido propina para facilitar o transporte irregular de cargas de madeira na terra indígena Vale do Guaporé. 2. É licita a utilização de provas emprestadas dos autos de inquérito policial e processo criminal na instrução do processo administrativo disciplinar, desde que seja assegurada o contraditório, como se procedeu na hipótese dos autos. Precedentes. 3. As conclusões do processo administrativo disciplinar não se basearam somente no conteúdo das degravações telefônicas e dos depoimentos colhidos na fase de inquérito policial, mas em toda a prova dos autos, como por exemplo os depoimentos das testemunhas e interrogatório colhidos no PAD, o recibo de documentos e bens arrecadados em poder do impetrante, exame da defesa técnica, autos de busca e apreensão, cópias de relato de equipes de trabalho, oitiva de depoimento de Policiais Rodoviários Federais com a presença do seu procurador, em que fora possibilitada a realização de perguntas, dentre outras diligências. 4.

Durante todo o processo administrativo, o ex-policial teve a oportunidade de contestar as provas coligidas nos autos, sendo-lhe facultado o amplo exercício do direito de defesa, não havendo qualquer vício formal no procedimento que culminou com a aplicação da pena de demissão ao servidor. 5. Segurança denegada. (MS 16.122/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 11/05/2011, DJe 24/05/2011). ----------------------------------------------------------------------------------------- MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL FEDERAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PENA DE DEMISSÃO. REGIME ESPECIAL – LEI 4878/65. CAPITULAÇÃO. PENALIDADE MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO. “PROVA EMPRESTADA”. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO EXERCIDOS. (...) A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à “prova emprestada”, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilização de cópias do inquérito policial que corria contra o impetrante. Constatado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ordem denegada. (MS 9850/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27.04.2005, DJ 09.05.2005, p. 293 – grifos nossos). ----------------------------------------------------------------------------------------- Doutra parte, com assento na letra “c”, penso igual ao Ministério Publico local, nestes tópicos de suas contra razões de recurso:

‘A segunda preliminar levantada nas razões do apelo de Aloísio Bahls Papi diz com a nulidade decorrente do cerceamento de defesa. Aduz a defesa que a prova trazida através da juntada de autos de apreensão de drogas ocorrida em outros inquéritos policiais traduz-se em prova emprestada, e portanto imprestável para dar suporte a édito condenatório, pois que colhida sem o crivo do contraditório. Também o co-réu João Gomes da Silva, em suas razões de apelo, insurge-se contra o que entende ser ‘prova emprestada’. Embora louvando o esforço da defesa, a alegação não tem qualquer fundamento. Segundo Mirabete, ‘Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há, em regra, limitação aos meios de prova’ (Código de Processo Penal Interpretado, 3ª ed. p. 217). Ora, excetuada a prova ilícita, os demais meios de prova, na busca da verdade real, são admissíveis. Em nenhum momento a investigação criminal assentou-se em ‘prova emprestada’, eis que os autos de apreensão de drogas, tirados dos arquivos de outros inquéritos policiais, apenas vieram para confirmar a materialidade delitiva. A prova emprestada a que se refere a defesa é igualmente admissível, apenas tendo o seu valor probatório diminuto se não produzida sob o crivo do contraditório. No entanto, o crivo do contraditório não diz com os atos de ofício praticados nos inquéritos e que se referem exclusivamente, como no caso, com a apreensão de drogas, mercadorias ou coisas e a lavratura do respectivo termo.

A apreensão de substância entorpecente, quando investigados delitos da Lei 6.368/76, faz-se evidentemente pela autoridade policial, a quem cabe, nos termos do art. 6º, II, da Lei processual ‘apreender os objetos que tiverem relação com o fato’. À evidência, a colheita de provas materiais do delito não depende da instauração do contraditório, mesmo porque não raras vezes a apreensão precede à investigação da autoria delitiva. De outro lado, a juntada de cópias dos autos de apreensão nestes autos não veio em infração a qualquer norma do contraditório, exatamente em face de juntada certificada, restando os documentos nos autos para quaisquer impugnações. Não são necessárias maiores considerações para ter-se como absolutamente improcedente a alegação de cerceamento de defesa por tal motivo. Afasta-se, assim, a segunda preliminar argüida.’ (RESP 167.780/MS, Rel. Min. José Dantas, Quinta Turma, julgado em 18.08.1998, DJ 08.09.1998 - grifos nossos). Categórica é a orientação do Supremo Tribunal Federal (“STF”), fundamentada em voto do Ministro Relator Cezar Peluso, que, ao apreciar a questão, julgou admissível não apenas a utilização, no Processo Administrativo, de prova emprestada obtida em instrução criminal, como também a utilização de prova produzida em inquérito, contra outras partes cujas participações foram conhecidas a partir do ato de instrução, e que não se encontravam inicialmente arroladas no polo passivo: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica.

Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Voto:

(...) (...) o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta, não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa. Neste quadro, tenho que se desvanecem as objeções. Está nele, por pressuposta, excluída toda ideia de fraus legis ou de fraus constitutionis, que o juízo da prova poderia, em caso contrário, abortar. O de que se cuida é só da hipótese de recurso ético à fonte de prova legítima do mesmo ato histórico, suscetível de mais de uma qualificação jurídico-normativa de ilicitude, como acontece com fatos a um só tempo configuradores de ilícito penal e administrativo (fatos elementares de várias fattispecie normativas), e imputável à mesma pessoa ou agente, em dano de interesse público e confronto com órgão estatal diverso do Ministério Público. É o que se passa, e não só por exemplo, com o caso de crime ou crimes graves que, imputáveis a autoridade ou agente público, constituam também ilícitos disciplinares a que se cominem, por exemplo, força de análoga gravidade – que não é de muito menor grau em relação à importância dos bens sociais ofendidos -, sanções administrativas extremas.

(...) Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art.

1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloquente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’.

Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007) Feitas essas considerações, é de entender lícita a utilização dos documentos fotocopiados como prova emprestada, desde que seja garantido o exercício do contraditório e ampla defesa aos Representados. Neste caso, a ampla defesa e o contraditório foram plenamente observados. Diga-se, a esse respeito, que o despacho que encerrou a fase instrutória e abriu prazo para apresentações de alegações finais oportunizou aos Representados a expressa e derradeira manifestação sobre todo o processo, inclusive as provas oriundas do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. De qualquer forma, para evitar qualquer alegação de nulidade processual, a SG reabriu a instrução processual, por meio do Despacho SG nº 348/2015. Assim, forneceu aos Representados mais uma chance de manifestarem-se acerca dos mencionados documentos, razão pela qual a preliminar arguida deve ser prontamente afastada. Finalmente, em suas alegações finais (Sei nº 0160734), a Cimento Tupi afirma que esta SG não poderia utilizar os documentos copiados do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 contra ela, pois a Cimento Tupi supostamente não teve acesso ao “conjunto probatório mais amplo”.

Esse argumento também não procede. A Cimento Tupi teve acesso a todos os documentos utilizados por esta SG para formar a sua convicção a respeito da prática sob investigação no que tange à Cimento Tupi[7], não se havendo de falar em “conjunto probatório mais amplo”. Estes autos refletem a integralidade dos elementos probatórios que foram documentados no âmbito deste Processo Administrativo e foram levados em consideração por esta SG. Não obstante tudo isso, destaque-se que os documentos extraídos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não foram necessários nem foram utilizados para que esta SG formasse sua convicação a respeito da prática da Cimento Tupi, conforme ficará claro pela análise a ser realizada abaixo. II.1.6. A desnecessidade de desentranhamento dos contratos oriundos dos Procedimentos Administrativos nºs 08012.006455/2002-81 e 08012.008525/2003-17 A Votorantim defendeu que os contratos oriundos dos Procedimentos Administrativos nºs 08012.006455/2002-81 e 08012.008525/2003-17 deveriam ser desentranhados dos autos, afirmando genericamente que teriam escopo estranho à investigação e teriam causado tumulto processual. A Votorantim não indicou razões específicas e pormenorizadas para fundamentar o desentranhamento dos documentos. De qualquer sorte, esta SG não utilizou os documentos para motivar esta Nota Técnica. A preliminar é rejeitada. II.1.7.

Legitimidade passiva dos Representados Vários Representados alegaram sua ilegitimidade passiva, por motivos variados. As alegações dos Representados são de mérito e serão analisados nesta Nota Técnica abaixo. II.1.8. Impossibilidade de arquivamento das acusações contra a Lafarge A Representada Lafarge defendeu sua exclusão do polo passivo do processo, uma vez que assinou TCC no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. A discussão acerca da abrangência do TCC tem relação direta com o objeto dos processos administrativos. Caso o objeto deste Processo Administrativo possua relação de conexão/continência/litispendência parcial com o objeto do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, o TCC da Lafarge efetivamente abrangeria este Processo Administrativo. Contudo, como não é o caso – como será visto abaixo -, o TCC celebrado nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 não resulta no arquivamento desta investigação em relação à Lafarge, pois são investigadas condutas distintas. II.1.9. Inexistência de litispendência parcial/continência II.1.9.1.As alegações dos Representados Os Representados alegam que existiria litispendência parcial/continência entre este Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79.

A alegação dos Representados, em suma, é a de que as condutas em investigação neste Processo Administrativo já teriam sido objeto de condenação no bojo do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, sendo que nova condenação redundaria em violação ao princípio ne bis in idem. Os principais argumentos apresentados pelos Representados estão indicados abaixo: o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 também teria investigado a prática de recusa concertada de fornecimento de cimento para concreteiras independentes, com o suposto objetivo de criar dificuldades ao funcionamento de concreteiras independentes[8]; o Conselheiro Alessandro Octaviani teria “admitido” que o objeto do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 englobaria o objeto deste Processo Administrativo[9]; esta SG teria admitido a relação entre os processos na Nota Técnica nº 13/2015[10]; e os Representados não poderiam ser condenados com base no mesmo arcabouço probatório[11]. Os argumentos dos Representados não procedem. Como será indicado com mais detalhes abaixo, este Processo Administrativo investiga uma conduta própria, que não foi objeto de condenação no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. II.1.9.2. As condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 O instituto da litispendência é previsto tanto no Código de Processo Penal (artigo 95, III) quanto no Código de Processo Civil (“CPC”) (artigo 301, V)[12].

Inicialmente, cumpre mencionar que o artigo 115 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que se aplicam subsidiariamente ao Processo Administrativo as disposições do CPC. Todavia, decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) estabeleceu que devem ser aplicadas ao Processo Administrativo as normas de direito penal e de processo penal, “especialmente as normas relativas aos concursos material e formal de crimes”, o que torna facultativa a reunião de processos administrativos: DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. APLICAÇÃO, POR EXTENSÃO OU ANALOGIA, DAS NORMAS DE DIREITO PENAL E DE PROCESSO PENAL. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. CONVENIÊNCIA (NÃO OBRIGATORIEDADE). PROCESSOS QUE TRAMITAM EM SEPARADO. JULGAMENTO TAMBÉM EM SEPARADO. POSSIBILIDADE. POSTERIOR UNIFICAÇÃO DE EVENTUAIS PENAS ADMINISTRATIVAS. SOLUÇÃO PLAUSÍVEL. 1. A autora, na inicial, argumenta com base, essencialmente, no Código de Processo Civil. O foco de sua argumentação é a suposta existência de litispendência entre dois processos administrativos, de modo que o segundo deveria ser extinto. Essa argumentação central da impetrante levou a que a União, na resposta, também concentrasse sua argumentação na negativa de litispendência, à luz da lei processual civil. Os atos judiciais, incluída a sentença, tomaram o mesmo caminho. Em consequência, a apelação, as contrarrazões e o parecer ministerial versam sobre a mesma questão central. 2.

A repressão administrativa de infrações à ordem econômica é um dos campos da polícia administrativa. Na polícia administrativa (heterotutela), a administração substitui, em caráter imediato, por questão de praticidade, a atividade repressiva que deveria ser, em princípio, judicial. Prevalece na doutrina, particularmente na Alemanha e na Itália, que não há distinção essencial entre ilícitos civis, penais e administrativos. A unidade do injusto decorre da constatação de que todo ilícito consubstancia o descumprimento de um dever jurídico. As infrações administrativas têm, portanto, a mesma natureza das infrações penais e, por isso, atraem a aplicação dos princípios do direito penal e, por consequência, do processo penal. 3. A conduta da impetrante deve, assim, ser examinada à luz dos princípios e institutos do direito penal, especialmente as normas relativas aos concursos material e formal de crimes, com atenção redobrada para a figura das infrações de ação múltipla (mediante aplicação do conceito de crime de ação múltipla) e a figura da infração continuada (aplicação da teoria do crime continuado). 4. Por consequência lógica, a situação requer aplicação, por analogia ou extensão, das normas de processo penal relativas à conexão. Diz o art. 76 do Código de Processo Penal que há conexão:

"I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração". O art. 77 trata da continência, conceito que também é importante considerar para o caso. De acordo com o art. 79, "a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento", salvo exceções. 5. O juiz federal que apreciou o pedido de antecipação de tutela, mesmo sem as invocar expressamente, aplicou essas regras: "... em que pese a ausência de mesma causa de pedir, os processos administrativos foram instaurados com fundamentos nos mesmos artigos da Lei nº 8.884/94, quais sejam: artigo 20 e 21, nos quais coincidem alguns incisos e que, caso seja constatada a responsabilidade da impetrante na prática das infrações ali previstas, estará sujeita às penas previstas no art. 23 da Lei nº 8.884/94. A tramitação isolada dos processos pode conduzir à dupla punição da impetrante por fatos que coincidem no tempo e, por isso, devem ser apreciados simultaneamente.

Como o processo mais antigo ainda não recebeu decisão, no âmbito da Secretaria de Direito Econômico, tenho que a reunião alcançará a sua finalidade, qual seja, de julgamento simultâneo. Desse modo, considerando que, numa análise provisória, o Processo Administrativo nº 080.12.011142/2006-79 é mais abrangente que o Processo Administrativo nº 080.012.008855/2003-11, entendo que resta caracterizada a conexão ou continência. À ausência de previsão específica na Lei nº 8.884/94, entendo cabível aplicar, por analogia, o art. 104 do CPC, e que impõe a reunião dos processos com a finalidade de evitar julgamentos contraditórios e superposição de sanções administrativas". Concluiu determinando "seja procedida à reunião dos Processos Administrativos n. 080.012.008855/2003-11 e 080.12.011142/2006-79, a fim de que sejam decididos simultaneamente". Mas, na sentença, foi julgado totalmente improcedente o pedido. 7. Alegou a apelante, em segundo pedido de reconsideração da decisão em que indeferido pedido de antecipação de tutela recursal para suspender o julgamento, pelo CADE, do segundo processo, que "os processos administrativos em referência tramitam separadamente, tanto é que a pauta da 36ª Sessão Ordinária de julgamento do CADE, publicada no Diário Oficial da União de 16.01.2014, inclui apenas o processo administrativo n. 08012.011142/2006-79". 8. Apesar de recomendável, a reunião de processos não é obrigatória, conforme se extrai do art.

80 ("Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo e lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação") e 82 ("Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas") do Código de Processo Penal. 9. Negado provimento à apelação. (AC 0040756-27.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.39 de 17/02/2014) A despeito do dispositivo legal aplicável (Código de Processo Penal ou CPC), no âmbito do processo administrativo é possível argumentar, em tese, a existência de litispendência, quando dois processos administrativos são instaurados contra os mesmos representados, para investigar a mesma conduta com o potencial de gerar os mesmos efeitos no mercado. O objetivo principal é evitar violação ao princípio ne bis in idem. Ressalte-se que a litispendência só é verificada quando a conduta é exatamente a mesma: duas condutas diferentes podem violar o mesmo dispositivo do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, sem que isso resulte em litispendência.

Além disso, como afirmado pela Conselheira Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22, a condenação de empresas em cartéis estruturados não pode ser utilizada para obter isenção em relação a outras condutas anticompetitivas que justifiquem punição autônoma. As condutas analisadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 são diferentes das condutas ora sob investigação. No Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, as empresas cimenteiras foram condenadas em razão da prática das seguintes condutas relativas ao mercado de cimento: fixação de preços e quantidades e divisão regional do mercado no Brasil; alocação concertada de clientes e respeito à carteira de clientes de cada empresa; criação de impedimento à entrada de novos concorrentes no mercado de cimento e de concreto, incluindo (a) ações com o objetivo de alterar normas técnicas junto à ABNT (b) ações com o objetivo de prejudicar a imagem dos misturadores; (c) ações com o objetivo de impedir a importação de cimento e de clínquer; e (d) ações com o objetivo de combater concorrentes não alinhados ao cartel; coordenação para controle das fontes de insumo do cimento. A suposta conduta voltada à recusa concertada de vendas de cimentos CP II e CP V e adoção de mecanismos para aumentar o consumo de cimento CP III, objeto deste Processo Administrativo, não foi analisada pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e não foi objeto de condenação.

Evidentemente, caso essa conduta seja classificada como anticompetitiva, não pode ficar sem punição. O fato de as práticas referirem-se ao mesmo produto – cimento – não permite concluir que se trata de uma infração única e continuada. Da mesma forma, o fato de os Representados pretenderem, em tese, aumentar os custos de concreteiras independentes por meio de condutas independentes não gera a presunção de que houve apenas uma infração ou que todas as condutas seriam “absolvidas” pelo propósito anticoncorrencial. Aqui, os fatos e as condutas são diferentes. Conforme indicado pela Professora Teresa Arruda Alvim Wambier no parecer oferecido pela Professora Ada Pellegrini Grinover e juntado aos autos, “[p]or trás de todas as discussões que envolvem a litispendência, sempre se percebe que o principal cuidado existente se liga a evitar que, futuramente, haja decisões conflitantes, não no plano lógico, mas no plano empírico sobre o mesmo objeto.” Ora, neste caso, não há a possibilidade de decisões conflitantes: é plenamente possível que as condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 sejam consideradas como infração à ordem econômica – como de fato ocorreu – e o Cade concluir pelo arquivamento deste caso, diante das condutas em si, das circunstâncias, das provas existentes nos autos e das defesas apresentadas pelos Representados. As decisões não serão conflitantes, porque não se referem ao mesmo objeto.

Além de as condutas serem diversas, conforme indicado acima, a abrangência territorial das condutas é diferente e também os interessados/representados não coincidem. Assim, não é possível tratar as condutas de modo único. II.1.9.3. Análise dos trechos dos votos dos Conselheiros que foram invocados pelos Representados Para indicar que este Processo Administrativo estaria contido no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, os Representados citam vários trechos dos votos proferidos pelos Conselheiros Alessandro Octaviani e Márcio Soares de Araújo. Vale analisar os principais trechos citados pelos Representados: TRECHO 1 Veja-se, como exemplo, documento apreendido na Votorantim, no qual há anotação referente à divisão de clientes de cimento (concreteiras), a partir de recusa de venda de CPV pela Holcim. Existe, na Votorantim, a justificativa das razões pelas quais a Holcim não fazia entregas: porque respeita clientes e espaços. [13] Ao contrário do que afirmam os Representados, o trecho acima diz respeito à prática diversa da analisada nestes autos[14]. Neste Processo Administrativo, investiga-se se havia uma conduta para recusar, de forma concertada, as vendas de cimentos CP II e CP V com o objetivo de forçar a aquisição de cimento CP III. O trecho acima, por sua vez, trata especificamente da conduta de alocação de clientes: a Holcim não fornecia CP V a determinadas concreteiras em razão do acordo de alocação de clientes.

Destaque-se que o documento apreendido na Votorantim sequer contém menção a fornecimento de CP III por parte da Holcim. De fato, o excerto consta do tópico “V.1.2 Alocação concertada de clientes” do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani. Nas palavras do Conselheiro, os documentos dos autos “provaram que, como consequência da divisão de market share, os Representados alocavam os clientes que seriam atendidos por cada empresa”[15]. Assim, não resta dúvida que as condutas são diferentes, e os propósitos e efeitos são distintos. Além disso, o documento apreendido na Votorantim é datado de setembro de 2003. Contudo, neste Processo Administrativo investiga-se a prática de recusa concertada de vendas que, de acordo com os elementos dos autos, teria ocorrido em outubro de 2002. Ainda que houvesse reflexo no tempo dessa prática, não há elementos para afirmar que o documento de um ano depois trataria da implementação desse acordo. Assim, é completamente descabido mencionar o trecho acima para alegar que a conduta ora sob investigação já teria sido condenada pelo Cade anteriormente. TRECHO 2 720. Primeiramente observou-se que caso as concreteiras fossem proibidas de adquirir cimentos, com diferentes dosagens de adições e complementá-las durante a fabricação do concreto, de acordo com as necessidades de seus clientes, elas perderiam a oportunidade de baratear seu custo, pois correriam o risco de pagar mais caro pelos cimentos com as adições já incorporadas.

No afã de indicar que a conduta ora sob investigação teria sido analisada no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, a Holcim[16] cita o excerto acima, extraído do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani: A citação está completamente descontextualizada. Lido em seu contexto, fica claro que o trecho se encontra no capítulo dedicado às ações com o objetivo de alterar normas técnicas junto à ABNT. De acordo com a descrição ali contida, algumas cimenteiras teriam se coordenado para alterar a norma técnica NBR 12655 para, dentre outras exigências, inserir volumes mínimos de cimento na preparação do concreto e proibir os usos de adições minerais diretamente no concreto. O objetivo seria estabelecer que as adições só poderiam ser efetuadas quando da fabricação do cimento. Desnecessário dizer que as condutas são completamente diferentes. TRECHO 3 As "concreteiras-cimenteiras" (concreteiras integradas verticalmente a um grupo cimenteiro) recebiam o preço denominado "base 100%"; as "concreteiras-alinhadas" (concreteiras não integradas verticalmente a um grupo cimenteiro, mas coligadas ao cartel) recebiam um preço ligeiramente superior, o "base 110%"; as "concreteiras-independentes" (aquelas não integrantes do cartel) recebiam um preço ainda superior, de "base 120/125%"; e as entrantes recebiam o que o denunciante chamou de "preços impraticáveis".

A Intercement menciona, ainda, que o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani possuiria um tópico inteiro (iniciado no parágrafo 730) que teria por objetivo descrever os atos alegadamente praticados para prejudicar as concreteiras independentes. De fato, a partir do parágrafo 730, o Conselheiro Alessandro Octaviani indica as ações que teriam por objetivo comprimir as margens das concreteiras independentes. Conforme descrito no voto do Conselheiro, algumas cimenteiras teriam elaborado tabela de preços de cimento que discriminaria cada tipo de cimenteira, de acordo com o seu alinhamento com o cartel, nos termos do trecho acima transcrito. Evidentemente, essa conduta – fixação de preços para concreteiras - distingue-se claramente da conduta ora sob investigação. Além dos excertos acima, as empresas que comercializam cimentos Nassau[17] citaram vários trechos do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, sem indicar qual exatamente seria a correlação com este Processo Administrativo[18]. Os trechos não serão reproduzidos nesta Nota Técnica, mas é possível verificar, da sua leitura, que eles não possuem relação com a conduta em análise. Em suma, além dos pontos indicados acima, os trechos citados tratam (i) do fato de que as empresas pertencentes ao cartel entendiam que a verticalização de concreteiros independentes constituiria uma ameaça; (ii) da importação de cimento e clínquer; (iii) de escória de alto forno; e (iv) da coordenação em relação a normas técnicas da ABNT.

Essas condutas não são investigadas neste Processo Administrativo. Tampouco o voto do Conselheiro Márcio fez referência à conduta sob investigação. O Conselheiro Márcio trata de conduta diversa, em especial a discriminação de preços entre concreteiras independentes e concreteiras alinhadas com as supostas participantes daquele cartel. Dessa forma, fica claro que a conduta em exame efetivamente não foi investigada ou punida pelo Cade, não se havendo de falar em qualquer violação ao princípio ne bis in idem caso as empresas venham a ser apenadas em decorrência da prática investigada neste Processo Administrativo. II.1.9.4.O contexto do mercado de cimentos Se há uma relação entre os processos administrativos, ela diz respeito ao fato de que as condutas investigadas foram realizadas no mercado de cimentos e esse mercado possui características estruturais favoráveis à colusão. Essas características serão discutidas com mais detalhes abaixo, mas é nesse sentido que a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 pode informar a decisão deste caso. Foi por essa razão que foi aberto prazo para os Representados manifestarem-se sobre aquela decisão. Conforme dito na própria Nota Técnica nº 13: Naquele caso, o Cade analisou detidamente o mercado de cimento, concluindo que esse mercado ‘apresenta as condições favoráveis à existência de colusão.

Primeiramente, observa-se que o cimento é um produto homogêneo, sem substitutos próximos, cujo valor unitário é baixo e sua produção conta com elevadas economias de escala na produção e na logística de distribuição, o que limita significativamente o número de competidores’. O Cade lembrou, ainda, que o mercado de cimento enfrenta barreiras à entrada geradas principalmente pelas (i) elevadas escalas técnicas e mínimas de produção necessárias, uma vez que a entrada de novo agente exige grande volume de investimento e longo prazo de amortização; e (ii) dificuldade de acesso à matéria-prima, além de elencar outros fatores facilitadores de colusão. Assim, não tem cabimento a alegação da Intercement de que a Nota Técnica nº 13 teria “admitido” uma estreita relação entre esses processos. II.1.9.5. As provas existentes neste Processo Administrativo não foram utilizadas para a condenação dos Representados no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 e as provas obtidas naquele Processo Administrativo, embora juntadas neste caso, são analisadas no contexto factual próprio deste Processo Administrativo Os Representados também alegam que não poderiam ser condenados com base no mesmo arcabouço probatório. Essa alegação é completamente desprovida de fundamento. As provas utilizadas para a condenação das empresas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 são ligadas a fatos que não têm relação com a conduta ora sob investigação.

Da mesma forma, as provas que serão utilizadas neste Processo Administrativo são necessari amente ligadas às condutas sob investigação que, como visto acima, não foram objeto de condenação pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.2. Inexistência de prescrição II.2.1. Inexistência de prescrição quinquenal Em suas alegações finais, a Itambé alega, sem fundamentação, que teria havido prescrição da ação punitiva da Administração no que tange a “todos os fatos e atos ocorridos no período de cinco anos anteriores à data de instauração do presente Processo Administrativo (...) face ao disposto no artigo 28 da Lei nº 8.884/94 e artigo 1º da Lei nº 9.873/99”. A Lei nº 9.873/1999 estabelece, em seu artigo 1º, que: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. É evidente que não se há de falar em prescrição relativa a fatos e atos ocorridos no período anterior à data de instauração do Processo Administrativo, se tais fatos e atos eram parte de uma infração permanente ou continuada, como é o caso dos autos. Nessa hipótese, o dispositivo é bastante claro em indicar que a prescrição só ocorre cinco anos após o dia em que a infração cessou. Rejeita-se, assim, a alegação dos Representados. II.2.2.

Inexistência de prescrição intercorrente A Holcim alega que teria existido prescrição intercorrente neste caso. De acordo com a empresa, o despacho do Secretário da SDE que encerrou a fase de instrução processual e determinou a apresentação de alegações foi publicado em 18.4.2012, sendo que teria inexistido outro ato instrutório capaz de interromper o prazo prescrição de três anos. De acordo com a empresa, a Nota Técnica nº 13/2015, de 1º.4.2015, não teria o condão de interromper o prazo prescricional, pois não teria por objeto a “apuração do fato”. O argumento da Holcim não procede. Em primeiro lugar, o artigo 46, §3º, da Lei nº 12.529/2011, análogo ao §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, estabelece que: § 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Vale notar que o dispositivo indica que o processo deve estar “paralisado” por mais de três anos, o que claramente não foi o caso, tendo em vista a análise realizada na Nota Técnica nº 13/2015, aprovada pelo Despacho SG nº 348/2015. Também não procede a tese de que não teria existido “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”.

Ora, a juntada do inteiro teor do acórdão do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 já denota apuração do fato, tendo em vista os vários elementos acerca do mercado de cimentos que constam do documento. Não fosse suficiente, evidentemente que a determinação de manifestação dos Representados tem caráter dúplice: (i) preservar o direito à ampla defesa dos Representados; e (ii) apurar os fatos, para obter esclarecimentos acerca da conduta investigada. Causa estranheza que a Holcim indique que a determinação desta SG não possa ser caracterizada como “apuração do fato”, considerando que foi a própria empresa que indicou que sua não manifestação acerca dos documentos referentes ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 importaria em violação ao pr incípio da ampla defesa. Se assim alegou, é porque gostaria de prestar esclarecimentos acerca de tais documentos. Evidentemente, se tem esclarecimentos, é porque é necessário prosseguir com a investigação – i.e, apurar o fato. Assim, rejeita-se a alegação a Holcim. II.3. Outras denúncias/condutas que constam dos autos Ao longo deste Processo Administrativo, foram juntados alguns documentos relativos a outras supostas condutas que seriam atreladas ao mercado de cimento.

Em especial, existem nos autos alegações relativas a possível açambarcamento dos mercados de cinzas e escória[19] por parte de cimenteiras, bem como condutas que dizem respeito à possível atuação de cimenteiras perante a ABNT na produção e manutenção de normas que visariam a limitar a atuação das concreteiras independentes. Este Processo Administrativo não trata dessas alegações. O objeto deste Processo Administrativo foi delimitado na Nota Técnica de instauração (fls. 590/609): Observa-se, portanto, dos fatos anteriormente relatados, que existem indícios da ocorrência de possível recusa concertada de venda de cimento, especialmente o CP II e CP V, por parte das ora Representadas às concreteiras independentes no mercado em comento. Com efeito, a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos produtores nacionais de cimento, consistente em recusar ou criar dificuldades ao fornecimento de cimento (especialmente cimentos mais puros, tais como o CP II e CP V) às concreteiras independentes, em período muito próximo (a partir de outubro de 2002), sem aparente justificativa econômica ou circunstancial para tanto, pode configurar uma prática que enseja maior análise no âmbito desta SDE. Esta SG entende que, a princípio, a conduta relativa à possível atuação de cimenteiras perante a ABNT já foi objeto de análise nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, (acesso restrito ao Cade).

As demais condutas mencionadas são relevantes e passíveis de investigação, (acesso restrito ao Cade). Contudo, o objeto deste Processo Administrativo é limitado à investigação a respeito das condutas das cimenteiras para impedir a aquisição, por parte de concreteiras independentes, de cimento CP II e CP V, e a substituição pelo cimento tipo CP III. De qualquer forma, é desnecessário o desentranhamento de quaisquer documentos dos autos, sendo certo que (i) esta Nota Técnica fará referência a todos os documentos que subsidiaram a formação da convicção da SG; e que (ii) os Representados tiveram ampla oportunidade para apresentar manifestação sobre todos os documentos que constam dos autos. II.4. As investigações no mercado de cimentos II.4.1. Introdução O mercado de cimento possui características que facilitam a formação e a manutenção de condutas colusivas. Esse mercado já foi objeto de análise em algumas investigações do Cade, valendo destacar as que seguem: II.4.2 Inquérito Administrativo nº 08012.004823/2001-76 O Inquérito Administrativo nº 08012.004823/2001-76 teve início com representação da Cicalbrás Indústria e Comércio de Artefatos de Cimento Ltda. (“Cicalbrás”), em 9.9.2001, contra a Cia. de Cimento Itambé (“Itambé”) e a Cimento Rio Branco S/A (“Rio Branco”). O objeto da Averiguação Preliminar era a suposta recusa concertada de vendas do cimento CP V ARI não-aditivado e com cinzas pozolânicas, insumos essenciais no processo produtivo da Cicalbrás.

A investigação realizada focou no potencial fechamento do mercado de cinza pozolânicas por parte da Itambé e da Rio Branco. Na ocasião, foi determinado o arquivamento do Inquérito Administrativo, por entender que não foram verificados naquela investigação indícios suficientes da ocorrência das práticas supostamente anticoncorrenciais denunciadas pela Cicalbrás envolvendo a Itambé e a Rio Branco. Entretanto, o parecer deixou claro que o fato de não terem sido reunidos indícios consistentes das acusações da Cicalbrás não significava que as condutas mencionadas não fossem possíveis, de forma que, no caso de novos indícios nesse sentido, poderia ocorrer a reabertura das investigações. II.4.3. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 O Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 tratou do mercado de escória básica, aditivo utilizado na produção do cimento Portland. A investigação foi instaurada em 1º.2.2006, a partir de representação da Cimentos Liz. O objeto da investigação era a prática de criação de dificuldade a concorrente, recusa de venda dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e açambarcamento de matéria-prima pela Intercement. Os fatos teriam ocorrido em 2005, quando a Intercement praticou aumentos sucessivos em relação ao preço da escória básica vendida à Cimentos Liz, culminando no rompimento da relação comercial existente entre elas desde 1999.

Ao final, o Cade entendeu que os atos imputados à Intercement já haviam sido julgados no bojo do Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79. Dessa forma, não considerou cabível, na ocasião, qualquer tipo de sanção contra a Intercement. II.4.4. Inquérito Administrativo nº 08012.012986/2010-13 O Inquérito Administrativo nº 08012.012986/2010-13 analisou denúncias que envolviam (i) discriminação de preços entre concreteiras verticalizadas e concreteiras independentes; (ii) alocação de clientes; (iii) criação de dificuldade ao desenvolvimento de concreteiras independentes; (iv) recusa de venda de determinados tipos de cimentos. O mercado geográfico para a referida averiguação foi definido como o Estado do Rio Grande do Sul e a SDE instaurou a Averiguação Preliminar contra a Votorantim Cimentos S.A., a Cia. de Cimento Itambé e a CCB Cimpor Cimentos do Brasil. Ao final, entendeu-se que as investigações tratadas na referida Averiguação Preliminar já teriam sido investigadas ou estariam sob investigação em casos distintos (inclusive neste Processo Administrativo), que possuíam, todavia, um âmbito de investigação mais amplo, verificando-se, naquele caso, litispendência parcial ou continência. II.4.5.

Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 Por último, o Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 foi iniciado em 23.11.2006, a partir de denúncias de que algumas empresas e respectivos funcionários estariam envolvidos na formação de um cartel nos mercados de cimento e de concreto no Brasil. Em seu voto, o Conselheiro Octaviani elencou as características do mercado de cimento que seriam facilitadoras de práticas de condutas colusivas por parte dos agentes: Tipo de produto: a coordenação é mais fácil em mercado de bens homogêneos; Padrão de competição: mercados caracterizados por padrões do tipo Cournot têm maior propensão à prática colusiva; Número de empresas: quanto menor o número de empresas mais fácil se torna a coordenação entre elas; Simetria entre as empresas concorrentes (em porte e custos); Existência de barreiras à entrada; Elevados custos de importação; Inexistência de substitutos; Presença de participações acionárias cruzadas ou contratos entre as empresas; Simetria de informações entre competidores; Existência de um mercado pulverizado no elo a jusante; e Existência de cláusulas de preço (bestprice/maintenance). Ao final do julgamento, os representados foram condenados pela formação de cartel no mercado brasileiro de cimento, à exceção da Lafarge, em virtude da assinatura de TCC, e da Cimentos Liz, por ausência de indícios de prática anticoncorrencial.

II.5.O mercado relevante e sua estrutura II.5.1.Mercado relevante sob a dimensão produto O cimento é um produto commoditizado, produzido a partir do calcário, e apresenta propriedades aglomerantes, aglutinantes ou ligantes, que, ao entrar em contato com a água, endurece e adquire resistência mecânica. Por isso, o cimento é utilizado principalmente na construção civil. Há duas variedades de cimento, o branco e o cinza. O primeiro é utilizado majoritariamente no acabamento de obras civis, como, por exemplo, no rejunte de cerâmicas e de colunas. O cimento branco também tem sido frequentemente utilizado na parte estrutural de obras, com especificações técnicas similares às do cimento cinza. O cimento cinza, também conhecido como “cimento Portland”, é usado na estrutura de obras civis. A depender da quantidade e da espécie de aditivos acrescentados ao longo da cadeia produtiva, podem-se obter diferentes tipos de cimento Portland. O processo produtivo do cimento inicia-se com a extração do calcário, que é sua principal matéria-prima. Essa extração pode ocorrer de jazidas subterrâneas ou externas (situação mais usual no mercado brasileiro) e para tal utilizam-se explosivos para o desmonte da rocha. Nessa mesma etapa, ocorre também a extração de argila, outro componente do cimento. Em seguida, procede-se à britagem, processo no qual o calcário extraído é transportado até instalações de britagem e lá reduzido a dimensões adequadas ao processamento industrial.

É durante esse processo que grande parte das impurezas presentes no calcário é eliminada. Posteriormente, o calcário britado e a argila são estocados separadamente e, na baia de cada material, um equipamento faz a mistura das cargas, a fim de assegurar uma pré-homogeneização. A seguir, o composto constituído por 90% de calcário e 10% de argila é dosado para ser triturado no moinho de cru. No passo seguinte, a farinha crua formada pela mistura de calcário e argila passa por outro processo de moagem em um moinho de bolas, rolo ou barras, onde se inicia a mistura das matérias primas e, ao mesmo tempo, sua pulverização, que visa à redução do tamanho das partículas. A farinha devidamente dosada e com a finura adequada precede aos silos verticais para que seja assegurada sua homogeneização. Dos silos de homogeneização, a farinha é encaminhada ao forno para o processo de clinquerização e, em seguida, resfriada, resultando no clínquer, produto com aspecto de bolotas escuras. Em seguida, o clínquer é armazenado em novos silos. No processo de moagem final, o clínquer recebe as adições (gesso, escória, pozolana ou calcário), o que resulta nos diferentes tipos de cimento disponíveis no mercado. O primeiro cimento lançado no mercado brasileiro ficou conhecido como cimento portland comum ou CP[20]. A única adição feita ao clínquer, nesse caso, é o gesso – era, portanto, um cimento mais puro. Na nomenclatura atual, corresponde ao atual CP I.

Ao longo do tempo, as produtoras passaram a diversificar seu leque de produtos. Surgiram, então, os cimentos ditos especiais ou compostos. No Brasil, em 1991, foram lançados os cimentos adicionados de escória, pozolana e fíler, os quais receberam as denominações de CP II-E, CP II-Z e CP II-F, respectivamente. São ci mentos de relativamente baixa adição – (mínimo de 50%, aproximadamente, de clínquer e gesso). Figura 1 - Composição do cimento Fonte: ABCP Do mesmo modo, cimentos com maior grau de aditivação foram introduzidos no mercado em momento posterior aos cimentos mais puros. O cimento portland de alto-forno (que contém um mínimo de 25% de clínquer e gesso) cimento portland pozolânico (que contém um mínimo de 45% de clínquer e gesso) contêm elevadas quantidades de adição. Foram denominados CP III e CP IV. Ademais, existe um tipo especial de cimento portland comum – o cimento portland de alta resistência inicial (ARI). Trata-se de um tipo de cimento moído mais fino que atinge elevada resistência num período menor de tempo. A tabela a seguir indica os 8 principais tipos de cimento Portland comercializados e suas especificidades:

Tabela 1 - Principais tipos de cimento Portland, suas características e utilizações Cimento Nome Clínquer + Gesso (%) Escória siderúrgica (%) Material pozolânico (%) Calcário (%) Principais aplicações CP I Cimento Portland comum 100 - - - Construções civis em geral CP I-S Cimento Portland comum com adição 95-99 - 1-5 - CP II-E Cimento Portland composto com escória 56-94 6-34 - 0-10 Construções civis em geral, sob a forma de argamassa, concreto simples, armado e protendido, elementos pré-moldados e artefatos de cimento. CP II-Z Cimento Portland composto com pozolana 76-94 - 6-14 0-10 CP II-F Cimento Portland composto com fíler 90-94 - - 6-10 CP III Cimento Portland de alto forno 25-65 35-70 - 0-5 Obras de concreto-massa, como barragens e peças de grandes dimensões CP IV Cimento Portland pozolânico 45-85 - 15-50 0-5 Obras expostas à ação de água corrente e ambientes agressivos CP V-ARI Cimento Portland de alta resistência inicial 95-100 - - 0-5 Preparo de concreto e argamassa para produção de artefatos de cimento em industrias de médio e pequeno porte Fonte: Voto do Conselheiro Alessandro Octaviani nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011148/2006-79 A principal razão para a adição de diferentes insumos pelos produtores é a minimização de custos, uma vez que, adicionando outros elementos no processo de moagem, torna-se possível produzir maior volume de cimento com a mesma quantidade de calcário.

A Holcim, em suas alegações finais, teceu as seguintes considerações sobre a importância das adições: 79. A depender da adição, há alguns tipos de cimento que suportam níveis mais elevados de compressão na medida em que contêm teores elevados de escória ou materiais pozolânicos, enquanto há outros tipos que possuem "resistências iniciais" distintas, o que indica que o tempo que o cimento requererá para atingir sua resistência final máxima em uma determinada aplicação (concreto ou outras) também será distinta, a depender do cimento que se utilize. De um modo geral, a resistência inicial do cimento tende a ser tanto maior quanto menor for a participação de adições na composição do produto. 80. Essas diferentes características são fundamentais, por exemplo, para o dimensionamento das estruturas e para se definir as fases consecutivas à concretagem. Assim, na hipótese de haver a construção da laje superior de um edifício antes da maturação da laje inferior, isto pode comprometer toda a estrutura do edifício, gerando perdas inestimáveis, ou até mesmo a completa destruição da obra. (fls. 4584/4585). Para os consumidores, a escolha do tipo de cimento varia de acordo com as necessidades da obra em termos de tempo de secagem, resistência inicial, entre outros. A cadeia logística do cimento pode ser sintetizada na seguinte figura: Figura 2 - Logística da cadeia do cimento Elaboração:

SG De acordo com o Relatório Anual do Sindicato Nacional das Indústrias de Cimento (SNIC), a produção de cimento para o mercado brasileiro, em 2013, foi a seguinte: Tabela 2 - Produção nacional de cimento em 2013 Grupo industrial Produção (em 1.000 toneladas) % Votorantim 25.163 35,86% Intercement 12.974 18,49% João Santos 7.105 10,13% Lafarge 5.908 8,42% Ciplan 2.724 3,88% Itambé 1.790 2,55% Outros 14.497 20,66% Total 70.161 100,00% Fonte: Relatório anual de 2013 SNIC[21]. Portanto, temos que a produção brasileira de cimento é altamente concentrada, sobretudo se considerarmos que os 6 maiores grupos cimenteiros, todos Representados neste Processo Administrativo, representam, aproximadamente, 80% da produção nacional. II.5.2. Os tipos de cimento envolvidos neste Processo Administrativo Este Processo Administrativo tem foco nos cimentos topos CP II, CP V e CP III. Os dois primeiros possuem maior teor de clínquer e gesso em sua composição e possibilitam não apenas sua revenda, mas transformações em outros tipos de cimento, inclusive em cimento tipo CP III. O CP III, por sua vez, já contém grande teor de aditivos e reduzida quantidade de clínquer e gesso, o que limita sua transformação em outros tipos de cimento em razão de vedação de ordem técnica, uma vez que a quantidade do aglomerante cimento é bastante reduzida, o que poderia retirar as propriedades aglutinantes do produto caso a quantidade de adições fosse excessiva[22].

Nesse passo, o CP III em seu percentual máximo possui aplicações adstritas a empreitadas de menor resistência técnica e não pode ser convertido em outros produtos, restringindo-se apenas à revenda, sem possibilidade de adequação de sua composição à exigida pela obra. Por isso, os profissionais de engenharia prefeririam contratar com empresas que dispusessem de cimentos com poucos aditivos, tais como CP II e CP V, pois poderiam demandar e manipular produção de diferentes tipos de cimento de acordo com a necessidade momentânea da obra. A recente jurisprudência do Cade, sobretudo na análise do Processo Administrativo nº 08012.011148/2006-79, tem considerado o mercado de cimento como um todo, sem discriminar um ou outro tipo específico de cimento Portland. A lógica era razoável para os processos analisados anteriormente, uma vez que as condutas envolviam todos os tipos de cimento. Todavia, a segmentação dos diversos tipos de cimento também já foi levada em consideração. Por exemplo, no Inquérito Administrativo nº 08012.004823/2001-76, entendeu-se que o mercado deveria ser considerado como o de cimento pozolânico (CP I-S, CP II-Z e CP IV). Naquela ocasião, a SG ressaltou que, em casos de análise da ocorrência de condutas anticompetitivas, há situações em que a definição do mercado relevante é mais precisa quando se avalia onde e sobre quais produtos se dá o efeito da conduta, sendo uma definição diferente da que se procura em atos de concentração.

De qualquer forma, a definição do mercado relevante é uma ferramenta para que seja analisada a conduta anticompetitiva, e não um pré-requisito para essa análise. Neste Processo Administrativo, a conduta analisada trata de recusa de venda dos cimentos tipos CP II e CP V[23], para a imposição de outro tipo de cimento, o CP III. Ficou claro, no decorrer do Processo Administrativo, que os cimentos CP II, CP III e CP V possuem características diferentes em termos de preço, qualidade e aplicabilidade; e que a troca forçada de um tipo por outro seria capaz de imputar um custo adicional às concreteiras. Existe substitutibilidade entre os cimentos apenas na medida em que é possível para as concreteiras fabricar cimento tipo CP III a partir dos cimentos CP II e CP V. Assim, em tese o cimento tipo CP II e CP V pode ser substituído pelo cimento CP III pelo lado da demanda, mas o contrário não ocorre: uma concreteira não pode transformar cimento CP III em CP II e CP V. Além disso, as concreteiras informaram que a transformação de cimento CP III a partir de cimento CP II e CP V, pelas próprias concreteiras, é mais vantajoso do que a aquisição direta de cimento CP III. É sob essa ótica que o mercado será analisado. É desnecessário definir precisamente o mercado relevante, quando as relações entre os produtos – que é mais importante – já estão bastante precisas e não existe substitutibilidade perfeita entre os produtos. II.5.3.

Mercado relevante sob a dimensão geográfica O mercado relevante do cimento sob a dimensão geográfica já foi definido previamente pelo Cade . Nos termos do voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011148/2006-79: Como o calcário, material mais presente na composição do cimento, sofre perdas consideráveis ao longo do processo produtivo (ao final do processo, o calcário é reduzido à metade de seu peso original), as fábricas tendem a localizar-se perto das minas de calcário, sendo centrais, portanto, os direitos minerários. Além disso, o transporte por longas distâncias do produto final aumenta consideravelmente seu preço, de modo que as fábricas também devem estar relativamente próximas do consumidor final. (...) A maior parte do cimento produzido em cada um dos estados em que há fábricas instaladas é consumida internamente. Contudo, há grande concentração de fábricas em determinados estados, onde há muitas jazidas de calcário. Nesse sentido, é notável a situação de Minas Gerais, com diversas jazidas próximas dos principais mercados consumidores do país. (...) De acordo com precedentes deste Conselho[24], a relação entre o custo de transporte e preço final do produto e a diferenciação dos preços do cimento nos diferentes Estados fazem que o cimento seja transportado, em média, por 300 km da fábrica até o ponto de venda, sendo que, em regiões menos povoadas, tal distancia pode atingir o raio de 500 km.

A definição proposta pelo Conselheiro Alessandro Octaviani seria suficiente para analisar a conduta sob investigação. Contudo, não é sequer necessário delimitar o mercado relevante com tal precisão. Como é cediço, a definição do mercado relevante geográfico é uma ferramenta para situar as relações de concorrência no espaço[25]. Mais importante do que a delimitação precisa do mercado relevante geográfico é a verificação do espaço em que as práticas sob investigação ocorriam. Isso porque o próprio escopo da atuação ilícita dos Representados serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante apresenta-se como elemento meramente instrumental[26]. O Cade já se manifestou dessa maneira em diversas oportunidades, valendo destacar o quanto dito pelo Conselheiro Carlos Ragazzo: Além dessa questão específica, também se aplica ao caso concreto a definição de mercado relevante afetado pela conduta. Diferentemente da análise em atos de concentração, em que a delimitação do mercado relevante requer certo grau de subjetividade, em condutas, essa definição é mais simples, pois é possível identificar exatamente qual o mercado e os agentes afetados por determinada conduta.[27] Neste caso, levando em consideração as particularidades da conduta e a abrangência inicial constatada pela Seae, a Nota Técnica de fls.

590/609 indicou que “pode-se inferir que a prática denunciada teria o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais no mercado de concreto, notadamente nas regiões Sudeste, Sul e Centro-Oeste”. Durante a instrução processual, todavia, as provas mais significativas eram voltadas ao mercado do Sudeste, notadamente ao estado de São Paulo. Muito embora existissem alegações a respeito de outros estados do Sudeste, as provas relativas a tais estados não apresentavam o mesmo grau de robustez. As alegações relativas a outras regiões/estados, quando existentes, eram pontuais, não permitindo concluir pela efetiva existência de prática em relação a tais localidades. Isso não significa, evidentemente, que não houve prática anticoncorrencial em tais localidades – antes, mostra apenas que as provas existentes nos autos são voltadas ao mercado relevante delimitado pelo estado de São Paulo, sendo, portanto, conveniente limitar a investigação a esse mercado, de forma conservadora. A localização das principais concreteiras que relataram problemas no fornecimento de cimentos CP II ou CP V corrobora o que foi dito:

Quadro 1 - Localização de concreteiras independentes Concreteira Localização Arcobras Curitiba/PR Betonbras Barueri/SP Brasmix Uberlândia/MG Concrearte Aparecida de Goiânia (GO) Concrebase Salto/SP Concrebon Piracicaba/SP Concrecon Brasília/DF Concrefuchs Passo Fundo/RS Concremix São Paulo/SP Concrepav Campinas/SP Concrepool Mococa/SP Constroeste São José do Rio Preto/SP Cortesia São Paulo/SP Embu Embu/SP Fercon Araçatuba/SP Jofege Itatiba/SP M. Toreti Paulínia/SP Massaguaçu Caraguatatuba/SP Mogimix Mogi Mirim/SP Polimix Barueri/SP Portomix Itapetininga/SP Sinotec São José do Rio Pardo/SP Slomp Caxias do Sul/RS SPL Sorocaba/SP Topmix Belo Horizonte/MG Transmazon Araras/SP Das 26 concreteiras listadas acima, 19 concreteiras (ou aproximadamente 70%) estão localizadas no estado de São Paulo. Das restantes, 2 estão localizadas em Minas Gerais, sendo que a concreteira localizada em Uberlândia ainda está em um raio bastante próximo das cimenteiras do estado de São Paulo. Constam 3 concreteiras que estão localizadas na Região Sul, mas cujas alegações não têm relação direta com o objeto desta investigação, conforme será explicado abaixo. Existem, ainda, duas empresas localizadas na Região Centro-Oeste, mas cujas alegações também não estão diretamente relacionadas com o objeto desta investigação.

Desse modo, ainda que a conduta investigada possa ter ocorrido em diferentes estados e regiões, esta SG optará por considerar o mercado geográfico relevante como o estado de São Paulo devido ao conjunto probatório constante nos autos. II.6. Racionalidade da conduta investigada II.6.1. Racionalidade da conduta investigada no mercado de cimento A conduta analisada neste Processo Administrativo diz respeito à possível recusa concertada de vendas dos cimentos CP II e CP V por parte dos Representados, com o objetivo de forçar a aquisição do cimento tipo CP III. A recusa concertada seria implementada de duas maneiras: (i) pela recusa propriamente dita; e (ii) de forma mais velada, pelo “reajuste” no preço dos cimentos CP II e CP V, tornando o seu custo proibitivo, ao mesmo tempo em que seriam reduzidos os preços do cimento tipo CP III. Como dito pela Seae: As informações prestadas pelos membros do Sinescon deram indícios relevantes à existência de conduta concertada. Em resumo, os membros do Sinescon verificaram que, em outubro de 2002, diversos grupos cimenteiros passaram a não mais fornecer outro tipo de cimento que não fosse o CP III para concreteiras não verticalizadas, seja recusando diretamente o pedido de compra ou inviabilizando-o por cobrar preços considerados impraticáveis. (fl. 7) O objetivo dessa manobra seria o de forçar a aquisição do cimento tipo CP III, em detrimento dos cimentos tipo CP II e CP V.

Essa conduta acarretaria perda de competitividade das concreteiras independentes, que não poderiam dosar na obra o tipo de cimento que utilizariam. Além disso, aumentaria os custos de tais concreteiras, na medida em que é necessário utilizar mais cimento CP III para obter a mesma resistência que seria obtida com a utilização de outros tipos de cimento. Assim, ainda que o custo por quilograma do cimento tipo CP III fosse menor, seria necessário a utilização de mais produto, aumentando os custos totais das concreteiras. A esse respeito, vale destacar as seguintes manifestações das concreteiras oficiadas: Concreteira Concrebon Serviços de Concretagem Ltda. Há aproximadamente um ano, foi novamente mudado o tipo do cimento para o CP III-40,0, justificando que a produção do CPV-40,0 estava diminuída e destinada somente a grandes obras. O novo cimento é mais barato pouca coisa, mas de qualidade muito ruim, com alto teor de escória de alto forno, o que aumenta demais o consumo e anula a vantagem do preço menor. Concremix[28] O uso do cimento CP II permitia a adição de insumos (filler, escória) dentro das normas da ABNT, que possibilitava uma considerável economia no custo item “cimento” na composição dos traços de concreto. Essa prática permitia às concreteiras não cimenteiras diminuir seus custos com o item cimento, possibilitando maior fôlego para concorrer com as concreteiras-cimenteiras.

Com a obrigatoriedade de usar somente o cimento CP III, que não permite a adição de qualquer insumo, as cimenteiras tiraram qualquer possibilidade de se diminuir custos nesse item na composição dos traços de concreto. Central de Concreto Fercon Ltda.[29] Houve o aumento de preço, pois sendo o novo cimento menos resistente no seu início, foi-nos sugerido pela própria cimenteira o acréscimo de 5% do cimento nos traços vigentes e os aditivos específicos para este cimento, também são mais caros. Concrepav S/A Engenharia e Concreto[30] Sim: houve perda de novas obras, pois com a mudança da estrutura de preços do cimento CPV RS que historicamente sempre custou aproximadamente 7% a mais do que o CPIII-40 e hoje custa 17% a mais, os nossos custos para obras de desforma rápidas, pré-moldados, pisos de Alta Resistência, aumentaram pois, ou colocamos mais cimento CPIII-40 para tentar conseguir as resistências solicitadas, ou utilizamos CPV RS com estrutura de preços mais alta. Já os concreiteros verticalizados transferem tanto o CPIII-40 como o CPV RS, com preços de custo com pequena diferença. Transmazon[31] Sim, com a utilização do CP III, houve um pequeno aumento no custo do concreto, em virtude de se colocar mais cimento, areia e pedra para se atingir a resistência pedida pelo cliente e exigida pela ABNT. Sinotec[32] Sim, houve aumento do nosso custo, pois com este cimento tivemos que aumentar nosso consumo e como consequência o preço final do concreto aumentou. M.

Toreti[33] Também fomos afetados pela modificação do cimento no sentido de haver necessidade de se aumentar o consumo do mesmo para poder chegar às resistências dos concretos anteriormente conseguidos com menor volume de cimento desta maneira veio a trazer aumento nos preços de custo do concreto, que mesmo com a adição de aditivos especiais ainda tornava inviável a prática de preços. Sinotec Isso foi praticado até o ano de 2.002. Até então, as cimenteiras forneciam o cimento tipo CP-II a todas as concreteiras. Esse cimento permitia a adição de filler, como relatos acima. Nesse ano, as cimenteiras cortaram o fornecimento desse tipo de cimento a todas as concreteiras, e passaram a fornecer somente um tipo de cimento – o CP-III, que já atrás em sua composição alto teor de escória, e que não permite a adição do chamado filler, que barateava seu custo.[34] A conduta favorece, portanto, as concreteiras verticalizadas, que incorreriam em custos mais baixos em relação às suas concorrentes independentes. Ao contrário do afirmado pelos Representados[35], as práticas investigadas possuem racionalidade para as cimenteiras, na medida em que seu objeto era o de aumentar os custos das concreteiras/misturadores. Vale mencionar que para que o objetivo dos Representados fosse atingido, não era necessário que a prática abarcasse todas as concreteiras nem que todos os Representados estivessem envolvidos, como afirmam alguns dos Representados.

Na verdade, concreteiras independentes que fossem alinhadas ou que não constituíam ameaça aos grupos cimenteiros poderiam até mesmo ser benéficas aos interesses das cimenteiras. A esse respeito, vide tópico II.11. Isso ocorre principalmente porque, ao que tudo indica, os Representados tinham por objetivo impedir o desenvolvimento das concreteiras/misturadores que constituíam uma ameaça aos Representados e que poderiam eventualmente até mesmo entrar no mercado de cimento. Vale destacar que uma das teses apresentadas pelos Representados é de que a prática não possuiria racionalidade econômica. Alegam os Representados que não seria do interesse de um grupo cimenteiro integrado excluir as concreteiras independentes[36]. Contudo, o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani mostra de forma cristalina que existia, sim, racionalidade na conduta das cimenteiras em excluir concreteiras independentes, especialmente em virtude da possibilidade de integração vertical upstream. Vejamos: Isso se explica pelo fato de os concreteiros independentes serem vistos como ameaça pelos grupos cimenteiros participantes do cartel, principalmente em virtude da possibilidade de integração vertical upstream, a partir da instalação de plantas de moagem.

(...) No documento “ABCP – Reunião de Diretoria – 24/08/2006” (...), apreendido em sua sala na sede da ABCP, vê-se que os misturadores são vistos como uma “ameaça” e que eles “se enquadram nas normas atuais”, de modo que “tornar as normas mais restritivas em algumas propriedades” era então uma oportunidade para combater essa “ameaça”. Vale notar que as principais concreteiras atuantes no mercado do estado de São Paulo constataram mudança no padrão de fornecimento de cimento por parte das cimenteiras, elencando diversos prejuízos às suas atividades em razão dessa prática (vide tópico II.11). Assim, está bastante claro nos autos que a prática dos Representados possui racionalidade econômica. Contudo, ainda que a conduta possua uma racionalidade em geral, é necessário analisar, também, a racionalidade especificamente para as cimenteiras que não produziam cimento tipo CP III. II.6.2. Racionalidade da conduta investigada no que tange às empresas que não comercializaram cimento tipo CP III Alguns Representados afirmaram que não comercializaram cimento tipo CP III durante o período sob investigação. Alegam, portanto, que seria impossível estarem envolvidos na recusa concertada de vendas. Evidentemente, se uma empresa não fornece um determinado produto, não pode recusar a venda de outros a fim de forçar a venda de um produto que não fabrica. Assim, a priori, não existiria racionalidade na conduta em relação a esses Representados.

Contudo, seria possível vislumbrar racionalidade da conduta sob a seguinte perspectiva: como visto, os Representados teriam implementado a conduta via aumento de preços dos cimentos tipo CP II e CP V e barateamento do cimento tipo CP III, de modo a tornar a aquisição do cimento CP II e CP V proibitiva; as empresas que comercializaram cimento tipo CP II e CP V poderiam acompanhar (via colusão explícita ou tácita) o aumento de preços, beneficiando-se de tal aumento. A objeção a essa racionalidade é que as empresas que apenas produzem cimento tipo CP II e CP V poderiam ver um desvio da demanda para as empresas que produzem cimento tipo CP III, mais barato após o “ajuste”. Assim, ainda que fossem beneficiadas com o aumento do preço do cimento tipo CP II e CP V, correriam o risco de que tais benefícios deixassem de existir com o desvio da demanda. Portanto, para essas empresas não seria racional acompanhar o reajuste de preços. Essa objeção é bastante plausível em um mercado competitivo. Ocorre, todavia, que as empresas cimenteiras possuíam acordos de divisão de clientes, como ficou comprovado nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Portanto, é possível argumentar que não haveria o risco de desvio de demanda para outros competidores, ao menos em tese.

Dessa forma, de modo a não eliminar essa possibilidade a priori, esta SG decidiu analisar as provas contra cada um dos Representados para verificar se a racionalidade delineada acima seria provável e se há elementos nos autos que a corroborem. II.7.A prática sob investigação – padrão de prova A conduta que é analisada neste caso não se confunde com a prática unilateral de recusa de vendas. Em geral, a prática unilateral de recusa de vendas é uma conduta praticada pelo agente com posição dominante. Neste caso, a suposta recusa de vendas teria ocorrido de forma concertada entre diversas cimenteiras. Essa observação é importante porque o padrão de prova para a prática unilateral de recusa de vendas é diferente do padrão de prova para a prática concertada de recusa de vendas. De acordo com a jurisprudência do Cade, a prática concertada seria, neste caso, um ilícito pelo objeto, sendo desnecessário averiguar os efeitos da conduta no mercado[37]. Em outras palavras, constatada a conduta concertada, ficaria configurada a infração à ordem econômica resultando em condenação e punição das empresas envolvidas. Dito isso, a constatação da conduta concertada, neste caso, não deixa de apresentar os seus desafios próprios, considerando as provas existentes nos autos.

A Seae afirmou que existiria um paralelismo entre as condutas dos Representados, que, em outubro de 2002, teriam deixado de comercializar ou teriam reduzido a comercialização de cimentos CP II e CP V para aumentar as vendas de cimento CP III. Embora o paralelismo da conduta seja um indício da existência de conluio, a constatação da prática exige a presença de outros elementos comprobatórios da existência da conduta, de acordo com o entendimento do Cade e conforme a doutrina relativa à paralelismo plus. Nesse sentido, no Processo Administrativo nº 08000.020787/1996-62, da relatoria da Conselheira Lucia Helena Salgado e Silva, o Cade entendeu que “(...) a mera existência de paralelismo de ações entre concorrentes, (..), não é suficiente para comprovar a prática concertada, tampouco que tal prática venha sendo orquestrada pela entidade representativa”. No Processo Administrativo nº 08012.000677/1999-70, o Conselheiro Thomson Andrade teceu as seguintes considerações do paralelismo plus: Na doutrina do paralelismo plus, o convencimento do julgador faz-se por meio de provas indiciárias, que afastam as possibilidades lógicas de a prática ter ocorrido em razão de outros fatores que a justificariam do ponto de vista legal, ou seja, sem o recurso de qualquer acordo ou colusão entre concorrentes.

Afastadas todas as hipóteses possíveis, alegadas ou não pelas partes (como estrutura de custos similares entre as empresas, fenômeno da liderança de preços, etc.), que poderiam ter dado ensejo ao paralelismo de preço sem o recurso de práticas ilegais, a autoridade pode concluir pela caracterização da conduta concertada, diante da concorrência de um plus, ou seja, algum outro elemento concreto de prova, como uma reunião ou comunicação entre as empresas, que poderia ter sido utilizado como mecanismo de coordenação do cartel. Na Averiguação Preliminar nº 08012.006844/2000-45[38], da relatoria do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, o Cade detalhou alguns dos plus factors que podem ser considerados[39]: Ainda segundo Pfeiffer, por essa teoria, o paralelismo consciente, per se, não implica colusão, devendo-se constatar a existência dos plus factors, traduzidos principalmente em evidências circunstanciais da ausência de racionalidade econômica na adoção de conduta que não a da prática ilícita. (...) Entre os plus factors, aquele de maior relevância consiste na prova de que a conduta apenas reverterá em benefício do agente se a ação for praticada conjuntamente, em conluio, o que implica dizer que a ação é irracional se praticada isoladamente pelo ator. (...) Kovasic enumera elementos constantes na análise da conduta paralela com “plus factors”: A existência de um motivo racional para o comportamento coletivo das representadas.

Atitudes contrárias aos próprios interesses das representadas, em função de uma ação coletiva. Fenômeno de Mercado que não pode ser racionalmente explicado a não ser como fruto de ação concertada. Registros de colusões passadas da Representada em violação ao sistema antitruste. Evidências de encontros entre as empresas ou outras formas de comunicação direta entre os alegados conspiradores. A utilização de práticas facilitadoras de colusão por parte das Representadas. Características estruturais da indústria que complicam ou facilitam o afastamento da concorrência. Fatores de performance da indústria que sugerem a dedução de colaboração horizontal. Vale destacar que a aplicação da doutrina do paralelismo plus já fundamentou condenações de condutas anticompetitivas pelo Cade. No Processo Administrativo nº 08000.015337/1997-48, as empresas CSN, Cosipa e Usiminas foram condenadas por conduta concertada. Naquele caso, foi verificada a realização de reunião dos representantes das empresas antes da prática de reajustes de preços pelas concorrentes, em datas e em percentuais muito próximos. No Processo Administrativo nº 08012.000677/1999-70, as empresas Varig, Tam, Transbrasil e Vasp (além de pessoas físicas) também foram condenadas por suposto cartel que teria aumentado o preço de passagens aéreas. Foi constatado que os presidentes das empresas se reuniram em um hotel de São Paulo seis dias antes do referido aumento de preços.

No Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior fez as seguintes considerações acerca de paralelismo consciente: Preços uniformes podem decorrer do falseamento da competição, principalmente quando há um número reduzido de agentes econômicos no mercado. A isso a doutrina dá o nome de “paralelismo consciente”. O Ministro Luiz Fux do Supremo Tribunal Federal posicionou-se em relação ao “paralelismo consciente” para casos de cartel, afirmando que: “A prova deve ser compreendida em sua função persuasiva, é na argumentação do processo que se deve buscar o convencimento necessário aos magistrados para o teste probatório às alegações das partes. E um conjunto probatório seguro, cuja elaboração, decorrente do debate processual, seja apta a reconstruir os fatos da vida e apontar para a ocorrência dos fatos alegados pelo Ministério Público, é o suficiente para extirpar qualquer “dúvida razoável” que as alegações de defesa tentavam impingir na convicção do julgador. Isso é especialmente importante em contextos associativos, no qual os crimes ou infrações administrativas são praticados por muitos indivíduos consorciados, nos quais é incomum que se assinem documentos que contenham os propósitos da associação, e nem sempre se logra filmar ou gravar os acusados no ato de cometimento do crime. Fato notório, e notoria non egent probatione, todo contexto de associação pressupõe ajustes e acordos que são realizados a portas fechadas.

Neste sentido, por exemplo, a doutrina norte-americana estabeleceu a tese do “paralelismo consciente” para a prática de cartel. Isso porque normalmente não se assina um “contrato de cartel”, basta que se provem circunstâncias indiciárias (...) para que se chegue à conclusão de que a conduta era ilícita (...)” (STF, Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem grifos no original). A propensão à ocorrência de paralelismo consciente depende das características do mercado. Ela tende a ocorrer em mercados com elevadas barreiras à entrada e reduzido número de agentes econômicos, como se verifica no caso concreto. O fenômeno do paralelismo consciente traz um problema para as autoridades antitruste: preços uniformes poderiam vir a ser uma resposta das empresas a condições de mercado semelhantes. Se assim for, não haveria por que condenar os agentes econômicos por terem agido de forma racional, respondendo a estímulos de mercado, sem que tenham cometido qualquer ato ilícito. Embora não seja prova de ato ilícito, o paralelismo de comportamentos pode constituir um sério indício de colusão. A Conselheira Ana Frazão também já mencionou a importância dos indícios para a identificação da prática de cartel, nos autos do Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68: A dificuldade na identificação da prática de cartelização é ainda agravada pelo fato de se tratar de prática de difícil comprovação direta.

Uma vez que a consumação do ilícito se dá com a simples comunicação entre concorrentes voltada à realização de acordo restritivo da concorrência, é natural que a produção de prova direta seja de difícil realização, dado o evidente interesse dos participantes do cartel na ocultação dos elementos materiais que atestem a existência do acordo. Nesse contexto, mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda que de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito. Sem o recurso a provas dessa natureza, a legislação repressiva acabaria por se tornar de todo inefetiva, deixando passar incólumes práticas altamente lesivas à economia e aos consumidores. Conforme já reconheceu o próprio STF, não reconhecer o valor das provas indiretas representa, em certas situações, verdadeiro desrespeito à legislação posta: (...) em determinadas circunstâncias, pela própria natureza do crime, a prova indireta é a única disponível e a sua desconsideração, prima facie, além de contrária ao Direito positivo e à prática moderna, implicaria deixar sem resposta graves atentados criminais à ordem jurídica e à sociedade. (STF, AP 470, Relator: Mm.

Joaquim Barbosa, DJ 22/04/2013) A experiência nacional e estrangeira no combate a cartéis evidencia a importância do uso de provas indiretas para a construção de urna política eficiente de repressão a condutas colusivas. Exemplo mais claro disso diz respeito à doutrina do paralelismo plus, que autoriza a condenação de agentes econômicos pela prática de cartel mesmo quando inexistem evidências diretas da ocorrência do conluio. Os chamados plus factors nada mais são do que situações econômicas em mercados oligopolísticos que não são explicáveis pelo comportamento independente das empresas neles atuantes, permitindo, observadas certas condições, que se presuma a existência de um acordo ilícito entre concorrentes. (...) Diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa. Pelo exposto, extrai-se que, para a condenação dos Representados neste Processo Administrativo, é necessária a constatação (i) de que houve um acordo entre os concorrentes; e (ii) para concluir que houve um acordo entre concorrentes, é necessário que exista (ii.1) paralelismo na conduta dos Representados; e (ii.2) um plus factor. Dessa forma, o capítulo seguinte analisará os principais indícios de comportamento paralelo entre os Representados, de forma geral, bem como debaterá a estrutura do mercado de cimento no Brasil.

Em seguida, a análise passará pelas seguintes etapas: (i) especificação das provas existentes contra cada um dos Representados; (ii) análise das provas, para indicar contra quais Representados, especificamente, existem provas da conduta sob investigação; (iii) análise das razões de defesa dos Representados contra os quais existe prova da conduta investigada; (iv) análise da racionalidade da conduta especificamente para as empresas que, no entender desta SG, devem ser condenadas. II.8. Indícios de comportamento paralelo entre concorrentes Existem nos autos diversos indícios de comportamento concertado entre os concorrentes. Este capítulo destacará três indícios: (i) as provas iniciais que motivaram a instauração deste Processo Administrativo; (ii) as respostas apresentadas pelas concreteiras, apontando uma alteração significativa no padrão de consumo a partir de setembro/outubro de 2002; e (iii) as admissões dos Representados de que tal mudança teria de fato ocorrido em setembro/outubro de 2002. Somado a tais indícios, as condições estruturais do mercado favorecem a colusão, conforme será abordado abaixo. II.8.1. Provas iniciais que motivaram a instauração deste Processo Administrativo Esta investigação foi inicialmente instaurada com base em declaração do Sr. Jordão de Gouveia[40], presidente do Sinescon (fls. 7/8), que indicou, entre outros pontos, que:

Perguntado a respeito das interrupções no fornecimento de cimento, respondi que até setembro de 2002, as cimenteiras forneciam às concreteiras não verticalizadas qualquer tipo de cimento, sendo usual proporção de aproximadamente 80% de cimento CP II, 15% de cimento CP V; e 5% de cimento CP III. Sendo que a partir de outubro de 2002, o fornecimento passou a ser de 90% de cimento CP III, restringindo e inviabilizando através do preço, a aquisição dos cimentos CP II e CP V, às empresas não verticalizadas. (...) Informando ainda, que em São Paulo, as empresa[s] Camargo Correa Cimentos; e CP Cimento e Participações (TUPI), em Vitória a Cimento Nassau, e em Brasília, a CIPLAN, vem utilizando cimentos CPV, CPI, e CPI, e efetuando adições, desta forma vem sistematicamente praticando preços abaixo do custo de produção, praticando desta forma uma concorrência predatória. As informações inicialmente prestadas pelo Sr. Jordão de Gouveia foram posteriormente confirmadas em oitiva realizada na SDE (fls. 1518/1522), quando foi dito que: (...) como representante do SINESCON recebeu reclamações que os associados ao sindicato estariam deixando de receber tipo de cimento CP II, passando somente a receber cimento CP III; Que segundo seus associados, o cimento CP II permitia a adição de escória na central, havendo redução no custo do concreto, enquanto o cimento CP III não admite adição de escória;

Que as restrições ao fornecimento envolviam pratica de preços mais altos para concreteiras não verticalizadas e alegações de falta de disponibilidade do produto; Que não saberia responder se essa alta se estenderia a outros tipos de consumidores; Que até setembro/ outubro de 2002 80% do cimento entregue para concreteiras independentes era o cimento CP II, e o CP representava entre 5 e 7%; Que a partir dessa data as proporções se inverteram; Soma-se à declaração do Sr. Jordão de Gouveia a notícia publicada na Gazeta Mercantil, assinada pelo consultor Paulo Bina, informando a respeito de uma decisão concertadas das cimenteiras brasileiras a respeito do tipo de cimento que deveria ser fornecido: Como consultor, projetista e consumidor de concreto pré-misturado fiquei surpreso ao receber um comunicado enviado por uma empresa de serviço de concretagem (concreteira) que dizia: ‘por decisão das Indústrias de Cimento, a partir de 01 de outubro, passaremos a utilizar apenas o ciumento CP III (NBR 5735), também conhecido como cimento de alto forno’. (fl. 34) O comunicado em questão, apresentado pela empresa Concrepav, também consta dos autos. O comunicado é datado de setembro de 2002 (fl. 36). Nele, a Concrepav afirma: Por decisão das indústrias de cimento, a partir de 01/10 passaremos a utilizar apenas o cimento CP III (NBR 5735), também conhecido como Cimento de Alto-Forno.

Gostaríamos de comunicar os nossos clientes sobre as alterações que ocorrerão nas obras com esta medida, de modo que se possa atuar preventivamente. Essas informações foram corroboradas, ainda, pelo “Informativo da MBT – Master Builders Technologies”, que indicou que: Em outubro, o mercado de concreto da região sudeste sofreu uma grande reviravolta. Os cimentos utilizados pelas concreteiras que atuam neste mercado foram mudados para o tipo CP III, com alta adição de escória de alto forno...” Todos esses indícios apontam para a suspeita de prática concertada por algumas cimenteiras. A sequência da investigação confirmou tais indícios. II.8.2. Respostas apresentadas pelas concreteiras Diversas concreteiras indicaram um aumento no consumo de cimento CP III e/ou a recusa/redução no fornecimento de cimento CP II e CP V, por volta de setembro/outubro de 2002. Entre as respostas apresentadas, destacam-se as afirmações das seguintes concreteiras: Quadro 2 - Resumo das respostas das concreteiras Concreteira Possível identificar alteração no padrão de consumo?

Observações Arcobras Sim Afirmou que “Nossa empresa consumia apenas o Cimento CP V - Ari, por informação da Cia de Cimento foi-nos comunicado verbalmente que o Cimento CPV-Ari, não seria mais fornecido a nossa empresa e a todas as outras concreteiras que utilizassem desse mesmo produto, e que a partir daquela data somente nos forneceria o Cimento CPV-Ari Rs (cimento CPV-Ari misturado com cinza pozolânica), ou outro cimento de menor pureza. Não sabemos o real motivo pelo qual nos foi deixado de fornecer o Cimento CPV-Ari, mas tivemos de acatar a imposição feita pela Cia de Cimento”. Betonbras Sim Indicou que houve alteração na oferta do cimento CP III ao mercado da Região Sudeste, em detrimento dos demais tipos de cimento, a partir de 10/2002. Brasmix Sim O aumento em novembro de 2002 foi modesto, aumentando em janeiro de 2003. Concrearte Sim Indicou dificuldade para adquirir cimento tipo CP V. Concrebase Sim Indicaram recusa de vendas de certos tipos de cimentos. Concrebon Sim Indicou que “A partir do mês de outubro de 2002, tivemos que fazer a opção pela aquisição do cimento CP III, devido às dificuldades criadas pelas cimenteiras para a venda dos cimentos CP II e CP V, utilizados anteriormente pela nossa empresa.” Concrecon Sim Indicou dificuldade para adquirir cimento tipo CP V. Concrefuchs Sim Só adquiriu CP V, a partir de novembro de 2002. Concremix Sim Indicou que houve mudança do fornecimento de cimento CP II para o cimento CP III.

Concrepav Sim Consumo de cimento CP V bastante reduzido a partir de outubro de 2002, com crescimento de quase 4 vezes no consumo de CP III. Concrepool Sim O fornecimento de CP III teve início em outubro de 2002, quando também foi interrompido o fornecimento de cimentos tipo CP II e CP V. Constroeste Sim O fornecimento de CP III teve início em janeiro de 2003, quando também foi interrompido o fornecimento de cimentos tipo CP II e CP V para várias subsidiárias. Cortesia Sim Possível identificar alteração no padrão de consumo. Embu Sim Aumento considerável de venda de CP III a partir de outubro de 2002 (mais de 8 vezes) e redução de CP II e CP V (entre 4 e 7 vezes). “A partir de Outubro/2002 nossa empresa foi informada que o cimento disponibilizado em maior quantidade passaria a ser o tipo CP III, e não mais o CP II. Para garantir a aceitação do cimento CP III foi dado um desconto no preço do mesmo; ocorrendo o inverso com o cimento CP II, ou seja, ele acatou tendo o seu preço aumentado, inviabilizando dessa forma a sua utilização na maioria das obras.” Fercon Sim Alega que, por volta de julho de 2002, a cimenteira passou a impor a compra de CP III, alegando que a produção de CP V havia diminuído e era destinado a grandes obras.

Jofege Sim Indicou que “a partir de outubro de 2002 fomos forçados a comprar o CP III devido à grande dificuldade em adquirir o CP II pela sua escassez, porém hoje existe o produto no mercado, mas o preço praticado é inviável.” Massaguaçu Sim Aquisição de CP III aumentou mais que 2 vezes entre setembro e outubro de 2002, em detrimento de CP II. Não adquiria CP III antes de setembro. M. Toreti Sim Indicou alteração no padrão de fornecimento por parte das cimenteiras. Mogimix Sim A aquisição de cimento tipo CP III teve início em outubro de 2002, quando a aquisição de cimento tipo CP II foi descontinuada. Polimix Sim Informou que houve alteração na oferta de cimento CP III no Sudeste, em detrimento dos demais tipos de cimento, a partir de outubro de 2002. Venda de CP III quase triplicou em outubro de 2002, em relação ao mês anterior. Portomix Sim Indicou que a partir de maio de 2001, foi diminuída a cota de cimento CP V e a partir de julho de 2001 foi negado o fornecimento desse tipo de cimento sem nenhuma justificativa. Sinotec Sim Fornecimento de CP III teve início em outubro de 2002, em detrimento de CP V. SPL Sim Possível identificar alteração no padrão de consumo. Slomp Sim Indicou dificuldade para adquirir cimento tipo CP V. Topmix Sim Aquisição de CP III aumentou mais que 2 vezes entre setembro e outubro de 2002, em detrimento de CP V. Transmazon Sim Fornecimento de CP III começou em novembro de 2002.

Afirmou que “a empresa fornecedora de cimento lançou o tipo CP III num custo menor que o CP II, fazendo com que a nossa empresa opta-se (sic) pelo CP III, inclusive o CP II deixou de ser fornecido a granel para ser somente em sacos, o que inviabiliza o nosso processo de produção de concreto usinado.” Assim, é possível perceber claramente que houve uma mudança significativa no mercado, entre setembro e outubro de 2002 (com pico em outubro de 2002). Alguns Representados afirmaram que as respostas apresentadas pelas concreteiras não seriam representativas do que ocorreu no mercado. Esta SG entende que esse argumento não procede. A quantidade das respostas e a coincidência do seu teor são suficientes para indicar paralelismo de conduta. Além disso, foi bem estabelecido, no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que as cimenteiras conferiam tratamento diverso a diferentes concreteiras, de acordo com o seu alinhamento com as empresas envolvidas no cartel. Assim, não surpreende o fato de algumas concreteiras não indicarem alteração no padrão de fornecimento no período analisado. De qualquer forma, as principais concreteiras atuantes no estado de São Paulo indicaram a alteração no padrão de consumo em setembro/outubro de 2002, conforme será detalhado no tópico II.11, abaixo. De qualquer maneira, o terceiro indício elimina qualquer dúvida acerca da existência de paralelismo de conduta. II.8.3.

Mudança do padrão de consumo de cimento e reajuste de preços de cimentos na mesma data A despeito e independentemente das respostas das concreteiras, os próprios Representados admitiram que houve uma “mudança” no padrão de consumo a partir de setembro/outubro, como pode ser visto nas petições por eles apresentadas: Defesa apresentada pela Holcim O que a Holcim fez, em 2002, foi promover um ajuste na oferta e nos preços de alguns de seus produtos, com base em considerações de ordem técnica e de ordem econômica, que justificam plenamente suas decisões. Estas estão no seu âmbito de liberdade econômica. As alterações promovidas pela Holcim, em 2002, foram basicamente as seguintes: (i) aumento da oferta do cimento CP III, passando a oferecer também o tipo CP III-40, que possui maior adição de escória (pela norma técnica, de 35 a 70%; no caso da Holcim, varia de 55 a 60%), a um preço mais barato do que a maioria dos cimentos por ela comercializados até então; e (ii) promoção de um ajuste para cima no preço do cimento CP V, que possui menor adição de escória (em torno de 25% na composição do produto). (fl. 700) Defesa apresentada pela Votorantim As decisões de reestruturação e de investimento nessas fábricas possibilitaram ganhos de eficiência e reduções de custo da ordem de 11%. Pari passu, decidiu-se pela redução do preço do produto comercializado, inclusive como forma de elevar as vendas e obter níveis melhores de ocupação da capacidade produtiva de Santa Helena.

Em 24 de setembro de 2002, o preço de tabela do cimento CP III RS a granel (por tonelada) passou de (acesso restrito à Votorantim) para (acesso restrito à Votorantim) nas vendas para as regiões da grande São Paulo, da grande Sorocaba e da Baixada Santista; e de (acesso restrito à Votorantim) para (acesso restrito à Votorantim) nas vendas para as regiões de Bauru, Campinas e Vale do Paraíba. Em síntese, o que se verificou foi que: • em 2002, a fábrica de Santa Helena iniciou a produção de CP III com 183 mil toneladas; já as fábricas de Cubatão e de Volta Redonda tiveram uma variação da produção de menos 10 mil toneladas em relação a 2001; • entre 2002 e 2003, ano em que a produção de CP III em Santa Helena já foi muito mais desenvolvida, com o aumento da utilização da capacidade instalada, o aumento da oferta desse tipo de cimento, por essas três fábricas, foi de 321 mil toneladas. • a redução do preço do CP III foi de 6,23%. Defesa apresentada pela Cimento Tupi É preciso esclarecer que não houve um aumento de preços do CP II culminado com redução de preço do CP III. O que houve foi o lançamento de um produto novo - CP III 40 – a um preço mais atrativo do que outros tipos de cimento, sendo que houve, também, o aumento de preço de todos os tipos de cimento da CP no segundo semestre de 2002. As justificativas para essa mudança serão analisadas abaixo. Percebe-se, portanto, que as respostas das concreteiras foram corroboradas pelos próprios Representados.

Aliás, o padrão de aumento de vendas de cimento CP III e redução das vendas de cimentos CP II e CP V também é evidenciado pelas informações prestadas pelo SNIC (fl. 3413): Tabela 3 - origem do cimento consumido no estado de São Paulo (2000 a 2003) Um teste de correlação simples entre os volumes vendidos de cimento CP III contra os volumes de CP II e CP V confirma a alteração no padrão de consumo. De fato, é possível identificar uma correlação negativa de -0,96. Isso porque, entre 2000 e 2003, houve uma queda de produção de 30% do CP II e de 40% do CP V, enquanto ocorreu um crescimento de 65% da produção de CP III. Dessa forma, há, evidentemente, uma correlação negativa (nesse caso, quase perfeita) entre a soma da produção de CP II e CP V e a produção de CP III. Evidente que essa alteração simultânea de comportamento por diferentes agentes do mercado constitui um indício de prática colusiva. Repete-se, aqui, que o que se constatou não foi uma ou outra empresa, de forma individual e em momentos separados no tempo, decidindo alterar seu padrão de produção ou vendas, em razão de decisões individuais de negócios. O que se verificou, sim, foi uma mesma decisão da parte de empresas concorrentes ocorrendo simultaneamente.

Como mencionado, a constatação por parte dos próprios Representados acerca da alteração em seu padrão de vendas faz cair por terra qualquer alegação de que a amostragem de concreteiras oficiadas pela Seae seria insuficiente ou que haveria concreteiras que indicariam a ausência da conduta investigada. Não se pode negar que houve, efetivamente, uma alteração simultânea no padrão de fornecimento de cimento por parte de alguns dos Representados, i.e., um paralelismo em suas condutas. Esse paralelismo foi facilitado, ainda, pelas condições estruturais do mercado, favoráveis à coordenação. II.8.4. Condições favoráveis à coordenação no mercado de cimento O mercado de cimento possui diversas condições favoráveis à coordenação. Notadamente: o cimento é um produto homogêneo, de baixo valor unitário, que conta com elevadas economias de escala na produção e na logística de distribuição – algo que limita significativamente o número de competidores; por conta, principalmente, da elevada escala mínima eficiente de produção (e, portanto, dos elevados investimentos necessários para sua produção), o setor de cimento apresenta elevadas barreiras à entrada e um número reduzido de competidores; os elevados custos de distribuição limitam a competição espacial. Com efeito, analistas estimam em 300-500km o raio máximo para a comercialização do produto a partir de uma unidade fabril, limitando bastante o número de competidores por mercado;

a ausência de outros aspectos concorrenciais, como diferenciais tecnológicos, marcas relevantes, diferenciação de produtos, etc., aponta para um setor com alta simetria informacional entre competidores; o produto é essencial à economia, sem substitutos próximos, e tem vendas bastante pulverizadas; e houve um intenso movimento de compras, rearranjos societários e compartilhamento de insumos e estruturas logísticas nos últimos anos. Essas condições informam o contexto em que a conduta sob investigação teria ocorrido e indicam um ambiente propício para a coordenação. Como visto, a estrutura de mercado é um elemento importante na análise da conduta paralela com plus factors, que deve necessariamente ser levado em consideração nesta investigação. II.8.5. Conclusão Diante do exposto, as informações constantes dos autos são capazes de mostrar que a estrutura concorrencial já era propícia à cartelização e, de fato, houve conduta paralela entre os agentes do mercado, que reconhecidamente alteraram o seu padrão de fornecimento de cimento ao mercado de forma simultânea. Dessa forma, em consonância com a linha analítica traçada no capítulo II.7, passa-se à especificação e análise das provas existentes contra cada Representado. II.9. Especificação e análise das provas existentes contra cada Representado II.9.1. Introdução Como mencionado acima, existem dois grupos relativamente distintos de Representados: (i) os Representados que não produziam cimento tipo CP III;

e (ii) os Representados que produziam cimento tipo CP III (vide capítulo II.6). A distinção não é trivial. A racionalidade da conduta dos Representados que produziam cimento tipo CP III é direta (a recusa ou aumento do preço dos cimentos tipo CP II e CP V tende a resultar em um desvio da demanda para o cimento tipo CP III, também comercializado por tal grupo de Representados). Já com relação aos Representados que não produziam cimento tipo CP III, a racionalidade é indireta (vide tópico II.6.2), o que denotaria uma prova mais elaborada da racionalidade das empresas. Contudo, isso não será necessário pois, como será indicado abaixo, sequer é possível comprovar uma mudança no padrão de vendas de cimentos por parte de tais empresas, no mercado de São Paulo. O tópico abaixo indicará e analisará as provas existentes contra as empresas que não produziam cimento tipo CP III. Em seguida, será feita a especificação e análise das provas com relação às empresas que produziam cimento tipo CP III. II.9.2. Provas existentes contra as empresas que não produziam cimento tipo CP III II.9.2.1. Principais provas relativas à CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. De acordo com as informações prestadas pelo SNIC, a Cimpor não vendeu cimento tipo CP III entre 2000 e 2003. Em linha com esse dado, as únicas alegações relativas à Cimpor têm relação com uma possível recusa de venda de cimento tipo CP V para passar a vender cimento tipo CP II, e não CP III. A Concrearte[41], por exemplo, afirmou que:

Houve uma alteração sem nenhuma justificativa em maio de 2001, quando substituíram o cimento AR (CP-V) pelo CP-II, isto nos forçou a uma alteração no traço de concreto que resultou num acréscimo em torno de 5% no custo final. Nesta oportunidade, o fornecedor era a empresa do grupo CIMPOR (Cimento Goiás). (fl. 93) A mesma conduta de suposta recusa de vendas de cimento tipo CP V para passar a vender cimento CP II também foi mencionada pelo Sr. Paulo Borges Rodrigues da Cunha, da Concrecon, em depoimento realizado em 25.7.2005. Na oportunidade, o Sr. Paulo afirmou o que segue: Que a conduta concertada entre Cimento Tocantins (Votorantim), Cimento Goiás (Cimpor), Ciplan, retirada conjunta do mercado do cimento CP V, que durou de 2001 até dois meses atrás causou prejuízos, pois retirou do mercado um cimento de maior qualidade, com o qual os calculistas estavam habituados a trabalhar; Que as concreteiras controladas por Holcim e Ciplan continuaram a utilizar cimento CP V, conforme perícia feita pelo Ministério Público do DF no processo n. 08190.010605/03-10. (fl. 1516) No mesmo sentido, a Concrebase afirmou que tem dificuldade para adquirir cimento CP V ARI de diversas cimenteiras, inclusive da Cimpor. A Concremix, por sua vez, afirmou que a Cimpor não fornece nem visita a sua empresa (fl. 460).

No que tange especificamente à recusa de venda de cimento CP II e CP V para passar a vender cimento tipo CP III, conduta que é objeto desta investigação (embora em outro recorte geográfico), a Concrearte afirmou o que segue: Sim, várias vezes, hoje só consigo ser atendido no Cimento CPII – pela Cimento Goiás e no Cimento CP III pela Empresa do grupo Votorantim (Cimento Tocantins), quando tento comprar o cimento CP II da Cipan (sic) ou do Cimento Tocantins tenho uma grande dificuldade de se conseguir (sic) no mínimo um orçamento e quando consigo os preços são bem acima do que estou pagando. (fls. 506/507) II.9.2.2. Análise das provas existentes contra a CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. De acordo com as provas existentes nos autos, a CCB Cimpor não comercializou cimento CP III entre 2000 e 2003, no estado de São Paulo. Em sua defesa, a Cimpor também informou que “sequer produz e comercializa o cimento CP III” (fl. 1050 – a informação foi reiterada nas petições de fls. 2683, fl. 3392 e nas alegações finais, à fl. 4407). Em geral, as concreteiras oficiadas nos autos não relataram recusa de venda de cimentos tipo CP II e CP V por parte da Cimpor. As únicas alegações que existem nos autos tratam de suposta dificuldade para adquirir cimento CP V-ARI, em maio de 2001. A esse respeito, a Cimpor afirmou que teria interrompido, em junho de 2001, a produção de cimento CP V em decorrência do racionamento de energia imposto pelo Governo Federal.

A Cimpor alegou que isso ocorreu em razão da maior quantidade de energia dispendida na produção do CP V em comparação com a produção de CP II, motivo pelo qual a empresa teria focado sua produção apenas no CP II. Quando do fim do período de racionamento, a Cimpor considerou que não seria economicamente viável retomar a produção do CP V, continuando, assim, a produzir exclusivamente o CP II. De qualquer modo, a própria Concrearte afirmou que a dificuldade de adquirir cimento CP V não gerou prejuízo, perda de clientes ou perda de competitividade em relação a ela. Além disso, a Concrearte está localizada no estado de Goiás, que não é abarcado por esta investigação. A Cimpor apresentou diversas notas fiscais de vendas dos cimentos CP II e CP V a concreteiras independentes[42], o que corrobora a inexistência de recusa de vendas desses tipos de cimentos. Ademais, no que tange à suposta conduta de recusa de vendas ou criação de dificuldades à compra de cimentos tipo CP II e CP V para forçar a aquisição de cimento tipo CP III, a própria Concrearte afirmou, em outra ocasião, que só conseguia adquirir cimento tipo CP II da Cimento Goiás, do grupo Cimpor. Dessa forma, as provas existentes nos autos não permitem concluir pela prática de infração por parte da Cimpor. Por esse motivo, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a essa empresa. II.9.2.3. Principais provas relativas à Lafarge Brasil S.A.

Os dados apresentados pela SNIC indicam que a Lafarge começou a comercializar cimento tipo CP III em 2002. Contudo, as vendas de cimento CP III por parte da Lafarge foram marginais, representando menos de 1% das vendas da empresa. Tabela 3 - Vendas da Lafarge (toneladas) – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 588.111 587.247 523.991 CP V 7.286 22.542 30.050 CP III 0 0 653 Total de vendas 595.397 609.789 554.694 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. A Concrebase afirmou que tem dificuldade para adquirir cimento CP V-ARI da Lafarge e de outras empresas. II.9.2.4. Análise das provas existentes contra a Lafarge As provas existentes contra a Lafarge não permitem concluir pela existência de indícios contra essa empresa. Os dados do SNIC indicam que a empresa não vendeu cimento tipo CP III em 2001 e 2003, em São Paulo, e as vendas de cimento tipo CP III em 2003 foram extremamente reduzidas. A única concreteira que menciona diretamente a Lafarge – a Concrebase - afirmou que teve dificuldade para adquirir cimento CP V da Lafarge e de outras empresas. Contudo, a oferta de cimento tipo CP V por parte da Lafarge aumentou consideravelmente entre 2001 e 2003, passando de 7.286 toneladas para 30.050. Assim, essa alegação não parece ser procedente. Em sua defesa, a Lafarge afirmou, em suma, que (i) sua estratégia comercial, historicamente, seria a de restringir sua atuação no mercado de concreto[43];

(ii) a Lafarge não atua no mercado de São Paulo, restringindo sua atuação aos estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais; (iii) 80% das vendas da Lafarge concentram-se no Cimento CP II em saco (80% das vendas); (iv) as concreteiras da Lafarge adotam o cimento tipo CP III; (v) jamais teria havido recusa de vendas de CP II e CP V (a única venda realizada em São Paulo, em 2003, teria sido de CP II, para a concreteira independente Gruppi Materiais para Construção Ltda.). Esses argumentos sequer precisam ser analisados. As provas existentes nos autos com relação à Lafarge são escassas e não permitem concluir pela prática de conduta ilícita de sua parte, razão pela qual se recomenda que este Processo Administrativo seja arquivado no que tange a essa empresa. II.9.2.5. Principais provas relativas à Itambé De acordo com as informações apresentadas pelo SNIC, a Itambé não comercializou cimento tipo CP III no estado de São Paulo entre 2000 e 2003. Duas concret eiras mencionaram que a Itambé teria recusado a venda de cimento tipo CP V-ARI: a Slomp Concretos (“Slomp”) e a Concrefuchs Concreto Ltda. (“Concrefuchs”). A Slomp afirmou que: A partir de Julho de 2001, tivemos por parte da fábrica de Cimento ITAMBÉ, que adquiriu um grupo de concreteiras nos estados do Paraná, Sta. Catarina, e R.

Grande do Sul, bloqueou a vendas (sic) de Cimento CP V, e entregando para suas concreteiras concorrentes da Slomp, por preços menores, maiores prazos de pagamento, mesmo sempre tendo honrado com seus compromissos, nos sentimos discriminados, partimos para outras alternativas, buscando melhorar nossa qualidade, competir no mercado, reduzir nossos custos, devido a concorrência que se tornou desleal, hoje chegamos ao ponto de utilizar cimento importado adquirido de empresas importadoras. (fls. 229/230) A Concr efuchs também mencionou, à fl. 580, que teria tentado comprar cimento CP II e CP V da Itambé, sem sucesso. De acordo com a Concrefuchs, a Itambé não teria dado sequer retorno sobre os preços de CP V e teria cotado apenas o cimento CP II, mesmo assim indicando que só possuía o preç o, mas não o produto. Na oportunidade, a concreteira esclareceu que: O motivo porque as concreteiras optam em comprar cimento CPV é que neste tipo de cimento é possível adicionar ou substituir até 25% (vinte e cinco por cento) de cinza que custa R$ 20,00 (vinte reais) a tonelada mais o transporte, enquanto que o cimento custa entre R$ 262,00 duzentos e sessenta e dois reais) e R$ 295,00(duzentos e noventa e cinco reais) a tonelada mais o transporte. Nos dois ca sos, as práticas teriam ocorrido na Região Sul do país.

Finalmente, a concreteira Arcobrás, cliente da Itambé, afirmou que a mudança do tipo de cimento fornecido pelas cimenteiras teria causado perda de clientes, aumento em seus preços finais e perda de competitividade frente a concorrentes verticalizados, citando expressamente o caso da Itambé e sua concr eteira verticalizada Concrebrás (fls. 504/505). II.9.2.6. Análise das provas existentes contra a Itambé C omo visto, a Itambé não comercializou cimento tipo CP III entre 2000 e 2003, no estado de São Paulo, de acordo com os dados do SNIC. A Itambé confirmou essa informação em sua petição (vide fls. 898/927). As empresas Slomp e Concrefuchs alegaram suposta recusa de vendas por parte da Itambé na região Sul do Brasil. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que essa prática não está sob análise neste Processo Administrativo. Em segundo lugar, ainda que a alegação fosse procedente, ela se assemelha mais com a prática de divisão de clientes, não guardando qualquer relação com a conduta que está sob investigação. Diga-se, por oportuno, que a prática de divisão de clientes já foi objeto de análise no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. De fato, se tivesse conexão com a prática sob investigação, a prática relatada não teria racionalidade.

Conforme mencionado no tópico II.6.2, a racionalidade das empresas que não produzem cimento tipo CP III estaria intrinsecamente ligada a uma estratégia de aumento de preços dos cimentos tipo CP II e CP V, acompanhando o movimento das empresas que vendem cimento tipo CP III. A estratégia não faz sentido se implementada unicamente como recusa de vendas de tais cimentos. Soma-se a isso o fato de que, segundo a Itambé, (i) teria havido um aumento na venda de cimento CP II entre 2002 e 2003; e a maior parte de suas vendas às concreteiras independentes foram de cimento CP V entre 2001 e 2003 (vide fls. 898/927). Assim, em princípio, não se há de falar em recusa de vendas por parte dessa empresa. Diante de todo o expo sto, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo também em relação à Itambé. II.9.2.7. Principais provas relativas à Ciplan A Concrearte[44] afirmou que teria encontrado grandes dificuldades para adquirir cimento CP II da Ciplan (fls 506/507), não conseguindo, por vezes, sequer cotar preços. Quando conseguiu realizar uma estimativa de orçamento, a concreteira alegou que os preços seriam bastante superiores aos que ela pagava. A Concrecon[45] alegou que a Ciplan teria interrompido o fornecimento de cimento CP V, em junho de 2001. Com isso, a concreteira alegou não ter sido possível fornecer concreto para algumas obras que necessitavam de tipos específicos de concreto, produzidos a partir do cimento CP V.

Além disso, a Concrecon afirmou que “a obra do Aeroporto de Brasília foi executada pela CIMENTO PLANALTO que ainda continua utilizando cimento CP-V-ARI em suas centrais de concreto, mesmo sem disponibilizar para o restante do mercado” 9 (fls. 508/511). A Concrecon também alegou que (...) houve perda de competitividade em relação a CONCRETEX e a CIMENTO PLANALTO, as duas empresas, pertencentes a grupos cimenteiros, que continuaram utilizando CP-V-ARI mesmo após a descontinuação para o fornecimento do cimento para o mercado. As mesmas têm uma vantagem qualitativa significativa quando se trata de fornecimento de concreto de alto desempenho e de altas resistências iniciais. Fina lmente, a Conc recon apontou que teria tido as seguintes dificuldades na aquisição de cimento da Ciplan: Em agosto de 2001 a CONCRECON sofreu duas ações arbitrárias por parte da CIMENTO CIPLAN que prejudicaram suas operações. De forma verbal (não possuímos documentos escritos), o departamento comercial da CIMENTO PLANALTO, informou a CONCRECON que a mesma só teria direito a comprar três carretas de cimento por dia. Tal cota era inaceitável, já que a quantidade de cimento não seria suficiente para manter a produção da CONCRECON e a mesma, seria obrigada a continuar comprando cimento da CIMENTO TOCANTINS, tirando assim da CONCRECON seu direito de escolha do fornecedor de cimento.

A CONCRECON também foi prejudicada pela CIMENTO PLANALTO, quando a mesma se recusou a vender cimento FOB Fábrica para a CONCRECON, fazendo em determinada ocasião com que nossa carreta se retirasse do pátio interno da CIMENTO PLANALTO (vide cartas anexas). Algum tempo depois, após insistentes pedidos e reclamações a direção da CIMENTO PLANALTO permitiu novamente que a CONCRECON comprasse cimento FOB, porém preparou um artifício para inviabilizar o valor do cimento FOB, concedendo uma diferença entre os preços CIF e FOB muito inferior ao valor do frete de mercado, ou mesmo, o valor do frete repassado as transportadoras terceirizadas. II.9.2.8. Análise das provas existentes contra a Ciplan Em sua defesa (fls. 831/853), a Ciplan explicou que só produziu cimento tipo CP III entre abril de 1999 e maio de 2002, para demandas específicas (construção das hidrelétricas de Lajeado e Cana Brava e do Metro do DF). À exceção do período anteriormente citado, a Representada alegou que produziria apenas CP II, de forma que não faria sentido limitar o acesso das concreteiras independentes ao único produto por ela fabricado. (...) desde sua fundação (há mais de trinta anos), historicamente a CIPLAN somente produziu o CP III de abril de 1999 a maio de 2092, quando apurada efetiva demanda em função da construção das hidrelétricas de Lajeado e Cana Brava e ao Metrô do Distrito Federal.

Neste curto período, e uma vez produzindo em escala para tais específicas obras, forneceu a CIPLAN, também, para outros clientes de menor porte que demonstraram pontual interesse por tal produto. Noutros mais singelos termos, a produção do CP III teve por único motivo as obras específicas que acarretaram volume justificável de produção, oportunidade em que se oportunizou parte da produção às concreteiras que se demonstraram interessadas. De acordo com a Ciplan, sua produção de cimento CP III foi frustrada pela impossibilidade de aquisição da escória necessária à fabricação desse tipo de cimento. Segundo a Ciplan, os grandes grupos cimenteiros firmariam contratos com empresas siderúrgicas para aquisição de toda a escória eventualmente produzida. Assim, indústrias independentes de menor participação de mercado que pretenderiam produzir CP III estariam obrigadas a se sujeitar às intempéries, volumes e altos preços eventualmente impostos pelos grandes grupos cimenteiros. Em diversas oportunidades, a CIPLAN já teve possibilidade concreta de encetar projetos de venda de cimento CP III, com clientes certos e fixos, mas a negociação foi frustrada pela impossibilidade de aquisição da escória necessária à fabricação do referido cimento. A Ciplan também indicou que comercializa seus produtos apenas no Distrito Federal.

Consta dos autos uma alegação isolada da Concrearte de que a Ciplan teria recusado a venda de cimento tipo CP II e outra alegação isolada da Concrecon de recusa de venda de cimento tipo CP V. Contudo, não há prova de que a suposta recusa esteja ligada a uma prática anticoncorrencial e as duas empresas estão localizadas fora do estado de São Paulo. Vale consignar que a Ciplan afirmou que a alteração, no que tange à Concrecon, teria ocorrido em razão da necessidade de racionar energia, já que a fabricação do produto consumiria grande quantidade de energia elétrica. Por essa razão, o mercado consumidor de CP V tenderia a deslocar-se para o CP II. Apesar disso, as concreteiras teriam regular acesso ao CP V. Diante do exposto, percebe-se que o fato de a Ciplan ter produzido cimento CP III apenas em um recorte temporal específico e para atender a demandas de clientes específicos para obras pontuais, limita a racionalidade da conduta por parte desta Representada. O momento em que a Ciplan cessou sua produção de cimento CP III coincide, grosso modo, com o recorte temporal da acusação do Senhor Paulo Bina, em notícia veiculada em 14 de novembro de 2002: Como consultor, projetista e consumidor de concreto pré-misturado fiquei surpreso ao receber um comunicado enviado por uma empresa de serviço de concretagem (concreteira) que dizia:

‘por decisão das Indústrias de Cimento, a partir de 01 de outubro, passaremos a utilizar apenas o ciumento CP III (NBR 5735), também conhecido como cimento de alto forno’ (grifo nosso). Dessa forma, resta evidente que a atuação da Ciplan no mercado de cimento foi contrária à conduta analisada neste Processo Administrativo, de forma que, enquanto outras cimenteiras supostamente estariam retirando cimento CP II e CP V do mercado para priorizarem as vendas de CP III, a Ciplan cessou sua produção de CP III e passou a oferecer apenas o CP II ao mercado. Pelo exposto, e por inexistirem elementos probatórios que comprovem que a Ciplan recusou a venda de cimento às concreteiras independentes injustificadamente, sugere-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação à Ciplan. II.9.2.9. Conclusão Como mencionado anteriormente, é possível, teoricamente, encontrar racionalidade na prática investigada também em relação às empresas que não produziam cimento tipo CP III. Contudo, as provas existentes nos autos são significativamente menos robustas no que tange a essas empresas. De fato, mesmo quando existem acusações contra as cimenteiras, tais acusações são pontuais, em regiões distintas da que está sob investigação e em um recorte temporal distinto.

Não é possível inferir uma mudança no comportamento das empresas e, em especial, não é possível concluir que as empresas arriscariam o desvio da demanda decorrente da recusa de venda de cimentos tipos CP II e CP V em detrimento do cimento tipo CP III. Assim, tem-se que, efetivamente, não é possível concluir pela racionalidade da conduta investigada para as empresas que não comercializam cimento tipo CP III. II.9.3. Provas existentes contra as empresas que produziam cimento tipo CP III II.9.3.1. Provas relativas à Holcim Primeiramente, cumpre esclarecer que não há controvérsia de fato quanto ao aumento na oferta de cimento CP III por parte da Holcim. A Holcim claramente admite que “ajustou” a oferta dos vários tipos de cimentos em 2002[46]. A informação da Holcim está em linha com os dados de cimento referentes ao mercado de São Paulo, juntados pelo SNIC às fls. 3412/3413, que indicam que o consumo de CP III da Holcim quase quadruplicou entre 2001 e 2003, muito embora o volume total de vendas da Holcim tenha diminuído. Além disso, o consumo de CP V foi reduzido drasticamente: Tabela 5 - Vendas da Holcim (toneladas) – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 531.192 497.644 507.741 CP V 547.633 471.810 175.974 CP III 96.907 159.485 382.221 Total de vendas 1.175.732 1.128.939 1.065.936 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. A tabela abaixo mostra a representatividade das vendas de cada tipo de cimento nas vendas totais de cimento da Holcim durante o período:

Tabela 6 - Representatividade das vendas de tipos de cimentos nas vendas totais da Holcim – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 45% 44% 48% CP V 47% 42% 17% CP III 8% 14% 36% Fonte: SNIC. Elaboração: SG. As respostas apresentadas pelas concreteiras corroboram a indicação de que a Holcim teria imposto a troca do tipo de cimento utilizado. Nesse tocante, vale transcrever a resposta apresentada pela Central de Concreto Fercon Ltda. (“Fercon”), em 21.7.2003, ao ofício enviado pela Seae (fls. 78/79). A Fercon afirmou o seguinte: Desde o início de atividade da empresa, primeiro como F.S. Ferraz e depois como Fercon, nosso único fornecedor de cimento é a antiga Holdercim e atual Holcim. No início das atividades, o cimento que nos era disponibilizado era do tipo CP II-32,0. Passado mais ou menos 06 meses, foi-nos imposto o CP V-40,0, com a justificativa de ser um cimento de mais qualidade e específico para concreteiras, inclusive bem mais caro. Diziam que o CP II-32,0 ficaria destinado somente para o ensacado. Há aproximadamente um ano, foi novamente mudado o tipo do cimento para CP III-40,0, justificando que a produção do CP V-40,0 estava diminuída e destinada somente a grandes obras. O novo cimento é mais barato pouca coisa, mas de qualidade muito ruim, com alto teor de escória de alto forno, o que aumenta demais o consumo, e-anula a vantagem do preço menor.

A cimenteira muda a qualidade do cimento conforme conveniência dela, quando quer e nos obriga a adaptações de traço, como aconteceu neste último caso, onde sabe-se informalmente que foi contratado pelas cimenteiras assumir grande quantidade de escória de alto forno das siderúrgicas nacionais, que por coincidência são de donos de cimenteira. Em resposta a outra rodada de ofícios, a Fercon esclareceu os danos que a mudança no tipo de cimento comercializado teria lhe acarretado (fl. 466): Quando o cimento mudou de característica, passando a usar muita escória de ferro, isto dificultou muito, trazendo até perda de vendas, principalmente em obras de pisos industriais e de postos de gasolina, pois o sistema de acabamento usado não fica bom, soltando a película de proteção devido a uma lâmina de água que se forma na camada fina do piso. Houve o aumento de preço, pois sendo o novo cimento menos resistente no seu início, foi-nos sugerido pela própria cimenteira o acréscimo de 5% do cimento nos traços vigentes e os aditivos específicos para este cimento, também são mais caros. O caso da Fercon não foi isolado. A empresa Sinotec reportou uma brusca alteração em seu padrão de consumo: até setembro de 2002, adquiria apenas cimento CP V. A partir de outubro de 2002, passou a adquirir somente CP III (fls. 226/227). A Sinotec indicou que enfrentou dificuldades em razão da recusa de venda dos cimentos CP II e CP V por parte da Holcim (fls. 491/492):

(...) a cimenteira que nos fornece cimento disponibiliza apenas o cimento CP III-40. Para a Sinotec, não conseguimos com este tipo de cimento, fornecer concreto para empresas que trabalham com desforma rápida, por exemplo pré-fabricados. (...) (...) houve aumento do nosso custo, pois com este cimento tivemos que aumentar nosso consumo e como consequência o preço final do concreto aumentou. (...) Com a mudança rápida do tipo de cimento, não tivemos tempo suficiente para realizar testes laboratoriais o que nos obrigou o acréscimo preventivo de consumo de cimento, e mesmo assim, tivemos obras com a resistência abaixo do projetado, obrigando-nos a assumir todo o custo de demolição e reconstrução, além do evidente prejuízo moral da empresa. A Concrebon, cliente da Holcim, também foi taxativa a respeito da recusa de vendas de cimenteiras, em sua petição de fls. 249/250, em que afirmou que: A partir do mês de outubro de 2002, tivemos que fazer a opção pela aquisição do cimento CP III, devido às dificuldades criadas pelas cimenteiras para a venda dos cimentos CP II e CP V, utilizados anteriormente pela nossa empresa. As informações apresentadas pela Concrepav, cliente da Holcim, indicam que houve uma redução no consumo de cimento CP II e CP V (que caiu pela metade) e um aumento de cerca de quatro vezes no consumo de cimento tipo CP III a partir de outubro de 2002 (fls. 80/81).

Vale destacar que os prejuízos decorrentes da conduta sob investigação foram corroborados por diversas cimenteiras. A M. Toreti, por exemplo, afirmou (fls. 577/579): Em contrapartida em outros períodos foi avisado a empresa sobre a mudança das características do cimento onde seria adicionado mais escória, com isto acabamos por perder algumas obras que tinham como princípio a característica anterior do cimento devido à necessidade de secagem mais rápida por se tratar de pisos polidos, bem como a granulométrica o qual ocasionam problemas no acabamento dos mesmos. Também fomos afetados pela modificação do cimento no sentido de haver necessidade de se aumentar o consumo do mesmo para poder chegar as resistências dos concretos anteriormente conseguidos com menos volume de cimento desta maneira veio a trazer aumento nos preços de custo do concreto, que mesmo com a adição de aditivos especiais ainda tomava inviável a prática de preços. (...) Levando se em consideração que os preços se tomaram impraticáveis, a empresa teve uma queda significativa em sua produção pois além dos preços a necessidade de uso de cimentos especiais de determinadas obras impossibilitava a entrega dos mesmos devido à falta do produto com as características desejáveis. Em alguns casos, as concreteiras que adquirem produtos da Holcim afirmaram que não houve recusa de vendas, mas indicaram que teriam perdido clientes pela não disponibilidade de tipos específicos de cimento.

As respostas mencionam que as empresas não conseguiram adquirir certos tipos de cimentos em decorrência do aumento no preço de CP II e CP V. Esse padrão pode ser visto nas respostas das empresas Jofege – Pavimentação e Construção Ltda. (“Jofege”), Concrepav S.A. Engenharia de Concreto (“Concrepav”), Embu S/A Engenharia e Comércio (“Embu”) e Betonbras Concreto Ltda. (“Betonbras”) (fls. 588/589). Quando indagadas se houve perda de clientes por não haver disponibilidade de tipos específicos de cimento, as empresas responderam: Jofege (fls. 75/77 e fls. 499/501): A partir de Outubro de 2002 fomos forçados a comprar o CP III devido à grande dificuldade em adquirir o CP II pela sua escassez, porém hoje existe o produto no mercado, mas o preço praticado é inviável. (...) Sim, houve perda de clientes, pois existem casos em que os mesmos discriminam o tipo necessário de cimento, e nesses casos como a estrutura das tabelas de vendas das empresas cimenteiras foram alteradas o preço final do serviço de concretagem se torna inviável, assim acabamos por não concretizar o negócio. Concrepav (fls. 534/535): Sim:

houve perda de novas obras, pois com a mudança da estrutura de preços do cimento CPV RS que historicamente sempre custou aproximadamente 7% a mais do que o CPIII-40 e hoje custa 17% a mais, os nossos custos para obras de desforma rápidas, pré-moldados, pisos de Alta Resistência, aumentaram pois, ou colocamos mais cimento CPIII-40 para tentar conseguir as resistências solicitadas, ou utilizamos CPV RS com estrutura de preços mais alta. Já os concreiteros verticalizados transferem tanto o CPIII-40 como o CPV RS, com preços de custo com pequena diferença. Embu (fls. 211/215 e fls. 553/557) A partir de Outubro/2002 nossa empresa foi informada que o cimento disponibilizado em maior quantidade passaria a ser o tipo CP III, e não mais o CP II. Para garantir a aceitação do cimento CP III foi dado um desconto no preço do mesmo; ocorrendo o inverso com o cimento CP II, ou seja, ele acabou tendo o seu preço aumentado, inviabilizando dessa forma a sua utilização na maioria das obras. (...) Sim. Após outubro/2002, uma parte do mercado consumidor, ficou assustado com os preços oferecidos pelas concreteiras independentes, apesar das mesmas possuírem acesso aos cimentos CP II E 40 e CPV – ARI-RS, porém com uma condição cerca de 20% acima do cimento CP III 40. Assim em algumas concretagens especiais, tipo piso acabado, alguns contratos acabavam ficando com as concreteiras cimenteiras. As respostas fornecidas pelas concreteiras abastecidas pela Holcim não foram unânimes.

Outras concreteiras afirmaram que a troca dos cimentos CP II e CP V para o CP III não causaram problemas[47]. Nesse sentido, por exemplo: a Leão & Leão Ltda. (“Leão & Leão”) afirmou que não perdeu clientes ou teve seus custos aumentados em razão da alteração ocorrida no fornecimento do cimento. A Leão & Leão indicou que o cimento mudou para todo o mercado, razão pela qual não teria havido perda de competitividade (fls. 467/468). É importante destacar, todavia, que a Leão & Leão não passou a adquirir cimento CP III: em janeiro de 2003, ela passou a adquirir cimento CP IV, ao invés de CP II, supostamente porque “o fabricante passou a oferecer este produto numa condição mais competitiva de preço” (fls. 61/62); a Concreto Resitamix Ltda. (“Resitamix”), empresa localizada no estado do Rio de Janeiro, afirmou que mudou o tipo de cimento utilizado em razão de melhoria introduzidas pelas empresas cimenteiras. Seria por essa razão que ela teria passado a consumir CP III da Holcim. A Resitamix informou que nunca teve dificuldade para adquirir cimento (fl. 483); a Constroeste Indústria e Comércio Ltda. (“Constroeste”) afirmou que não teve prejuízos pela indisponibilidade de tipos específicos de cimento (fls. 536/542), muito embora os dados apresentados pela empresa tenham demonstrado uma alteração clara no padrão de consumo em janeiro de 2003, quando a empresa passou a adquirir cimento tipo CP III e cessou a aquisição de cimentos tipo CP II e CP V (fls. 95/114);

a Concrepool Engenharia de Concreto Ltda. (“Concrepool”) afirmou que também não teve dificuldade para adquirir cimento (fl. 576), muito embora os dados apresentados pela empresa tenham demonstrado uma alteração clara no padrão de consumo em outubro de 2002, quando a empresa passou a adquirir cimento tipo CP III e cessou a aquisição de cimentos tipo CP II e CP V (fls. 253/254); a Jofegê não identificou recusa de vendas por parte dos seus fornecedores (fls. 499/501); a Etapa também não identificou recusa de vendas por parte da Holcim (fls. 502/503). II.9.3.2. Análise das provas existentes contra a Holcim Como visto, a Holcim efetivamente ajustou a oferta de vários tipos de cimentos, em 2002. Também existem diversas provas nos autos indicando que a Holcim teria imposto a compra de cimento tipo CP III aos seus clientes. As provas que constam dos autos apontam para prejuízo sofrido pelos clientes da Holcim em razão da não disponibilização de cimento tipo CP III. Muito embora existam indicações de clientes que não reportaram prejuízo em razão da alteração do cimento fornecido, tais respostas não são suficientes para que se conclua pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação à Holcim, neste ponto da análise. Assim, deve-se passar à etapa seguinte da análise, na qual os argumentos e justificativas da Holcim serão analisados. II.9.3.3. Principais provas relativas à Votorantim As informações apresentadas pela SNIC (fls.

3412/3413) relativas ao mercado de São Paulo indicam que o consumo de CP III da Votorantim quase quadruplicou entre 2001 e 2003, muito embora o volume total de vendas da Votorantim tenha diminuído. Além disso, o consumo de CP II foi reduzido drasticamente: Tabela 7 - Vendas da Votorantim (toneladas) – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 4.766.094 4.662.547 3.248.609 CP V 122.191 151.072 102.386 CP III 525.155 643.969 1.126.242 Total de vendas 5.413.440 5.457.588 4.477.237 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. A tabela abaixo mostra a representatividade das vendas de cada tipo de cimento nas vendas totais de cimento da Votorantim durante o período: Tabela 8 - Representatividade das vendas de tipos de cimentos nas vendas totais da Votorantim – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 88% 85% 73% CP V 2% 3% 2% CP III 10% 12% 25% Fonte: SNIC. Elaboração: SG. Evidentemente, essa constatação requer uma explicação para o aumento tão significativo, de mais de duas vezes, no consumo de CP III. As justificativas apresentadas pela Votorantim serão endereçadas no próximo tópico. Várias concreteiras mencionaram a Votorantim em suas respostas aos ofícios enviados no curso da investigação. O caso da Concreteria Cortesia Serviços de Concretagem Ltda. (“Concreto Cortesia”) é bastante significativo. A Concreto Cortesia informou que, a partir de outubro de 2002, adquiriu apenas CP III da fornecedora Cimento Rio Branco S.A., da Votorantim (fls. 196/210), não mais adquirindo cimentos de outros tipos.

Em complemento à sua resposta, a Concreto Cortesia afirmou que: A partir de setembro de 2002 todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CP III, notadamente para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba. Tal atitude, ressalta-se, prejudica nossa prestação de serviços, pelo simples fato de nossa empresa não fazer parte ou estar coligada a empresas cimenteiras, sendo certo que as outras empresas concreteiras continuaram a trabalhar com preços muito abaixo dos nossos, ensejando concorrência desleal e prejuízos significativos. Com a baixa de preços por parte de outras concreteiras, lamentavelmente perdemos vários clientes, posto que se torna inviável "competir" com empresas concreteiras que tenham em seu quadro acionário fabricas de cimento (Tupi, Votoran, Holcim), quer pelo preço praticado, quer pelo tipo de cimento agregado ao concreto. (...) A atitude arbitrária tomada pelas mesmas, fez com que perdêssemos clientes, visto que houve questionamento acerca da qualidade do concreto em decorrência da baixa resistência inicial (fator presenciado no cimento CP III), nos fazendo alterar a composição do concreto, aumentando a quantidade de cimento no mesmo.

(...) Tais procedimentos fizeram com que perdêssemos a competitividade no mercado, uma vez que o custo do cimento em relação ao concreto ficou elevado (...) A Concreto Cortesia indicou diversos clientes que teriam sido perdidos em razão da impossibilidade de adquirir cimento tipo CP II, sendo que dois deles migraram para a Tupi Concreto e um para a Engemix. Aliás, a Cimentos Liz apresentou nos autos manifestação da Concreto Cortesia em que ela indica expressamente a recusa de vendas por parte da Votorantim: A Soeicom veio nos atender em um momento muito crítico do mercado de concreto (...). Portanto, jamais poderíamos citar qualquer tipo de reclamação junto a vossa empresa, porém não podendo citar o mesmo das empresas Tupi e Votoran. Diante do mesmo fomos obrigados a fornecer ao Ministério da Fazenda, informações em decorrência do fornecimento do cimento, o qual nos relacionaram algumas perguntas, dentre elas se a Cortesia teve em algum momento pedido negado por alguma cimenteira, conforme o próprio texto do jornal informa a Cortesia em determinado período de cada mês, sofria com a falta de fornecimento das Cimenteiras Tupi e Votoran, porém as Cimenteiras Soeicom e Itabira, não comportavam a aumentar a quantidade de fornecimento do cimento de forma imediata, uma vez que com o respeito que as mesmas demonstram junto aos demais clientes, já tinham compromissos com os mesmos, porém sempre mantendo o fornecimento já estipulado, e com o decorrer do tempo V. Sas.

Foram gradativamente aumentando a quantidade de cimento fornecido. (fls. 888/889) A Concremix também afirmou que teve pedidos recusados ou ausência de respostas a pedidos de produtos realizados junto à Votorantim. A Concremix afirmou que a “mudança do Cimento CP II para o CP III prejudicou a prática empresarial desta e demais concreteiras, principalmente aquelas que não são cimenteiras”. A Concremix afirmou que houve perda de clientes e de capacidade de participar de certas concorrências junto a construtores que especificam o cimento CP II e o cimento CP V (fls. 458/461). A dificuldade de adquirir cimento da Votorantim também foi relatada pela Fercon, conforme se verifica na passagem: No caso da Itaú (empresa do grupo Votorantim) (...) recebemos uma cotação de preço superior ao da Holcim, mesmo assim tentamos comprar, veio a resposta que a venda teria que ser a vista, continuamos-tentando; a resposta era que era muito longe da fábrica e eles não tem cota para nos atender e passaram a não atender mais nossas ligações. (fls. 466) A Mogimix Concreto disse que não houve perda de clientes em razão da indisponibilidade de certos tipos de cimento, mas o processo de desenvolvimento da empresa teria sido retardado. A Mogimix também confirmou que houve aumento dos preços finais, pela impossibilidade de utilização de aditivos ao cimento dentro das normas da ABNT. Além disso, a Mogimix deixou claro que houve recusa de vendas de cimento por parte da Votorantim:

d) Que outros prejuízos houve? 4. Não fornecimento dos pedidos solicitados em prazos normais e até recusa de fornecimento. 5. Dificuldades no contato com a empresa (Depto Vendas, Gerência de Vendas etc.) 6. A Justificativa do depto de vendas da Itau, simplesmente era “ORDEM DA DIRETORIA.” A concreteira Transmazon, cliente do Grupo Votorantim, indicou que perdeu clientes por conta da mudança do cimento fornecido pela Votorantim, já que estes não aceitariam o concreto produzido com o cimento CP III. Além disso, alegou que a utilização de CP III gerou um pequeno aumento no custo do concreto. Segundo a Transmazon, a Votorantim teria recusado pedidos da empresa alegando que a cota da Transmazon já teria sido ultrapassada (fls. 487/488). A Concrebon, cliente da Votorantim, também foi taxativa a respeito da recusa de vendas das empresas em sua petição de fls. 249/250, em que afirmou que: A partir do mês de outubro de 2002, tivemos que fazer a opção pela aquisição do cimento CP III, devido às dificuldades criadas pelas cimenteiras para a venda dos cimentos CP II e CP V, utilizados anteriormente pela nossa empresa. Várias outras empresas relataram problemas com a Votorantim, valendo destacar as seguintes: Em alguns casos, as concreteiras afirmaram que não ho uve recusa de vendas, mas indicaram que teria havido perda de clientes pela não disponibilidade de tipos específicos de cimento.

A resposta é em certa medida ambígua, mas deixa claro que tais empresas não conseguiram adquirir certos tipos de cimentos. É o caso, por exemplo, da Jofege, que quando indagada se houve perda de clientes por não haver disponibilidade de tipos específicos de cimento, respondeu (fls. 499/501): Sim, houve perda de clientes, pois existem casos em que os mesmos discriminam o tipo necessário de cimento, e nesses casos como a estrutura das tabelas de vendas das empresas cimenteiras foram alteradas o preço final do serviço de concretagem se torna inviável, assim acabamos por não concretizar o negócio. Também é o caso da Concrepav, que, respondendo à mesma pergunta, disse: Sim: houve perda de novas obras, pois com a mudança da estrutura de preços do cimento CPV RS que historicamente sempre custou aproximadamente 7% a mais do que o CPIII-40 e hoje custa 17% a mais, os nossos custos para obras de desforma rápidas, pré-moldados, pisos de Alta Resistência, aumentaram pois, ou colocamos mais cimento CPIII-40 para tentar conseguir as resistências solicitadas, ou utilizamos CPV RS com estrutura de preços mais alta. Já os concreiteros verticalizados transferem tanto o CPIII-40 como o CPV RS, com preços de custo com pequena diferença. As informações apresentadas pela Concrepav indicam que houve uma redução no consumo de cimento CP II e CP V (que caiu pela metade) e um aumento de cerca de quatro vezes no consumo de cimento tipo CP III a partir de outubro de 2002 (fls. 80/81).

Tal como ocorreu com relação à Holcim, algumas empresas relataram que não tiveram problemas com a Votorantim: a Leão & Leão Ltda. (“Leão & Leão”) afirmou que não perdeu clientes ou teve seus custos aumentados em razão da alteração ocorrida no fornecimento do cimento. A Leão & Leão indicou que o cimento mudou para todo o mercado, razão pela qual não teria havido perda de competitividade (fls. 467/468). É importante destacar, todavia, que a Leão & Leão não passou a adquirir cimento CP III: em janeiro de 2003, ela passou a adquirir cimento CP IV, ao invés de CP II, supostamente porque “o fabricante passou a oferecer este produto numa condição mais competitiva de preço” (fls. 61/62); a Concrepool afirmou que também não teve dificuldade para adquirir cimento (fl. 576), muito embora os dados apresentados pela empresa tenham demonstrado uma alteração clara no padrão de consumo em outubro de 2002, quando a empresa passou a adquirir cimento tipo CP III e cessou a aquisição de cimentos tipo CP II e CP V (fls. 253/254); a Massaguaçu S.A. afirmou que não identificou recusa de vendas por parte da Votorantim (fls. 497/498). II.9.3.4. Análise das provas existentes contra a Votorantim Também a Votorantim aumentou significativamente as vendas de cimento tipo CP III no período sob investigação.

Várias concreteiras indicaram que a Votorantim teria recusado a venda de outros tipos de cimento, destacando-se as informações prestadas pela Concreto Cortesia, pela Concremix, pela Mogimix e pela Transmazon. Assim, também no que tange à Votorantim, não é possível descartar a existência de prática anticoncorrencial nesta etapa da análise. II.9.3.5. Principais provas relativas à Intercement Ao contrário da Holcim e da Votorantim, as vendas de cimentos CP III por parte da Intercement não aumentaram significativamente entre 2001 e 2003. A tabela abaixo sintetiza as informações: Tabela 9 - Vendas de tipos de cimentos nas vendas totais da Intercement – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 769.334 647.074 844.660 CP V 321.067 307.560 237.578 CP III 237.500 234.817 34.758 Total 1.327.901 1.189.451 1.116.996 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. Algumas empresas informaram que houve uma alteração nos tipos de cimento ofertados pela Intercement ou recusa de vendas. A SPL Construtora e Pavimentadora Ltda. (“SPL”), por exemplo, afirmou que, a partir de agosto de 2002, teria ocorrido a interrupção de fornecimento do cimento CP V ARI da empresa Intercement e que este teria sido substituído pelo cimento CP II 32-E, o que teria ocasionado um aumento no consumo de cimento em torno de 8% nos traços de concreto da SPL, gerando um aumento significativo no preço final de seu produto (fls. 73/74).

A Concrebase alegou que a Intercement, por motivos alheios a seu conhecimento, não teria mais fornecido cimento, mesmo após contatos com seu departamento comercial e prestação de todas informações cadastrais e outras que foram requeridas. A justificativa da cimenteira para o não fornecimento de cimento teria sido a não disponibilidade do produto (fls. 241/247). A Concremix indicou que a Intercement não fornece cimento e não visita a empresa. A concreteira Transmazon alegou que teve pedido recusado pela Cimento Rio Branco (Votorantim), sob a justificativa de que a cota da concreteira havia sido esgotada. Quando tentou negociar com outros fornecedores, a concreteira indicou que a Intercement não teria atendido ao pedido, alegando diminuição de produção devido a racionamento de energia, oferecendo a opção de carregamento em outra fábrica, o que tornaria a operação inviável financeiramente para a Transmazon. Assim, a concreteira optou por adquirir o cimento somente da Votorantim. A Fercon também afirmou que tentou adquirir produto da Intercement, mas não obteve sucesso (fl. 466). A empresa M. Toreti, cliente da Intercement, alegou que teria enfrentado queda significativa em sua produção pois, além dos preços majorados, havia necessidade de uso de cimentos especiais em determinadas obras, os quais não podiam ser entregues devido à falta do produto com as características desejáveis. Alegou, também, ter tido problemas com a imposição de condições de pagamento não usuais (fls.

577/579). A M. Toreti também afirmou que: Em contrapartida em outros períodos foi avisado a empresa sobre a mudança das características do cimento onde seria adicionado mais escória, com isto acabamos por perder algumas obras que tinham como princípio a característica anterior do cimento devido à necessidade de secagem mais rápida por se tratar de pisos polidos, bem como a granulométrica o qual ocasionam problemas no acabamento dos mesmos. Também fomos afetados pela modificação do cimento no sentido de haver necessidade de se aumentar o consumo do mesmo para poder chegar as resistências dos concretos anteriormente conseguidos com menos volume de cimento desta maneira veio a trazer aumento nos preços de custo do concreto, que mesmo com a adição de aditivos especiais ainda tomava inviável a prática de preços. (...) Levando se em consideração que os preços se tornaram impraticáveis, a empresa teve uma queda significativa em sua produção pois além dos preços a necessidade de uso de cimentos especiais de determinadas obras impossibilitava a entrega dos mesmos devido à falta do produto com as características desejáveis. Finalmente, a Concrebase alegou que teve seu fornecimento de cimento ARI (alta resistência inicial) interrompido pela Intercement, sem maiores motivos, em junho de 2001. Informou também que foram solicitados documentos para a atualização cadastral e, ainda assim, não foram dadas justificativas sobre o não fornecimento de cimento.

Como consequência, a Concrebase teria passado a adquirir o produto da Cimento Rio Branco S.A., da Cimento Ribeirão Grande e da Cimento Tupi, as quais não produzem o tipo especifico de cimento (ARI) demandado pela concreteira. Em razão disso, a Concrebase alegou ter tido prejuízos e perdido de clientes, dado que sua principal concorrente na região seria a Concretex, empresa do grupo da cimenteira Holcim que teria fornecimento normal de todos os tipos de cimento (fls. 584/585). II.9.3.6. Análise das provas existentes contra a Intercement Como visto, as vendas de cimento tipo CP III da Intercement caíram entre os anos de 2001 e 2003, no estado de São Paulo. Várias concreteiras indicaram que não conseguiram realizar operações comerciais com a Intercement. A suposta recusa de vendas por parte da Intercement teria resultado em diversos prejuízos às concreteiras. Contudo, não há indicação de que a recusa de vendas tinha por objetivo alavancar as vendas de cimento tipo CP III. Trata-se de uma recusa de comercialização de qualquer tipo de cimento. Assim, ainda que a recusa fosse existente, tal prática assemelha-se mais, em tese, a uma possível divisão de clientes – assumindo que existiria alguma prática anticoncorrencial – do que com a conduta ora sob investigação. Destaque-se que eventual divisão de clientes foi objeto de investigação nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79.

Além disso, as alegações da SPL dizem respeito à substituição do cimento CP V pelo cimento CP II. Essa possível conduta difere da que está sob investigação neste Processo Administrativo, inexistindo elementos de que se trata de um comportamento concertado ou mesmo anticoncorrencial. A Intercement afirmou em sua defesa que não ofertava concreto antes de 2001 e praticamente não atuava em escala significativa até 2006. Muito embora a Intercement possuísse a expectativa de abrir diversas centrais de concreto em 2003, não ficou evidenciado um nexo causal direto com a prática de recusa de vendas/aumento de preços de cimentos CP II e CP V em outubro de 2002. Assim, também a racionalidade da conduta em relação à Intercement fica de certo modo prejudicada. Diante do exposto, a despeito dos indícios de possível conduta anticoncorrencial também da Intercement, esta SG entende que não há provas suficientes para concluir pela condenação desta empresa, razão pela qual se recomenda o arquivamento do Processo Administrativo em relação a ela. II.9.3.7. Principais provas relativas à Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) Dados do SNIC indicam que as vendas de cimentos tipo CP III por parte da Cimento Tupi caíram quase pela metade em 2002, na comparação com 2001. Em 2003, a quantidade de cimento tipo CP III vendido pela Cimento Tupi aumentou consideravelmente (mais de cinco vezes em relação à 2002).

Tabela 10 - Vendas da Cimento Tupi (toneladas) – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 1.143.756 1.123.370 804.938 CP V 0 0 0 CP III 65.873 37.273 207.308 Total de vendas 1.209.629 1.160.643 1.1012.246 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. As informações dos autos indicam que houve mudança do padrão de vendas da Cimento Tupi. A Concreto Cortesia, por exemplo, apresentou planilha indicando que, em outubro de 2002, passou a adquirir exclusivamente cimento tipo CP III (fls. 196/210). Essa concreteira afirmou, posteriormente, que: Reiterando ao (sic) ofício de número 935/03, nota-se claramente que a partir de setembro de 2002 todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CPIII, notadamente para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba. (...) Esclarecemos ainda que em setembro de 2002 o preço do cimento CPII praticado no mercado estava no seguinte patamar: Votoran = R$ 244,44 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 256,44. Soeicom = R$ 231,73 p/tonelada (cif) Tupi = R$ R$ (sic) 240,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 248.21. Estranha e inexplicavelmente, em meados do mês de setembro de 2002, as cimenteiras deixaram de disponibilizar o cimento CPII, passando a disponibilizar somente o cimento CPIII, os quais passaram a praticar os seguintes preços: Votoran = R$ 227,71 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 239,71.

Soeicom = 235,99 p/tonelada (cif) (Valor maior que o CPII) Tupi = R$ 225,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 233,21 Observa-se que os preços finais das cimenteiras acima citadas ficaram muito próximos, independentemente da região de fabricação do cimento. Como se não bastasse, novembro de 2002 todas as cimenteiras praticaram um reajuste de 12% a 14% na tonelada do cimento, a saber: Votoran = 12,5% (dia 23/11/02) Soeicom = 12,5% (dia 21/11/02) Tupi = 14% (dia 18/11/02) Itabira = 12% (dia 16/11/02) (fls. 558/562) A Concreto Cortesia complementou, afirmando: 12) Com relação a (sic) recusa de pedidos no fornecimento de cimento, esclarecemos que tais fatos já ocorreram, visto que havia um limite maximo (sic) de carretas a serem carregadas por mês. 13) Dentre os absurdos motivos alegados, podemos citar: cimenteiras TUPI e VOTORAN – problemas de manutenção na fábrica, acarretando baixa produtividade e impossibilitando a retirada de cimento na quantidade necessária, pois havia prioridade no atendimento das empresas do grupo. A Embu também registrou um aumento no consumo de cimento CP III de mais de oito vezes em outubro de 2002 em relação ao mês anterior, e uma redução de mais de quatro vezes no consumo de cimento CP II e mais de sete vezes no consumo de CP V, no mesmo período (fls. 211/215). A Embu disse que a partir de outubro de 2002, foi informada que o cimento disponibilizado em maior quantidade passaria a ser o tipo CP III, e não mais o CP II.

Para garantir a aceitação do cimento CP III foi dado um desconto no seu preço; ocorrendo o inverso com o cimento CP II, que teve seu preço aumentado, inviabilizando dessa forma a sua utilização na maioria das obras. A Embu afirmou, ainda, que houve perda de clientes por não haver disponibilidade de tipos específicos de cimentos: Após outubro/2002, uma parte do mercado consumidor, ficou assustado com os preços oferecidos pelas concreteiras independentes, apesar das mesmas possuírem acesso aos cimentos CP II E 40 e CPV – ARI – RS, porém com uma condição cerca de 20% acima do cimento CP III 40. Assim em algumas concretagens especiais, tipo piso acabado, alguns contratos acabavam ficando com as concreteiras cimenteiras. Exemplo: Preço do cimento TUPI CPII E 40 (FOB) antes de outubro/2002: R$ 235,21/ton. Preço do cimento TUPI CP III E 32 (FOB) antes de outubro/2002: R$ 235,21 ton. Preço do cimento CP II E 40 (FOB) após de outubro/2002: R$ 261,21/ton. Preço do cimento TUPI CP III E 32 (FOB) após outubro/2002: R$ 221,21 ton. (...) 1-B) Houve aumento dos preços finais, pela impossibilidade de utilização de aditivos ao cimento dentro das normas da ABNT? Resposta: Sim. Para atender algumas concretagens especiais, principalmente nas obras que possuíam peças que necessitavam de desforma rápida, houve a necessidade de diminuição do aditivo plastificante, com consequente aumento do consumo de cimento, aumentando dessa forma o custo do MCC – Materiais Componentes do Concreto. (fls.

553/557) Vários clientes da Cimento Tupi apresentaram informações que indicaram a redução significativa do fornecimento dos cimentos CP II e aumento do consumo de cimento CP III a partir de outubro de 2002. Vale mencionar o quanto dito pelos seguintes clientes: a Betonbras alegou que teria havido alteração na oferta de cimento ao mercado da região Sudeste, privilegiando-se o cimento CP III em detrimento dos demais tipos (fls. 63/65). A Betonbras afirmou que houve perda de clientes, aumento dos preços finais e perda de competitividade frente às concreteiras verticalizadas em razão da mudança do tipo de cimento fornecido (fls. 588/589). Contudo, a empresa informou que não teve pedido recusado ou dificultado; a Concrepav S.A. Engenharia e Comércio também apontou uma redução no consumo de cimento CP II e CP V (que caiu pela metade) e um aumento de cerca de quatro vezes no consumo de cimento tipo CP III a partir de outubro de 2002 (fls. 80/81). A Concrepav afirmou que houve perda de clientes e aumento dos preços finais em decorrência da não disponibilidade de cimento CP V no mercado (fls. 534/535); a Concrebase – Comércio e Serviço de Concretagem Ltda. afirmou que a Cimento Tupi teria passado a fornecer cimento tipo CP III a partir de outubro de 2002 em média 10% mais barato que o cimento tipo CP II.

De fato, em outubro de 2002 a quantidade de cimento CP III ofertado pela Cimento Tupi saltou de 29 toneladas para 1.453 toneladas, ao passo que as vendas de CP II caíram de 1.628 toneladas para 370; a Massaguaçu S.A. indicou que sua aquisição de cimento CP III mais que duplicou entre setembro e outubro de 2002, em detrimento do consumo do cimento CP II (fls. 412/415); a Jofege afirmou que teve perda de clientes em razão da alteração no tipo de cimento fornecido (fls. 499/501); a Concremix também afirmou que teve pedidos recusados ou ausência de respostas a pedidos de produtos. A Concremix afirmou que a “mudança do Cimento CP II para o CP III prejudicou a prática empresarial desta e demais concreteiras, principalmente aquelas que não são cimenteiras”. A Concremix afirmou que houve perda de clientes e de capacidade de participar de certas concorrências junto a construtores que especificam o cimento CP II e o cimento CP V. Especificamente em relação à Cimento Tupi, a empresa indicou que a Cimento Tupi não fornece mais e não responde a qualquer tentativa de contato comercial (fls. 458/461). II.9.3.8. Análise das provas existentes contra a Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) Como mencionado acima, os dados do SNIC indicam que as vendas de cimento tipo CP III por parte da Cimento Tupi caíram quase pela metade em 2002, em comparação com 2001.

De outro lado, em 2003 a quantidade de cimento tipo CP III vendido pela Cimento Tupi aumentou mais de cinco vezes em relação à 2002. Várias concreteiras alegaram que houve uma alteração no padrão de fornecimento de cimento por parte da Cimento Tupi, merecendo destaque as respostas apresentada pela Concreto Cortesia e pela Embu, entre as demais acima mencionadas. Em suas alegações finais (Sei nº 0160734), a Cimento Tupi afirma que haveria concreteiras que indicaram que não teria havido “mudança na relação de fornecimento” com as cimenteiras e que se a política das cimenteiras fosse de “forçar” o consumo de CP III pelas concreteiras, isso somente faria sentido se a pressão fosse exercida por todas as concreteiras. Esse argumento é evidentemente improcedente, por pelo menos quatro razões: não é necessário que todas as concreteiras sejam envolvidas na conduta: se a intenção das empresas era aumentar sua margem com a venda de cimento e impedir o crescimento de concreteiras/moegeiros, é evidente que uma prática direcionada a algumas concreteiras seria mais que suficiente para atingir o propósito esperado (vide, a esse respeito, tópico II.11); em investigações de conduta colusiva, as provas são de difícil obtenção, sendo suficiente como indício probatório que grande parte das concreteiras tenha afirmado que houve recusa de vendas de cimentos tipo CP II e CP V;

conforme relatado no voto do Conselheiro Octaviani, nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, as condutas das cimenteiras distinguia diferentes categorias de concreteiras, de acordo com o seu alinhamento com as estratégias comerciais das cimenteiras, sendo tal comportamento de todo compatível com supostas respostas de concreteiras afirmando que não houve recusa de vendas de cimentos tipo CP II e CP V; as próprias cimenteiras, inclusive a Cimento Tupi, afirmaram que houve, sim, alteração na relação de fornecimento com as concreteiras em outubro de 2002. À fl. 794, por exemplo, a Cimento Tupi afirmou que “houve o lançamento de um produto novo – CP III 40 0 a um preço mais atrativo que outros tipos de cimento, sendo que houve, também, o aumento de preço de todos os tipos de cimento da CP no segundo semestre de 2002”, ficando inequívoca a alteração no fornecimento (e recaindo a dúvida tão-somente sobre a existência de colusão). Diante das provas que constam dos autos, não é possível descartar a existência de conduta ilícita por parte da Cimento Tupi nesta etapa da análise. Portanto, os argumentos e justificativas dessa empresa também serão analisados. II.9.3.9. Principais provas relativas à Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos Do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.;

e Itabira Agro Industrial S.A. Vários clientes das empresas que comercializam cimento Nassau mencionaram possíveis práticas dessas empresas. Em geral, as manifestações foram voltadas às condutas das Itabira. Vale destacar as afirmações das seguintes empresas[49]: a SPL Construtora e Pavimentadora afirmou que “em fevereiro de 2003, fomos informados pela Votorantim Cimentos e Nassau Cimentos, da alteração de fornecimento de cimento do tipo CP II 40 E (Em torno de 30% de escória) para o cimento CP III 40 RS (em torno de 65% de escória)”. Em razão dessa modificação, a empresa indicou que incorreu em prejuízo, pelo fato de necessitar acrescentar mais cimento para a obtenção da mesma resistência do concreto comercializado, alegando, além disso, que o novo tipo de cimento teve o preço elevado em relação ao anteriormente fornecido (fls. 489/490); a concreteira Jofege, cliente da Itabira, alegou que teria havido discriminação do tipo necessário de cimento, o que fez com que a concreteira perdesse clientes, além de alteração no preço final do serviço de concretagem, o que teria tornado alguns de seus serviços inviáveis economicamente (fls. 499/501)[50]; a Concreto Cortesia afirmou que teve pedidos de fornecimento de cimento recusados, inclusive pela Itabira, e que tais recusas ocorreriam habitualmente ao final de cada mês.

A Concreto Cortesia também apontou, que A partir de setembro de 2002, todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CP III, notadamente para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba. Tal atitude, ressalta-se, prejudica nossa prestação de serviços, pelo simples fato de nossa empresa não fazer parte ou estar coligada a empresas cimenteiras, sendo certo que as outras empresas concreteiras continuaram a trabalhar com preços muito abaixo dos nossos, ensejando concorrência desleal e prejuízos significativos. Com a baixa de preços por parte de outras concreteiras, lamentavelmente perdemos vários clientes, posto que se torna inviável "competir" com empresas concreteiras que tenham em seu quadro acionário fabricas de cimento (Tupi, Votoran, Holcim), quer pelo preço praticado, quer pelo tipo de cimento agregado ao concreto. (...) A atitude arbitrária tomada pelas mesmas, fez com que perdêssemos clientes, visto que houve questionamento acerca da qualidade do concreto em decorrência da baixa resistência inicial (fator presenciado no cimento CP III), nos fazendo alterar a composição do concreto, aumentando a quantidade de cimento no mesmo. (...) Tais procedimentos fizeram com que perdêssemos a competitividade no mercado, uma vez que o custo do cimento em relação ao concreto ficou elevado (...) (fls. 566/570) todavia, deve-se destacar que, de acordo com as informações da próprio Concreto Cortesia, a Itabira sempre forneceu cimento tipo CP III para essa empresa.

Em 2002 e 2003, os fornecimentos foram esporádicos, mas não houve alteração no padrão do tipo de cimento vendido a essa concreteira; as concreteiras Betonbras (fls. 588/589) e Embu, ambas clientes de cimento Nassau, indicaram ter havido prejuízos relacionados à mudança do tipo de cimento fornecido, notadamente relativos à perda de clientes, ao aumento dos preços finais dos serviços de concretagem e à perda de competitividade em relação às concreteiras verticalizadas. Destaque-se, todavia, que a empresa indicou que não teve pedido recusado ou dificultado; e a Sinotec indicou que tentou adquirir cimento da Cimento Nassau, mas não conseguiu em razão dos preços elevados (fl. 492). As empresas que comercializam cimento Nassau requereram a oitiva de testemunhas para discorrer sobre a comercialização dos vários tipos de cimentos. O Sr. José Eduardo Kossatz de Berrêdo, ex-Presidente do Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado do Espírito Santo, afirmou o que segue: Passou-se às perguntas dos advogados presentes. Dr. Francisco Amaral iniciou. Ao ser questionado sobre o que saberia, na condição de presidente do SINDICON-ES, sobre eventual recusa de venda de CP-5 e CP-2 por parte da Itabira, em outubro de 2002, respondeu que não tem notícia de qualquer retenção de venda ou que houvesse qualquer obstáculo à livre comercialização, em respeito às construtoras, e não tem conhecimento de restrição relativa às concreteiras, no que diz respeito ao cimento Nassau. (fl.

1500) II.9.3.10. Análise das provas existentes contra Itautinga Agro Industrial S.A.; Cimentos do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; Itaguassu Agro Industrial S.A.; e Itabira Agro Industrial S.A. Em primeiro lugar, é importante destacar que não existem alegações contra as empresas Itautinga Agro Industrial S.A., Cimentos do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; e Itaguassu Agro Industrial S.A. Tais empresas foram incluídas neste Processo Administrativo em função de comercializarem Cimento Nassau, mas não há nos autos provas contra elas. Conforme mencionado pelos Representados à fl. 1055, as empresas indicadas no parágrafo acima não comercializam seus produtos nas regiões Sul e Sudeste do Brasil. A única empresa atuante nessa área é a Itabira. Segundo o quadro de fl. 1082 e o mapa apresentado na petição Sei nº 0064755, as fábricas dos Representados estariam localizadas nos seguintes municípios: Quadro 3 - Localização das fábricas que comercializam cimento Nassau Figura 3 - Localização das fábricas que comercializam cimento Nassau Além disso, segundo os Representados, essas empresas não comercializam cimento CP III (Documento Sei nº 0064755).

Assim, considerando que apenas a Itabira está localizada na Região Sudeste e fornece CP III, sugere-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação às empresas Itautinga, Cimentos do Brasil S.A. - Cibrasa; Itapicuru Agro Industrial S.A.; Itapissuma S.A.; Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A.; Itapetinga Agro Industrial S.A.; Itapessoca Agro Industrial S.A.; e Itaguassu Agro Industrial S.A. De fato, as alegações existentes nos autos referem-se à Itabira, não mencionando diretamente as demais empresas. No que tange à Itabira, algumas empresas indicaram que essa empresa teria recusado a venda de certos tipos de cimento para privilegiar a venda do cimento tipo CP III. Contudo, tem-se que as demais provas nos autos não corroboram a prática de conduta anticoncorrencial. De fato, em sua defesa a Itabira afirmou que, em função de seu acesso privilegiado à escória de alto forno e a especialização que desenvolveu ao longo dos anos, teria sempre privilegiado a venda de CP III a granel no mercado de São Paulo, não havendo qualquer evidência de mudança de seu comportamento em outubro de 2002 ou próximo a esta data: Em função das condições mercadológicas, muito antes de 2002, a Itabira já havia feito a opção estratégica por se especializar na comercialização do CP-III na Região de São Paulo. Em razão dessa estratégia, ela optou pela construção de um único silo na região capaz de armazenar o produto e distribuí-lo aos seus consumidores.

Por óbvio, em razão das normas técnicas, cada silo só pode receber um tipo de cimento e a opção da Itabira sempre foi de armazenar CP-III em seu silo. Ela jamais armazenou outro tipo de cimento em seu silo em São Paulo. (Documento Sei nº 0064755) A Itabira juntou aos autos de acesso restrito notas fiscais que demonstrariam que, no período entre 1998 e 2004, a empresa não teria realizado vendas de CP II ou CP V no estado de São Paulo. A Itabira afirmou, ainda, que atenderia de forma pulverizada apenas 1,9% do mercado de São Paulo e não possuiria capacidade operacional para atender a vultosas solicitações. Por isso, não teria havido recusa, mas sim impossibilidade de atendimento à Concreto Cortesia Serviços de Concretagem Ltda. A Itabira conclui que não pode ser acusada de recusar venda, em 2002, de um produto que não ofertou ao mercado do estado de São Paulo entre 1998 e 2004. Os argumentos da Itabira procedem. De fato, as notas fiscais apresentadas pela Itabira corroboram a afirmação da empresa de que sua estratégia se concentrou em vender cimento tipo CP III (mais especificamente, CP III 32, mas também CP III 40 a partir de fevereiro de 2003). Além disso, os valores unitários do cimento tipo CP III não sofreram alterações significativas entre agosto e outubro de 2002.

Ao contrário do comportamento de outras empresas, que reduziram o preço do cimento tipo CP III e aumentaram os preços dos cimentos tipo CP II e CP V, na maioria dos casos o preço unitário do cimento tipo CP III aumentou ligeiramente em novembro e em dezembro de 2002. A informação da Itabira é corroborada pela Concreto Cortesia, que indicou que a Itabira sempre forneceu cimento tipo CP III para essa empresa, não tendo existido alteração no padrão do tipo fornecido entre 2000 e 2003 (fls. 196/210). A Concreto Cortesia também forneceu declaração indicando que a Itabira não teria recusado a venda de cimento à empresa: Diante do mesmo fomos obrigados a fornecer ao Ministério da Fazenda, informações em decorrência do fornecimento do cimento, o qual nos relacionaram algumas perguntas, dentre elas se a Cortesia teve em algum momento pedido negado por alguma cimenteira, conforme o próprio texto do jornal informa a Cortesia em determinado período de cada mês, sofria com a falta de fornecimento das Cimenteiras Tupi e Votoran, porém as Cimenteiras Soeicom e Itabira, não comportavam a aumentar a quantidade de fornecimento do cimento de forma imediata, uma vez que com o respeito que as mesmas demonstram junto aos demais clientes, já tinham compromissos com os mesmos, porém sempre mantendo o fornecimento já estipulado, e com o decorrer do tempo V. Sas. Foram gradativamente aumentando a quantidade de cimento fornecido.

Em momento algum a Cortesia informou que a Soeicom e até mesmo a Itabira, deixaram de nos fornecer cimento, somente citamos que V.Sas. não poderiam atender o déficit causado por vossas concorrentes (...). (fls. 888/889) Além disso, não há nas respostas das concreteiras nenhuma indicação expressa de recusa de venda de cimentos por parte da Itabira que permita concluir pelo envolvimento dessa empresa na suposta conduta sob investigação. Finalmente, cumpre destacar que a área de atuação preponderante da Itabira é o estado do Espírito Santo. Também por esse motivo, esta SG entende que são frágeis os elementos probatórios que poderiam conduzir a uma recomendação pela condenação da Itabira. Considerando-se a manutenção do fornecimento de cimento CP III pela Itabira, bem como a não recusa de venda de CP II ou CP V, além da ausência de indícios nos autos que comprovem prática anticoncorrencial, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação à Itabira. II.9.3.11.Principais provas relativas à Cimentos Liz Os dados do SNIC a respeito das vendas de cimentos por parte da Cimentos Liz indicam o que segue: Tabela 11 - Vendas da Cimento Tupis (toneladas) – São Paulo Ano 2001 2002 2003 CP II 512.425 459.307 267.615 CP V 0 0 0 CP III 0 41.619 190.356 Total de vendas 512.425 500.926 457.971 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. De acordo com as informações disponíveis, a Cimentos Liz começou a vender cimento tipo CP III em 2002, em quantidades ainda moderadas.

As vendas aumentaram significativamente em 2003, sendo que a quantidade de cimento tipo CP II vendida foi reduzida. Conforme já indicado acima, a Concreto Cortesia afirmou que, em meados de setembro de 2002, algumas empresas, inclusive a Cimentos Liz, deixaram de disponibilizar o cimento CP II, passando a disponibilizar somente o CP III (fls. 558/562). Além disso, a Concreto Cortesia afirmou que o preço do CP III da Cimentos Liz era superior ao preço do CP II e que, em novembro de 2002, a cimenteira teria aumentado seus preços em 12,5%: Reiterando ao (sic) ofício de número 935/03, nota-se claramente que a partir de setembro de 2002 todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CPIII, notadamente para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba. (...) Esclarecemos ainda que em setembro de 2002 o preço do cimento CPII praticado no mercado estava no seguinte patamar: Votoran = R$ 244,44 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 256,44. Soeicom = R$ 231,73 p/tonelada (cif) Tupi = R$ R$ (sic) 240,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 248.21. Estranha e inexplicavelmente, em meados do mês de setembro de 2002, as cimenteiras deixaram de disponibilizar o cimento CPII, passando a disponibilizar somente o cimento CPIII, os quais passaram a praticar os seguintes preços: Votoran = R$ 227,71 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 239,71.

Soeicom = 235,99 p/tonelada (cif) (Valor maior que o CPII) Tupi = R$ 225,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 233,21 Observa-se que os preços finais das cimenteiras acima citadas ficaram muito próximos, independentemente da região de fabricação do cimento. Como se não bastasse, novembro de 2002 todas as cimenteiras praticaram um reajuste de 12% a 14% na tonelada do cimento, a saber: Votoran = 12,5% (dia 23/11/02) Soeicom = 12,5% (dia 21/11/02) Tupi = 14% (dia 18/11/02) Itabira = 12% (dia 16/11/02) (fls. 558/562) A Concreto Cortesia afirmou que tal atitude teria trazido as seguintes consequências: A atitude arbitrária tomada pelas mesmas, fez com que perdêssemos clientes, visto que houve questionamento acerca da qualidade do concreto em decorrência da baixa resistência inicial (fator presenciado no cimento CP III), nos fazendo alterar a composição do concreto, aumentando a quantidade de cimento no mesmo. Tais procedimentos fizeram com que perdêssemos a competitividade no mercado, uma vez que o custo do cimento em relação ao concreto ficou elevado (...) A Concre mix indicou que a Cimentos Liz não fornece cimento e não visita a empresa. Tal como já indicado acima, em alguns casos, a concreteira afirmou que não houve recusa de vendas, mas indicou que teria havido perda de clientes pela não disponibilidade de tipos específicos de cimento.

É o caso, por exemplo, da Jofege, que, quando indagada se houve perda de clientes por não haver disponibilidade de tipos específicos de cimento, respondeu que teria perdido clientes (fls. 499/501). De outro lado, a Mogimix afirmou que teve problemas com fornecimento por parte de certos fornecedores, mas que tal problema t eria sido resolvido com a troca do fornecedor Itau pela Cimentos Liz: Os problemas acima evidenciados só foram solucionados com a troca do fornecedor ITAU, para CIMENTO LIZ, que passou a trabalhar em parceria com esta concreteira, e vem nos atendendo muito bem, tanto em condições de preços, prazos, disponibilidade do produto, assistência técnica, desenvolvimento e planejamento etc. (fl. 484/486) II.9.3.12. Análise das provas existentes contra a Cimentos Liz C omo visto acima, os dados do SNIC mostram que a Cimentos Liz começou a comercializar cimento tipo CP III em 2002, sendo que a quantidade comercializada aumentou mais de 4,5 vezes em 2003. Na mesma toada, a quantidade de cimento tipo CP II foi reduzida 1,7 vezes entre 2002 e 2003. A principal acusação formulada contra a Cimentos Liz foi apresentada pela Concreto Cortesia. Não obstante o fato de não haver reclamações contundentes de outras empresas em relação à Cimentos Liz, convém prosseguir com a análise com relação a essa empresa, especialmente em razão do alto incremento das vendas de CP III, para que sejam avaliadas as justificativas por ela apresentadas. II.9.4.

Conclusão preliminar acerca das provas existentes nos autos Confo rme mencionado acima, esta SG conclui que não há provas suficientes com relação às empresas (i) Cimpor; (ii) Lafarge; (iii); Itambé; (iv) Ciplan; (v) Intercement; (vi) Itautinga; (vii) Cibrasa; (viii) Itapicuru; (ix) Itapissuma; (vi) Ibacip; (x) Itapetinga; (xi) Itapessoca; (x) Itaguassu; e (xi) Itabira. Assim, recomenda-se o arquivamento deste Processo Administrativo no que tange a essas empresas. Contudo, diante das provas existentes nos autos, é necessário prosseguir com a análise no que tange às empresas (i) Holcim; (ii) Votorantim; (iii) Cimento Tupi; e (iv) Cimentos Liz. II.10. Razões de defesa dos Representados II.10.1. Defesa apresentada pela Holcim Em su a defesa (fls. 689/714), a Holcim afirmou que nunca se recusou a fornecer qualquer tipo de cimento, indicando que vários outros tipos de cimento, além do CP III, sempre foram e continuam sendo oferecidos. Segundo a Holcim, a alteração na composição ou nos preços de cimento é normal e prerrogativa legítima dos agentes econômicos. A Holcim afirmou que, em 2002, promoveu um ajuste na oferta e nos preços de alguns de seus produtos, com base em considerações de ordem técnica e de ordem econômica, qu e justificariam sua decisão. As alterações promovidas pela Holcim teriam sido as seguintes: (i) aumento da oferta do cimento CP III, passando a oferecer também o tipo CP III-40, que possui maior adição de escória (pela norma técnica, de 35 a 70%;

no caso da Holcim, varia de 55% a 60%), a um preço mais barato do que a maioria dos cimentos por ela comercializados até então; e (ii) promoção de um ajuste para cima no preço do cimento CP V, que possui menor adição de escória (em torno de 25% na composição do produto). (fl. 700) Os mo tivos de ordem técn ica citados pela Holcim foram os seguintes: Sistêmica - comum a todas as Indústrias de Cimento, tem a ver com a preservação da imagem e da qualidade das estruturas de concreto. Em havendo quaisquer problemas recorrentes com tais estruturas, que gerem insatisfação e receio, tende a haver um estímulo à substituição das estruturas concreto por estruturas de aço, como ocorreu, por exemplo, na Inglaterra. Individual - a Holcim tem que se preocupar com a qualidade não apenas do seu produto, mas também com a qualidade dos produtos que resultam do uso ou da transformação do seu produto. Em casos de imperfeições em construções que tenham usado concreto preparado com cimento fornecido pela Holcim, pode acontecer de a qualidade do cimento ser questionada. Portanto, as adições feitas pelas Concreteiras ao cimento fornecido pela Holcim, se não controladas e feitas de forma adequada, constituem um fator de risco relevante para ela. (...) Outro motivo técnico, que reforçava ainda mais a conveniência promover as referidas alterações nos produtos da Holcim, é de natureza ambiental.

O cimento CP III-40, por ter maior porcentagem de escória e menor porcentagem de clínquer (matéria prima básica do cimento), implica em menor emissão de CO2 no seu processo produtivo, o que é mais saudável para o meio ambiente e atende os compromissos assumidos pelas maiores Indústrias de Cimento do mundo (das quais 4 atuam no Brasil), perante o World Business Council for Sustainable Development, conforme documento firmado em julho de 2002, constante do Anexo 2 à presente. Portanto, a Holcim viu no aumento da oferta de CP III-40 uma possibilidade de oferecer um produto menos prejudicial ao meio ambiente, o que está em linha com a preocupação do grupo econômico a que pertence de adotar práticas mais benéficas ao meio ambiente em todos os países em que atua. Como argum ento de ordem econômica para justificar a alteração no padrão de fornecimento de cimentos, a Holcim apontou que o fornecimento de CP V às concreteiras fomentaria a produção de produto semelhante ao CP III-40 pelas concreteiras a partir da adição de escória, o que não seria um comportamento raci onal: A Holcim, portanto, estaria “subsidiando” a produção por seus clientes de um produto que concorria ou poderia concorrer com seus produtos.

Assim, ao invés de assistir práticas como a adição supostamente indiscriminada de escória por parte das concreteiras, produzindo outro cimento, a Holcim informou que decidiu ela mesma fornecer CP III-40 sem correr os riscos de que a adição de escória pelas concreteiras poderia lhe trazer, tanto técnicos como econômicos, o que teria levado à redução do consumo de CP V e aumento do CP III-40. A Holcim também afirma que o CP III-40 já era fornecido por outras cimenteiras e que, em 2002, a Holcim percebeu que sua demanda estava aumentando. A Holcim argumentou, ainda, que não teria participado de acordo com concorrentes para recusar fornecimento de quaisquer tipos de cimento com o objetivo de prejudicar concreteiras independentes ou dominar o mercado de concreto de qualquer região e que o paralelismo de condutas não seria suficiente para gerar condenação de conduta concertada sem efetiva prova de acordo entre concorrentes. A Holcim também não teria recusado a venda do cimento CP V, nem tornada sua aquisição proibitiva. Finalmente, a Holcim afirmou que não houve discriminação no que tange à sua própria concreteira, tendo em vista que o consumo de CP V por tal concreteira também foi reduzido após o ajuste de preços promovido pela Holcim (ao passo que o consumo de CP III-40 aumentou, no mesmo período). Em petições acostadas às fls. 2082/2090, 2279/2280 e 2428/2437, a Holcim argumentou que não teria recusado venda de cimento tipo CP V ARI RS ou de qualquer outro tipo de cimento.

A Holcim também argumentou que, em outubro de 2002, promoveu uma reação independente para evitar perda de market share tendo em vista que a Cimentos Liz lançou o cimento tipo CP III-40 em setembro de 2002 (fl. 2953). Em suas alegações finais, acostadas às fls. 4565/4615 e documento Sei nº 0160694, a Holcim afirmou que: quando dos fatos, a Holcim não produzia cimento tipo CP II-40 , o que tornaria a infração impossível no que tange à Holcim; a Holcim não se recusou a vender cimento tipo CP V, o que seria comprovado pelas notas fiscais acostadas aos autos; “o aumento ou diminuição de determinadas espécies de cimento são determinadas exclusivamente pela demanda de seus clientes”; várias das concreteiras oficiadas teriam afirmando que passaram a comprar CP III em razão de seu preço ser mais atrativo; a conduta de recusa de vendas não seria racional, pois se recusasse a venda de cimentos para concreteiras independentes, estaria destruindo um dos seus canais de distribuição mais relevantes. Os argumentos de defesa da Holcim não procedem, conforme será indicado abaixo. II.10.2. Análise dos argumentos apresentados pela Holcim II.10.2.1. Introdução Os seguintes fatos não estão sob discussão nestes autos: a partir de outubro de 2002, as vendas de cimento tipo CP III da Holcim aumentaram consideravelmente (considerando os dados do SNIC, o volume de vendas de cimento CP III da Holcim quase quadruplicou entre 2001 e 2003);

as vendas de cimento CP II por parte da Holcim não sofreram maiores alterações entre 2001 e 2003; as vendas de cimento CP V da Holcim foram reduzidas drasticamente entre 2001 e 2003 (e, principalmente, entre 2002 e 2003); houve um desvio considerável da demanda de cimento CP V para cimento CP III; diversas concreteiras adquirentes corroboraram esse movimento e relataram prejuízos decorrentes de tal prática; e foi possível constatar comportamento paralelo por parte de outros grandes concorrentes. A Holcim afirma que a alteração nos preços do cimento é normal e apresenta argumentos que, no seu entender, confeririam racionalidade ao suposto ajuste que ocorreu em 2002. Vale analisar esses argumentos mais de perto. II.10.2.2. Os alegados motivos relacionados à qualidade do concreto não procedem De acordo com a Holcim, a empresa teria percebido que as concreteiras estariam aumentando a adição de escória no cimento CP V, o que poderia comprometer a qualidade do produto final utilizado e trazer riscos para as construções. A Holcim afirmou que “a própria concreteira da Holcim (Concretex) testou esse mecanismo de adição por pouco tempo, tendo a Holcim percebido a dificuldade de atingir resultados satisfatórios, em razão da complexidade de operacionalização e metodologia de controles” (fl. 701).

Por essa razão, a Holcim indicou que teria motivos de ordem sistêmica e de ordem individual para resguardar a qualidade do concreto, preservando a imagem e a qualidade das estruturas de concreto. O argumento da Holcim não é convincente, pelas seguintes razões: ausência de provas: a Holcim não trouxe aos autos qualquer prova de que efetivamente esse foi o racional da empresa, como e-mails internos, memorandos, etc.; incerteza a respeito da qualidade do cimento: a própria Holcim possui uma grande incerteza acerca da qualidade da mistura realizada pelos concreteiros, como pode ser visto no seguinte trecho de sua defesa: Apesar de em alguns casos a adição ser feita de acordo com parâmetros técnicos confiáveis, em outros (talvez a maioria deles) não ocorria o mesmo e, em função da percepção de que esse mecanismo reduzia seus custos, cada vez mais Concreteiras estavam aderindo a ele. A Holcim não afirmou, como não poderia afirmar, que os parâmetros não eram seguidos por todas as concreteiras. os argumentos acerca dos supostos riscos sistêmicos não se sustentam: uma conduta unilateral da Holcim jamais teria o condão de impedir ou prevenir riscos sistêmicos associados à imagem do produto cimento. De fato, caso apenas a Holcim parasse de comercializar cimentos tipo CP II, outras empresas poderiam fornecer esse cimento às concreteiras, o que geraria o mesmo risco à imagem do produto cimento.

Ocorre que, como afirma a Holcim, “[n]unca foi do interesse da Holcim saber se seus concorrentes fariam algo semelhante”, o que retira qualquer plausibilidade da preocupação sistêmica com a qualidade do cimento como um todo; os argumentos acerca dos supostos riscos individuais não se sustentam: em primeiro lugar, esse argumento está em contradição lógica com a afirmação de que a empresa não deixou de fornecer cimento CP V às concreteiras. Se a empresa enxergava um risco sistêmico, não faz sentido a não interrupção do fornecimento do produto. Vejamos: Quadro 4 - Argumentos da Holcim em relação a Cimento CP V Diante desse cenário de preocupações, a Holcim percebeu, em 2002, que estava aumentando o uso, pelas Concreteiras, do mecanismo de adição de escória ao cimento CP V por ela fornecido, podendo comprometer em alguns casos a qualidade do produto final usado pelas construtoras (concreto) e trazendo riscos para as construções. No entanto, e isto é importante, a Holcim não suspendeu ou recusou o fornecimento do produto, e nem tornou proibitiva sua aquisição. (...) Também não se pode afirmar que a Holcim impediu o acesso das Concreteiras ao cimento CP V ou recusou seu fornecimento. Em segundo lugar, se algumas concreteiras estavam fazendo adição de escória de forma irregular ou em percentuais não adequados ao consumo, nada impediria que essas empresas continuassem realizando essa operação com o cimento tipo CP III-40 (acrescentando ainda mais escória, por exemplo).

Assim, os argumentos apresentados pela Holcim no que tange à preocupação com a qualidade do produto não podem prosperar e contêm contradições intrínsecas reveladoras do real intento da Holcim. II.10.2.3. Os motivos de ordem ambiental não procedem Tampouco os argumentos de ordem ambiental são convincentes. Ainda que a questão de ordem ambiental possa ter tido algum peso na decisão da Holcim – o que não foi provado nos autos -, esse motivo não explica a alteração realizada especificamente em setembro/outubro de 2002, em paralelo com a conduta de outros agentes do mercado. Vale destacar que a Votorantim também apresentou “motivos de ordem ambiental” para justificar a maior produção de cimento CP III 40 em detrimento de outros tipos de cimento. Contudo, as explicações supostamente ambientais são diferentes. Para a Holcim, o cimento CP III 40, por ter maior porcentagem de escória e menor porcentagem de clínquer, implica em menor emissão de CO2 no seu processo produtivo, o que seria mais saudável para o meio ambiente[51]. Já para a Votorantim, a questão central seria a utilização de escória, que seria um produto nocivo ao meio ambiente se mantido na natureza. É, no mínimo, curioso que racionais diferentes tenham convergido para a mesma ação comercial, no mesmo período, no mesmo mercado geográfico, e de forma bastante semelhante. É mais plausível que esse seja um argumento elaborado ex post para justificar uma prática comercial do que um racional de conduta. II.10.2.4.

Os motivos de ordem econômica não procedem Os motivos de ordem econômica seriam mais plausíveis. A Holcim afirmou que não poderia “subsidiar” a produção de um produto que a própria Holcim entendeu que seria “semelhante” ao CP III-40. A própria tese da Holcim comprova a racionalidade da conduta de aumento de vendas de cimento tipo CP III-40, ainda que tal aumento fosse realizado de forma indireta, via aumento de preços do cimento CP V e redução do preço do cimento CP III-40 a ponto de não tornar lucrativa a aquisição de cimento CP V e sua transformação em cimento CP III-40 pelas próprias concreteiras. Além disso, fica bastante evidente pelos argumentos da Holcim que o objetivo da prática era prejudicar as concreteiras, e não promover ganhos de mercado orgânicos. Os efeitos dessa prática no mercado serão analisados posteriormente. Contudo, deve-se destacar desde já que os argumentos da Holcim não são racionais se considerados de forma isolada em um mercado competitivo: se a Holcim alterasse os preços do CP V de forma unilateral, em um mercado competitivo os seus clientes desviariam sua demanda para o CP V produzido por concorrentes. Não foi o que ocorreu na prática. II.10.2.5. Demais argumentos apresentados pela Holcim em suas alegações finais Em primeiro lugar, deve-se rechaçar a afirmação de que a infração seria impossível no que tange à Holcim porque essa empresa supostamente não produziria cimento tipo CP II-40.

Como visto, o volume de CP III comercializado pela Holcim aumentou consideravelmente (considerando os dados do SNIC, o volume de vendas de cimento CP III da Holcim quase quadruplicou) entre 2001 e 2003; ao passo que as vendas de cimento CP V da Holcim foram reduzidas drasticamente, entre 2001 e 2003 (e, principalmente, entre 2002 e 2003). O argumento da Holcim não faz qualquer sentido. Tampouco faz sentido a alegação de que a Holcim não teria recusado a venda de cimento tipo CP V tendo em vista que juntou notas fiscais aos autos. A tabela 4, acima, deixa bastante claro que realmente a Holcim comercializou cimento tipo CP V. Contudo, como mencionado, o volume comercializado foi reduzido significativamente entre 2002 e 2003. As notas fiscais juntadas pela Holcim só teriam o condão de provar o que esta SG já levou em consideração – de que houve certa venda de cimento tipo CP V, mas em volume muito aquém do que era comercializado pela Holcim – existindo uma relação direta com o aumento do volume de cimento tipo CP III vendido pela empresa a partir de 2002. A Holcim também afirmou que “o aumento ou diminuição de determinadas espécies de cimento são determinadas exclusivamente pela demanda de seus clientes”. Ora, a Holcim não faria o ajuste por ela mencionado se não tivesse intenção de interferir na demanda dos seus clientes, de modo a forçá-los a adquirir cimento CP III-40, em detrimento do cimento CP V. A tabela a seguir, juntada pela Holcim (fl.

174 do apartado de acesso restrito à Holcim), indica que, apesar de a Holcim não ter cessado seu fornecimento de cimento CP II e CP V às concreteiras independentes, (acesso restrito à Holcim): Tabela 12 - Volume de cimento vendido pela Holcim às concreteiras (acesso restrito à Holcim) Como já mencionado acima, as vendas de cimento CP V foram desviadas artificialmente, via “ajuste” de preços, para o cimento CP III-40. A tabela abaixo contém a representatividade desses tipos de cimento em relação às vendas totais da Holcim, entre 2001 e 2003, para concreteiras verticalizadas e para concreteiras independentes: Tabela 13 - Representatividade dos tipos de cimento nas vendas totais da Holcim – 2001 a 2003 Canal Tipo de cimento 2001 2002 2003 CTX CP III-40 0 24% 73% CP V 97% 72% 23% Terceiros CP III-40 0 17% 79% CP V 93% 77% 17% Ora, não se há de falar que o aumento da produção foi resultado exclusivo da demanda dos clientes da Holcim. Pelo contrário, a Holcim criou essa demanda, via ajuste de preços e alterando o perfil dos produtos por ela fabricados. A própria Holcim admite essa prática. Além disso, a queda das vendas de cimento tipo CP V para as concreteiras independentes foi significativamente maior que a queda das vendas de cimento tipo CP V para a concreteiras verticalizada da Holcim, embora essa queda também tenha existido.

Contudo, a queda em relação às concreteiras é perfeitamente explicável, já que é racional para o grupo econômico que o produto seja fabricado no local onde será mais barato e haverá mais escala. Não fosse suficiente, convém mencionar que, ainda que as concreteiras independentes possam ser consideradas um canal de vendas importante, tem-se que já em 2004 as vendas para a concreteira verticalizada da Holcim eram maiores que as vendas para as concreteiras independentes. A Holcim alega, ainda, que algumas concreteiras independentes teriam indicado que passaram a comprar cimento CP III porque “seu preço era mais atrativo ou que essa alteração não teve impacto sobre seus negócios”. Em primeiro lugar, deve-se mencionar que duas das empresas apresentadas pela Holcim afirmaram exatamente o contrário, ou seja, que tiveram prejuízo em razão da prática sob investigação[52]: a Mogimix afirmou que a alteração no fornecimento de cimento não resultou em perda de clientes, “mas retardou o processo de desenvolvimento da empresa”. A Mogimix também confirmou que houve aumento dos preços finais pela impossibilidade de utilização de aditivos ao cimento dentro das normas da ABNT e que houve perda de competitividade. A Mogimix também indicou que houve uma limitação no volume de compras sem uma justificativa para tal e que houve não fornecimento dos pedidos solicitados em prazos normais e até recusa de fornecimento;

a Concrebase realmente afirmou que passou a adquirir cimento tipo CP III porque tal produto estaria 10% mais barato que o cimento tipo CP II (fl. 245). Contudo, esse aumento de preço do cimento tipo CP II e redução do preço do cimento tipo CP III está em consonância com a forma como a prática foi implementada (vide tópico II.6.1). Além disso, a Concrebase deixou claro que a prática gerou prejuízos à empresa (fls. 584/585), ao contrário da tese apresentada pela Holcim em suas alegações finais; Não fosse suficiente, e como visto, a prática não necessariamente ocorreu em relação a todas as concreteiras, mas em relação a algumas concreteiras específicas que constituíam ameaça às cimenteiras. Mais a esse respeito no tópico II.11, abaixo. Por todo o exposto, as razões apresentadas pela Holcim não permitem concluir que a prática da Holcim teria sido unilateral ou legítima. II.10.2.6. Conclusão Diante do exposto, as razões e justificativas apresentadas pela Holcim não procedem, razão pela qual é necessário prosseguir com a análise em relação a essa empresa. II.10.3. Defesa apresentada pela Votorantim Em sua defesa (fls. 991/1036), a Votorantim afirma que sua participação de mercado tem relação com as vendas para as concreteiras independentes e eliminar essas concreteiras seria “abrir uma avenida” para o crescimento dos seus concorrentes. A Votorantim afirmou, em suma, que:

o cimento destinado às concreteiras representa apenas 14% do total consumido e o cimento destinado às concreteiras independentes representa 7% do total consumido; entre os Representados, a Cimentos Liz não presta serviços de concretagem e, portanto, não teria razão econômica para prejudicar clientes; a Cimentos Liz poderia abastecer toda a demanda das concreteiras independentes; se houvesse um movimento colusivo para exclusão das concreteiras independentes, a Cimento Mizu e/ou a Cimento Davi poderiam, em curto espaço de tempo, ofertar-lhes o tipo de cimento desejado; há importação de cimento, ainda que em quantidades pouco significativas (especialmente nas Regiões Sul e Norte do país), bem como importação de clínquer por algumas cimenteiras que ingressaram no mercado de cimento, por meio de portos na Região Sudeste; o cimento com maior adição de escória tem um custo de energia menor; a utilização de escória é importante por razões ambientais, “uma vez que se trata de produto nocivo ao meio ambiente se mantido na natureza, mas não quando incorporado ao cimento”; a Votorantim teria reestruturado suas atividades de produção de cimento em 2002, quando a fábrica de Santa Helena/SP passou a produzir cimento tipo CP III; essa reestruturação teria possibilitado ganhos de eficiência e reduções de custo da ordem de 11%, o que permitiu a redução do preço do produto comercializado;

a Votorantim nunca teria se negado a fornecer outros produtos, sendo que se houve mudança no mix de vendas, isso teria ocorrido pelas razões apontadas; as concreteiras do grupo Votorantim utilizariam o cimento tipo CP III em proporção ainda maior que a média das demais concreteiras; as provas existentes nos autos não conteriam indício de prática anticoncorrencial: a notícia veiculada na Gazeta Mercantil não teria força probatória para justificar a instauração de processos administrativos; a matéria do Boletim Informativo da Master Builders Technologies – MBT Brasil, que indicou que os cimentos utilizados pelas concreteiras foram mudados para o tipo CP III, teria sido de autoria de empresa que tinha expectativas de que o CP III tivesse uma aplicação mais intensa do que de costume; a declaração do Sr. Jordão de Gouveia, Presidente do Sinescon, indicaria que as concreteiras independentes estariam adicionando escória ou outros compostos após o fabrico do cimento, o que geraria riscos para a estrutura da obra; poucas concreteiras teriam demonstrado variação no consumo de cimento e tal variação não seria indício de prática anticoncorrencial. o fechamento de mercado resultaria em arbitragem: concreteiras independentes passariam a adquirir cimento de revendedores, construtores, etc. II.10.4. Análise dos argumentos apresentados pela Votorantim II.10.4.1. Introdução Tal como estabelecido para a Holcim, os seguintes fatos não estão sob discussão:

a partir de outubro de 2002, as vendas de cimento tipo CP III da Votorantim aumentaram consideravelmente (considerando os dados do SNIC, o volume de vendas de cimento CP III da Votorantim quase duplicou entre 2002 e 2003); as vendas de cimento CP II por parte da Votorantim foram reduzidas consideravelmente entre 2001 e 2003 (as vendas de cimento CP V também foram reduzidas, porém não no mesmo nível que a redução ocorrida com o cimento CP II); houve um desvio considerável da demanda de cimento CP II para cimento CP III; diversas concreteiras adquirentes corroboraram esse movimento e relataram prejuízos decorrentes de tal prática; e foi possível constatar comportamento paralelo por parte de outros grandes concorrentes. Feito esse esclarecimento, passa-se a analisar os argumentos da Votorantim: II.10.4.2. Existe racionalidade para a Votorantim eliminar as concreteiras independentes A Votorantim insiste na tese de que não faria sentido para a empresa eliminar as concreteiras independentes. A tese não se sustenta, conforme já indicado no tópico II.6. Destaque-se que não necessariamente as concreteiras seriam totalmente eliminadas, mas teriam os seus custos para produzir cimento aumentados. É possível a coexistência das concreteiras independentes, com um custo mais alto, e das concreteiras ligadas às cimenteiras, com um custo mais baixo e, portanto, ou apropriando-se de uma margem maior, ou obtendo melhores preços para obras mais significativas.

Em segundo lugar, ficou constatado no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 a intenção direta da Votorantim de prejudicar misturadores que atuavam no mercado. A esse respeito, vide, por exemplo, e-mail trocado entre funcionários da Votorantim evidenciando a realização de reuniões com o fim de combater marcas e concorrentes não alinhados ao cartel, mais especificamente moedores e misturadores: Temos os resultados do Guri no RS, que apesar do sucesso contra o Riograndense, não ampliamos sua atuação para combate aos novos misturadores, demanda planejamento, inclusive não estamos mais analisando a evolução das vendas Guri x evolução do mercado x vendas do CP IV RS, tão pouco o relatório que mantínhamos atualizado. O Conselheiro Alessandro Octaviani mencionou expressamente a intenção da Votorantim de restringir a atividades de algumas concreteiras, bem como a discriminação realizada pela Votorantim entre as concreteiras: Outro exemplo da atuação da Votorantim para impedir a entrada de novas empresas e de limitar o acesso ao mercado por concorrentes não alinhados ao cartel é a compressão de margens de concreteiras, por meio da utilização das chamadas “base 100” e respectivos adicionais de preço discriminatórios.

(...) Outro documento que menciona a existência de diferenciação de preços para concreteiras verticalizadas com cimenteiras e outras concreteiras é o e-mail, por meio do qual a Concremohr/Max Mohr (concreteiras) requer à Votorantim a diminuição dos preços do cimento nas cidades de Blumenau e Itajaí. (...) Outra evidência de diferenciação de preços entre concreteiras é observada na anotação apreendida na Votorantim, na qual se encontra referência à Cassol (concreteiras) e um preço de R$ 293,59, o qual é 5% superior ao de “base 100” (R$ 280,25). (...) Não se pode esquecer das correspondências remetidas por concreteiras independentes (Concreto Cortesia e Concreto Concretelli) à Votorantim (...), solicitando esclarecimentos para a aplicação de reajuste no preço do cimento para “todas as nossas unidades e não ao segmento inteiro”, as quais são elucidativas da prática discriminatória. Assim, fica bastante claro que a justificativa da Votorantim não procede. A Votorantim possuía interesse em adotar práticas restritivas em relação às concreteiras. Além disso, a prática da Votorantim não abriria “uma avenida” para o crescimento dos seus concorrentes no mercado de cimento, tendo em vista que tais concorrentes também teriam interesse ou até mesmo estariam envolvidos na estratégia adotada pela Votorantim, como já indicado no item relativo à racionalidade da conduta.

Resumidamente, a suposta prática dos Representados excluiria das concreteiras independentes a possibilidade de transformar cimento tipo CP II e CP V em cimento tipo CP III, o que seria contrário ao interesse das cimenteiras. Os cimentos CP II e CP V permitem que certos insumos sejam adicionados pelas próprias concreteiras para certas aplicações, ao passo que o cimento CP III já possui a quantidade máxima de aditivos/escória em sua composição, acordo com as normas da ABNT. Dessa maneira, seria necessário utilizar mais cimento CP III para obter a mesma resistência que seria obtida com a utilização de outros tipos de cimento. Assim, a conduta reduziria a competitividade das concreteiras por meio do aumento do custo da produção do concreto Diante do exposto, pode-se afastar a alegação da Votorantim sem mais comentários. II.10.4.3. Racionalidade da conduta a despeito da capacidade produtiva da Cimentos Liz A análise acerca dos argumentos apresentados pela Cimentos Liz será realizada posteriormente. Contudo, convém mencionar que, ainda que a Cimentos Liz não participasse de uma suposta conduta colusiva, ainda assim a prática poderia ser racional. A tabela abaixo contém a participação de mercado das empresas que venderam cimento no estado de São Paulo, de acordo com o SNIC:

Tabela 14 - Participação de mercado – Cimento consumido no Estado de São Paulo (percentual) Empresa 2001 2002 2003 Votorantim 49 51 49 Camargo Corrêa 12 11 12 Holcim 10 10 11 Cimento Tupis 11 11 11 Cimpor 6 6 5 Lafarge 5 5 6 Cimentos Liz 5 5 5 João Santos 2 2 2 Ciplan 0 0 0 Itambé 0 0 0 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. Como é possível perceber, a Votorantim possuía cerca de 50% de participação de mercado no estado de São Paulo. Ora, ainda que a Cimentos Liz pudesse, em tese, abastecer toda a demanda das concreteiras independentes, evidentemente que para tanto deveria desviar a demanda de outros mercados, o que não necessariamente seria a estratégia ótima para a empresa. De outro lado, a Votorantim, por seu poder de mercado, poderia implementar e extrair benefícios a estratégia até mesmo de forma unilateral. II.10.4.4. Não comprovação de possibilidade de Cimento Mizu e Cimento Davi ofertar o tipo de cimento desejado A Votorantim alegou, mas não comprovou, que Cimento Mizu e Cimento Davi seriam capazes de suprir as concreteiras independentes caso houvesse um movimento colusivo. A afirmação não é verdadeira. Em primeiro lugar, as empresas Cimento Mizu e Cimento Davi ofertam cimento CP III nos estados de Minas Gerais e do Espírito Santo. Para ofertar o produto para concreteiras de São Paulo – se isso fosse possível -, deveriam incorrer em significativos custos.

Além disso, a tese da Votorantim não se sustenta, pois a capacidade de produção da Cimento Mizu é de apenas 900.000 toneladas/ano; e a capacidade da Cimento Davi é de apenas 500.000 toneladas/ano (fl. 2.026). Assim, está bastante claro que essas empresas não possuiriam capacidade para absorver a demanda das concreteiras independentes por cimento CP III caso houvesse um movimento colusivo por parte das principais cimenteiras com consequente aumento de preços. II.10.4.5. Possibilidade de importação de cimento É completamente improcedente o argumento da Votorantim a respeito da possibilidade de importação de cimento. De um lado, a própria Votorantim menciona importação nas regiões Norte e Sul, ao passo que a conduta sob investigação tem relação com o mercado do Sudeste, mais especificamente com o estado de São Paulo. Além disso, a Votorantim reconheceu que as supostas importações aconteciam em níveis pouco significativos, sendo certo que seriam incapazes de atender à demanda prejudicada por um possível acordo entre as partes. Não fosse suficiente, a Votorantim não apresentou dados de importação, sendo notória a dificuldade do transporte de cimento por longas distâncias. Assim, esse argumento pode ser afastado de plano. II.10.4.6. Suposta economia de energia na produção do cimento tipo CP III A Votorantim também afirmou que a produção de cimento CP III, com maior adição de escória, teria custo de energia menor.

Tendo em vista as dificuldades de suprimento de energia pela qual o país passou em 2001/2002, seria racional passar a produzir mais cimento CP III, em detrimento dos cimentos CP II e CP V. Mais uma vez, a Votorantim não comprovou que as supostas dificuldades tornariam, per se, racional a estratégia de alterar o cimento para o CP III. Além disso, é interessante notar que somente a Votorantim e a Intercement – com certas alterações -alegaram em suas defesas esse suposto racional para a troca de cimento CP II e CP V pelo cimento tipo CP III, a despeito de a crise energética ter afetado igualmente todas as empresas. Ademais, a crise de racionamento terminou em março de 2002, como relatado pela Intercement, razão pela qual não justifica o movimento paralelo das empresas em outubro de 2002. Assim, também essa alegação não se mostra razoável. II.10.4.7. Suposto motivo ambiental para produção do cimento tipo CP III Votorantim e Holcim apresentaram alegações ambientais para a troca de cimento tipo CP II e CP V pelo cimento CP III. Contudo, como já mencionado, as justificativas apresentadas foram diferentes: para a Holcim, o cimento CP III-40, por ter maior porcentagem de escória e menor porcentagem de clínquer, implicaria em menor emissão de CO2 no seu processo produtivo, o que seria mais saudável para o meio ambiente; já para a Votorantim, a questão central seria a utilização de escória, que seria um produto nocivo ao meio ambiente se mantido na natureza.

Ainda que a questão ambiental tenha pesado na decisão da Votorantim, o que jamais foi provado (com e-mails, relatórios, memorandos, etc.) certamente esse racional foi sopesado com outras questões para que se chegasse à conclusão de que haveria um aumento na produção de cimento CP III. II.10.4.8. Suposta redução do custo do produto em razão da reestruturação da fábrica de Santa Helena De acordo com a Votorantim, a produção de cimento na fábrica de Santa Helena possibilitou ganhos de eficiência e reduções de custo da ordem de 11%. Assim, a Votorantim teria decidido pela redução do preço do produto comercializado, “inclusive como forma de elevar as vendas e obter níveis melhores de ocupação da capacidade produtiva de Santa Helena”. O preço do cimento tipo CP III teria sido reduzido em 6,23%. Também essa alegação não procede, se os fatos são analisados com mais cuidado. Em primeiro lugar, a Votorantim jamais comprovou os supostos ganhos de eficiência e redução de custo por ela propagado. Além disso, o fato de ter obtido ganhos de eficiência com relação ao cimento tipo CP III não explica o motivo para aumentar o valor do cimento tipo CP II e CP V. Finalmente, salta aos olhos a coincidência de circunstâncias individuais envolvendo a Votorantim que resultaram no ajuste de preços do cimento CP III em paralelo com outras empresas atuantes no mercado. Assim, também esse argumento deve ser rejeitado. II.10.4.9.

Utilização do cimento tipo CP III por parte das concreteiras ligadas à Votorantim A Votorantim também afirma que as concreteiras ligadas à Votorantim passaram a adquirir grandes volumes de cimento tipo CP III, “em proporção ainda maior que a média das demais concreteiras de terceiros que adquirem os produtos da Representada”. A Votorantim apresentou a seguinte tabela: Tabela 15 - Vendas de Cimento a Granel para Concreteiras – Votorantim (acesso restrito à Votorantim) A informação, contudo, diz pouco sobre a conduta da Votorantim: não há indicação de que as concreteiras controladas da Votorantim obtinham benefícios na fabricação própria de cimento CP III a partir de cimento CP II. Ao contrário, faz sentido para a Votorantim fabricar o cimento tipo CP III para todas as suas empresas controladas, para ganhar escala e reduzir custos. II.10.4.10. Provas existentes nos autos A Votorantim faz vários comentários acerca de alguns documentos dos autos. Os comentários tecidos pela Votorantim não excluem o poder probatório dos documentos: o valor probatório da notícia veiculada na Gazeta Mercantil é de livre apreciação. Não faz o menor sentido afirmar que o Cade não poderia iniciar investigação com base em notícias de jornal, especialmente considerando que cartéis e condutas colusivas não são praticadas de forma ostensiva, mas em ambientes fechados e de difícil detecção;

não há relação entre a expectativa da MBT Brasil e o que de fato ocorreu e foi notificado, ou seja, que os cimentos utilizados pelas concreteiras foram mudados para o tipo CP III, com alta adição de escória de alto forno; não há qualquer indicação de que a adição de escória pelas concreteiras geraria risco às obras; conforme indicado acima, não foram poucas as concreteiras que indicaram variação no consumo de cimento, sendo que todos os dados e informações, de terceiros e dos próprios Representados, corroboram o fato de que houve alteração significativa no padrão de consumo em setembro/outubro de 2002. II.10.4.11. Suposta possibilidade de arbitragem A Votorantim também desenvolve o argumento de que seria possível realizar arbitragem – as concreteiras independentes que não possuíam acesso a cimento CP II e CP V poderiam adquirir esse produto de revendedores, construtores, etc. O argumento da Votorantim é improcedente prima facie, não sendo sequer necessário tecer muitos comentários a esse respeito. A Votorantim jamais provou excesso de capacidade de tais revendedores/construtores, que não parece ser o caso (se as próprias cimenteiras se recusavam a fornecer cimento CP II e CP V, é altamente improvável que revendedores/construtores conseguissem fazê-lo). Além disso, a forma de comercialização do produto para concreteiras e para revendedores/construtores é diferente, sendo inviável pensar em arbitragem em razão dos custos envolvidos nos dois processos.

De fato, os custos logísticos e de preço tornariam inviável a aquisição do produto de revendedores/construtores. Não há sequer de se cogitar nessa possibilidade. O argumento da Votorantim é totalmente improcedente. II.10.4.12. Conclusão Diante do exposto, as razões e justificativas apresentadas pela Votorantim não procedem, razão pela qual é necessário prosseguir com a análise em relação a essa empresa. II.10.5. Defesa apresentada pela Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) A defesa da Cimento Tupi é baseada nos seguintes argumentos, em suma: ausência de poder de mercado: a Cimento Tupi afirma que possui apenas 5% do mercado nacional de cimento e 10% do mercado na Região Sudeste, considerando ainda que existiria um aumento na importação do produto, razão pela qual a Cimento Tupi só poderia acompanhar os ditames do mercado, não possuindo condições de impor aumento de preços ou restrições na oferta; a Cimento Tupi adotaria sua política de preço e fornecimento de produtos de forma independente, não havendo qualquer interferência ou participação de concorrente nesse processo; a Cimento Tupi passou a oferecer cimento tipo CP III-40 no mercado em reação ao lançamento do produto pela Soeicom, tendo verificado o potencial de atração causado no mercado. Segundo a Cimento Tupi, tratou-se de uma “medida puramente defensiva” (fl. 791), mas a Cimento Tupi não teria deixado de oferecer os demais produtos no mercado (inclusive CP II);

o fato de as concreteiras terem passado a adquirir mais cimento CP III 40 a partir de outubro de 2002 não seria uma prova de acordo entre as cimenteiras, mas uma indicação da mudança no padrão de consumo; o custo da escória seria bastante variável, de modo que para determinadas empresas a utilização de escória pode ser vantajosa em custo, enquanto que para outras não; a atuação da Cimento Tupi no mercado de concreto ocorria apenas em algumas cidades de São Paulo e em dois municípios do estado do Rio de Janeiro; as respostas apresentadas pelas concreteiras nos autos não seriam indício de prática anticoncorrencial da Cimento Tupi; os documentos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 levariam à conclusão de que a Cimento Tupi não fez parte da conduta concertada. II.10.6. Análise dos argumentos apresentados pela Cimento Tupi (incorporadora da antiga CP Cimento) II.10.6.1. Introdução De saída, deve-se estabelecer que não está em discussão nos autos o fato de que as vendas de cimento tipo CP III da Cimento Tupi aumentaram consideravelmente a partir de outubro de 2002. II.10.6.2. Ausência de poder de mercado para prática unilateral gerar efeitos anticoncorrenciais Como já mencionado por diversas vezes, investiga-se neste caso a existência de recusa concertada de vendas por parte de cimenteiras.

Diante disso, a suposta ausência de poder de mercado da Cimento Tupi para prática de conduta unilateral não precisa ser analisada, pois não teria o condão de impedir a realização do ato sob investigação. De qualquer modo, esse ponto em específico será analisado no tópico II.11, abaixo. II.10.6.3. Não há provas de que a Cimento Tupi adotou sua política de preços de forma unilateral A Cimento Tupi afirma que sua política de preços e fornecimento de produtos é estabelecida de forma independente. A Cimento Tupi não apresenta documentos internos ou qualquer outra prova de sua alegação. Ocorre, todavia, que indícios robustos que constam dos autos apontam para uma tomada de decisão conjunta por parte de algumas empresas cimenteiras, conforme mencionado acima. Tais indícios, bem como as demais provas obtidas, permitem concluir pela existência da prática anticoncorrencial investigada. A partir desse momento, o ônus passa a ser dos Representados de provar que a sua decisão foi independente, as suas justificativas fáticas ou jurídicas para a prática reportada ou seus argumentos pelos quais a prática não constituiria uma conduta anticoncorrencial. Quando a Cimento Tupi afirma que sua política de preços é adotada de forma unilateral – o que em um mercado competitivo seria natural -, passa a possuir o dever de prova dessa alegação. Esse dever que não foi adequadamente endereçado pela Cimento Tupi. II.10.6.4.

Cimento Tupi teria lançado o cimento tipo CP III 40 em reação ao lançamento realizado pela Cimentos Liz Chama a atenção, mais uma vez, a discrepância entre as justificativas das cimenteiras para adotar o mesmo comportamento, no mesmo período. De fato, a Cimento Tupi foi a única empresa entre os Representados que afirmou na petição de defesa que sua conduta em setembro/outubro de 2002, de oferecer cimento tipo CP III 40 no mercado a um preço mais reduzido, aumentando o preço dos demais tipos de cimento, ocorreu em reação à conduta da Cimentos Liz. Além disso, a Cimento Tupi em nenhum momento prova sua alegação com documentos internos da empresa. Ora, se houve uma decisão formal por reagir à suposta ação mercadológica da Cimentos Liz, por evidente que isso ficaria registrado em e-mails, memorandos ou atas. Trata-se de decisão importante que, certamente, deveria ser ao menos discutida internamente na empresa. Contudo, a Cimento Tupi não junta um documento sequer para provar o quanto alegado. Como mencionado anteriormente, a partir do momento em que os indícios e provas permitem concluir pela prática concertada, existe uma inversão do ônus da prova, cabendo à Cimento Tupi provar suas razões exculpatórias para a prática alegada. Esse dever não foi adequadamente endereçado pela Cimento Tupi também no que tange a este tópico.

Além disso, é no mínimo curioso que a estratégia da Cimento Tupi, empresa que possuía 11% de participação de mercado quando da conduta sob investigação, tenha sido ditada pela Cimentos Liz, que possuía à época apenas 5% de participação de mercado. Não se trata de uma estratégia de follow the leader, mas de seguir um player menos relevante. Ora, a adoção de uma estratégia desse tipo é, para dizer o mínimo, contra intuitiva, especialmente se considerarmos os principais agentes nesse mercado. A única conclusão possível é que o argumento da Cimento Tupi não possui embasamento probatório e deve ser rejeitado. II.10.6.5. Suposta mudança no padrão de consumo Tampouco é crível o argumento de que o fato de as concreteiras terem passado a adquirir mais cimento CP III 40 a partir de outubro de 2002 não seria uma prova de acordo entre as cimenteiras, mas uma indicação da mudança no padrão de consumo. Ora, se assim fosse, as concreteiras não teriam apresentado inúmeras manifestações nos autos afirmando expressamente que gostariam de adquirir cimento tipo CP II e CP V, mas que esses tipos de cimento estavam indisponíveis no mercado. Também esse argumento da Cimento Tupi não é verossímil. II.10.6.6. Lançamento de produto novo Em primeiro lugar, cumpre destacar que os argumentos apresentados pelos Representados são incompatíveis entre si. A Cimento Tupi afirma que: A partir de então, a CP Cimento verificou o lançamento no mercado de um outro tipo de cimento, o CP III 40.

Conforme exposto acima, a diferença deste produto em relação ao CP III 32 é a maior resistência oferecida pelo primeiro. Ao que saiba a CP Cimento, este novo tipo de cimento passou a ser oferecido primeiramente pela Soeicom (fl. 791) É preciso esclarecer que não houve um aumento de preços do CP II culminado com redução de preço do CP III. O que houve foi o lançamento de um produto novo – CP III 40 – a um preço mais atrativo do que outros tipos de cimento, sendo que houve, também, o aumento de preço de todos os tipos de cimento da CP no segundo semestre de 2002. (fl. 794) A CP Cimento lançou o cimento CP III 40 em resposta ao lançamento efetuado por empresa concorrente, de forma a não perder a parcela da demanda disposta a adquirir o novo produto. (fl. 809) Por sua vez, a Holcim em sua defesa é taxativa ao afirmar que não houve o lançamento de um produto novo. Vejamos: Além disso, a “análise” feita pela SEAE dá a impressão de que o cimento CP III seria um novo produto, recém inventado pelas Indústrias de Cimento, o que não verdade, uma vez que é produzido no Brasil desde 1952, tem norma técnica a respaldá-lo e sempre foi oferecido ao mercado, não se tratando de nenhuma novidade. O mercado da Baixada Santista, no Estado de São Paulo, por exemplo, possivelmente devido à agressividade dos ambientes à beira mar, sempre se utilizou desse produto, que tem maior durabilidade, em seus serviços de concretagem. (fl.

699) Como se não bastasse, o CP III-40 já era fornecido há tempos por outras Indústrias de Cimento e, no mesmo ano de 2002, a Holcim percebeu que sua demanda estava aumentando. Naturalmente, para preservar sua competitividade e não perder mercado, a Holcim achou melhor também ofertar esse produto. (fls. 705/706) A despeito de ter existido, ou não, o lançamento de um produto novo, o fato é que a Cimento Tupi não indicou qualquer justificativa válida para o fato de que ela aumentou o preço de vários tipos de cimento, inclusive CP II e CP V, e reduziu o preço de cimento CP III, no exato período em que suas principais concorrentes realizaram a mesma ação. II.10.6.7. O custo da escória seria variável A Cimento Tupi afirma que não faz sentido a ideia de que a venda de cimento CP III aumentaria os custos da concreteira. Segundo a Cimento Tupi, a concreteira poderia ter um custo bastante elevado na aquisição da escória e, além disso, o preço da escória seria bastante variável no tempo, de modo que a utilização de escória pode ser vantajosa em custo para determinadas empresas, e não para outras. O argumento da Cimento Tupi não encontra respaldo nas provas dos autos. Se as concreteiras tentavam adquirir cimento tipo CP II e tipo CP V, era porque, por óbvio, tinham interesse nessa aquisição, seja porque utilizariam o produto sem o acréscimo de escória, seja porque a adição de escória era economicamente viável para elas.

Ainda que existissem empresas para as quais a aquisição de cimento tipo CP III seja mais conveniente, por qualquer motivo que seja, o fato é que isso de forma alguma legitima a conduta de recusa de vendas dos cimentos tipo CP II e CP V com propósito anticoncorrencial. II.10.6.8. A atuação da Cimento Tupi no mercado de concreto ocorria apenas em algumas cidades de São Paulo e em dois municípios do estado do Rio de Janeiro A Cimento Tupi afirma que atuava apenas em alguns mercados de concretos. Assim, “[n]a medida em que a CP Cimento [Cimento Tupi] vendesse cimento em localidades nas quais não vendia concreto, se a empresa firmasse acordo com concorrentes visando a reduzir a competitividade das concreteiras independentes no mercado de concreto, isto levaria a uma imediata redução no consumo de seu cimento, em benefício das demais cimenteiras”. O argumento da Cimento Tupi não faz sentido, tendo em vista que a prática em comento ocorre no mercado de São Paulo, onde a Cimento Tupi atuava na venda de concreto. Como visto, o mercado de cimento e de concreto é bastante limitado em seu aspecto geográfico, tendo em vista as dificuldades de transporte do produto. As provas existentes nos autos apontam para a concretização da prática no mercado de São Paulo. Dessa forma, cai por terra qualquer alegação da Cimento Tupi, sendo desnecessário proceder a outras análises.

Tampouco faz sentido a alegação da Cimento Tupi de que o “‘plano desenhado pela Seae simplesmente nunca teve aderência à realidade, visto que a Cimento Tupi simplesmente não tem mais atividade de concretagem”. Ora, de acordo com a própria Cimento Tupi, a venda de suas atividades no mercado de concreto ocorreu em março de 2008, sendo leviano traçar qualquer correlação – ainda mais causalidade – entre a prática em comento, que ocorreu em outubro de 2002. Esse argumento pode ser inteiramente rechaçado sem maiores dificuldades. II.10.6.9. Respostas apresentadas pelas concreteiras A Cimento Tupi afirma que a Seae não teria analisado as “respostas [de concreteiras] que indicavam não ter havido qualquer mudança na relação de fornecimento”. Esse ponto já foi tratado por esta SG no tópico II.9.3.8. De qualquer forma, convém analisar os argumentos da Cimento Tupi no que tange ao que foi dito pelas concreteiras que mencionaram o seu nome nas respostas apresentadas aos ofícios da Seae: Quadro 5 - Síntese da defesa apresentada pela Cimento Tupi em relação às respostas apresentadas pelas concreteiras Concreteira Argumento Cimento Tupi Análise Concrebase A Concrebase teria afirmado que passou a adquirir cimento tipo CP III em setembro de 2002 porque a Cimento Tupi passou a fabricar CP III e média 10% mais barato que o CP II.

Como visto, uma das formas de implementação da conduta, em tese, foi exatamente a redução do preço do cimento tipo CP III e aumento do preço dos cimentos tipos CP II e CP V, de modo a desviar a demanda. Concremix Teria havido recusa do produto sem pagamento à vista para clientes com histórico ruim de crédito, como é o caso da Concremix. O argumento não foi comprovado. Contudo, admitindo que fosse verdadeiro, ele não explica o motivo pelo qual houve recusa em relação a inúmeras outras concreteiras. O argumento também não explica o motivo do fornecimento de CP III-40 e a recusa apenas em relação aos cimentos CP II e CP V. A alegação da Cimento Tupi não é procedente. Concreto Cortesia Cimento Tupi afirma que teria continuado a fornecer cimento CP II à empresa. A Cimento Tupi não fez prova do alegado. A Concreto Cortesia apresentou nos autos sua planilha de fornecimento, que indica expressamente que a Cimento Tupi deixou de comercializar cimento tipo CP II em outubro de 2002, sendo que a demanda foi desviada para CP III (fls. 209/210). Loreto Zanotto O cliente que teria resolvido adquirir cimento de outras empresas, alegando descontentamento com os preços praticados pela CP. Não há prova da alegação. Embu A Embu não teria adquirido CP III da Cimento Tupi desde março de 2001. A conduta investigada diz respeito à prática concertada. Como afirma a Embu:

“a partir de Outubro/2002 nossa empresa foi informada que o cimento disponibilizado em maior quantidade passaria a ser o tipo CP III, e não mais o CP II. Para garantir a aceitação do cimento CP III foi dado um desconto no preço do mesmo; ocorrendo o inverso com o cimento CP II, ou seja, ele acabou tendo o seu preço aumentado, inviabilizando dessa forma a sua utilização na maioria das obras.” (fl. 213). Além disso, a conduta da Embu de adquirir cimento CP II até setembro/outubro de 2002 é consistente com os demais elementos dos autos e com a racionalidade da conduta explicada até aqui. Especificamente a respeito da Concreto Cortesia, vale destacar que a Cimentos Liz juntou aos autos declaração dessa empresa, na qual informa que a Cimento Tupi efetivamente interrompeu o fornecimento de cimento à empresa: A Soeicom veio nos atender em um momento muito crítico do mercado de concreto (...). Portanto, jamais poderíamos citar qualquer tipo de reclamação junto a vossa empresa, porém não podendo citar o mesmo das empresas Tupi e Votoran.

Diante do mesmo fomos obrigados a fornecer ao Ministério da Fazenda, informações em decorrência do fornecimento do cimento, o qual nos relacionaram algumas perguntas, dentre elas se a Cortesia teve em algum momento pedido negado por alguma cimenteira, conforme o próprio texto do jornal informa a Cortesia em determinado período de cada mês, sofria com a falta de fornecimento das Cimenteiras Tupi e Votoran, porém as Cimenteiras Soeicom e Itabira, não comportavam a aumentar a quantidade de fornecimento do cimento de forma imediata, uma vez que com o respeito que as mesmas demonstram junto aos demais clientes, já tinham compromissos com os mesmos, porém sempre mantendo o fornecimento já estipulado, e com o decorrer do tempo V. Sas. Foram gradativamente aumentando a quantidade de cimento fornecido. Assim, também esses argumentos da Cimento Tupi não são procedentes. II.10.6.10. Os documentos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 levariam à conclusão de que a Cimento Tupi não fez parte da conduta concertada. A Cimento Tupi afirma que a empresa não foi representada no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 e que o Cade teria entendido que a empresa foi alvo da suposta conduta concertada ali investigada. De acordo com a Tupi, seu argumento seria comprovado tendo em vista que (i) a expressão “Cimentos Tupi” foi incluída como palavra-chave na investigação realizada, sem que tivessem sido descobertas provas de seu envolvimento na conduta;

(ii) o Cade teria indicado que a Cimento Tupi teria sido alvo da conduta, pois algumas empresas discutiram a possibilidade de adquirir a “CP Cimento” [Cimento Tupi]. Muito embora o argumento seja relevante, o fato é que a conduta investigada no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 é diversa da conduta que se analisa neste Processo Administrativo. Assim, ainda que inexistissem provas de qualquer conduta anticoncorrencial por parte da Cimento Tupi naqueles autos, isso não significa que a Cimento Tupi não poderia ter participado da conduta investigada neste Processo Administrativo. Vale destacar que a Cimento Tupi possuía participação de mercado relevante em São Paulo, sendo plausível o seu alinhamento com os demais concorrentes. II.10.6.11. Conclusão Diante do exposto, as razões e justificativas apresentadas pela Cimento Tupi não procedem, razão pela qual é necessário prosseguir com a análise em relação a essa empresa. II.10.7. Defesa apresentada pela Cimentos Liz A Cimentos Liz argumentou que, entre os Representados, apenas ela seria uma empresa não verticalizada. De acordo com a sua defesa, não haveria racionalidade na adoção de práticas restritivas verticais pela empresa.

Por não atuar no mercado de concreto, a Cimentos Liz não conseguiria aumentar suas vendas fechando o mercado às concreteiras independentes, e acabaria incorrendo em prejuízos, vez que as alegadas dificuldades impostas às empresas de concretagem independentes tenderiam a beneficiar exclusivamente os grupos cimenteiros verticalizados rivais da Cimentos Liz. Segundo a Cimentos Liz, “ao expulsar do mercado concreteiras independentes, seria promovida a consolidação do setor em torno de poucos grandes players independentes e de empresas verticalizadas com consumo cativo, o que seria amplamente prejudicial à Cimentos Liz”. Além disso, a Cimentos Liz apresentou uma declaração da Concreto Cortesia, na qual declara que “a Soeicom sempre nos atendeu de forma digna e transparente, sempre demonstrando a maior honestidade e profissionalismo”. A declaração, assinada pelo Direto Comercial/Operacional da empresa, Walney Jorge Silveira, dispõe ainda:

Diante do mesmo fomos obrigados a fornecer ao Ministério da Fazenda, informações em decorrência do fornecimento do cimento, o qual nos relacionaram algumas perguntas, dentre elas se a Cortesia teve em algum momento pedido negado por alguma cimenteira, conforme o próprio texto do jornal informa a Cortesia em determinado período de cada mês, sofria com a falta de fornecimento das Cimenteiras Tupi e Votoran, porém as Cimenteiras Soeicom e Itabira, não comportavam a aumentar a quantidade de fornecimento do cimento de forma imediata, uma vez que com o respeito que as mesmas demonstram junto aos demais clientes, já tinham compromissos com os mesmos, porém sempre mantendo o fornecimento já estipulado, e com o decorrer do tempo V. Sas. Foram gradativamente aumentando a quantidade de cimento fornecido. Em momento algum a Cortesia informou que a Soeicom e até mesmo a Itabira, deixaram de nos fornecer cimento (...). (fls. 888/889) A Cimentos Liz apresentou nos autos os seus números de vendas de cimento, que indicam claramente uma mudança no seu padrão (migrando a venda de CP II para CP III) entre 2002 e 2003. A Cimentos Liz também afirma que as condições que favorecem a coordenação no mercado estão presentes em relação ao mercado de cimento, notadamente (i) altas barreiras à entrada; (ii) baixa substitutibilidade do produto; (iii) homogeneidade do produto; e (iv) concentração do mercado.

Contudo, acredita que não é possível deduzir desses elementos que teriam existido práticas concertadas de sua parte. Finalmente, a Cimentos Liz justificou que sua produção preponderante de CP III seria determinada por razões mercadológicas: (...) na medida em que [a produção de cimento CP III] prolonga a vida útil das jazidas de calcário e ainda permite oferecer uma maior quantidade de produto no mercado, a partir de uma capacidade fixa de produção de clínquer. A limitação na produção de clínquer, e a necessidade de grandes investimentos para aumentar a fabricação desse insumo, é um elemento importante na análise da decisão sobre o tipo de cimento a ser produzido. Consumir grandes quantidades de clínquer para produzir um cimento mais puro não é comercialmente vantajoso diante dos preços de mercado: o custo de oportunidade dessa decisão é extremamente elevado, consubstanciado na necessidade de reduzir mais do que proporcionalmente a produção de outros tipos de cimento. II.10.8. Análise dos argumentos apresentados pela Cimentos Liz Em primeiro lugar, deve-se assentar que não há dúvidas de que, em setembro/outubro de 2002, a Cimentos Liz passou a fornecer cimento CP III aos seus clientes, em detrimento do cimento tipo CP II. Esse fato está fartamente comprovado nos autos e é admitido pela própria Cimentos Liz. Assim, o que se discute é (i) se há provas de que teria havido efetivamente recusa de vendas concertada por parte da Cimentos Liz;

e (ii) se há racionalidade na conduta da empresa em realizar prática colusiva juntamente com os demais Representados. Caso a resposta às duas perguntas seja positiva, deve-se passar para a próxima etapa da análise, para averiguar se é possível concluir pela participação da empresa na infração. Todavia, o que se verifica é que a resposta às duas perguntas é negativa. A única cimenteira que deixou a entender que teria havido recusa de vendas por parte da Cimentos Liz – a Concreto Cortesia – forneceu declaração indicando expressamente que não teria existido tal recusa de vendas e indicando que a Cimentos Liz, ao contrário, forneceu os produtos por ela solicitados. Além disso, deve-se notar que o padrão de comportamento indicado pela Concreto Cortesia em sua primeira resposta em relação à Cimentos Liz e a Votoran e a Cimento Tupi foi diferente. Para facilitar a análise, convém transcrever o que foi dito pela Concreto Cortesia (fls. 558/562): Reiterando ao (sic) ofício de número 935/03, nota-se claramente que a partir de setembro de 2002 todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CPIII, notadamente para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba. (...) Esclarecemos ainda que em setembro de 2002 o preço do cimento CPII praticado no mercado estava no seguinte patamar: Votoran = R$ 244,44 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 256,44. Soeicom = R$ 231,73 p/tonelada (cif) Tupi = R$ R$ (sic) 240,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 248.21.

Estranha e inexplicavelmente, em meados do mês de setembro de 2002, as cimenteiras deixaram de disponibilizar o cimento CPII, passando a disponibilizar somente o cimento CPIII, os quais passaram a praticar os seguintes preços: Votoran = R$ 227,71 p/tonelada (fob) + frete R$ 12,00 = R$ 239,71. Soeicom = 235,99 p/tonelada (cif) (Valor maior que o CPII) Tupi = R$ 225,21 p/tonelada (fob) + frete R$ 8,00 = R$ 233,21 Observa-se que os preços finais das cimenteiras acima citadas ficaram muito próximos, independentemente da região de fabricação do cimento. Como se vê, muito embora as três empresas tenham alegadamente deixado de fornecer cimento CP II, passando a disponibilizar cimento CP III, a Votoran e a Tupi reduziram o preço do produto CP III em relação ao CP II; ao passo que a Soeicom forneceu CP III a um preço maior que CP II. Como visto, uma das formas de implementação da conduta investigada foi o aumento do preço do cimento CP II e o fornecimento com desconto do cimento CP III, para garantir aceitação e atingir os propósitos alegadamente anticoncorrenciais. Esse padrão não foi verificado com relação à Cimentos Liz, de acordo com as provas dos autos. Vale destacar que algumas empresas indicaram que a Cimentos Liz teria suprido sua necessidade de cimento, ante à recusa de fornecimento por parte de outras cimenteiras. A Mogi Concreto, por exemplo, afirmou:

Os problemas acima evidenciados só foram solucionados com a troca do fornecedor ITAU para CIMENTO LIZ, que passou a trabalhar em parceria com esta concreteiras, e vem nos atendendo muito bem, tanto em condições de preços, prazos, disponibilidade do produto, assistência técnica, desenvolvimento e planejamento etc. (fl. 485) A Concrex afirmou que a Cimentos Liz seria um fornecedor exemplar, muito embora destacando que quando precisa de algum outro tipo de cimento (que a empresa não especifica), o preço se torna proibitivo (fl. 571). A empresa não teceu outras considerações a respeito. Não se olvida que a Concrebase informou que enfrentou dificuldade para aquisição de cimento ARI da Cimentos Liz (fl. 3238). Contudo, como visto, não há indícios de prática anticoncorrencial em relação a esse tipo de cimento específico, que não é objeto desta investigação. No que tange à racionalidade da conduta, tem razão a Cimentos Liz ao afirmar que o racional anticompetitivo da conduta sob investigação – prejudicar as concreteiras independentes, aumentando o seu custo e impedindo que cimento tipo CP II e CP V fosse transformado em cimento tipo CP III – não se aplica a ela, já que a Cimentos Liz não possui interesse em prejudicar as concreteiras, pois não atua nesse setor e precisa das concreteiras independentes para vender seus produtos.

Ademais, a estratégia seria contrária ao interesse da Cimentos Liz, na medida em que fortaleceria os grupos cimenteiros verticalizados, que não necessariamente passariam a adquirir produtos da Cimentos Liz, e sim das cimenteiras do próprio grupo. Assim, a única tese de racionalidade teria que ser fundamentada em um pretenso interesse da Cimentos Liz em aumentar sua própria margem de lucro, ao vender cimento tipo CP III, e não cimentos tipos CP II e CP V. Contudo, essa tese não se mostra plausível e não é apoiada por qualquer prova nos autos. Não se pode esquecer, ademais, que ficou claro quando da análise do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 a rivalidade da Cimentos Liz com as demais cimenteiras. O Conselheiro Relator Alessandro Octaviani afirmou: O mais importante, porém, é que, ao longo de toda a instrução desse caso, não foi possível encontrar qualquer indício que confirmasse a participação da Cimentos Liz no cartel investigado. Ao contrário, foram apreendidos diversos documentos, a exemplo dos arquivos eletrônicos 69253.doc (Relatório 005) e 69279.doc (Relatório 005), apreendidos na Itabira, que mostram uma preocupação das empresas cartelizadas com a atuação no mercado da Cimentos Liz, cujo porte é relativamente pequeno. Também foram encontrados documentos, como o arquivo 4275.pdf (Relatório 016) apreendido na InterCement, que mostram que os membros do cartel estavam se articulando para adquirir a Cimentos Liz, justamente por ela não ser alinhada ao conluio.

Portanto, considerando-se (i) a ausência de concreteiras verticalizadas vinculadas à empresa Cimentos Liz e a consequente inexistência de racionalidade econômica da conduta ora analisada; (ii) o padrão de atuação da empresa no mercado de cimento evidenciado pelas respostas das concreteiras independentes; e (iii) as considerações feitas acerca da Representada e sua rivalidade com as demais cimenteiras no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo em relação à Cimentos Liz. II.10.9. Conclusão preliminar acerca das defesas dos Representados II.10.9.1. Introdução Este capítulo analisou os argumentos de defesa apresentados pelos Representados. Os argumentos discutidos permitiram concluir que se deve recomendar o arquivamento do Processo Administrativo também em relação à Cimentos Liz. Contudo, são improcedentes os argumentos apresentados por Holcim, Votorantim Cimento Tupi. Como visto, não há dúvida de que em setembro/outubro de 2002, o mercado de cimento sofreu uma alteração significativa em sua estrutura, sendo que as vendas de cimento tipo CP III aumentaram drasticamente e as vendas de cimento tipo CP II e CP V foram reduzidas. Os próprios Representados admitem a alteração no mercado, embora atribuam diferentes justificativas para esse fato. Em suma, as empresas apresentam em suas defesas as seguintes justificativas para a alteração no padrão de consumo de cimento constatada em setembro/outubro de 2002:

Quadro 6 - Justificativas apresentadas pelos Representados para alteração no padrão de consumo Holcim Votorantim Cimento Tupi Preocupações de ordem sistêmica com a qualidade do cimento Reestruturação de suas atividades – fábrica de Santa Helena passou a produzir CP III Reação ao lançamento do produto (novo) CP III 40, da Cimentos Liz Preocupações de ordem individual com a qualidade do cimento Holcim Motivos de ordem ambiental (utilização de escória, produto nocivo à natureza) Motivos de ordem econômica (Holcim estaria subsidiando concreteiras) Problemas energéticos: cimento com maior adição de escória tem custo de energia menor Motivos de ordem ambiental (emissão de CO2) Reação ao lançamento do produto CP III 40, da Cimentos Liz (argumento não apresentado na defesa, mas em petições subsequentes) Além de não terem logrado êxito em comprovar suas alegações, é interessante que não houve uma explicação mercadológica comum por parte das empresas. Não houve um acontecimento único que justificasse uma conduta paralela. Cada empresa apresentou justificativas individuais (seja a construção de uma nova fábrica, reestruturação de atividades, preocupações com a qualidade do concreto ou preocupações de ordem econômica ou ambiental, por exemplo) para, de forma coincidente, recusar a venda de certos tipos de cimentos (notadamente, CP II e CP V, como visto) e “reajustar” os preços dos cimentos em setembro/outubro de 2002.

Como mencionado acima, o convencimento do julgador em casos envolvendo paralelismo plus ocorre por meio de provas indiciárias, que afastam as possibilidades lógicas de a prática ter ocorrido em razão de outros fatores que a justificariam. Dentre os elementos mencionados por Kovasic[53] para analisar o paralelismo plus, os seguintes estão presentes neste caso: II.10.9.2. Existência de um motivo racional para o comportamento coletivo dos Representados Como visto, é racional para os Representados recusar a venda de cimentos CP II e CP V, que poderiam ser transformados em CP III pelas próprias concreteiras, para impedir o desenvolvimento das concreteiras independentes. II.10.9.3.Atitudes contrárias aos próprios interesses dos Representados, em função de uma ação coletiva A ação racional dos Representados é a de maximizar a venda dos seus produtos de acordo com a preferência de cada cliente, e não a de recusar a venda de um determinado tipo de cimento. Caso apenas um dos Representados (com exceção, talvez, da Votorantim) recusasse a venda de cimento CP III ou aumentasse o preço de CP II e CP V individualmente, perderiam seus clientes para fornecedores alternativos – a conduta deveria ser necessariamente orquestrada por concorrentes com participação de mercado significativa. II.10.9.4. Fenômeno de mercado que não pode ser racionalmente explicado a não ser como fruto de ação concertada:

Os Representados não alegaram nenhum fenômeno de mercado que explicasse a ação concertada reconhecidamente ocorrida em setembro/outubro de 2002: algumas empresas alegaram problemas energéticos. Contudo, como a Intercement comprova, os problemas energéticos terminaram em março de 2002, não sendo racional que essa circunstância explique o que ocorreu em setembro/outubro de 2002; outros Representados afirmaram que houve um ajuste da oferta para adequar à demanda. Há, aí, um grave problema de análise de causa e consequência: a demanda adequou-se à oferta, e não o contrário. Como ficou claro pelas respostas apresentadas pelas concreteiras, existia por parte dessas empresas um interesse em adquirir cimentos tipo CP II e CP V do mercado. Contudo, esses tipos de cimento não estavam disponíveis ou estavam disponíveis apenas a preços proibitivos, pelas principais empresas do mercado. II.10.9.5. Registros de colusões passadas da Representada em violação ao sistema antitruste; evidências de encontros entre as empresas e utilização de práticas facilitadoras de colusão por parte dos Representados Neste caso, os registros de colusões não são passados, mas contemporâneos à época em que houve também esta violação. Como ficou claro quando da análise do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, os Representados possuíam uma relação extremamente próxima, com contatos constantes, e possuíam o interesse comum de impedir o crescimento das concreteiras independentes.

Certamente não há dúvida de que houve ocasião para os Representados conversarem também sobre esta prática especificamente e chegarem a um acordo a respeito de como se comportar no mercado. A decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica no referido Processo Administrativo deixa bastante evidente as provas de encontros entre as empresas. Essa afir mação também é verdadeira para a Cimento Tupi, muito embora a empresa não tenha sido representada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. II.10.9.6. Características estruturais da indústria que complicam ou facilitam o afastamento da concorrência Também não é necessário repetir que o mercado de cimento possui inúmeras condições que facilitam práticas colusivas. Algumas empresas tentaram indicar que o mercado não apresentaria tais condições, valendo destacar os seguintes argumentos: o mercado possuiria baixas barreiras à entrada no mercado de cimento: os próprios representados admitem a necessidade de elevados investimentos para a construção de uma fábrica de cimento[54]. Qualquer observador sério do mercado de cimento tem consciência de que se trata de um mercado extremamente fechado, com inúmeras barreiras à entrada.

Destaque-se que a entrada da Cimento Mizu e da Cimento Davi no mercado não significa que o mercado possua baixas barreiras à entrada, mas corrobora as altas barreiras, tendo em vista que apenas duas empresas se mostraram com condições de entrar no mercado e não se mostraram, ao longo dos anos, concorrentes efetivos das empresas dominantes no mercado; haveria contestação do mercado por parte da Cimento Liz, da Cimento Mizu e da Cimento Davi: em primeiro lugar, deve-se mencionar que um dos objetivos das cimenteiras era exatamente evitar que concreteiras tornassem-se cimenteiras, como ocorreu com a Cimento Mizu e a Cimento Davi. De outro lado, o fato de as empresas indicarem a Cimento Mizu e a Cimento Davi apenas corrobora a ausência de argumentos dos Representados, pois é público e notório que as empresas são bem menores que os grandes grupos cimenteiros e possuem atuação regional. Mais lúcidas são as considerações da Cimentos Liz, que claramente afirma que está correto o posicionamento de que o mercado de cimento possui (i) altas barreiras à entrada; (ii) baixa substitutibilidade do cimento; (iii) homogeneidade do produto; e (iv) mercado concentrado. Esta Nota Técnica também debateu, acima, a existência das condições favoráveis à coordenação no mercado de cimento. Diante de todo esse cenário, considerando (i) as provas existentes nos autos; (ii) as condições do mercado e o histórico de contatos entre os concorrentes;

(iii) a ausência de justificativa racional para explicar os fatos reconhecidamente ocorridos em setembro/outubro de 2002; (iv) a indicação dos próprios Representados de que houve um “ajuste” nos preços de seus produtos em 2002; e (v) as explicações não provadas e sem credibilidade, de caráter independente, dos Representados, que apontam para uma coincidência de fatores e razões independentes que culminaram em um paralelismo de conduta no mesmo mês de 2002, esta SG entende que é possível afirmar que estão presentes os fatores plus para entender que a prática dos Representados não constituiu mero paralelismo de conduta. Existem provas suficientes nos autos de que os fatos verificados em setembro/outubro de 2002, no estado de São Paulo, só seriam possíveis mediante uma conduta concertada entre os Representados. Muito embora tenha explorado possíveis cenários de paralelismo sem concertação, esta SG não conseguiu chegar a nenhum cenário plausível que justificasse a prática por parte da Holcim, da Votorantim e da Cimento Tupi. Não houve indícios suficientes para concluir pela prática concertada em outros estados da Federação. As provas existentes nos autos são limitadas ao estado de São Paulo. Assim, o recorte geográfico da prática é, no máximo, o mercado do Sudeste. Não há provas suficientes para conduzir a uma condenação em relação às demais regiões do país.

Esta conclusão já seria suficiente para justificar a condenação dos Representados, considerando que a prática de acordo entre concorrentes é ilícita pelo objeto, sendo desnecessário analisar os efeitos sobre o mercado. Contudo, apenas para completude esta SG entende conveniente analisar se haveria racionalidade para a prática da conduta sob investigação por parte das três empresas mencionadas, considerando que existiriam outras empresas que poderiam fornecer cimento CP II e CP V ao mercado e que esta SG entendeu que não existem indícios suficientes para recomendar a condenação dessas empresas. II.11. Racionalidade da conduta por parte de Holcim, Votorantim e Cimento Tupi Para compreender se a prática faria sentido se realizada apenas pelas três empresas acima mencionadas, é necessário analisar a participação de mercado das empresas. De fato, se apenas uma parcela não significativa do mercado fosse comprometida, os efeitos da prática seriam menores – o que certamente não excluiria a ilegalidade da conduta. Foi por esse motivo que a Seae, em sua análise prévia e ainda em fase e compreensão dos reais contornos do mercado, entendeu pela plausibilidade da participação de todas as empresas na conduta. Contudo, o acesso aos dados de mercado permite concluir que a prática sob investigação faz bastante sentido para as três empresas. De acordo com os dados do SNIC, a participação de mercado no estado de São Paulo é a seguinte:

Tabela 16 - Participação de mercado – Cimento consumido no Estado de São Paulo (percentual) Empresa 2001 2002 2003 Votorantim 49 51 49 Cimento Tupi 11 11 11 Holcim 10 10 11 C3 70 72 71 Camargo Correa 12 11 12 Cimpor 6 6 5 Lafarge 5 5 6 Cimentos Liz 5 5 5 João Santos 2 2 2 Ciplan 0 0 0 Itambé 0 0 0 Fonte: SNIC. Elaboração: SG. Ora, a participação somada das três empresas – que não coincidentemente são três das quatro maiores no mercado de São Paulo – equivale a 70-72%. Essa participação de mercado deixa claro que as empresas poderiam ditar a estratégia do mercado. Em especial, fica claro que se as empresas recusassem a venda de cimento tipo CP II e CP V e aumentassem os preços desses produtos (reduzindo o preço do cimento tipo CP III) para forçar a “aceitação” do mercado, as demais empresas atuantes nada poderiam fazer para contestar a situação ou para apresentarem-se como uma fonte alternativa de cimento tipo CP II e CP V[55]. Se considerarmos que a empresa Itabira vende apenas cimento CP III, fica claro que as concreteiras possuem ainda menos opção para adquirir cimentos CP II e CP V no mercado. De fato, não é necessário que todas as empresas estejam atuantes no mercado: basta a atuação por parte de um número relevante dessas empresas, que representam uma fatia significativa do mercado. Neste caso, evidente que a participação de mercado somada de Votorantim, Holcim e Cimento Tupi é mais que suficiente para ditar a estratégia do mercado.

Tanto é assim que houve efetiva mudança no padrão de consumo de cimento, como demonstrado no tópico II.8.3, acima. Essa participação de mercado também deixa claro que existiriam alternativas para as concreteiras se apenas uma empresa alterasse os preços dos tipos de cimento ou recusasse a venda de cimento tipo CP II e CP V (com exceção, talvez, da Votorantim). Assim, o sucesso da prática necessitava uma conduta concertada. Não é uma coincidência que as concreteiras tenham apresentado mais reclamações no que tange ao comportamento da Holcim, da Votorantim e da Cimento Tupi (em comparação com os demais Representados). Tampouco é possível deixar de considerar as diferentes justificativas das três empresas para a adoção da mesma estratégia competitiva, ao mesmo tempo. Não fosse suficiente, a estrutura do mercado de concreto corrobora as conclusões desta SG. Em 2003, a estrutura do mercado era a seguinte: Tabela 17 - Participação de mercado – Estrutura da oferta do mercado de concretagem na Grande São Paulo (2003) Empresa 2003 Grupo Votorantim 21,7% Supermix 14% Polimix 12,3% Tupi 9,8% Embu 8,8% Concrepav 8,1% Concretex 7,7% Concreto Cortesia 7,0% Cauemix 6,3% Outros 4,3% Total 100% Fonte: Seae (com base em dados da ABESC – Associação Brasileira das Empresas de Serviço de Concretagem – elaboração e estimativas das requerentes). Ato de Concentração nº 08012.006204/2005-40. Dentre as concreteiras, percebe-se que a Votorantim, sozinha, respondia por 21,7% do mercado.

Além disso, a Votorantim possuía participação de 25% no capital social da Supermix. De acordo com as informações fornecidas nos autos do Ato de Concentração nº 08012.009419/2004-31 (Geral de Concreto/Holcim), (i) o Sr. Marcos Roberto de Farias Lobo, Diretor Superintendente da Geral de Concreto (do Grupo Votorantim) era também membro do Conselho de Administração da Supermix; (ii) o Sr. Fábio Ermínio de Moraes fazia parte tanto do Conselho de Administração da Geral de Concreto (Grupo Votorantim) quanto do Conselho de Administração da Supermix; (iii) o Sr. Luiz Vilar de Carvalho fazia parte tanto do Conselho de Administração da Geral de Concreto (Grupo Votorantim) quanto do Conselho de Administração da Supermix. Destaque-se que, naquele caso, o então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva reconheceu que a Votorantim possuiria ingerência na política comercial da Supermix. A Tupi, quarto maior agente no mercado, pertencia à Cimento Tupi. A Concretex, por sua vez, pertencia à Holcim. Assim, percebe-se que as empresas que faziam parte dos Grupos Votorantim, Holcim e Cimento Tupi possuíam 53,2% de participação no mercado de concreto do estado de São Paulo. A Cauemix também era verticalizada, de acordo com as informações que esta SG conseguiu obter (Grupo Intercement/Camargo Corrêa), aumentando a participação de mercado das concreteiras verticalizadas para 59,5.

Das empresas remanescentes, todas informaram que a prática sob investigação efetivamente ocorreu e gerou prejuízo às empresas: a Polimix[56] indicou que “houve uma alteração na oferta do cimento CP III ao mercado da região sudeste, em detrimento dos demais tipos de cimento, a partir de outubro de 2002” (fl. 221) e essa alteração teria causado perda de clientes, aumento dos preços finais e perda de competitividade em relação aos concorrentes concreteiros-cimenteiros (fl. 494); a Embu afirmou que a partir de outubro de 2012 “foi informada que o cimento disponibilizado em maior quantidade passaria a ser o tipo CP III, e não mais o CP II. Para garantir a aceitação do cimento CP III, foi dado um desconto no preço do mesmo; ocorrendo o inverso com o cimento CP II, ou seja, ele acabou tendo o seu preço aumentado, inviabilizando dessa forma a sua utilização na maioria das obras” (fls. 211/213). A Embu relatou perda de clientes, aumento dos preços finais e perda de competitividade, principalmente em relação à Tupi Concreto (fls. 553/557); a Concrepav foi uma das primeiras concreteiras a divulgar que, por decisão da indústria de cimento, passaria a utilizar somente o cimento tipo CP III (fl. 36). A Concrepav afirmou que a conduta gerou perda de novas obras, aumento dos preços finais e perda de competitividade em relação às concreteiras verticalizadas (fls. 464/465);

e a Concreto Cortesia afirmou que “a partir de setembro de 2002 todas as cimenteiras passaram a fornecer somente o cimento CP III para a região da Grande São Paulo e Vale do Paraíba”. A Concreto Cortesia alegou que perdeu vários clientes, tornando inviável a competição “com empresas concreteiras que tenham em seu quadro acionário fábricas de cimento (Tupi, Votoran, Holcim), quer pelo preço praticado, quer pelo tipo de cimento agregado ao concreto”. A Concreto Cortesia também mencionou que houve perda de competitividade (fls. 558/562). Dessa forma, tem-se que 36,2% do mercado remanescente, pelo menos, constatou a prática sob investigação. Cai por terra qualquer alegação de que a amostragem da Seae não seria significativa ou que esta SG não teria levado em consideração as respostas das concreteiras que não constataram a conduta sob investigação. Evidentemente, as principais concreteiras – que constituíam ameaça aos grupos concreteiros de forma mais direta – foram unânimes em apontar a existência da prática sob investigação - seja diretamente por meio da recusa de vendas, seja pela redução do cimento CP III e aumento do preço dos cimentos tipo CP II e CP V (cuja aquisição tornou-se inviável) – e os prejuízos advindos da conduta. Diante do exposto, fica claro, mais uma vez, a racionalidade da conduta em relação às empresas Votorantim, Holcim e Cimento Tupi, razão pela qual esta SG recomenda a condenação das empresas. III.

CONCLUSÃO Assim, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa destes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com as seguintes recomendações: o arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Representados Cibrasa; Cimentos Liz; Cimpor; Ciplan; Itabira; Ibacip; Itaguassu; Itambé; Itapessoca; Itapetinga; Itapicuru; Itapissuma; Itautinga; Intercement; e Lafarge; e a condenação das empresas Holcim; Votorantim; e Cimento Tupi por violação aos artigos 20, I, II e IV c/c com artigo 21, I, IV e V, da Lei nº 8.884/1994, equivalente ao artigo 36, I, II e IV, e §3º, I, III e IV, da Lei nº 12.529/2011. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] As empresas oficiadas fizeram referência à CP Cimento e à Cimento Tupi, em diferentes ocasiões. Para facilitar a leitura desta Nota Técnica, esta SG fez referência à Cimento Tupi sempre que possível, pois se trata da incorporadora. Trata-se de mera opção didática, devendo Cimento Tupi e CP Cimento ser entendidas, em regra, como a mesma empresa. [2] Como dito, as empresas oficiadas fizeram referência à CP Cimento e à Cimento Tupi, em diferentes ocasiões. Para facilitar a leitura desta Nota Técnica, esta SG fez referência à Cimento Tupi sempre que possível, pois se trata da incorporadora. Trata-se de mera opção didática, devendo Cimento Tupi e CP Cimento ser entendidas, em regra, como a mesma empresa.

[3] Da mesma forma, a Lei nº 8.884/1994 previa, no artigo 14, a competência da SDE para “receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cade.” [4] Fls. 4401 e seguintes [5] GRINOVER, Ada Pellegrini. “Prova Emprestada”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, n. 3, julho-setembro de 1993, página 66. No mesmo sentido, KODANI, Gisele. “Âmbito de Aplicação da Prova Emprestada”. In: Revista de Processo n. 113, ano 29, janeiro-fevereiro de 2004, página 270. [6] TALAMINI, Eduardo. “Prova Emprestada no Processo Civil e Penal”. In: Revista de Informação Legislativa, n. 140, out/dez 1998, página 160. [7] Evidentemente, existem apartados com documentos específicos relativos a cada uma das Representadas, quando as informações são de acesso restrito. É o que ocorre com a própria Cimento Tupi, cujos documentos de acesso restrito são juntados no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010928/2014-20. [8] Vide, por exemplo, petição da Intercement (0064573), da Holcim Brasil (0064736), da Itabira e outros (0064755), da Itambé (0055896) e da Votorantim (0055910). [9] Vide, por exemplo, petição da Intercement (0064573). [10] Vide, por exemplo, petição da Intercement (0064573). [11] Vide, por exemplo, petição da Intercement (0064573), da Holcim Brasil (0064736). [12] Os §§1º e 3º do artigo 301 do CPC estabelecem que se verifica litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, ainda em curso;

e verifica-se coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba recurso. Nos termos do §2º do artigo 301, uma ação é idêntica à outra quando ambas têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. [13] Fl. 337 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. [14] Trechos semelhantes, que tratam do mesmo documento apreendido na sede da Votorantim, estão nos parágrafos 802 (“Além disso, os documentos presentes nos autos provam que, como consequência da divisão de market share, as empresas cartelizadas, entre elas a Votorantim, alocavam os clientes que seriam atendidos por cada empresa. Foram apreendidas na sede da Votorantim anotações, a exemplo da de fls. 860, que demonstram a recusa de venda de cimento CPV a determinadas concreteiras.”) e 863 (“Os documentos presentes nos autos provam que, como consequência da divisão de market share, as empresas cartelizadas, entre elas a Holcim, alocavam os clientes que seriam atendidos por cada empresa. A anotação de fls. 860, por exemplo, demonstra divisão de clientes de cimento (concreteiras) a partir de recusa de venda de CPV pela Holcim.”) do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani. [15] Fl. 337 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. [16] Vide petição da Holcim Brasil (0064736). [17] Itabira, Itapussuma, Itautinga, IBACIP, CIBRASA, Itapicuru, Itapetinga, Itapessoca e Itaguassu. [18] Vide petição 0064755.

[19] Cinzas e escória são, em apertada síntese, insumos que podem ser utilizados como aditivos na produção do cimento. A proporção desses insumos adicionada ao clínquer altera as propriedades do cimento final produzido, modificando, por exemplo, seu tempo de “pega”, sua resistência inicial, sua resistência final, seu tempo de secagem, entre outros elementos. [20] Vide Associação Brasileira de Cimento Portland – ABCP (2002), Guia Básico de Utilização de Cimento Portland, São Paulo: ABCP. [21] Disponível em http://www.snic.org.br/pdf/RelatorioAnual2013final.pdf [22] Há muita discussão acerca de se o Cimento CP III seria de menor qualidade ou não. Vide, a esse respeito, parecer apresentado pela Holcim à fl. 2295, indicando que o produto seria “menos nobre e relativamente padronizado na indústria” e as alegações finais da Cimento Tupi, afirmando que o produto não seria “produto de inferior qualidade, muito pelo contrário”. Esta SG entende que não é necessário entrar em pormenores dessa discussão, que não encontra consenso sequer nas empresas Representadas. O que interessa, e isso é indiscutível, é que o cimento CP III possui um teor de escória maior que os cimentos tipo CP II e CP V e que é possível transformar cimento CP II e CP V em CP III por meio da adição de escória. [23] Como será visto no tópico II.6, a recusa de venda era implementada de duas maneiras: (i) pela recusa propriamente dita;

e (ii) de forma mais velada, pelo “reajuste” no preço dos cimentos CP II e CP V, tornando o seu custo proibitivo, ao mesmo tempo em que seriam reduzidos os preços do cimento tipo CP III. [24] Ato de Concentração n° 08012.003325/2002-97. Requerentes: Lafarge Brasil S.A. e Companhia de Cimentos do Brasil. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Destaque a trecho do Parecer da SEAE, no qual afirma-se que "a dimensão geográfica do mercado relevante de cimento é definida de forma conservadora como um raio de 500 quilômetros em torno do local de fabricação do produto. Essa convenção baseia-se na constatação de que as empresas transportam cimento, em média, a locais que distam 300 km da fábrica, chegando esse raio de atuação a 500 km nas regiões menos povoadas"; (ii) Ato de Concentração n° 08012.000720/2002-18. Requerentes: Cimefor Comercial Importadora e Exportadora Ltda., Concrefor Participações Ltda. e Engemix Participações S.A. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Destaque ao voto do Conselheiro-Relator, no qual afirma-se que "no caso do cimento, o mercado geográfico é representado por um raio de 500 quilômetros em torno da fabricação do produto, uma vez que esse é o raio médio de atuação das empresas, devido ao elevado custo do frete e à diferenciação de preços existente entre os Estados". [25] Nesse sentido, por exemplo, é a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência.

A Comunicação estabelece que: “A definição de mercado constitui um instrumento para identificar e definir os limites da concorrência entre as empresas. Permite estabelecer o enquadramento no âmbito do qual a Comissão aplica a política de concorrência.” (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997Y1209(01)&from=EN). [26] Tal característica é ainda mais clara nos casos de cartel clássico, mas também está presente em outras condutas anticoncorrenciais. [27] Averiguação Preliminar nº 08012.001022/2008-25. Conselheiro Carlos Ragazzo. [28] Fls. 458/461. [29] Fl. 466. [30] Fls. 534/535. [31] Fls. 487/488. [32] Fls. 491/492. [33] Fls. 577/579. [34] Fls. 1.779. [35] Por exemplo, a CP Cimento (Cimento Tupi) afirmou: “Desta forma, seria absolutamente irracional a adoção de qualquer política que tivesse por objetivo limitar a competitividade das concreteiras. Ao contrário, quanto maior for a competitividade da cadeia de produção de concreto, maior será a eficiência dessas empresas, e maior será o consumo de cimento. Qualquer política que viesse a ser adotada em outro sentido teria apenas o efeito de restringir o consumo de cimento por esse elemento de distribuição, em claro prejuízo à própria Cimento Tupi.” [36] Vide, por exemplo, parecer apresentado pela Holcim (fls.

2118-2198) [37] A Lei nº 12.529/2011 estabelece que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir determinados efeitos. Dispositivo idêntico encontrava-se no artigo 20 da Lei nº 8.884/1994, aplicável a esta investigação. Nesse sentido, veja voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 (““utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.”); voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44 (“Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido.

Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...).”); voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18 (“E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos.

Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro.”) Vide, ainda, voto da Conselheira Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17: “É nesse contexto que surge a discussão da infração por objeto, questão que já foi exaustivamente debatida no CADE. Assim como o Conselheiro Gilvandro Araújo, entendo que não há nenhuma inconstitucionalidade nesse tipo de identificação da infração por várias razões. Em primeiro lugar, porque, quando entendemos que uma conduta é ilícita pelo objeto, estamos nos socorrendo de uma farta literatura e de uma farta experiência que demonstra o potencial lesivo da referida prática. Em segundo lugar, porque sempre exigimos provas robustas da materialidade e da autoria, já que, nesse tipo de infração, todos os demais elementos decorrem da própria materialidade. Veja-se o caso do cartel, que é a questão discutida nos autos. Se agentes econômicos estão se reunindo para fixar preços é porque entendem que podem influenciar naquele mercado. Se assim não fosse, a sua conduta não teria qualquer racionalidade.” [38] Averiguação Preliminar n° 08012.006844/2000-45. Conselheiro Relator: Luiz Carlos Delorme Prado, j. 14.2.2007. [39] Vide, ainda, Processo Administrativo nº 08012.008166/1999-14.

Conselheiro Relator: César Costa Alves de Mattos, j. 25.11.2009; Processo Administrativo nº 08012.001112/2000-42. Conselheiro Relator: César Costa Alves de Mattos, j. 20.10.2010. [40] Vários Representados tentaram desacreditar as informações prestadas pelo Sr. Jordão de Gouveia, afirmando basicamente que ele teria interesse próprio, tendo em vista que é também advogado da Concremix. Vide, a esse respeito, as defesas apresentadas pela Itambé (fls. 898/927), pela Intercement (fls. 929/988) e pela Votorantim (fls. 991/1036), por exemplo. Esse argumento não procede, conforme detalhado no capítulo II.1.2. [41] Como visto, a Concrearte está localizada no estado de Goiás. A Cimpor adquiriu a Concrearte em 2005. A operação foi aprovada pelo Cade em 15.3.2006 (Ato de Concentração nº 08012.006300/2005-98). A operação ocorreu no município de Anápolis-GO e foi aprovada sem restrições pelo Cade. [42] (acesso restrito ao Cade). Além disso, jamais houve qualquer alegação de recusa de vendas ou criação de dificuldades para a aquisição de cimento tipo CP II em relação à Cimpor. [43] A Lafarge explicou que alienou suas unidades concreteiras durante o período investigado, o que poderia denotar irracionalidade da prática de recusa de vendas de cimento tipo CP III. [44] A empresa está localizada no estado de Goiás. [45] A empresa está localizada no Distrito Federal. [46] As razões apresentadas pela Holcim para o dito “ajuste” serão indicadas no próximo capítulo.

[47] Outras empresas não indicaram dificuldades na aquisição de cimento, mas as informações são posteriores a 2003 (Maxbeton Tecnologia de Concreto Ltda. (“Maxbeton”), que teve suas atividades iniciadas em julho de 2003 (fls. 1554/1555); e Unimix Tecnologia de Concreto Ltda. (“Unimix”), que teve suas atividades iniciadas em janeiro de 2004 (fl. 1557)). [48] Contudo, essa empresa não atua no estado de São Paulo e, portanto, essa alegação não é levada em consideração por esta SG no processo de convencimento. [49] Outras empresas também mencionaram a Itabira. Por exemplo, a Concremix (fls. 458/461) afirmou que a Itabira estava fornecendo cimento mediante garantia. A Polimix lista “Cimento Nassau” como fornecedora e informa que não teve pedido recusado ou dificuldade de qualquer forma (fls. 493/494). [50] Vale destacar que a empresa não indicou expressamente que a conduta teria sido realizada pela Itabira/Nassau. [51] Essa justificativa também foi apresentada pela Lafarge. [52] Estranhamente, a Holcim requer tratamento de acesso restrito a essa lista de empresas. Evidentemente, não há qualquer conteúdo de acesso restrito neste tocante. [53] KOVACIC, W. The identification and proof of horizontal agreements in antitrust laws. Antitrust Bulletin, v. 38, n. 5, 1993; apud Averiguação Preliminar n° 08012.006844/2000-45. Conselheiro Relator: Luiz Carlos Delorme Prado, j. 14.2.2007. [54] Defesas apresentadas pela Camargo Corrêa/Intercement e pela Votorantim:

“A despeito dos elevados investimentos necessários para a construção de uma nova fábrica de cimento (...)” (fl. 940 e 1003). [55] Poder-se-ia aventar que a Camargo Correa (Intercement) poderia atender a parte do desvio de demanda, pois possui uma participação relevante e houve um aumento do CP II pela empresa. Entretanto isso é improvável por dois motidos: primeiro, a recomendação de não condenação da Intercement não ocorre por convicção da sua inocência, mas por insuficiência do conteúdo probatório contra ela. Assim, não é possível afirmar que, além de não participar da conduta, ela atuaria contra as demais empresas. Segundo, os dados revelam que, embora houve um aumento do CP II, também houve uma redução do CP V. Além disso, como a própria empresa alega, houve um aumento do consumo do CP II e V pelas próprias concreteiras da Intercement. Assim, somado a redução da produção do CP V e aumento do consumo próprio, não é possível afirmar que a empresa seria capaz de atender a um desvio de demanda decorrente de práticas anticompetitivas das 3 empresas citadas que detinham cerca de 70% do mercado de concreto. [56] A Polimix foi adquirida pela Votorantim em outubro de 2005.