Comércio Atacadista de Cimento

:: SEI / CADE - 0042377 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo administrativo n° 08012.008855/2003-11 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico ("SEAE") Representados: Camargo Corrêa Cimentos S/A, CCB - Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., Ciplan - Cimento Planalto S/A, Votorantim Cimentos Ltda., Cia. De Cimento Itambé, Holcim Brasil S/A, Lafarge Brasil S/A, Grupo Nassau (Itautinga Agro Industrial S/A, Cimentos do Brasil S/A - Cibrasa, Itapicuru Agro Industrial S/A, Itapissuma S/A, Ibacip - Indústria Barbalhense de Cimento Portland S/A, Itapetinga Agro Industrial S/A, Itapessoca Agro Industrial S/A, Itaguassu Agro Industrial S/A), CP Cimento e Participações S/A e Empresa de Cimentos Liz S/A Advogados: José Alberto Gonçalves da Motta, Fernando de Oliveira Marques, Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz, Gianni Nunes de Araújo, Ubiratan Mattos, Patrícia Pitaluga Peret, Francisco Ribeiro Todorov, Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros. I. RELATÓRIO Em suma, este processo administrativo foi instaurado para investigar possível recusa concertada de vendas de certos tipos de cimento por parte das Representadas, a partir de outubro de 2002.

De acordo com a Nota Técnica nº 104/2003/COGDC-DF/SEAE/MF ("Nota Técnica")[1], enviada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("Seae") à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ("SDE"), membros do Sindicado Nacional das Empresas de Serviço de Concretagem ("Sinescon") teriam constatado que, em outubro de 2002, diversos grupos cimenteiros passaram a recusar a venda de certos tipos de cimento (CP II e CP V)[2] para concreteiras não verticalizadas, de forma a forçar a aquisição do cimento CP III. Além disso, em alguns casos as cimenteiras cobrariam preços impraticáveis para os cimentos CP II e CP V, para forçar a aquisição do cimento CP III. Em tese, a estratégia das Representada teria por objetivo reduzir a competitividade das concreteiras independentes, aumentando o custo da produção do concreto. Isso porque as concreteiras independentes costumavam adquirir cimentos CP II e CP V e adicionar insumos para reduzir os seus custos, o que não é permitido no cimento CP III. Tendo em vista os indícios de conduta anticoncorrencial existentes nos autos, a SDE decidiu instaurar processo administrativo[3] contra as empresas (i) Votorantim Cimentos S.A. ("Votorantim"); (ii) Camargo Corrêa Cimentos S.A. ("Camargo Corrêa"/"InterCement"); (iii) Holcim (Brasil) S.A. ("Holcim"); (iv) CCB Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. ("CCB"); (v) Lafarge Brasil S.A. ("Lafarge"); (vi) empresas do Grupo João Santos ou Nassau ("Nassau")[4];

(vii) CP Cimento e Participações S.A. ("CP Cimento"); (viii) Soeicom S.A. Sociedade de Empreendimentos Industriais, Comerciais e Mineração ("Soeicom" ou "Cimentos Liz"); (ix) Companhia de Cimento Itambé ("Itambé"); e (x) Ciplan Cimento Planalto S.A. ("Ciplan"). As Representadas foram devidamente notificadas e apresentaram suas defesas[5]. Os argumentos preliminares das Representadas foram rejeitados pela SDE[6] e, em seguida, teve início a instrução do processo administrativo. A SDE realizou diversos atos de instrução, inclusive a tomada de depoimentos. Em 13.4.2012, o Secretário de Direito Econômico exarou despacho[7] encerrando a instrução processual e determinando a apresentação de alegações finais pelas Representadas. Em suas alegações finais, as Representadas reiteraram os termos de suas defesas e pediram o arquivamento deste processo administrativo. II. ANÁLISE II.1. O julgamento do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79 Desde o encerramento da instrução processual, alguns fatos novos modificaram e informaram o contexto da análise deste processo administrativo. Entre esses fatos, sobressai-se a conclusão, em 28.5.2014, do julgamento do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79 pelo CADE, no qual as empresas Votorantim, Itabira, InterCement, Holcim, CCB e Itambé foram condenadas por participação em um cartel que abarcou aproximadamente 90% da indústria cimenteira do Brasil.

De acordo com a decisão do CADE, as representadas praticaram, entre outras condutas, (i) fixação e alinhamento artificial dos preços do cimento; (ii) fixação de volumes de venda; (iii) divisão regional dos mercados; e (iv) criação de obstáculos à entrada de novos concorrentes no mercado de cimentos. Naquele caso, o CADE analisou detidamente o mercado de cimento, concluindo que esse mercado "apresenta as condições favoráveis à existência de colusão. Primeiramente, observa-se que o cimento é um produto homogêneo, sem substitutos próximos, cujo valor unitário é baixo e sua produção conta com elevadas economias de escala na produção e na logística de distribuição, o que limita significativamente o número de competidores"[8]. O CADE lembrou, ainda, que o mercado de cimento enfrenta barreiras à entrada geradas principalmente pelas (i) elevadas escalas técnicas e mínimas de produção necessárias, uma vez que a entrada de novo agente exige grande volume de investimento e longo prazo de amortização; e (ii) dificuldade de acesso à matéria-prima[9], além de elencar outros fatores facilitadores de colusão. O julgamento do CADE comprovou uma proximidade bastante grande entre os concorrentes no mercado de cimento. A versão pública dos votos proferidos naquele caso indicaram vários elementos a respeito da atuação das empresas, inclusive os que seguem:

(i) foi elaborado um "Relatório Simulação Lafarge - versão 11/05 com anotações VB", pelo escritório Magalhães & Ferraz Advocacia, que indicou que "[n]a área de vendas por atendimento telefônico nos chamou a atenção os seguintes recados: na lousa há regras de que não seja vendido determinado tipo de produto na área de Petrópolis e na mesa da atendente havia anotações de que não poderia haver venda de CPII em determinadas áreas"; (ii) foram juntadas aos autos provas de existência de acerto entre as empresas para fortalecer a integração vertical, como, por exemplo, realização de reunião onde foi indicado que "o cartel iria partir para a verticalização e que a estratégia seria transferir o share que eles tinham no cimento para o concreto" e que "todas as empresas teriam que buscar essa transferência de share". (iii) foi constada uma conduta concertada entre as empresas para reformular a NBR 12.655, com objetivo de "inserir volumes mínimos de cimento na preparação do concreto e proibir os usos de adições minerais diretamente no concreto (...) [para] estabelecer que as adições só poderiam ser efetuadas quando da fabricação do cimento - e não na fabricação do concreto"[10].

De acordo com o voto do Conselheiro Octaviani, ao "impossibilitar a realização de adições por parte de concreteiros, os cimenteiros que capitanearam a alteração da norma NBR 12.655 garantiram enormes vantagens competitivas às suas concreteiras integradas em relação às independentes e eliminaram a possibilidade de que uma planta de concreto, ao fazer adições, pudesse também se transformar numa planta de moagem capaz de concorrer no cimento"[11]. Esta SG entende que os fatos acima, bem como outros elementos de prova indicados no julgamento do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79, podem auxiliar a investigação da suposta recusa concertada de vendas por parte das Representadas, até em razão do contexto em que o mercado de cimentos estava inserido. Ressalte-se que não há litispendência entre o processo administrativo nº 08012.011142/2006-79 e esta investigação, conforme bem delineado pelo Conselheiro Alessandro Serafim Octaviani em seu voto. De fato, não há identidade de partes nem de objeto entre as investigações. Como afirmou o Conselheiro Alessandro Serafim Octaviani, "a existência de prévia investigação relativa ao mesmo setor econômico não constitui óbice ao início de outra investigação motivada pelo surgimento de novos elementos que a justifiquem, como ocorre no presente caso"[12].

Vale destacar que o tempo decorrido entre o encerramento da instrução processual também aponta para a necessidade de reabertura da instrução processual, para que as Representadas possam juntar aos autos eventuais novos elementos e/ou argumentos acerca da estrutura do mercado de cimento. II.2. As alegações de cerceamento de defesa e dos documentos trasladados do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79 Algumas representadas alegaram, em suas alegações finais, que foram cerceadas do seu direito de defesa por não terem sido notificadas para apresentar esclarecimentos acerca dos documentos trasladados do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79, juntados em apartado confidencial. Por exemplo, a Itambé afirmou, à fl. 4465, que "não houve qualquer intimação da Representada para apresentar devida manifestação a respeito da juntada de tais documentos", considerando essa uma grave violação ao seu direito à ampla defesa. Manifestação semelhante foi apresentada pela Votorantim à fl. 4528. Às fls. 4569/4570, a Holcim afirmou que, em razão da juntada dos referidos documentos, deveria ela "ter sido instada a se manifestar, o que não ocorreu até o momento, restando prejudicado o seu direito à ampla defesa e contraditório, princípios estes constitucionalmente previstos e que devem ser respeitados por todas as instâncias, sejam elas administrativas ou judiciais". A Holcim afirma, ainda, que não foi instada a se manifestar sobre os documentos eletrônicos apreendidos.

A SG entende que as alegações das representadas não procede, tendo em vista que as empresas tiveram oportunidade para apresentar seus esclarecimentos acerca de tais documentos em suas razões finais, tendo efetivamente procedido dessa maneira. Todavia, para evitar qualquer alegação de cerceamento de defesa, recomenda-se a reabertura da instrução processual e a notificação das Representadas para apresentarem suas manifestações acerca dos documentos trasladados do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. A recomendação de reabertura da instrução decorre da importância dos documentos em questão, que possuem importantes elementos para a análise deste caso, conforme indicado de forma exemplificativa na tabela abaixo: (Acesso Restrito) III. CONCLUSÃO Assim, para prestigiar o princípio à ampla defesa e tendo em vista a manifestação das Representadas em suas razões finais, é medida de prudência determinar a reabertura da instrução processual para oportunizar a manifestação de todas as Representadas aos documentos trasladados do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. Por todo o exposto, recomenda-se (i) a reabertura da instrução processual; (ii) a juntada aos autos do inteiro teor do acórdão que decidiu o processo administrativo nº 08012.011142/2006-79;

(iii) a intimação das Representadas para - no prazo de 15 dias, a serem contados em dobro nos termos do artigo 191 do Código de Processo Civil - manifestarem-se acerca do contexto estrutural do mercado à época dos fatos investigados, à luz do quanto apurado no processo administrativo nº 08012.011142/2006-79, bem como dos documentos trasladados do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Interino. [1] Fls. 2/31. [2] A Nota Técnica explica que a as concreteiras não verticalizadas comprariam cimentos mais puros, tipos CP II e CP V, para posterior adição de insumos, com o objetivo de reduzir o custo do produto final. [3] Fls. 590/610. [4] Itabira Agro Industrial S.A. ("Itabira"); Itapissuma S.A. ("Itapissuma"); Itautinga Agro Industrial S.A. ("Itautinga"); IBACIP Indústria Barbalhense de Cimento Portland S.A. ("Ibacip"); Cimentos do Brasil S.A. - CIBRASA ("Cibrasa"); Itapicuro Agro Industrial S.A. ("Itapicuru"); Itapetinga Agro Industrial S.A. ("Itapetinga"); Itapessoca Agro Industrial S.A. ("Itapessoca"); e Itaguassu Agro Industrial S.A. ("Itaguassu"). [5] Para um sumário das defesas apresentadas, vide Nota Técnica de fls. 4360/4388. [6] Fls. 1147/1164. [7] Fl. 4389, com base na Nota Técnica de fls. 4360/4388. [8] Fl. 286 dos autos do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. [9] Fl. 287 dos autos do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. [10] Fl.

421 dos autos do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. [11] Fl. 421 dos autos do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79. [12] Fl. 252 dos autos do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79.