Captação, Tratamento e Distribuição de Àgua

:: SEI / CADE - 0091097 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.009885/2009-21 Representante: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) Representados: SAENGE Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda.; ÔNIX Construções S.A. (atual denominação de CONCIC Construções Especiais S.A.); Luiz Arnaldo Pereira Mayer; Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros; Antonio Silva de Góes; João Antônio da Silva Saramago; Paulo Bie; Marcus Perdiz da Silva Advogados: Antônio Araldo Ferraz Dal Pozzo, Augusto Neves Dal Pozzo, Fernanda Catsiamakis Queiroga, João Negrini Neto, Antonio Augusto Carvalho Pedroso de Albuquerque, Rodrigo Regis Gomes, Ricardo Fonseca Mirante, José Octaviano Inglez de Souza, Natália Raquel Takeno Camargo, Percival José Bariani Junior, Felipe Faiwichow Estefam, Fernanda Quevedo Rial, André Marques Gilberto, Natália Oliveira Felix, Natali de Vicente Santos, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Alberto dos Santos Formiga Jr., Renan Marcondes Facchinatto, Elaine Cristina Caldas Barroca, Shyrlei Maria de Lima, Pheuline Viera de Jesus, Thiago Senna Leônidas Gomes, Gabriel Chagas, Mabel Lima Tourinho, Priscila Roberta de Lima Tempesta e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra decisão que condenou os embargantes pela prática de cartel em licitações em execução de obras na Baixada Santista. Inexistência de omissão, de contradição e/ou de obscuridade no voto.

Embargos conhecidos e, no mérito, desprovidos. VOTO I. DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos pela Saenge Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda (“Saenge”), pela Ônix Construções S.A (“Ônix”- antiga Concic S/A) e pelas pessoas físicas Luiz Arnaldo Pereira Mayer, Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, Antonio Silva de Góes, João Antônio da Silva Saramago e Marcus Perdiz da Silva contra decisão proferida pelo Tribunal que condenou os embargantes pela prática de cartel em licitação relativa à execução das obras do LOTE 03 do Sistema Produtores de Água Mambu/Branco da Região Metropolitana da Baixada Santista. Os embargantes apontaram a existência de uma série de omissões, de contradições e de obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal. Ao final, requereram o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, pelas razões resumidamente descritas a seguir. II. RAZÕES DOS EMBARGOS II.1. SAENGE Em seus embargos, a Saenge limitou-se a reproduzir os argumentos suscitados em sua defesa, não tendo apresentado nenhuma contradição, obscuridade e/ou omissão na decisão embargada. Com efeito, o recurso dedica-se a refutar a existência de infração à ordem econômica, sustentando, dentre outras coisas, (i) a inexistência de supressão de proposta ante a ausência de dolo e de acordo prévio para a desistência da licitação, (ii) a validade das propostas apresentadas;

(iii) a ineficácia jurídica do contrato celebrado entre a Saenge e a Ônix e (iv) a existência de decisão judicial que declarou a inexistência de fraude à licitação. Ao final, trata da ausência de proporcionalidade na multa, mas em vez de criticar os fundamentos que justificaram o quantum aplicado, reitera a inexistência de cartel e afirma, genericamente, que as sanções não podem estar sujeitas ao livre-arbítrio do julgador. II.2. LUIZ ARNALDO PEREIRA MAYER O embargante alegou que o voto teria incorrido em omissão por ter deixado de abordar pontos relevantes suscitados durante a instrução probatória, quais sejam: (i) As oitivas de testemunhas; (ii) O julgamento, pelo Tribunal de Contas de São Paulo, de licitação semelhante à ora investigada; (iii) Os documentos apresentados pela Sabesp às fls. 2138/2277 em resposta ao Ofício 281/2013/SG; (iv) A sentença proferida nos autos da ação anulatória nº 0020496-42.8.26.0053; II.3. ANTONIO SILVA DE GOES Nos termos dos embargos opostos por Antonio Silva de Goes, a decisão embargada seria omissa, por não ter examinado diversos argumentos apresentados pelo representado, que atestariam a inexistência de infração à ordem econômica.

Segundo ele, a reunião mencionada no voto não teria discutido nenhum tema relacionado à Concorrência Internacional CSO 53.542/2007, pois as discussões trataram unicamente de matérias técnicas relativas à extensão do auxílio a ser prestado pela Concic à Saenge nas obras do Lote 03 do Sistema Produtor de Água Mambu/Branco. Afirmou, ainda, que durante a licitação, não manteve contato com a Concic e/ou com seus representantes e não exerceu nenhuma influência sobre a celebração do contrato de sociedade em conta de participação. Assim como o Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, alegou que o voto teria sido omisso ao deixar de analisar as oitivas das testemunhas, os documentos apresentados pela Sabesp por meio do ofício nº 2861/2014/SG e a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, que descartou a existência de fraude na licitação. II.4. ÔNIX CONSTRUÇÕES S/A, MARCOS ASSUMPÇÃO PACHECO DE MEDEIROS, JOÃO ANTÔNIO DA SILVA SARAMAGO E MARCUS PERDIZ DA SILVA Os embargos alegam que o voto teria incorrido nos seguintes vícios: (i) Omissão no que se refere às razões da não entrega da declaração requerida pela Sabesp em 02.06.2008: segundo os embargantes, a Sabesp teria cometido uma ilegalidade ao requerer que o cronograma apresentado pela Saenge norteasse o contrato, sem permitir que as demais licitantes apresentassem novas propostas contendo a referida modificação; (ii) Omissão no que se refere à liberação dos compromissos assumidos no certame:

nos termos dos embargos, o voto seria omisso por não ter mencionado o fato de que, em razão de terem transcorrido mais de 60 dias da data da entrega das propostas, os licitantes estavam liberados dos compromissos assumidos, de modo que, quando da desistência, não figuravam mais como concorrentes; (iii) Omissão no que se refere à ausência de convocação das demais licitantes para executar a obra de acordo com o preço proposto pela primeira colocada: segundo os embargantes, a Ônix não teria como saber, no momento da execução das obras, que a Saenge se sagraria vencedora, pois todas as demais licitantes deveriam ter sido convocadas a executar a obra pelo preço proposto pela Ônix, de forma que quaisquer das cinco empresas habilitadas poderiam executar as obras objeto do contrato. (iv) Omissão no que se refere à alegação da Ônix de que a constituição da sociedade em conta de participação entre as pessoas jurídicas condenadas contou com a anuência da Sabesp: segundo os embargantes, o contrato foi assinado na presença do diretor da Sabesp Marcelo Salles, o que poderia ser comprovado por meio das gravações de vídeo bem como da lista de pessoas que estiveram na sociedade de economia mista no dia 04.06.2008, data em que foi constituída a sociedade em conta de participação. (v) Omissão quanto à sentença proferida nos autos do processo nº 0020496 42.2010.8.26.0053:

os embargantes sustentam que o voto foi omisso por não ter analisado a decisão judicial que rechaçou a existência de fraude na licitação; (vi) Contradição quanto às multas aplicadas às pessoas físicas da Ônix: nos termos dos embargos, haveria uma contradição no voto por terem sido imputadas alíquotas superiores às pessoas físicas ligadas à Ônix em relação àquelas aplicadas aos administradores da Saenge; III. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º, e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, o termo final para a oposição dos embargos seria o dia 04.05.2015. Todos os embargos foram protocolados até essa data, sendo, portanto, tempestivos. Além de tempestivos, verifica-se que os recursos opostos pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, pelo Sr. Antonio da Silva Goes, pela Ônix e por seus administradores são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas. Dessa forma, conheço dos embargos. Em relação aos embargos opostos pela Saenge, observa-se que, apesar de tempestivo, o recurso não é cabível, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 535 do CPC c/c art. 218 do Regimento interno do CADE. Como descrito anteriormente, os embargos de declaração opostos pela Saenge visam unicamente a revisitar o mérito da decisão proferida pelo Tribunal.

De fato, a embargante limitou-se a reproduzir os argumentos apresentados em sua defesa, não tendo apontado nenhuma omissão, obscuridade e/ou contradição no julgado. Trata-se, portanto, de recurso meramente protelatório, cujo único objetivo é retardar a execução da decisão embargada. A única alegação nova refere-se à proporcionalidade da multa. Mesmo em relação a este ponto, contudo, nota-se que os embargos são genéricos e não apontam sequer, em tese, por que a multa seria inadequada. Ao contrário, a embargante insiste na inexistência de cartel e na impossibilidade de condenação. Como se sabe, a via estreita dos embargos de declaração não se presta a reanalisar o mérito nem pode ser utilizada como sucedâneo recursal. De fato, mesmo nas hipóteses em que se admite a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, a eventual reforma do julgado deve ter por fundamento a análise de omissões, de contradições e/ou de obscuridades, motivo pelo qual não conheço do recurso. IV. ANÁLISE DE MÉRITO IV.1. ÔNIX CONSTRUÇÕES S/A, MARCOS ASSUMPÇÃO PACHECO DE MEDEIROS, JOÃO ANTÔNIO DA SILVA SARAMAGO E MARCUS PERDIZ DA SILVA Em seus embargos, a Ônix e seus administradores alegam que o voto teria sido omisso quanto à alegação de que a empresa estaria liberada dos compromissos assumidos no processo licitatório, por determinação do art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93.

Segundo os embargantes, não seria possível falar em “concorrência” quando as licitantes estão desobrigadas dos compromissos assumidos em suas propostas. O argumento suscitado pelos representados é manifestamente improcedente, de forma que a inexistência de menção expressa na decisão embargada não significa que tenha havido omissão. Com efeito, o julgador não está obrigado a examinar todas as alegações constantes dos autos, mormente quando se trata de questão irrelevante para o deslinde da causa. Em primeiro lugar, nota-se que os embargantes tentam induzir o Tribunal em erro ao invocar o prazo mencionado no art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93. A análise cuidadosa dos autos demonstra que o prazo de validade das propostas era de 120 (cento e vinte dias) a contar de sua apresentação, como se depreende do “Modelo de Declaração de Conhecimento do Projeto Executivo dos locais (is) das obras e/ou serviços, da natureza e do escopo dos mesmos”, acostado à fl. 109, reproduzido abaixo: As propostas foram apresentadas em 11.02.2008, de modo que, quando da celebração do contrato de sociedade em conta de participação com a Saenge, em 04.06.2008, ainda estava em curso o referido prazo. Assim, o argumento dos representados de que os licitantes não figuravam como concorrentes em razão de as propostas terem perdido seu caráter vinculante não se sustenta.

Ainda que se admitisse o argumento da Ônix de que lapso temporal descrito no edital teria sido ultrapassado, daí não seria possível extrair a conclusão de que os licitantes já não figuravam como concorrentes. Com efeito, a inexistência de vinculação da proposta apenas faculta às empresas o direito de não celebrar o contrato com o Poder Público. Todavia, não tendo sido manifestada ainda a desistência, é evidente que todos os licitantes permanecem como concorrentes até que haja a adjudicação do negócio a um deles, independentemente do referido prazo. A Ônix sustenta, também, que o voto teria sido omisso no que se refere à alegação da empresa de que a constituição da sociedade em conta de participação contou com a anuência da Sabesp. Segundo a embargante, o contrato teria sido assinado na presença do diretor da entidade licitante, Marcelo Salles, fato que poderia ser comprovado por meio de gravações de vídeo bem como pela lista das pessoas que estiverem na sociedade de economia mista na data em que foi celebrado o negócio jurídico com a Saenge. Ao contrário do que alega Ônix, a decisão embargada abordou expressamente esse argumento nos itens 131, 132 e 133, transcritos abaixo, não havendo que se falar em omissão: “131. Impossível também acolher o argumento da Concic de que o contrato com a Saenge contou com a anuência da Sabesp.

Em primeiro lugar, dada a gravidade da conduta de cartel, provavelmente, essa constatação não seria suficiente para afastar a reprovabilidade da conduta, mas tão somente para ensejar a eventual responsabilidade do agente público neste caso. De toda sorte, no caso sob exame, sequer é necessário adentrar nesse tipo de discussão, por não haver nenhum indício nos autos de ingerência do diretor Marcelo Salles na conduta imputada às representadas. 132. Ao contrário, todas as evidências contrariam a alegação. Com efeito, foi a própria Sabesp que denunciou os fatos à autoridade antitruste. Ademais, o Sr. Marcelo Salles, diretor da Sabesp, negou expressamente qualquer envolvimento na celebração do contrato “em nenhum momento, houve contribuição, sugestão ou anuência de minha parte em relação ao acordo firmado entre esta [Concic] e a empresa Saenge]”. Não havendo nada que infirme a resposta, não há como acolher o argumento da Concic, que não encontra lastro em nenhuma evidência ou prova”. 133. Cabe ressaltar que, constatada a irregularidade do certamente, a Sabesp tomou todas as providências para inibir a prática ilícita, o que, inclusive, culminou com a anulação do contrato administrativo celebrado com a Saenge.”. Como ressaltado no voto, não há nenhum indício nos autos que indique que o contrato de sociedade em conta de participação contou com a anuência do diretor da Sabesp.

Além disso, foi a própria entidade licitante que, ao tomar conhecimento da irregularidade, encaminhou denúncia ao CADE, o que enfraquece o argumento da Ônix. Ainda que a participação do direito Marcelo Salles ficasse comprovada, não haveria como afastar a reprovabilidade da conduta, mormente quando o contrato ultrapassa claramente o percentual de subcontratação admitido pelo edital, que se limitava a 30%. Assim, constatada a participação do servidor na conduta, poderia haver, inclusive, sua inclusão no polo passivo do processo administrativo. A Ônix, contudo, limitou-se a afirmar, genericamente, em seus embargos, que os testemunhos e o depoimento de Paulo Bie infirmariam a conclusão. Nota-se, todavia, que Paulo Bie era um dos representados no processo sob exame, de forma que tinha nítido interesse sobre o deslinde da causa. Além disso, não há nenhuma prova de que o funcionário tenha participado da reunião em que foi celebrado o referido contrato de sociedade em conta de participação, motivo pelo qual o processo foi inclusive arquivado em relação a ele. A embargante também reiterou os argumentos relativos às razões da não entrega da declaração requerida pela Sabesp, que levou à desclassificação da Ônix do certame.

Segundo ela, a omissão teria sido fruto da recusa da empresa em cumprir determinação ilícita da entidade licitante, que pretendia alterar unilateralmente o edital e o contrato administrativo sem conceder às demais licitantes a possibilidade de também realizarem a referida modificação. O trecho dos embargos transcrito a seguir esclarece melhor a alegação: “A ilegalidade apontada não está no requerimento, mas, sim, no fato da Sabesp requerer que o novo cronograma norteie o contrato e não tenha oportunizado às demais licitantes a (sic) reapresentar as suas propostas contentes a mesma modificação do cronograma”. Sob o argumento da omissão, a embargante pretende revisitar a decisão de mérito proferida pelo Tribunal. De fato, o referido argumento já foi expressamente afastado nos parágrafos 126 a 130 do voto: "126. Da mesma forma, também não é possível acolher a alegação da Concic de que deixou de atender à solicitação da Sabesp por ter considerado ‘ilegal a declaração de que seu cronograma particular substituiria o Edital (fl.1439)’. 127. Todas as exigências do ente licitante estavam expressamente previstas no edital, não havendo que se cogitar de qualquer irregularidade na solicitação de informações pela Sabesp. Ao participar de uma licitação, a empresa está ciente e de acordo com os ditames do edital.

Portanto, a Concic, desde o início, tinha conhecimento da obrigação de apresentar os documentos requeridos pela Sabesp, dentre eles, o cronograma detalhado das obras a serem executadas. É o que revela as cláusulas editalícias transcritas abaixo (...): 128. Além disso, é prerrogativa da Comissão de Licitação, a qualquer tempo, solicitar às licitantes a composição de preços, bem como quaisquer esclarecimentos que julgar necessários. (...). 129. Ademais, como observado pela SG, verifica-se que a representada não apresentou oficialmente qualquer justificativa para sua desistência e que simplesmente permaneceu em silêncio diante da solicitação da pessoa jurídica licitante, não tendo em nenhum momento questionado a legalidade da exigência. Registre-se que, ao ser considerada não habilitada, a Concic chegou, inclusive, a interpor recurso administrativo contra a decisão, de modo que sua resignação ante a exigência da Sabesp enfraquece o argumento de que a desistência teria assento na ilegalidade do requerimento. 130. Além disso, é razoável imaginar que o contrato de sociedade em conta de participação, dado o vulto do empreendimento, os riscos e responsabilidades inerentes ao negócio, demandou período de negociação superior a dois dias.

Assim, é provável que, quando do pedido de informações encaminhado pela Sabesp, em 02.06.2008, as tratativas entre as empresas já estivessem em estágio avançado, o que torna ainda mais inverossímil a alegação da Concic de que a desistência se deu em razão da ilegalidade do pedido da Sabesp”. Como revela o trecho acima, o requerimento da Sabesp encontra amparo no edital. Além disso, a representada não apresentou qualquer justificativa para a desistência, não tendo, em nenhum momento durante o certame, questionado a legalidade da exigência. Aliás, a alegação da embargante de que teria desistido da licitação em razão da ilicitude do pedido é, no mínimo desarrazoada. Com efeito, não faz nenhum sentido, do ponto de vista da racionalidade econômica, que a empresa desistisse da licitação, em favor de seus concorrentes, sob o argumento de que a Sabesp teria violado os princípios da isonomia, da impessoalidade e da equidade, ao não permitir que as demais licitantes também reduzissem o cronograma das obras. A pretexto de fugir do eventual risco de nulidade da licitação, a representada teria optado deliberadamente pela desistência do certame, em favor das demais empresas.

Ademais, como mencionado na decisão embargada, dada a complexidade do contrato de sociedade em conta de participação celebrado com a Saenge, é razoável supor que as negociações tiveram início muito antes do requerimento encaminhado pela Sabesp, em 02.06.2008, o que enfraquece ainda mais o argumento de que a desistência da licitação teria sido motivada pela suposta ilegalidade. A embargante consignou, ainda, que a decisão embargada teria sido omissa por não ter se manifestado sobre o fato de que a Sabesp deixou de chamar as demais empresas habilitadas para executar a obra de acordo com a proposta da primeira colocada. O procedimento, segundo a Ônix, violaria entendimento jurisprudencial pacífico, segundo o qual, não havendo a adjudicação do objeto licitado, caberia ao órgão licitante convocar as demais empresas habilitadas a executarem o objeto pelo valor proposto pela primeira licitante. Assim, se a Sabesp houvesse cumprido a lei de licitações, outra empresa poderia ter executado a obra, de forma que a Ônix não teria como saber de antemão a empresa que se sagraria vencedora no certame. O argumento, de fato, não foi apreciado na decisão embargada. Entretanto, é pacífico, inclusive na jurisprudência dos tribunais superiores, que o julgador não é obrigado a analisar todas as alegações das partes, de modo que o fato de arguição não ter sido mencionada no voto não configura omissão, ante sua irrelevância para o desfecho da causa.

De toda sorte, não há como acolher a alegação da Ônix de que não teria como saber a quem seria adjudicado o contrato, sob o argumento de que se tratava de verdadeira “loteria”, na medida em que qualquer das cinco empresas habilitadas poderiam executar as obras. Ora, a desistência da licitação pela Ônix não compromete o andamento do certame, de modo que, havendo a desclassificação da empresa, mantém-se a ordem das propostas das demais licitantes. Como a Saenge era a segunda colocada na licitação, seguindo a ordem das propostas, é inequívoco que a possibilidade de adjudicação do contrato seria concedida, em primeiro lugar, a ela, salvo se houvesse sua desclassificação posteriormente, hipótese em que seriam convocadas sucessivamente as demais empresas. De fato, conforme dispõe o art. 48, § 3º, da Lei 8.666/96, apenas nas hipóteses em que os todos os licitantes forem inabilitados e/ou todas as propostas foram desclassificadas, é que a Administração poderá abrir prazo para a apresentação de nova documentação e/ou de novas propostas. Além disso, como esclarece a doutrina, havendo a desclassificação de determinada empresa, as demais serão convocadas sucessivamente nos termos das propostas apresentadas por elas e não daquela oferecida pelo primeiro colocado desclassificado.

Embora a embargante insurja-se contra o entendimento, declarando ser pacífico na jurisprudência que as demais empresas habilitadas devem ser convocadas a executar as obras dentro do orçamento apresentado pela primeira colocada, limitou-se a citar uma única decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul neste sentido. De toda sorte, a análise do valor pelo qual foi celebrado o contrato desborda da competência do CADE. Com efeito, cabe ao TCU e aos demais órgãos de fiscalização da Administração avaliar se, nessa hipótese, deveria haver a convocação da Saenge para a realização do contrato nos moldes da proposta apresentada pelo primeiro colocado ou não. O fato é que a conduta praticada pelas representadas, analisada em um amplo contexto probatório, frustrou o caráter competitivo da licitação, pois levou à supressão de proposta que, como visto, acabou sendo superior àquele inicialmente apresentado, em detrimento do erário e da concorrência. A Ônix suscitou também a existência de omissão no voto quanto à sentença proferida no Processo nº 0020496-42.2010.8.26.0053. Após transcrever trechos da decisão, ressaltou que o magistrado havia afastado expressamente a existência de fraude, em razão de a celebração do contrato de sociedade em conta de participação ter ocorrido depois da divulgação das licitantes classificadas. O voto, contudo, não foi omisso em relação à referida decisão.

No item 97, ressaltei expressamente que o julgado, embora, de fato, tenha afastado a existência de fraude, não é vinculante para a autoridade antitruste, pois além de a ação ordinária ter objeto distinto do processo administrativo sancionador instaurado pelo CADE, vigora no direito brasileiro a independência de esferas: “96. Após a inclusão do processo em pauta, o representado Arnaldo Pereira Mayer juntou aos autos cópia da sentença proferida na ação ordinária nº 0020496-42.2010.8.26.0053, ajuizada na 3ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, em que o juiz deu provimento ao pedido da Saenge para anular a decisão administrativa da Sabesp que anulou o contrato administrativo nº 53542, Nos termos da sentença, não teria ficado comprovada a existência de fraude nem a existência de prejuízo ao erário, por não ter sido demonstrada a exequibilidade da proposta classificada em 1ª lugar. 97. A decisão, contudo, não tem nenhum efeito sobre a análise do caso. Em primeiro lugar, o exame do juízo cível tem com fundamento o Direito Administrativo e não analisa os eventuais desdobramentos concorrenciais dos atos imputados aos representados. Ademais, vigora no ordenamento jurídico brasileiro a independência de esferas, de modo que, salvo nas hipóteses em que o juízo penal absolve por inexistência de materialidade ou de autoria, decisões que afastam a ilicitude da conduta investigada não vinculam o CADE.”.

Assim, salvo nas hipóteses em que o juízo penal absolver o representado por ausência de materialidade ou de autoria, as decisões proferidas em âmbito judicial não vinculam o CADE. Não há, portanto, nenhuma omissão no que se refere a este ponto. Por fim, a Ônix alegou que a decisão embargada teria incidido em contradição ao impor percentual de multa superior aos administradores da empresa – 10% - em comparação com aquelas fixadas às pessoas físicas ligadas à Saenge – 2%. Segundo a embargante, a decisão parte da premissa de que todas as pessoas físicas agiram de comum acordo, de modo que a aplicação de alíquota diversa violaria os princípios da equidade, da isonomia e da impessoalidade. Dessa maneira, além de se afastar do critério legal, indiretamente, o Tribunal estaria reconhecendo que a participação das pessoas físicas ligadas à Ônix foi cinco vezes maior que a dos administradores da Saenge. No entanto, como esclarece a decisão embargada, a aplicação de alíquota diversa aos administradores das empresas representadas obedeceu a um imperativo de proporcionalidade. De fato, justamente por ter reconhecido que o grau de reprovabilidade da conduta praticada pelos representados era bastante similar, entendi que não era possível aplicar o mesmo percentual sobre a multa fixada às empresas, em razão da manifesta discrepância entre os faturamentos. Assim, ao contrário do que sustenta a embargante, a medida foi utilizada exatamente em respeito ao princípio da isonomia.

Com efeito, a aplicação da mesma alíquota significaria a imposição de multa manifestamente desproporcional para os administradores da Saenge, tão somente em razão de o faturamento da empresa ser mais elevado. Além disso, a solução não desborda dos limites legais. Isso porque a aplicação de percentual sobre a multa aplicada às empresas foi mantida. Ademais, a obediência aos princípios da proporcionalidade e da isonomia devem nortear a interpretação da lei. Assim, não vislumbro nenhuma contradição em relação a este ponto. Na verdade, a alegação da embargante revela unicamente sua irresignação ante a decisão proferida pelo Tribunal e visa tão somente à redução do percentual da multa aplicado a seus administradores. IV.2. LUIZ ARNALDO PEREIRA MAYER Inicialmente, o embargante alegou que o voto teria sido omisso por não ter se manifestado sobre as oitivas das testemunhas acostadas aos autos, que demonstrariam a inexistência de conduta lesiva à concorrência. Em seguida, os embargos se dedicaram a citar trechos dos depoimentos, em que, em linhas gerais, as testemunhas negaram ter conhecimento sobre a existência de cartel, afirmaram a idoneidade do representado e destacaram a existência de competitividade no mercado, o que afastaria a possibilidade de colusão. O mero fato de o Tribunal não ter concluído pela inexistência de infração à ordem econômica, como pretendia o embargante, contudo, não significa que tenha havido omissão.

No ordenamento jurídico, vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz, de forma que, não havendo hierarquia entre as provas, cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios contidos nos autos e proferir sua decisão livre e fundamentadamente. Como reconhece o próprio representado, ele assinou o contrato de sociedade em conta de participação em nome da Saenge, que materializa a prática anticompetitiva, de modo que os testemunhos atestando seu comportamento ético e negativas genéricas de infração à ordem econômica são manifestamente insuficientes para afastar a lesão à concorrência. O embargante suscitou, ainda, a existência de omissão na decisão embargada, por não ter havido menção à decisão do Tribunal de Contas de São Paulo que reconheceu a regularidade de licitação semelhante ao certame ora investigado. Vale aqui a mesma advertência relativa às testemunhas, de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos aduzidos no processo, não havendo se cogitar de omissão unicamente em razão de a decisão não refutar expressamente alegação que é irrelevante para o deslinde causa. De fato, a existência de manifestação do Tribunal de Contas sobre licitação semelhante não ilide a conclusão sobre a existência de infração à ordem econômica. Em primeiro lugar, é bom registrar que o juízo de outro órgão administrativo não vincula o CADE.

No caso sob exame, contudo, verifica-se que a manifestação sobre a regularidade refere-se à licitação diversa, de modo que, com mais razão, não há que se cogitar de nenhum desdobramento sobre a análise das condutas imputadas às representadas. Com efeito, o fato de a Saenge ter vencido outras licitações não se presta a afastar a fraude relativa à CSO nº 53.542/07. Aliás, o que justificou a conclusão de que houve infração à ordem econômica no caso em tela foi justamente a peculiaridade de que a Saenge só se sagrou vencedora no certame em razão de um artifício arquitetado com a Ônix, qual seja, a celebração de contrato de sociedade em conta de participação, seguida da desistência da primeira colocada no certame. Adicionalmente, o administrador da Saenge afirma que o voto teria sido omisso por não ter examinado os documentos acostados aos autos pela empresa, que, segundo ele, atestariam que a desclassificação da Concic se deu em razão da inexequibilidade de sua proposta. O que o embargante pretende, contudo, é revisitar o mérito da decisão embargada, por meio da revaloração das provas e dos fatos descritos no processo. De fato, o argumento de que a desclassificação da Concic se deveu à inexequibilidade da proposta já foi expressamente refutado no voto, não havendo como, por meio da via estreita dos embargos de declaração, proceder à nova análise de mérito: “125. Acresce que a alegação da Saenge e do Sr.

Antônio Góes de que a desclassificação da Concic teria ocorrido em razão da inexequibilidade de sua proposta não encontra amparo nos autos. Ora, o Relatório da Final da Comissão Especial de Licitação (fs. 128/145) não deixa dúvidas de que a desclassificação deveu-se à não entrega de um documento essencial no prazo estipulado pela Sabesp e não em razão da inexequibilidade da proposta. É o que esclarece a entidade licitante: ‘Em 06/06/08, o CSO – Departamento de Licitação de Obras comunicou à Comissão Especial de Licitação que a empresa Concic não cumpriu a exigência formulada pela Comissão Especial de Licitação através da CI – de 078/08 de 02/06/08, não entregando no prazo estabelecido de 2 dias, que venceu em 04/06/08, os esclarecimentos solicitados’ (fl.141)”. Como se depreende do Relatório Final da Comissão de Licitação descrito no trecho acima, a saída da Ônix do certame deveu-se à omissão da empresa em apresentar as informações relativas ao cronograma das obras requerida pela Comissão de Licitações, não tendo sido declarada, em nenhum momento, a inexequibilidade da proposta. Aliás, a própria empresa negou, de forma veemente, a referida constatação. Por fim, o embargante sustenta que o voto teria sido omisso por não ter se manifestado, adequadamente, sobre a decisão judicial proferida pela 3ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, que rechaçou a existência de fraude na licitação.

Segundo Arnaldo Pereira Mayer, o voto teria se limitado a consignar, de maneira genérica, a independência de esferas, sem, contudo, esclarecer os motivos que levaram à prolação de decisão diversa. O argumento, todavia, é manifestamente improcedente. Na análise de mérito, na seção VI, o voto esclarece todas as justificativas que levaram a juízo diferente daquele proferido em âmbito judicial, sendo absolutamente desnecessário reiterar os argumentos já aduzidos na decisão embargada. IV.3. ANTONIO SILVA DE GOES Em primeiro lugar, o representado alegou que sua condenação teria se assentado unicamente na participação da reunião realizada pela Concic e pela Saenge em 30.01.2009, que não se revestiria de caráter ilícito. Apontou que não teve ingerência sobre a celebração do contrato de sociedade em conta de participação e que, no encontro realizado em janeiro, discutiu-se apenas a extensão do auxílio prestado pela Concic à Saenge. Além disso, a ata da reunião revelaria que só foram tratados temas técnicos no encontro, como fluxo de caixa, formação de equipe, aportes financeiros, etc. Ao final, sustentou que o voto teria incorrido em omissão por não ter analisado os referidos argumentos. A descrição deixa claro a pretensão do embargante de reanalisar o mérito da decisão. Como já se viu, o mero fato de a decisão ser contrária aos interesses dos embargantes não significa que tenha havido omissão.

A meu ver, a presença e participação ativa de diretor de empresa em reunião que visa a dar efetividade a contrato revestido de manifesto caráter anticompetitivo, que decorre das circunstâncias de sua celebração, são suficientes para constatar a prática de infração à ordem econômica pelo representado. Foi exatamente isso que consignei no item 174 do voto, ao tratar da individualização da conduta: “174.O representado Antônio Silva de Góes, sócio-diretor da Saenge, participou da reunião realizada em 30.01.2009 no escritório central da Saenge que, como visto, tratou da execução do contrato que dividiu as obras objeto da licitação entre a Concic. Além de questões técnicas, foram discutidos aspectos relativos ao aporte financeiro, ao fluxo de caixa, aos custos e receitas inerentes ao negócio, conforme descrito ao longo do voto.”. Assim, não vislumbro nenhuma omissão em relação a este ponto, de modo que os embargos, na verdade, estão sendo utilizados como sucedâneo recursal, o que não se admite. Adicionalmente, o administrador da Saenge aduziu a existência de omissão quanto às oitivas das testemunhas. De forma geral, os depoimentos atestariam a lisura do comportamento do representado; a trivialidade da desistência em licitações, especialmente em razão da inexequibilidade das propostas; a competitividade nos certames da Sabesp e o fato de que o representado atuava, predominantemente, na execução das obras e não nos assuntos comerciais da empresa.

Não houve nenhuma omissão no que se refere aos testemunhos. Em razão do livre convencimento do juiz, cabe a ele proceder à valoração das provas, não havendo óbice a que umas prevaleçam sobre as outras em razão de seu conteúdo probatório. No caso sob exame, como visto, entendi que a participação do representado na referida reunião é suficiente para atestar seu envolvimento na conduta, de modo que o conteúdo dos depoimentos não afasta a conclusão. A prevalecer entendimento diverso, apenas o administrador que tivesse assinado o referido contrato de sociedade em conta de participação poderia ser penalizado, enquanto todos os outros, que deram efetividade ao acordo ilícito, ficariam isentos de qualquer responsabilidade. É evidente a distorção desse raciocínio. Acresce que o fato o representado não ter assinado o contrato de sociedade em conta de participação já foi considerado na dosimetria que, como visto, apenou de forma mais gravosa o administrador Arnaldo Pereira Mayer. Importante notar também que, ao contrário do que suscita o embargante, a condenação não decorre meramente do fato de se tratar de sócio-diretor da Saenge, mas de sua participação na conduta. Contudo, é inequívoco que, em se tratando de administrador, o padrão probatório exige menor rigor do que quando se está diante de empregados, em razão de os gestores estarem sujeitos a padrões de diligência mais elevados e ante a inexistência de relação de subordinação.

É, aliás, justamente por isso que afastei a condenação do representado Paulo Bie, embora o conjunto probatório seja semelhante àquele reunido contra o ora embargante. Diante das razões expostas acima, não há que se cogitar de omissão. Assim como o Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, o representado alegou, ainda, que o voto teria sido omisso ao deixar de analisar as oitivas das testemunhas, os documentos apresentados pela Sabesp por meio do ofício nº 2861/2014/SG e a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, que descartou a existência de fraude na licitação. As referidas omissões, como visto, também foram suscitadas pelo representado Arnaldo Pereira Mayer, tendo sido expressamente afastadas na seção anterior à qual nos reportamos. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos por Antonio Goes, por Arnaldo Pereira Mayer, pela Ônix e por seus administradores e, no mérito, voto pelo seu desprovimento, ante a inexistência de quaisquer omissões, contradições e/ou obscuridades. Em relação aos embargos opostos pela Saenge, voto pelo não conhecimento, por não se inserir nas hipóteses de cabimento do recurso. É o voto. Brasília, 05 de agosto de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora