Armazenamento

:: SEI / CADE - 0092893 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.004780/2015-76 Requerente: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Advogados: Pedro Gomes Miranda e Moreira, Aline Cristina Braghini e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência no Porto de Santos/SP. Cobrança de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do “Código ISPS” (ISPS Code). Artigo 20, incisos I, II e IV, e artigo 21, incisos IV, V, IX e XXI, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.009690/2006-39. Cessação da prática. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; ISPS Code; Porto de Santos/SP; recintos alfandegados; cessação da conduta; contribuição pecuniária. 1. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso 2. Da Análise da Proposta 2.1. Conteúdo da Proposta 2.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência 3. Do Dispositivo 1. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso A cobrança, por operadores portuários, de valores a título de serviços não previstos nos contratos de concessão ou arrendamento tem sido um tema cada vez mais recorrente no CADE.

Não obstante esses contratos estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços a serem cobrados por concessionários ou arrendatários, alguns operadores portuários têm estipulado preços diversos para “novos serviços”, os quais supostamente não estariam incluídos no contrato de arrendamento. No caso concreto, a Rodrimar estipulou cobrança adicional de preços extracontratuais a título de remuneração do Código ISPS (The International Ship and Port Facility Security Code - Código Internacional para Proteção de Navios e Instalações Portuárias[1]). Tal código consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre cais e navio com a finalidade de propiciar proteção aos agentes envolvidos na atividade portuária. O fundamento da suposta “taxa” teria sido a necessidade de adequação de custos dos operadores portuários às novas exigências do Código ISPS. Sem o pagamento dessa “taxa”, os operadores portuários recusavam a liberação da carga de seus clientes, incluindo recintos alfandegados e importadores. Essa “taxa” também estava sendo cobrada por outros operadores, tais como Libra Terminais S/A, Terminal para Contêineres da Margem Direita – Tecondi S/A e Rio Cubatão Logística Portuária. No entanto, esses agentes já firmaram com o CADE compromisso de cessação de cobrança de valores adicionais a título de Código ISPS.

Na instauração do processo administrativo original, a extinta Secretaria de Direito Econômico concedeu medida preventiva a fim de que os operadores portuários (i) suspendessem qualquer cobrança feita aos recintos alfandegados em razão de custos incorridos com o Código ISPS, (ii) se abstivessem de criar quaisquer novas cobranças que não sejam objeto de acordo entre os recintos alfandegados e os operadores portuários e (iii) se abstivessem de majorar taxas já existentes cobrados dos recintos alfandegados em razão das proibições dos itens anteriores. A Resolução ANTAQ 426/2005, proferida no Processo Administrativo 50300.001019/2004, estabeleceu que a cobrança dos custos adicionais para implementação do Código ISPS não poderia recair sobre recintos alfandegados, uma vez que a relação contratual existente é entre armador e operador portuário. Nesse sentido, como o recinto alfandegado não é parte dessa relação, a cobrança de valores a título de remuneração do Código ISPS seria ilegal (fl. 1504 do Processo Administrativo 08012.009690/2006-39). Nesse contexto, a adoção de uma medida negociada que vislumbre, por um lado, a continuidade da prestação de serviços portuários sem a cobrança de taxas adicionais não regulamentadas e não previstas em contrato e, por outro, a política de defesa da concorrência mostra-se como uma a solução satisfatória para encerrar antecipadamente Processos Administrativos que ainda poderiam perdurar por anos, incorrendo em altos custos para a Administração.

Dessa forma, viabiliza-se a resolução da questão de forma única e abrangente com vistas à obtenção de um resultado positivo do ponto de vista da política de defesa da concorrência. 2. Da Análise da Proposta 2.1. Conteúdo da Proposta No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação dos Representados signatários de cessar a prática; (ii) valor da contribuição pecuniária ao multa ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. Para além desses requisitos formais, outros elementos, que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste, são necessários para viabilizar a implementação de um TCC: (i) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (ii) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC prevê que: 2.1. Para consecução do objeto deste instrumento, a Compromissária assume, de forma definitiva, independentemente do prazo de vigência constante na Cláusula 3.2., as seguintes obrigações: 2.1.1.

A Compromissária obriga-se a não cobrar dos Recintos Alfandegados e dos importadores que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, obrigação esta que não implica impedimento de cobrança desse valor de outros agentes econômicos. 2.1.2. A Compromissária obriga-se a não criar qualquer nova cobrança que tenha por objetivo cobrar dos Recintos Alfandegados que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS. Já em relação à comunicação ao público, o TCC estabelece que: 2.2. A Compromissária compromete-se a informar a seus clientes sobre a assinatura do presente acordo, incluindo as abstenções de cobrança inscritas na Cláusula 2.1. A ideia subjacente da publicação da decisão é fortalecer a percepção, pelos clientes, de que a cobrança de valores de remuneração do Código ISPS não é mais praticada pela Rodrimar. Em relação aos recolhimentos ao FDD que deverão ser realizados, o TCC estabelece que: 5.1.

A Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 150.000,00, que será pago em 06 (seis) parcelas mensais, sendo a primeira parcela com vencimento no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão de homologação do presente Termo de Compromisso, e as demais parcelas com vencimento na mesma data nos 5 (cinco) meses subsequentes ao pagamento da primeira parcela, devidamente reajustadas pela Taxa Selic desde a data do pagamento da primeira parcela. 5.2. Os pagamentos deverão ser efetivados mediante emissão pelo Cade das devidas Guias de Recolhimento da União ("GRU"), que deverão ser tempestivamente solicitadas pela Compromissária antes do vencimento de cada parcela. A contribuição foi parametrizada levando em consideração: (i) o histórico de multas aplicadas pelo CADE e o momento processual da apresentação do acordo ainda antes dos pareceres da ProCADE e do MPF; (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e a economia de custos dela decorrente; e (iii) os valores cobrados pela Rodrimar de agosto de 2004 a fevereiro de 2005, isto é, desde a implementação da taxa até a edição da medida preventiva pela extinta SDE. Em relação aos acordos anteriormente firmados com Tecondi, Libra e Rio Cubatão, o presente acordo conta com a implementação, por parte da Rodrimar, de política de compliance e de política de portas abertas (open door policy) ao CADE.

Tais medidas representam um empenho adicional da Compromissária não só em cessar a prática referente ao Código ISPS, como também em internalizar regras de defesa da concorrência, o que revela um maior compromisso de transparência da empresa com o CADE e com o mercado. Com base nesses três parâmetros basilares, a contribuição pecuniária foi calculada com base na multa esperada, a qual seria igual ou superior ao ganho da Rodrimar com a mencionada cobrança. Considerando que a multa seria igual ao ganho, sem prejuízo de eventual majoração após a análise do mérito, o valor cobrado pela Rodrimar entre agosto de 2004 e fevereiro de 2005 foi de R$ 132.290,50[2]. Tal valor atualizado pela SELIC até a propositura do acordo em maio de 2015 (93,73%) é de R$ 256.286,38. Considerando a expectativa de êxito do CADE em processos dessa natureza na esfera judicial, aplica-se o percentual de 80% a esse valor, totalizando R$ 205.029,10. Em seguida, aplicado o desconto de 15% (art. 188 do Regimento Interno do CADE), o valor esperado de contribuição seria de R$ 174.427,13. No entanto, sugiro arredondar o valor para R$ 150.000,00, tendo em vista a tempestividade do acordo e a assunção de obrigações pelo Compromissário, tais como implementação de programas de compliance e política de portas abertas, que superarão em muito a diferença para o valor esperado.

Por fim, no que se refere à multa por descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, o TCC conta com obrigações de comprovação do cumprimento das obrigações (cláusula sétima), produção de efeitos no processo administrativo e previsões de prazo de vigência (cláusula sexta) e natureza e execução do acordo (cláusula nona). Entende-se, portanto, que a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo CADE, podendo ser aprovada. 2.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência Firmados os principais pontos constantes da proposta de TCC, resta avaliar se há coerência com os objetivos da política de defesa da concorrência perseguidos em acordos em geral e com a prática da conduta em particular. Como dito, a conveniência na realização de acordos deve refletir os custos e benefícios da realização do acordo vis-à-vis a continuidade do Processo Administrativo ou do litígio judicial. A proposta trazida pela cooperativa Representada endereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois: (i) apresenta resposta relacionada à isenção de cobrança de valores adicionais a título de Código ISPS; (ii) endereça os principais pontos constantes das condenações do CADE, a saber, a cessação da conduta e a publicidade da decisão; (iii) prevê o recolhimento de valor ao FDD. Nestes termos, entende-se que a proposta de TCC da Rodrimar pode ser aceita pelo CADE. 3.

Do Dispositivo Diante de todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade, e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o voto. Brasília, 19 de agosto de 2015. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Aprovado em dezembro de 2002 pela Resolução 2 na Conferência Diplomática sobre Segurança, em que se estabeleceu que as medidas previstas no Código ISPS seria obrigatória ao Brasil e a outros países a partir de 01/07/2004. [2] Como já decidido nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, os valores envolvidos datam de mais de cinco anos da data do presente julgamento, razão pela qual a publicidade dos valores já não mais afetarão o mercado considerado a título de informações sensíveis.