Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0103402 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25 Embargante: Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S Advogados: André L. Borges Netto, Angelo Sichinel da Silva e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Decisão condenatória, nos termos do art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. II, da Lei nº 8.884/94. Supostas omissões. Tempestivos. Conhecimento. Ausência de omissões, contradições ou obscuridades. Embargos rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Suposta omissão. Conhecimento. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S (“Servan”) em face de decisão do Tribunal do CADE proferida na 71ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 19 de agosto de 2015, que condenou a ora Embargante por infração à ordem econômica nos termos do art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. II, ambos da Lei nº 8.884/94. A Servan alegou (Petição SEI nº 0102028, de 31 de agosto de 2015), em síntese, (i) omissão sobre a suposta judicialização do mérito do presente processo por meio da ação civil pública que corre na Justiça Federal de Campo Grande/MS e (ii) omissão sobre decisões judiciais invocadas naquele processo judicial que poderiam impactar a análise de mérito pelo CADE. II.

ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 25 de agosto de 2015, verifica-se que a petição foi apresentada tempestivamente. Além disso, encontra-se infrafirmada por procurador regularmente constituído (v. procuração de fls. 264). Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Inicialmente, a Servan alega que a decisão embargada não teria enfrentado a questão da suposta judicialização do mérito do processo por meio da referida ação civil pública, apenas enfrentando a questão da independência das esferas judicial e administrativa sob o viés penal. Sendo assim, argumentou que a decisão não teria dado “razões técnicas” para o afastamento da preliminar de suspensão do processo até que julgada aquela ação. No entanto, como se pode notar pela simples leitura da decisão, a questão foi enfrentada especificamente com relação à referida ação civil pública: “A Representada pediu a suspensão da tramitação do presente Processo Administrativo até que fosse julgada a Ação Civil Pública nº 0014029-24.2013.403.6000, sob pena de configuração de bis in idem. Como já manifestado por este Conselho, apenas as hipóteses de negativa de autoria ou de não-ocorrência do fato implicam a comunicação de instâncias:

‘Como apontado pela SDE, o direito brasileiro é lastreado no princípio da independência de esferas, no qual as instâncias administrativa, cível e penal são autônomas, salvo a hipótese excepcional de absolvição penal por inexistência de materialidade ou de autoria. Portanto, a tramitação concomitante de processos que analisem objetos semelhantes nessas três esferas é perfeitamente cabível. Nesse sentido, o ‘sobrestamento do processo administrativo’, requerido pelos representados em epígrafe, baseado em uma alegada ‘primazia’ do trâmite do processo criminal não deve ser acolhida. Com efeito, a decisão proferida no juízo criminal, salvo nas hipóteses descritas acima, não vincula a autoridade administrativa, não havendo, portanto, justificativa para o sobrestamento. (...) A inexistência de conclusão definitiva em âmbito penal não afasta a conclusão, mormente porque eventual decisão proferida no processo criminal não é vinculante para a autoridade antitruste, podendo haver, inclusive, divergência quanto à imputação dos fatos.’ (Processo Administrativo nº 08012.008850/2008-94; Representados: Sindicato das Empresas de Lavanderias e Similares no Rio de Janeiro – SINDILAV e outros; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 14 de julho de 2015) Observa-se, pois, que a responsabilização administrativa por infrações contra a ordem econômica é específica, guardando autonomia não só de processamento como também de deliberação.

Indefiro, pois, o pedido de suspensão no trâmite do processo.” O argumento de que as penalidades previstas na Lei nº 8.884/94 constituiriam o pedido na petição inicial da referida ação civil pública em nada impacta a decisão desse Conselho, uma vez que o único legitimado para a aplicação daquelas penalidades, na esfera administrativa, é o CADE. Portanto, a mera replicação do conteúdo da lei antitruste em uma ação na jurisdição civil não induz o status de litispendência com relação a processos administrativos que correm nesse Conselho. Por último, no que toca à suposta omissão da decisão com relação a precedentes invocados naquela ação civil pública, atesto que tais decisões se referiam sobre a adequação dos valores da CBHPM ao sistema público de saúde. No entanto, tal como relatado na decisão embargada, a condenação da Servan não se deu em razão dos valores que cobrava, e sim pela forma como tal cobrança era feita: “Não se discute o valor devido a título de remuneração pelos anestesistas, mas a forma pela qual eles o reivindicam. Profissionais liberais têm na livre iniciativa e livre concorrência os pilares para sua atuação. Ao se juntarem para prestar serviços, estes não podem subverter os valores constitucionais. Os médicos podem optar por serem assalariados, estatutários, ou profissionais liberais. E cada uma dessas atividades têm vantagens e desvantagens orientadas pela lei. A atuação em sociedade civil deve observar o ônus de um agente de mercado.

Não pode, por exemplo, servir como instrumento para imposição de preços de forma intransigente, sob ameaça de paralisação no serviço. Nesse caso há nítido abuso de forma e atuação, que devem ser sancionadas nos termos do art. 173, §4º da CF c/c a lei de defesa da concorrência.” A ilicitude no presente caso não se relaciona com a CBHPM em si, e sim com a conduta abusiva e intransigente da Servan – enquanto agente monopolista – na imposição de seus valores a hospitais da rede pública, com ameaça e efetiva paralisação de seus serviços. Pelo exposto, inexiste omissão a ser sanada. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração. É o voto. Brasília, 02 de setembro de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator