Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0100347 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.006759/2015-13 (Ref. Processo Administrativo 08012.003706/2000-98) Requerente: Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Espírito Santo - COOTES Advogados: Vinicius de Figueiredo Teixeira, Renato Vieira Villarinho e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre cirurgiões torácicos e cardiovasculares. Artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.003706/2000-98. TCC proposto no Tribunal. Não comparecimento da parte às negociações. Inércia do Requerente. Rejeição do TCC. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; cooperativa médica; rejeição. 1. Dos Fatos 2. Do Parecer da Superintendência-Geral no Processo Administrativo 3. Análise do Requerimento 4. Do Dispositivo 1.

Dos Fatos Cuidam os presentes autos de Requerimento em Processo Administrativo instaurado em 01/04/2004 em desfavor de (i) Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPANEST/ES, (ii) Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – COOPANGIO, (iii) Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI, (iv) Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – COOPERCIGES, (v) Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES, (vi) Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – COOTES, (vii) Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO, (viii) Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Espírito Santo – COOPLASTES e (ix) Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas – ONCOHEMATOL com o objetivo de apurar a existência de suposta prática anticompetitiva, enquadrada no artigo 20, incisos I e IV, e no artigo 21, inciso II, todos da Lei 8.884/94 (fls. 662/678). O processo em questão teve com início com o encaminhamento de documentos em 04/02/2002 pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (“MP/ES”) à extinta SDE (fls. 03/05 do processo principal). Tais cooperativas impediriam que médicos prestassem concurso público para preenchimento de cargos e, assim, submeteriam o Estado do Espírito Santo às reivindicações remuneratórias deliberadas no âmbito dessas entidades de classe.

Os mencionados documentos instruíam a inicial de Ação Civil Pública ajuizada pelo MP/ES. O presente Requerimento foi proposto pela Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – COOTES em 03/07/2015 (SEI 0079917). Em 14/07/2015, foi aberto o prazo de trinta dias para as negociações e foi formada a Comissão de Negociação por meio dos Despachos Decisórios 53 e 58 (SEI 0080140 e 0080315), o que foi comunicado à Requerente em 15/07/2015 (SEI 0083877). Em 18/08/2015, foi declarado o encerramento do prazo para negociações diante da inércia da Requerente, nos termos do art. 183, §§5º e 6º, do Regimento Interno do CADE (SEI 0096847). Na mesma data, a Comissão de Negociação emitiu a certidão SEI 0096911, em que relatou que o representante legal da COOTES compareceu ao gabinete em 14/08/2015 para tratar de assunto alheio ao presente TCC. 2. Do Parecer da Superintendência-Geral no Processo Administrativo Em 30/04/2014, a Superintendência-Geral proferiu parecer recomendando (i) a condenação da COOPANEST/ES, da COOPANGIO, da COOPERCIGES e da COOTES em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94, e (ii) o arquivamento das acusações em relação a ONCOHEMATOL, COOPERATI, COOPERCIPES, COOPLAST/ES e COOPNEURO por insuficiência de indícios de cometimento de infração contra a ordem econômica (fls. 4092/4146 do Processo Administrativo 08012.003706/2000-98). 3.

Análise do Requerimento No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de Termos de Compromisso de Cessação, o art. 85 da Lei 12.529/2011, estabelece que necessariamente devam existir (i) obrigação dos signatários de cessar a prática, (ii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. Para além desses requisitos legais, outros elementos que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste – nos termos da jurisprudência desse Conselho – são necessários para viabilizar a implementação de um TCC, quais sejam: (i) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (ii) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Entendo que as negociações de TCCs que envolvam cooperativas médicas devem abranger dois pilares: (i) conjunto de obrigações assumidas pelo Compromissário que enderecem os problemas concorrenciais identificados pelo CADE e (ii) contribuição pecuniária com suficiente grau dissuasório que desestimule o Compromissário a continuar com a prática anticompetitiva.

Sem esses dois pilares, de maneira conjunta e indissociável, a assinatura de TCC por parte do CADE não é oportuna nem conveniente, seja diante do estágio avançado de instrução processual e configuração da conduta, seja pela possibilidade do CADE de obter tais obrigações a partir de uma condenação fundamentada e corroborada nos fatos apurados nos autos. O prazo regimental de trinta dias para negociação foi iniciado a partir da prolação do Despacho Decisório 58 em 14/07/2015 (SEI 0080315), do qual as partes foram informadas por e-mail em 15/07/2015 (SEI 0083877). Apesar de já ter apresentado na petição inicial alguns pontos pertinentes à solução dos problemas concorrenciais identificados pela Superintendência-Geral, a COOTES não compareceu ao CADE para dar prosseguimento à negociação das obrigações a serem assumidas pela cooperativa e da contribuição pecuniária correlata, considerando os dois pilares acima descritos (certidão SEI 0096911). Apesar de considerar providências prescindíveis, pedi ao meu gabinete para que diligenciasse junto ao representante legal da Requerente para verificar se a parte ainda teria interesse na composição junto ao CADE. Ainda dentro do prazo de negociações, meu gabinete diligenciou diversas vezes por telefone com o representante legal das partes para solicitar que a parte desse continuidade às negociações.

Além disso, encaminhou dois e-mails (em 15/07/2015 e em 10/08/2015) para rememorar ao representante legal da COOTES sobre a necessidade de contato com a Comissão de Negociação para iniciar as negociações e para advertir quanto à proximidade do prazo para encerramento das negociações. Tais e-mails foram devidamente juntados ao SEI sob os nºs 0093505 e 0095461 e comprovadamente recebidos pelo representante legal. Colaciono alguns excertos desses e-mails: “De ordem do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior, encaminho o despacho anexo [Despacho Decisório 58] para ciência. Informo que a respectiva versão de acesso restrito está juntada ao Apartado 08700.006744/2015-47. Nesse sentido, aguardamos o contato dos representantes legais para darmos início às negociações com a Comissão nomeada” (SEI 0093505, enviado em 15/07/2015). --------------------------------------------------------------------------------- “Sirvo-me do presente para alertar-lhes que, até o presente momento, não houve qualquer iniciativa das Requerentes em iniciar as negociações do acordo, não obstante a proximidade do fim do prazo regimental de 30 dias sem tal iniciativa. Lembro que, nos termos do art. 179, §4º ] (sic), e do art. 183, §§5º e 6º, do Regimento Interno do CADE, o requerimento de compromisso de cessação poderá ser apresentado pelo requerente apenas uma vez” (SEI 0093505, enviado em 10/08/2015).

Como resposta ao primeiro e-mail, o representante legal da empresa respondeu em 15/07/2015 que “faremos contato com a maior brevidade possível” (SEI 0093505). Já em relação ao segundo e-mail, o representante da COOTES assim respondeu no último dia do prazo para negociação (14/08/2015, 14h35min): “Prezados, Desculpe pela demora na resposta. Estávamos esperando posicionamento de uma das Cooperativas do Espírito Santo, qual seja, [CONFIDENCIAL], que somente se manifestou ontem a respeito da possibilidade de realização de acordo junto ao CADE. Favoravelmente. Para darmos andamento às negociações com a Comissão nomeada, peticionaremos hoje ainda em nome da COOTES com o Balanço Patrimonial e a Relação de Cooperados, conforme nos foi requisitado. Ademais, visando dar andamento à proposta de acordo, gostaríamos de solicitar que a reunião com a Comissão ocorresse, se possível no mesmo dia tanto para a COOTES quanto para a [CONFIDENCIAL] e para a [CONFIDENCIAL] (sem processo autuado, conforme explicado acima). Se possível fazer essas reuniões no dia 27.08.2015, seria ótimo. Caso contrário, pediríamos que fosse marcada uma data em setembro” (SEI 0095461). Nesse contexto, a parte não manifestou interesse em dar continuidade à proposta de maneira tempestiva e não compareceu ao CADE (certidão SEI 0096911), não obstante a insistência do CADE para que a COOTES implementasse uma negociação.

Diante desse cenário, em 18/08/2015, declarei encerradas as negociações diante da inércia da COOTES em relação ao presente TCC (Despacho Decisório 77, SEI 0096847), nos termos do art. 183, §§5º e 6º, do Regimento Interno do CADE: §5º Em caso de desistência por parte dos requerentes, fica vedada uma nova apresentação de requerimento pelo requerente referente ao mesmo processo, e o procedimento deverá ser encerrado por meio de despacho do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator. §6º Encerrado o prazo de negociação e ausente apresentação da proposta final do termo de compromisso, ou apresentada intempestivamente, fica vedada uma nova apresentação de requerimento pelo Requerente no âmbito do mesmo processo, e o procedimento deverá ser encerrado por meio de despacho do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator. Diante da inércia da parte, não há acordo a ser submetido ao juízo de conveniência e oportunidade do Conselho, razão pela qual o presente Requerimento deve ser arquivado e a proposta inicial rejeitada. Lembro que não é possível a apresentação de nova proposta, conforme preceituam o art. 179, §4º, e o art. 183, §6º, do Regimento Interno do CADE: §4º O requerimento de termo de compromisso somente poderá ser apresentado pelos requerentes uma única vez.

------------------------------------------------------------------------------- §6º Encerrado o prazo de negociação e ausente apresentação da proposta final do termo de compromisso, ou apresentada intempestivamente, fica vedada uma nova apresentação de requerimento pelo Requerente no âmbito do mesmo processo, e o procedimento deverá ser encerrado por meio de despacho do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator. 4. Do Dispositivo Por todo o exposto, voto pela rejeição do presente Requerimento diante da inércia da COOTES para iniciar as negociações junto ao CADE. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para juntada de cópias dos documentos SEI 0093505 e 0095461 aos autos públicos do presente requerimento. É o voto. Brasília, 02 de setembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator