Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0101083 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 42/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.011881/2015-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo Advogados/as: Marco Antônio Fonseca Júnior, Bruno de Luca Drago e outros/as Representada: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), White Martins Gases Industriais Ltda. (White Martins) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. (GásLocal) Advogados/as: André de Almeida Barreto Tostes, José Davi Cavalcante Moreira, Gustavo Aguiar da Costa e outros/as EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Fornecimento de gás natural para comercialização e distribuição. Suposta prática de subsídios cruzados no suprimento de gás natural. Suposto tratamento discriminatório a rivais não integrados por meio de discriminação de custo e outras condições contratuais no suprimento de gás natural. Esclarecimento em razão de petições juntadas aos autos relacionadas à medida preventiva. VERSÃO PÚBLICA 1.RELATÓRIO Trata-se de petição protocolada pela Representada Petrobras e de manifestação protocolada pela White Martins, ambas versando sobre o cumprimento do Despacho SG nº 447/2015 (SEI nº 0051518), publicado no D.O.U. de 24.4.2015. O Despacho em questão determinou às Representadas a aplicação de medida preventiva, fixando o prazo de 60 (sessenta) dias para seu cumprimento, a contar da data de sua publicação.

Conforme relatado na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0089514), a medida em questão foi confirmada pelo Tribunal do Cade em decisão final e se encontra em análise no Judiciário, estando atualmente suspensa por força de decisão da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. As Representadas apresentaram petições alegando supostos óbices ao cumprimento da medida preventiva, o que foi analisado pela mencionada Nota Técnica e culminou na concessão de prazo adicional para cumprimento, nos termos do Despacho SG nº 877/2015 (SEI nº 0089515). O novo prazo se expirou em 10.8.2015, sem haver sido até o momento constatado o adimplemento das obrigações impostas pela medida. Desde então, em 7.8.2015, a Petrobras protocolou petição SEI nº 0093122 (versão pública SEI nº 0095225) alegando novos óbices e requerendo a posição do Cade. Por sua vez, a White Martins protocolou em 12.8.2015 a petição SEI nº 0094756 (versão confidencial SEI nº 0094761), também alegando óbices à execução da medida. Tais alegações serão apreciadas por meio da presente nota técnica. É o relatório.

2.ANÁLISE 2.1.Alegações e pedidos da Petrobras Em recapitulação, a medida preventiva aplicada pela Superintendência-Geral (“SG”) por meio do Despacho SG nº 447/2015 prevê que o fornecimento de gás natural da Petrobras ao Consórcio Gemini seja feito de forma não-discriminatória, suspendendo-se o atual contrato entre as Representadas (“Anexo 6”), de condições privilegiadas, e adotando-se o contrato convencional de mercado da Nova Política de Preços da Petrobras (“NPP”). Em sua mais recente petição, ora apreciada, a Petrobras alega que, apesar dos esclarecimentos desta SG na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, ainda existem óbices à assinatura do contrato NPP. Tais óbices seriam oriundos de discordância entre as Representadas acerca das seguintes questões: O modelo jurídico a ser adotado para dar destinação ao gás residual (subproduto reutilizável do processo de liquefação do gás natural); e O prazo de vigência do novo contrato. Ainda, a Petrobras coloca que (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Por fim, a Petrobras informa que já possui duas minutas de contrato aprovadas internamente e devidamente assinadas, documentos que refletiriam os termos da NPP e da medida preventiva do Cade (apresentadas como anexo à petição). Segundo a empresa, a White Martins estaria se recusando a assinar os documentos (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Frente a essas considerações, a Petrobras requer:

(i) que o Cade esclareça como a empresa deve proceder e que, para isso, determine que o fornecimento de gás natural ao Consórcio “seja remunerado pela White Martins com o valor estipulado pela medida preventiva, ainda que sem o contrato de fornecimento”; e (ii) que a multa diária prevista pela medida preventiva por descumprimento seja aplicada apenas à White Martins. 2.2.Alegações da White Martins Em sua manifestação (SEI nº 0094756), a White Martins alega, por sua vez, que a Petrobras estaria impondo óbices ao cumprimento da medida preventiva, em razão do desentendimento quanto às seguintes questões: Ao final da negociação, a Petrobras teria manifestado a intenção de deixar claro, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). A White Martins não teria concordado com essa redação, por entender que não estaria contida na medida preventiva. Não obstante, a Petrobras teria (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS); A Petrobras não estaria disposta a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS); A questão do gás residual deveria, no entendimento da White Martins, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), para que seja possível o cumprimento da medida preventiva; A Petrobras teria tentado (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). A White Martins não fez nenhum pedido ao Cade em sua manifestação.

2.3.Apreciação Inicialmente, cumpre mencionar que o motivo da presente nota técnica é esclarecer as dúvidas levantadas nas manifestações das Representadas, concluindo que não há o que reparar nos termos originais da medida preventiva. Tais esclarecimentos e considerações desta SG não são prejudicados pelo fato de a medida preventiva se encontrar atualmente suspensa por decisão judicial. Aliás, pelo contrário: considerando que a preventiva já foi suspensa, depois confirmada e agora novamente suspensa pelo Judiciário, e na medida em que a discussão judicial sobre o assunto não se exauriu, a atual situação deve ser tomada como contingente e indefinida. Em termos práticos, isso significa que todos os esclarecimentos possíveis devem ser feitos para que, caso a atual suspensão seja mais uma vez revista em sede judicial, as Representadas tenham claro como devem proceder para cumprir a medida. Dito isso, é necessário registrar, ainda, que nenhum dos óbices alegados pelas Representadas é objeto das obrigações de fazer estipuladas pela medida preventiva. Isso porque a medida determina pura e simplesmente que seja suspenso o Anexo 6 e sejam adotadas, no fornecimento de gás ao Consórcio, condições específicas de preço, take-or-pay, ship-or-pay, moeda de precificação, descontos e indexação (itens “iii”, “a” até “f”, e “vi” do Despacho SG nº 447/2015).

Não há nada na medida preventiva que estabeleça obrigação de fazer quanto a prazo de vigência, gás residual ou redação de outras cláusulas, desde que obedecida a premissa principal de não discriminação. Há, na verdade, uma permissão explícita do Cade para que tais pontos sejam livremente resolvidos entre as Representadas (itens “iii”, “g”, e “v”, do mencionado despacho), desde que, evidentemente, não impliquem renovação do tratamento discriminatório quanto às já mencionadas condições de preço, indexação etc. Nota-se, portanto, que as controvérsias ora trazidas são de natureza exclusivamente privada e derivadas de problemas de negociação também privados entre as partes. Em suma, as partes confessam não ter cumprido a medida preventiva e justificam tal postura com argumentos de problemas negociais uma com a outra – ambas, cabe lembrar, sócias no consórcio em referência. Não há argumentos de cunho impeditivo do cumprimento da decisão, de modo que não podem as Representadas se fundamentar em tais pontos para tentar se eximir de sua responsabilidade solidária. Na verdade, o prazo estabelecido pelo Cade – e, lembre-se, posteriormente ampliado – levou em consideração justamente a necessidade das partes de negociar esse tipo de cláusula, não especificado na preventiva.

É de se notar que as duas empresas, sócias e consorciadas no mesmo negócio, não conseguem, depois de mais de quatro meses da decisão do Cade, chegar a um acordo sobre tais questões, que são em grande medida residuais e indiferentes para a consecução dos objetivos da medida preventiva. Seja como for, as alegações das Representadas serão apreciadas a seguir para que não reste dúvida acerca dos termos da medida preventiva, assim como foi feito na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE. 2.3.1.Prazo de vigência Tanto a Petrobras quanto a White Martins juntaram, por meio de suas manifestações, atas de reuniões havidas para negociar o cumprimento da medida preventiva. Entretanto, observa-se, de início, uma discrepância entre a documentação apresentada por cada Representada: as atas apresentadas pela Petrobras têm início em 18.5.2015, ao passo que as atas apresentadas pela White Martins se iniciam somente em 3.8.2015. Com efeito, isso parece decorrer de conduta deliberada por parte da White Martins, o que será abordado mais à frente (seção 2.3.4). Por ora, cumpre esclarecer o entendimento desta SG quanto à controvérsia acerca do prazo de vigência. Das atas apresentadas pela Petrobras, observa-se que a questão do prazo foi levantada pela primeira vez na reunião de 8.6.2015, em que é possível identificar a posição de cada empresa.

Para a Petrobras, o contrato deve ter prazo máximo até (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), pois a preventiva determina o tratamento não discriminatório em relação à distribuidora e (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). A adoção de prazo diferente (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), o que feriria os termos da preventiva. Já para a White Martins, o prazo de vigência deveria ser (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Em vista da discordância, foi proposto em 24.7.2015 (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Desse modo, seria possível atender imediatamente a medida preventiva e posteriormente rediscutir eventuais discordâncias que permanecessem sem solução e que não fizessem parte das obrigações de fazer fixadas pelo Cade. Em seguida, em 3.8.2015, data da primeira ata apresentada pela White Martins, passou a haver discordância também quanto a esse aspecto. Em juízo inicial, esta SG entende que a proposta de prazo da Petrobras, qual seja, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), é a solução mais precavida para que não haja violação dos termos da preventiva porque, caso a medida ainda se encontre em vigor, garante-se que a renegociação contratual ocorra (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Evita-se, assim, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS).

Não obstante, o Cade não se opõe a outras conformações, desde que garantam explicitamente que não haverá discriminação quanto às condições de contratação objeto da preventiva, tomando como parâmetro o contrato que eventualmente venha a substituir o atual NPP entre Petrobras e Comgás. Em resumo, conforme já colocado, essa questão foi explicitamente deixada para livre determinação entre as partes. 2.3.2.Gás residual Quanto ao entendimento da White Martins de que (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), a SG considera essa questão como puramente formal e desnecessária ao adimplemento da preventiva. A White Martins repete argumento de que, caso não haja acordo quanto ao gás residual, ela não teria escolha a não ser cometer infração da legislação ambiental. Porém, conforme consignado na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, isso não corresponde à verdade. O fato é que a preventiva não veda que a White Martins exerça plenamente seu direito de propriedade quanto a esse gás – salvo, repise-se, a proibição de estabelecer por essa via uma nova forma de discriminação.

De fato, aquela nota técnica até mesmo autorizou expressamente a recompra do gás pela Petrobras, um meio perfeitamente lícito perante a legislação ambiental e tributária e que mantém exatamente o mesmo processo produtivo do Consórcio, sem nada alterar, conforme o espírito da preventiva.[1] E não se alegue que a Representada White Martins não possui autorização regulatória para tanto, eis que sua autorização para comercialização de gás natural está publicada no D.O.U. de 26.5.2015 e foi confirmada pela a ANP perante este Cade (petição SEI nº 0095949). Assim, está claro que, para o cumprimento da medida, não é necessário que a remuneração do gás residual seja resolvida imediatamente, tampouco que (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), sendo essa decisão de livre acordo entre as Representadas. Está claro, também, que existem diferentes saídas não discriminatórias que podem ser adotadas pelas partes, conforme entendam mais adequado, para regulamentarem o tratamento a ser dado ao gás residual. Dessa forma, também essa matéria não representa nenhum óbice ao cumprimento da medida preventiva, sendo mais uma vez objeto de livre negociação privada entre as partes. 2.3.3.Demais controvérsias Após todo o exposto, a SG entende que também se esclarecem as demais questões levantadas pela White Martins. Quanto à redação da cláusula de objeto, (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS), trata-se novamente de decisão privada a ser resolvida pelas partes.

A SG entende que isso é indiferente para fins de cumprimento da medida preventiva. Por fim, não é possível apreciar a alegação da White Martins de que a Petrobras não estaria disposta a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Isso porque a White Martins não foi específica quanto a (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Na verdade, a própria Comgás já disponibilizou à White Martins o contrato NPP que possui com a Petrobras, assim como seus aditivos, de modo que a White Martins já tem acesso às informações necessárias. Quanto ao (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). Portanto, essa condição é inexigível para o cumprimento da preventiva e não guarda com ela qualquer relação. 2.3.4.Considerações sobre a postura de cada Representada Das atas apresentadas pela Petrobras, depreende-se que as negociações para o cumprimento da preventiva estavam sendo normalmente entabuladas até o dia 16.6.2015, momento em que a White Martins recebeu tutela provisória do Poder Judiciário suspendendo os efeitos da medida preventiva.[2] Depois disso, as negociações foram suspensas e ficaram paradas até que a tutela provisória fosse cassada em segunda instância (15.7.2015). Somente com essa cassação é que as negociações foram retomadas, com reunião no dia 24.7.2015. A partir daí, as duas Representadas vêm apresentando manifestações a esta SG alegando várias dificuldades e pendências a serem resolvidas para o cumprimento da medida preventiva.

Em linhas gerais, tais manifestações contêm um tom ao mesmo tempo perplexo – de que algumas questões imprevisíveis surgiram recentemente e impedem o fechamento das negociações (gás residual, autorização regulatória, prazo contratual etc.) – e mutuamente acusatório – (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS). A Petrobras chegou a colocar, também, que a White Martins teria súbita e unilateralmente abandonado as negociações quando da suspensão judicial da medida preventiva. Primeiramente, é necessário enfatizar que as obrigações da medida preventiva se estendem a ambas as Representadas de maneira solidária. Desse modo, a mora de uma Representada representa a mora da outra. O que parece ter ocorrido para determinar essa mora é que, com a tutela liminar em primeira instância conseguida pela da White Martins, a Representada apostou, de forma arriscada, na anulação judicial definitiva da decisão do Cade, descuidando-se de proceder ao seu cumprimento em caso de sucumbência no Judiciário. Com efeito, não apenas as negociações somente foram retomadas após se constatar a cassação da liminar em segunda instância, como também a Petrobras só veio trazer os óbices acima ao Cade nesse segundo momento, quando o prazo original para cumprimento da preventiva já havia se expirado.[3] E não se invoque o tom de perplexidade quanto ao surgimento de questões supostamente novas.

Das atas apresentadas pela Petrobras e também dos autos do processo, percebe-se que todas as principais questões aqui debatidas já haviam sido consideradas pelas Representadas antes mesmo da judicialização da questão. (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS).[4] A resolução desses supostos entraves seria, portanto, perfeitamente factível dentro do prazo original da medida preventiva, tivessem as Representadas agido, então, com o zelo que pretendem demonstrar agora. Assim, não se pode eximir nenhuma das Representadas da responsabilidade pelo inadimplemento observado durante o período em que a medida voltou a vigorar. Não obstante todas essas considerações, há de se reconhecer que, durante as negociações mais recentes, a Petrobras chegou a apresentar ao Cade duas minutas de contrato já aprovadas internamente e assinadas pela Petrobras que atendem aos termos da medida preventiva (com a ressalva de que, [ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS]). Os representantes da Petrobras, ainda, procuraram ativamente o Cade e a ANP para sanar suas dúvidas e tentar resolver, com celeridade, as questões ainda pendentes, como atesta a reunião havida entre esta SG e a empresa em 12.8.2015 (SEI nº 0096006) e a petição SEI nº 0094177. Com relação à atuação da White Martins em relação à medida preventiva, destaca-se o seguinte:

Durante as negociações entre as Representadas, ainda antes da suspensão judicial liminar da preventiva, a White Martins ficou responsável por fazer uma reunião com o Cade, justamente para sanar a dúvida acerca do gás residual (ata de 16.6.2015). De fato, a empresa chegou a solicitar tal reunião, mas, assim que a liminar foi deferida em primeira instância, a White Martins cancelou em definitivo a reunião. De resto, a Representada não procurou o Cade em nenhum momento para efetivar a medida preventiva, a não ser para alegar óbices irreais e protelatórios; A White Martins alegou perante o Tribunal do Cade em Recurso Voluntário que precisaria de uma outra autorização da ANP, de distribuição de GNL, para cumprir a medida preventiva, o que poderia demorar até 90 (noventa dias). Essa alegação foi desmentida não só pelo Tribunal do Cade, como também pela própria ANP (SEI nº 0095949). Não obstante, a White Martins voltou a levantar essa alegação perante esta SG, de modo a tentar se eximir da responsabilidade, como se a culpa fosse da ANP e do prazo supostamente exíguo. Entretanto, ainda que a autorização fosse, de fato, necessária, a ANP provou que a culpa da suposta demora na sua liberação é única e exclusivamente da Representada.

Isso porque, desde 26.5.2015, tudo o que faltava à White Martins para obter a autorização era a apresentação de documentos da Representada e de uma simples justificativa, o que foi devidamente informado à White Martins pela ANP, como se depreende dos autos (SEI nº 0095949, fls. 106-107). A Representada, no entanto, não cumpriu esse requisito, deixando seu processo em aberto na ANP e, com isso, afirmando perante o Cade que a culpa seria da demora na ANP, e não sua, inventando um óbice externo inexistente (v., p.ex., petição SEI nº 0088421); A Representada alegou, ainda, que (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS) (v. seção 2.3.1 acima). Para comprovar sua alegação, a White Martins apresenta as atas das reuniões que teve com a Petrobras desde 3.8.2015. Contudo, a Petrobras também juntou as atas de negociação, porém desde 18.5.2015, momento inicial da negociação entre as duas partes. Das atas da Petrobras, vê-se claramente que, na realidade, a White Martins havia concordado com essa proposta (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS) na reunião imediatamente anterior (24.7.2015), estando dela ciente desde 12.6.2015, antes mesmo da liminar judicial (v. ata de 16.6.2015). Ou seja, a White Martins escondeu deliberadamente deste Cade as atas anteriores com o intuito de fazer parecer que a Petrobras teria obstado as negociações com uma tentativa (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS E WHITE MARTINS).

Ademais, o representante da White Martins que assina a manifestação ora analisada é o mesmo que assina as atas de 16.6.2015 e de 24.7.2015 (Rafael Maciel Di Primio), sendo impossível alegar que a empresa não está ciente do caráter enganoso das suas alegações. 2.4.Considerações finais Por toda análise feita até aqui e considerando, ainda, a Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE e o julgamento do Tribunal do Cade nos Recursos Voluntários nº 08700.004299/2015-81 e nº 08700.004332/2015-72, a SG entende que já não havia, e agora muito menos existem esclarecimentos necessários a serem feitos quanto à assinatura do contrato a ser firmado entre Petrobras e White Martins para cumprimento da medida preventiva. As questões que ainda permanecem em aberto segundo as Representadas são de natureza negocial privada e não obstam o cumprimento da medida, que poderia ter sido cumprida dentro do prazo dado. Evidentemente, a efetivação das decisões do Cade não pode depender da falta de entendimento das Representadas, sócias do consórcio objeto do presente procedimento, acerca de questões privadas, sob pena de impossibilitar o seu próprio cumprimento, na medida em que bastaria o desinteresse de uma das partes em adimplir para se obstarem permanentemente as negociações. Esta SG entende, portanto, que, assim como afirmado na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, não há o que corrigir nos termos iniciais da medida preventiva para que ela possa ser devidamente cumprida pelas Representadas.

3.CONCLUSÃO Ante o exposto, consideram-se endereçadas as questões levantadas pelas Representadas quanto ao cumprimento da medida preventiva. Dito isso, cabe aguardar os eventuais deslindes judiciais relacionados. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 28 de agosto de 2015 [1] Da mesma forma, outra saída perfeitamente lícita para a suposta controvérsia seria a doação desse gás para a Petrobras ou a revisão do Anexo 3 para que a White Martins lhe dê outra destinação (ex.: estocagem e posterior venda para outra cliente), sem prejuízo de outras formas de tratamento que as partes venham a adotar, desde que não impliquem discriminação. [2] Para um resumo das decisões judiciais quanto à medida preventiva, v. relatório da Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0089514). Após os acontecimentos relatados naquele documento, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da Primeira Região decidiu em acórdão de 20.8.2015 pela suspensão dos efeitos da medida preventiva, situação atual do caso. [3] Prazo esse que foi estendido por meio do Despacho SG nº 877/2015. [4] Lembrem-se, ainda, das questões preclusas e das demais considerações constantes da análise feita na Nota Técnica nº 31/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0089514).