Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento - Financeiras

:: SEI / CADE - 0101848 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 67/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005755/2015-18 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Representado: Itaú Unibanco S.A Advogados: Bárbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Luiz Antonio Galvão, Daniela Coelho A. F. de Vasconcellos e outros. EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor do Itaú Unibanco sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art.21, incisos IV, V e IX da Lei 8.884/94. Análise da preliminar suscitada e dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08.06.2015, por meio da Nota Técnica nº 30[1] (Documento SEI nº 0069928), acolhida mediante Despacho nº 494, de 04.05.2015 publicado no Diário Oficial da União em 08.06.15, com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica, conduta essa passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011. Após a publicação do Despacho, o Representado foi notificado do prazo para a apresentação de sua defesa, a qual foi juntada, tempestivamente, em 22 de julho de 2015 (Documento SEI nº 0086478).

O Banco Itaú juntou cópia dos contratos firmados com as entidades da Administração Pública destacadas na Nota Técnica e postulou genericamente a produção de todas as provas admitidas em direito, inclusive prova testemunhal. Além disso, requereu o arquivamento do processo dado supostos vícios processuais e pela inexistência de relação de exclusividade contratual ou de fato entre o Itaú e os Municípios. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Das preliminares suscitadas II.1.a. A indevida prorrogação do Inquérito Administrativo e a consequente nulidade da investigação O questionamento preliminar referente à indevida prorrogação do Inquérito Administrativo que originou o presente Processo Administrativo baseia-se na premissa de que, segundo o entendimento do Representado sobre o art. 66 §9º da Lei nº 12.529, um inquérito administrativo instaurado pelo CADE deve ter duração de 180 dias, prorrogável por mais 60 dias uma única vez. Desse modo, o prazo máximo se encerraria aos 240 dias de andamento do inquérito, o que levaria o Regimento do CADE (Resolução nº1/2012 do CADE) a violar a Lei Antitruste por estabelecer em seu art. 142 §1º e §2º a possibilidade de sucessivas prorrogações. Contudo, a compreensão do Representado se mostra equivocada tanto pela interpretação legislativa, quanto pela atuação histórica do CADE. Primeiramente, o art.

66 §9º dispõe somente sobre a possibilidade de prorrogação de prazo do inquérito por 60 dias por meio de despacho fundamentado, contudo, em nenhum momento a lei limita a possibilidade de prorrogação a uma única vez, tampouco estabelece um limite temporal máximo para a duração do Inquérito Administrativo, já consideradas eventuais prorrogações. Desse modo, o Regimento Interno do CADE não dispõe sobre condições fora do escopo da lei ou contrariamente aos seus dispositivos, muito pelo contrário, o Regimento, dentro de suas competências, regulamenta a matéria tratada na lei. O art. 142 §1º e §2º estabelece os parâmetros da atuação do CADE, sem gerar qualquer prejuízo aos princípios da segurança jurídica e da razoável duração das investigações. Em segundo lugar, conforme consta no Regimento Interno, a utilização de prorrogações fundamentadas em casos de grande complexidade é prática usual do CADE. Essa possibilidade é garantia fundamental para o devido exercício investigativo em casos de difícil solução, como é o caso concreto, que, durante sua fase inquisitória, possuía um razoável número de representados, tendo obtido grande volume de documentos para analisar, o que, justificadamente, motivou as sucessivas prorrogações. II.1.b.

O indevido pré-julgamento sobre a existência de posição dominante/poder de mercado sobre os potenciais efeitos prejudiciais à concorrência O questionamento preliminar relativo à existência de posição dominante ou poder de mercado com potenciais efeitos deletérios à concorrência se mistura com a própria análise de mérito do processo, tornando imprópria sua análise na presente nota. Trata-se especificamente de uma das fases da análise de mérito em controle de condutas unilaterais, por conseguinte, o ponto será revisitado e apreciado em momento devido posterior. Portanto, restam superadas as questões preliminares suscitadas na defesa do Representado. II.2 Da produção de provas A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse do Representado sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529, c/c com o artigo 155 do Regimento Interno do CADE[2]. Segundo o art. 70, o Representado deve especificar as provas que devem ser produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido à Representada que poderá requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho nº494 que originou o presente processo (Documento SEI nº 0069928).

Contudo, o Representado postulou genericamente a produção de todas as provas admitidas em direito, inclusive prova testemunhal, não tendo especificado nem justificado quais seriam essas provas, tampouco declinou a qualificação das testemunhas que porventura tinha o interesse que fossem ouvidas. Como o Representado não qualificou as testemunhas e não especificou as demais provas que pretende apresentar, e com fundamento no art. 70 da Lei 12.529/11, indefere-se a solicitação da produção de prova testemunhal e demais provas solicitadas. Em relação à juntada de provas documentais do Representado, ressalta-se que, nos termos do §5º do art. 155 Regimento Interno do CADE[3], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessárias ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei 12.529/11, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, os poderes de instrução previstos na Lei III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

O indeferimento das preliminares suscitadas por falta de amparo legal ou por se tratar de matéria de mérito, que será apreciada em momento oportuno; o indeferimento do pedido de produção de quaisquer provas admitidas em direito, já que tal pedido foi feito de maneira genérica, em desacordo com o Despacho de instauração do Processo Administrativo que determina, expressamente, que o Representado deve especificar as provas que pretender produzir já em sua defesa, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011; quanto aos pedidos de produção de prova documental, em atenção ao que alude o §5º do artigo 155 do Regimento Interno do CADE e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de qualquer documento, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Estas são as conclusões. [1] A Nota Técnica nº 30 finalizou o Inquérito Administrativo nº 08700.010837/2012-23 que resultou na abertura de seis processos administrativos contra diferentes instituições financeiras: 08700.005781/2015-38 (BRB), 08700.005755/2015-18 (Itaú); 08700.005770/2015-62 (Banrisul); 08700.005759/2015-98 (Caixa Econômica Federal); 08700.005761/2015-67 (Santander); e 08700.005766/2015-90 (Bradesco). [2] Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [3] Art. 155, §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.