Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento - Financeiras

:: SEI / CADE - 0103130 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 67/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005770/2015-58 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Representado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul -BANRISUL Advogados: Sônia Michel Antonelo Pereira, Almir da Costa Barreto e outros. EMENTA: EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor do Banco do Estado do Rio Grande do Sul - BANRISUL sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art.21, incisos IV, V e IX da Lei 8.884/94. Análise da preliminar suscitada e dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08.06.2015, por meio da Nota Técnica nº 30[1] ( Documento SEI nº 0069999), acolhida mediante Despacho nº 494, de 04.05.2015, publicado no Diário Oficial da União em 08.06.15, com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica, conduta essa passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011. Após a publicação do Despacho, o Representado foi notificado do prazo para a apresentação de sua defesa, a qual foi juntada, tempestivamente, aos autos em 31 de julho de 2015.

(Documento SEI nº 0090513). O Banrisul requereu a juntada de documentos e dos contratos firmados com as entidades da Administração Pública destacadas na Nota Técnica. Postulou, genericamente, a produção de todas as provas admitidas em direito, sem solicitação ou qualificação de testemunhas para produção de prova testemunhal. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Das preliminares suscitadas II.1.1. A incompetência do CADE para julgamento da matéria A Representada suscitou preliminarmente a suposta incompetência do CADE para tratar de matérias concorrenciais ou de controle de condutas referentes às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Segundo o banco, essa competência seria privativa do Banco Central, como única entidade reguladora para o caso, conforme determinado na Lei nº 4.595/64, que rege o Sistema Financeiro Nacional, e em decisão monocrática do STJ no REsp nº 1.094.218/DF sobre o conflito positivo de competência em relação à análise de atos de concentração entre instituições financeiras. O Representado arguiu a aplicabilidade vinculante do Parecer AGU/LA-01/2001, anexo ao Parecer GM-020 emitido pela Advocacia da União e aprovado pelo Presidente da República, nos termos do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.

Esse parecer se dedica a clarificar o conflito positivo de competência entre o Banco Central do Brasil e o CADE para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre as instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis. Nessa linha, a AGU concluiu que seria privativa ao BACEN a competência para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições financeiras. Contudo, de acordo com a jurisprudência do CADE, muito bem representada pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no Requerimento nº 08700.004988/2012-42, que deu origem aos demais processos sobre cláusulas de exclusividade em contratos de concessão de crédito consignado (inclusive o presente), o referido Parecer da AGU não é vinculante ao CADE. Assim como o voto do Conselheiro, esse é o entendimento histórico[2] do CADE em relação ao poder de direção sobre a Administração Indireta e, especialmente, ao próprio CADE. O poder direcional deve ser flexibilizado frente aos princípios de especialização e de descentralização da Administração Pública, presentes no art. 37, caput, § 8º, da Constituição Federal e no art. 6º, inciso III, do Decreto-Lei n. 200/67. Nessa mesma esteira de direitos essenciais ao funcionamento devido da máquina pública, estão amparadas a autonomia decisória e a garantia de mandato outorgada aos membros do CADE, direitos primordiais ao equilíbrio do Poder Público.

Nesse sentido, a mesma independência que impede a demissão ad nutum dos Conselheiros desta Autarquia, também deve impedir, por coerência lógica, que o tema judicante submetido ao Conselho seja controlado ou subordinado por ato interpretativo da Presidência da República. Assim, a autonomia decisória, conferida pela Lei nº 12.529/11, importa na completa inaplicabilidade do referido poder de direção, ainda que oriundo da Presidência da República, para controlar a ação judicante do órgão. Nessa linha estão as decisões do Conselho desde o Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09[3]. Segundo ainda o voto do ex-Conselheiro, as definições sobre concorrência da Lei Antitruste não são afetadas pelas disposições da Lei nº 4.595, que dispõe sobre o funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, inclusive sobre questões concorrenciais entre instituições financeiras. Os itens 44, 45 e 48 do Parecer AGU/LA-01/2001 deixam claro que a controvérsia sustentada “diz respeito, unicamente, à definição de competência para a análise e a aprovação de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional”. Apesar da conclusão, em último instante, aparentemente contraditória da AGU sobre a competência para controle de condutas[4], o Parecer não prejudica a competência do CADE sobre a matéria.

A competência para tratar do Sistema Financeiro Nacional entre o BACEN e o CADE é, portanto, complementar, sendo plenamente possível a aplicação, pelo CADE, da legislação antitruste ao setor financeiro, principalmente no que diz respeito ao controle de condutas. Essa compreensão foi reforçada pelo STF, no julgamento da ADI 2.591/DF, que estabeleceu que a reserva do art. 192 da Constituição Federal à lei complementar não exclui a aplicação aos bancos de todas as demais leis ordinárias do país que não digam respeito, especificamente, à estrutura e à regulação prudencial do sistema financeiro. Além do mais, a defesa da concorrência é princípio fundador da ordem econômica previsto nos arts. 170 e 173 da Constituição Federal. Desse modo, não é prevista em lei nenhuma ressalva sobre o setor financeiro para tratamento diferenciado, devendo a direção do BACEN ser exercida em questões relativas à regulação prudencial atinente ao controle de risco sistêmico. Como bem salientado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, em seu Despacho nº 04 no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14, com exceção de regulação destinada a manter a rigidez sistêmica do setor financeiro, não há sequer a possibilidade de interferência do BACEN no conjunto normativo e de competências estabelecidas pela Lei Antitruste para a aplicação dos princípios estabelecidos nos artigos 170 e 173 da CF. Nas palavras do ex-Conselheiro:

E, se isso é verdade, no que diz respeito ao controle de estruturas, em que pode, eventualmente, haver razões de risco sistêmico a justificarem determinada concentração, já que o risco sistêmico diz respeito, principalmente, à estrutura do mercado de serviços financeiros, também o é com ainda maior razão no que diz respeito a controle de condutas, pois é difícil imaginar razão de risco sistêmico que possa autorizar a excluir concorrentes do mercado, adotarem práticas predatórias ou abusarem de posição dominante. (grifo no original) O ex-Conselheiro ressaltou ainda que se o CADE não tiver competência para controlar condutas no setor financeiro, a consequência será a “criação de uma licença para a prática de todas essas condutas referidas acima (exclusão de concorrentes do mercado, práticas predatórias e/ou abuso de posição dominante).” Em relação à ementa do REsp nº 1.094.218/DF do STJ, já mencionada na presente nota, fica evidente que as temáticas trabalhadas são manifestamente distintas. No referido Recurso Especial, o questionamento se refere à competência do CADE para analisar atos de concentração econômica. Tal discussão não se aplica ao presente caso, pois não versa sobre as atribuições do CADE para tratar de atos de concentração entre instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, mas sim de sua competência sobre controle de condutas anticompetitivas.

Além do mais, ressalta-se que a decisão proferida pelo STJ está sendo questionada no RE nº 664.189, sem decisão definitiva sobre a matéria. Logo, é inaplicável no caso a jurisprudência abordada. Por conseguinte, resta superada a questão preliminar suscitada na defesa do Representado em relação à incompetência do CADE para tratar da matéria. II.1.2. A ausência de ilicitude nos contratos firmados até 2010 O Representado alegou também a ausência de ilicitude nos contratos firmados até 2010, uma vez que, até a publicação da Circular 3522/2011 do BACEN em 14/01/2011, as instituições financeiras não eram proibidas de contratar os convênios com cláusulas de exclusividade. Contudo, a Circular 3522/2011, emitida pela BACEN, não afasta a responsabilidade da Representada a respeito da conduta sob o ponto de vista concorrencial, conforme abordada no presente processo. A legislação antitruste vige no país desde 1994 com a antiga Lei nº 8.884, sendo vedada, desde então, práticas anticoncorrenciais segundo aquele diploma. É inaplicável a consideração de licitude dos contratos firmados anteriormente à Circular, uma vez que a ilicitude da conduta já era prevista ao tempo de sua publicação, sendo sua vedação por meio da referida Circular mero ato regulatório do BACEN em relação à ilicitude da prática.

Dessa maneira, não se pode considerar a aplicação da irretroatividade das leis para as situações anteriores a 2010 ou a alegação de afronta ao ato jurídico perfeito, tendo como parâmetro apenas a Circular 3522/2011. A legislação antitruste aplicável ao caso, como demonstrado, antecede em vários anos a conduta em cheque. Não há isenção antitruste em nosso ordenamento jurídico, porquanto empresas de qualquer setor, regulado ou não, estão sujeitas à aplicação da legislação concorrencial. Normas de cunho regulatórios podem, em determinados casos, vir a proibir situações que são indesejáveis inclusive sob o ponto de vista concorrencial. Contudo, nesses casos, a regulação vem apenas reforçar a aplicabilidade da legislação concorrencial, que independe de normativos infra legais para ter eficácia jurídica, como é o caso do objeto sob análise. A fundamentação legal utilizada pelo CADE para investigar e instaurar o presente Processo Administrativo advém de sua competência decorrente da Lei 12.529 e das condutas ali tipificadas, não relacionadas com normativo expedido pelo Banco Central que, não obstante, corrobora a legislação concorrencial. Por conseguinte, restam superadas as questões preliminares suscitadas na defesa do Representado. II.2 Da produção de provas A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse do Representado sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529, c/c com o artigo 155 do Regimento Interno do CADE[5].

Segundo o art. 70, o Representado deve especificar as provas que devem ser produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido à Representada que poderá requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho nº494 que originou o presente processo (Documento SEI nº 0069928). O Representado apresentou documentos e mídia digital de forma a embasar sua defesa. Solicitou ainda a produção de outras provas admitidas em direito, sem as especificar. Como o Representado não qualificou testemunhas e não especificou as demais provas que pretende apresentar, e com fundamento no art. 70 da Lei 12.529/11, indefere-se a solicitação de demais provas solicitadas. Em relação à juntada de provas documentais do Representado, ressalta-se que, nos termos do §5º do art. 155 Regimento Interno do CADE[6], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado.

Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessárias ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei 12.529/11, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, os poderes de instrução previstos na Lei III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: i) O indeferimento das preliminares suscitadas por falta de amparo legal ou por se tratar de matéria de mérito, que será apreciada em momento oportuno; ii) O indeferimento do pedido de produção de quaisquer provas admitidas em direito, já que tal pedido foi feito de maneira genérica, em desacordo com o Despacho de instauração do Processo Administrativo que determina, expressamente, que o Representado deve especificar as provas que pretender produzir já em sua defesa, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011; iii) Quanto aos pedidos de produção de prova documental: em atenção ao que alude o §5º do artigo 155 do Regimento Interno do CADE e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de qualquer documento, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado.

Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Estas são as conclusões. [1] A Nota Técnica nº 30 finalizou o Inquérito Administrativo nº 08700.010837/2012-23 que resultou na abertura de seis processos administrativos contra diferentes instituições financeiras: 08700.005781/2015-38 (BRB), 08700.005755/2015-18 (Itaú); 08700.005770/2015-62 (Banrisul); 08700.005759/2015-98 (Caixa Econômica Federal); 08700.005761/2015-67 (Santander); e 08700.005766/2015-90 (Bradesco). [2] ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.006762/2000-09 Requerentes: Banco Finasa de Investimentos S/A, Brasmetal Indústria S/A e Zurich Participação de Representações; ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.000239/2001-41 Requerentes: Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Deutsche Bank AG; ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.004499/2002-77 Requerentes: Banco Inter American Express S.A. e Banco BNP Paribas S.A., dentre outros. [3] Ato de Concentração n.º 08012.006762/2000-09 entre Banco Finasa de Investimentos S/A, Brasmetal Indústria S/A e Zurich Participação de Representações, o Plenário considerou, por maioria, que o CADE é competente para analisar atos de concentração e condutas envolvendo empresas atuantes no setor financeiro.

Acolhida, por maioria, a tese de não vinculação do CADE ao Parecer n° AGU/LA-01/2001, considerando o CADE competente para aplicar a lei 8.884/94 no exame do presente caso. [4] “À vista de todo o exposto, parece-me lícito concluir, em síntese, que, à luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE. ” [5] Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [6] Art. 155, §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.