Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0106996 - Voto :: Processo Administrativo 08012.006859/2008-61 Representante: Unimed Natal – Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Representado: Clínica de Neurocirurgiões do Rio Grande do Norte Ltda. (Clineuro) Advogados: Keyla Juliana Souza de Azevedo, Kalina Lígia M. F. de Mendonça França, Priscila Colona Laranja e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta uniforme ou concertada. Anestesiologia. Rio Grande do Norte. Imposição de preços excessivos e recusa de contratar. Pareceres da Superintendência Geral, da Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ProCADE e do Ministério Público pelo arquivamento. Insuficiência de indícios. Arquivamento. Palavras-chave: influência de conduta uniforme, médicos, Rio Grande do Norte, arquivamento, insuficiência de indícios. 1.Relatório 1.1.Introdução Cuidam os autos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica[1] sobre alegadas infrações da Clínica de Neurocirurgiões do Rio Grande do Norte Ltda. (Clineuro), a qual teria buscado prejudicar a Unimed Natal – Cooperativa de Trabalho Médico e o bom funcionamento do mercado de saúde suplementar do Estado do Rio Grande do Norte.

Em 16 de junho de 2008, o então Procurador-Geral do CADE encaminhou, por meio do Ofício 1618/2008/CONT/PROC/CADE, à Secretaria de Direito Econômico – SDE do Ministério da Justiça pelo Procurador Geral do CADE cópias da Ação Ordinária 2008.84.00.003454-0[2], a qual analisava suposta imposição de preços excessivos e recusa de contratar (fls. 01/35). O primeiro fato apontado como ilícito foi o desligamento da Unimed Natal de 11 (onze) neurocirurgiões atuantes no Estado do Rio Grande do Norte, que saíram a um só tempo e por meio da mesma advogada. Tais médicos integravam a Clineuro, ao todo composta por 18 neurocirurgiões[3], a qual, poucos dias depois desse desligamento em bloco, propôs à Unimed repactuar honorários médicos em valor 6 (seis) vezes maior do que o estabelecido na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM. Segundo a Representante, o valor praticado na época seria 20% inferior ao indicado pela CBHPM. 1.2.Da Defesa Em 14 de maio de 2010, a Representada protocolizou defesa para pleitear o arquivamento das acusações. (fls. 537/585). Segundo a Representada, havia 32 (trinta e dois) neurocirurgiões atuando no Rio Grande do Norte, dos quais apenas 18 (dezoito) integravam a Clineuro. Nesse contexto, entendeu que não teria sido constituído monopólio e nem teria havido o fito de dominar mercado.

Além disso, os neurocirurgiões sócios da Clineuro trabalhariam livremente no setor privado, tanto na medicina liberal (sem intermediação dos planos de saúde) quanto na medicina suplementar (com intermediação dos planos de saúde). Acrescentou que os neurocirurgiões do Rio Grande do Norte que trabalham com planos de saúde teriam contratos individuais ou por meio de pessoas jurídicas diversas da Clineuro. Outro argumento exposto na defesa é o de que a Tabela CBHPM, adotada pela Unimed Natal e por operadoras de planos de saúde no Rio Grande do Norte, teria sofrido uma defasagem de preços pela corrosão inflacionária e pelo aumento do salário mínimo legal desde 2003. No entanto, a diretoria da Unimed Natal teria imposto um injustificável congelamento dos honorários profissionais, o que teria prejudicado as condições de trabalho dos neurocirurgiões filiados à Clineuro. A Unimed Natal teria se oposto a qualquer reajuste, mesmo baseado em acordos bilaterais que trouxessem vantagens tanto para a operadora quanto para o médico. Diante desse quadro, onze dos médicos filiados à Unimed teriam exercido seu direito de retirada da Unimed para buscar melhores condições de exercício da medicina, porém a cooperativa ainda teria outros neurocirurgiões a ela filiados.

Os neurocirurgiões teriam inicialmente negociado de maneira coletiva para propor à Unimed que a remuneração fosse seis vezes a CBHPM 2003 com a contrapartida de realização de padronização técnica, racional e econômica dos materiais cirúrgicos, a qual seria feita em parceria com a cooperativa. Em seguida, tal referencial teria sido reduzido à metade em negociações posteriores, o que também teria sido recusado pela Unimed. A Clineuro manteria vínculo contratual apenas com a Secretaria Estadual de Saúde do Rio Grande do Norte. Além disso, os sócios da Representada atuariam de maneira independente em suas respectivas clínicas. Nesse raciocínio, “a Clineuro surgiu para resolver um problema concreto: viabilizar juridicamente um contrato com o setor público necessitado de neurocirurgiões para seus pronto-socorros” (fl. 563). Foi relatada a existência de rodadas de negociação em 11/04/2008, 23/04/2008, 28/04/2008 e 19/05/2008. No entanto, todas as propostas teriam sido recusadas pela Unimed Natal, a qual teria prometido processar os neurocirurgiões junto ao Poder Judiciário, denunciá-los ao Ministério Público, ao CRM e ao CADE e oferecer valor para contratação de quatro ou cinco especialistas para dizimar o pleito dos neurocirurgiões ditos insubordinados. Sob o ponto de vista normativo, a Representada invocou como razões de defesa a liberdade de associação (art. 5º, inciso XX, da Constituição), a valorização do trabalho humano (art. 1º, inciso IV, art. 170, caput, e art.

193, todos da Constituição), a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana (art. 170, caput e parágrafo único, da Constituição), a justiça social como fim da ordem econômica (art. 170, caput, da Constituição), a proteção à propriedade privada (art. 170, inciso II, da Constituição), a livre concorrência (art. 170, inciso IV, da Constituição) e a defesa do consumidor (art. 170, inciso V, da Constituição). Por fim, a Representada alegou inexistir infração contra a ordem econômica, abuso de posição dominante, tentativa de aumento arbitrário de preços, criação de dificuldades ao funcionamento da Unimed Natal e hipótese de responsabilização objetiva. 1.3.Dos Pareceres Em 9 de maio de 2014, a Superintendência-Geral do CADE opinou pelo arquivamento em razão de ausência de elementos suficientes para condenação (fls. 1206/1228). Em 1º de julho de 2014, A Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE – ProCADE recomendou o arquivamento do feito pela ausência de comprovação de práticas anticoncorrenciais (fls. 1260/1271). Em 30 de julho de 2014, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo arquivamento, entendendo que não havia elementos suficientes nos autos para justificar a condenação da Clínica de Neurocirurgiões do Rio Grande do Norte Ltda. (fls. 1283/1287).

2.Do Mérito 2.1.Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados.

Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[4]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes.

Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[5]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[6] ou baseada em interesses[7]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. Recentemente, no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 29/07/2015, o conselheiro João Paulo Resende acrescentou duas outras condições, diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em analise e à análise de bem-estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. “O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado.

O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço. Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final”. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades.

Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. É sob essa ótica que as infrações contra a ordem econômica no setor médico têm sido avaliadas pelo CADE. 2.2.Do Caso Concreto Se for analisada a interação profissional da Representada com a UNIMED, que é o fato central do alegado ilícito denunciado, não se verifica negociação calcada em exigências abusivas. Os neurocirurgiões negociaram coletivamente com a Unimed Natal com a finalidade de aumentar os honorários decorrestes das prestações de serviço e, por não chegarem a um consenso com a cooperativa, retiraram-se do quadro de cooperados, passando a fornecer seus serviços de forma particular pela Clineuro. A SG registrou que, diante da negativa das negociações, a Unimed optou por contratar neurocirurgiões do estado de São Paulo por meio da clínica Glia Neurocirúrgica S/S Ltda. Essa contratação ocorreu 8 meses após o rompimento do contrato com os seus cooperados. O valor pago, conforme consta nos autos, é de R$ 100 mil por mês à clínica, valor equivalente a aproximadamente três vezes o valor da CBHPM. O primeiro critério a ser avaliado é a legitimidade da entidade de classe para negociar em nome de seus cooperados. Conforme tenho reiteradamente decidido em diversos processos administrativos, não vislumbro autorização legal para que entidades de classe interfiram na esfera econômica de seus associados.

Nesse sentido, a ingerência concorrencial de entidades de classe nas condições de prestação de serviços médicos é ilegal, o que afasta a legitimidade defendida pela Representada. O segundo critério é o de existência de coerção por parte da entidade de classe Representada. Compulsando os autos, não é possível aferir com certeza se existiu ou não imposição por parte da Clineuro, isto é, não é possível verificar se houve ou não coerção sobre os neurocirurgiões do Rio Grande do Norte para pressionar a Unimed Natal por meio de um exercício coletivo de direito de retirada da cooperativa. Ressalto, contudo, que não excluo a hipótese desse abuso ter ocorrido: na verdade, entendo que não há elementos para aferir eventual abusividade desse movimento coletivo. Outro dos critérios a serem avaliados é o de existência de efeitos sociais líquidos positivos, o que também não ficou cabalmente demonstrado. Os autos não trazem elementos para aferir sequer se houve ou não efeitos, o que inviabiliza a análise sobre a licitude ou a ilicitude da prática denunciada. Diante da impossibilidade de análise de, pelo menos, dois dos cinco requisitos, entendo que os demais ficam prejudicados. Nesse sentido, a insuficiência de indícios, no presente caso, não significa que a conduta não existiu, uma vez que a instrução não trouxe elementos de prova que permitissem avaliar a participação da Representada sob o ponto de vista da legislação de defesa da concorrência.

Além disso, não há indícios de que a Clineuro estivesse ilicitamente impondo condições de negociação em nome dessas mesmas operadoras e/ou suprimindo o poder de barganha das partes que com ela negociavam em relação aos serviços médico-hospitalares do Rio Grande do Norte. No entanto, caso a Superintendência-Geral prossiga na investigação e encontre outros indícios de concertação anticompetitiva, o CADE poderá perfeitamente avaliar a materialidade da conduta, porquanto o presente Processo não prejudica o aprofundamento da análise no setor de saúde potiguar. Portanto, entendo que as acusações contra a Clineuro devem ser arquivadas. Isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 3.Da Conclusão Ante o exposto, voto pelo arquivamento do feito por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Ressalto, contudo, que este arquivamento das acusações por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. É o voto.

Brasília, 16 de setembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Resultante da convolação de processo administrativo, fl. 1105, 5º volume, 10 de dezembro de 2013. [2] Tramite na 3ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte à época do envio do referido ofício. [3] Os neurocirurgiões citados na ação ordinária em tramite na Justiça Federal de Primeira Instância (Processo 2008.84.00.003454-0) foram, fl. 6: (1) Boris Godeiro Fernandes Rabelo Caldas, (2) Ângelo Raimundo da Silva Neto, (3) Zeigler de Araújo Fernandes, (4) Mércia Jeanne Duarte Bezerra, (5) Kurt Cléssio Morais Figueiredo de Mendonça, (6) José Luciano Gonçalves de Araújo, (7) Jair de Araújo Alves, (8) Herbert Clement Dore, (9) Mário Jamal Filho, (10) João Ferreira de Melo Neto, (11) Sérgio Adrian Fernandes Dantas, (12) Rodio Luiz Brandão Câmara, (13) Fernando Luiz Medeiros da Cunha, (14) Gladstone Santos da Costa, (15) Anne Kathaline Vanderley de Azevedo, (16) Márcio Robertti Ramalho da Cunha, (17) Eduardo Ernesto Pelinca da Costa, (18) André Lima Batista. [4] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [5] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.).

Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [6] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [7] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses:

Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004.