Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

:: SEI / CADE - 0105773 - Voto :: Processo Administrativo 08012.012032/2007-13 Representante: Ministério Público Federal Representados: CIER – Saúde – Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assitenciais de Saúde; Instituto do Sangue Ltda; Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas; Instituto de Hemoterapia de Goiânia; Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge; Banco de Sangue Modelo de Anápolis e Associação Brasileira de Sangue - ABBS Advogados: Ricardo dos Santos Abreu, Márcio Emrich Guimarães Leão, Cristina Viana de Siqueira Melazzo e outros VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Prática de uniforme de preços em acordo com concorrentes. Bancos de sangue privados. Cartel. Imposição em bloco, a operadoras de planos de saúde, de preços e condições de contratos homogêneos. Boicotes a operadoras de planos de saúde. Mercados relevantes de prestação de serviços hemoterápicos na área metropolitana de Goiânia/GO. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação, conforme art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94. Palavras-chave: cartel, medicina diagnóstica, planos de saúde, bancos de sangue, Goiânia. 1. Dos Fatos 1.1. Da Representação 1.2. Dos Representados 2. Da Instauração do Processo e da Notificação dos Representados 3. Dos Pareceres 4. Da Suspensão dos Prazos Devido à Ausência de Quorum 5.

Da Preliminar 5.1. Do Pedido de Ingresso da FENASAUDE como Terceiro Interessado 6. Do Mérito 6.1. Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo 6.1.1. Da Conduta de Cartel 6.1.2. Da Atuação de Entidades de Classe 6.1.3. Do Poder de Mercado da Associação Brasileira de Bancos de Sangue (ABBS) 6.2. Do Conjunto Probatório 6.2.1. Das Tabelas Médicas no CADE 6.2.2. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 6.2.3. Do Histórico dos Serviços de Hemoterapia na Região Metropolitana de Goiânia 6.2.4. Das Evidências Reunidas nos Presentes Autos 6.3. Das Conclusões 6.4. Da Individualização das Condutas e das Penalidades 6.4.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.4.1.1. Gravidade da Infração 6.4.1.2. Boa-fé do Infrator 6.4.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 6.4.1.4. Consumação ou Não da Infração 6.4.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 6.4.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 6.4.1.7. Situação Econômica do Infrator 6.5. Reincidência 6.5.1. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 6.5.1.1. Associação de Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS 6.5.1.2. Instituto do Sangue Ltda. 6.5.1.3. Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda. 6.5.1.4. Banco de Sangue Goiano 6.5.1.5. Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas 6.5.1.6. Instituto de Hemoterapia de Goiânia 6.5.1.7.

Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge 6.5.1.8. Banco de Sangue Modelo de Anápolis Ltda. 6.5.1.9. CIER-Saúde – Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde 7. Do Dispositivo 1.Dos Fatos 1.1. Da Representação Em 26/09/2007, o Subprocurador-Geral da República Aurélio Virgílio Veiga Rios encaminhou à extinta Secretaria de Direito Econômico cópias do Procedimento 1.18.000.012288/2004-15, o qual tramitava junto ao Ministério Público Federal para apurar suposta cartelização de bancos de sangue no município de Goiânia/GO (fls. 01/533). 1.2. Dos Representados Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo: Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 03.450.359/0001-59, com sede à Rua Capitão Souza Franco, 310, Curitiba/PR; Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 01.585.595/0001-57, com sede à Rua 239, 206, Setor Universitário, Goiânia/GO; Banco de Sangue Modelo de Anápolis, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 01.116.300/0001-01, com sede à Rua Washington de Carvalho, 155, Centro, Anápolis/GO;

Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde – CIER-Saúde, com sede à Alameda Botafogo, 101, Centro, Goiânia/GO; Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.418.954/0001-19, com sede à Rua 05A, 90, Setor Aeroporto, Goiânia/GO; Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 37.393.055/0001-19, com sede à Rua Silva Bueno, s/n, quadra 13, Jardim Nova Era, Aparecida de Goiânia/GO; Instituto de Hemoterapia de Goiânia, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº 01.275.163/0001-40, com sede à Rua 7ª, 158, Setor Aeroporto, Goiânia/GO; Instituto do Sangue Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 37.033.438/0001-86, com sede à Avenida João Leite, 496, Setor Santa Genovena, Goiânia/GO; Instituto Goiano de Oncologia e Hematologia S/S Ltda. (Banco de Sangue Goiano), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 01.277.573/0001-20, com sede à Rua 87, 598, Setor Sul, Goiãnia/GO. 2.Da Instauração do Processo e da Notificação dos Representados Os Representados foram regularmente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, conforme quadro-síntese abaixo: Representada Notificação da Instauração às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls.

Associação Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS 651 712 716/735 Associação de Combate ao Câncer em Goiás 972 983 - Banco de Sangue Modelo de Anápolis 973 984 1031/1044 CIER-Saúde – Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde 1158 1159 - Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisas Clínicas 970 977 1096/1108 Instituto de Hemoterapia de Goiânia 971 976 1031/1044 Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda. 968 975 1031/1044 Instituto do Sangue Ltda. 967 974 1009/1021 Instituto Goiano de Oncologia e Hematologia S/S Ltda. (Banco de Sangue Goiano) 969 985 984/1008 1068/1086 3.Dos Pareceres Em 25/04/2012, a extinta Secretaria de Direito Econômico opinou pela condenação de todos os Representados pela prática de infração à ordem econômica consubstanciada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 1186/1246). Em 25/09/2012, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE opinou pela condenação de todos os Representados, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94, bem como pelo envio de cópia de acórdão do CADE à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (fls. 1253/1284). Em 14/12/2012, o Ministério Público Federal opinou pela condenação de todos os Representados pela prática de infração à ordem econômica consubstanciada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 1286/1289).

4.Da Suspensão dos Prazos Devido à Ausência de Quorum Inicialmente, destaco que o presente caso estava com prazos processuais suspensos por falta de quórum para inclusão na pauta de julgamentos do CADE. Após a distribuição ao meu gabinete em 01/10/2014 (fl. 1295), o Plenário esteve sem quórum, tendo em vista o impedimento do Conselheiro Presidente Vinícius Marques de Carvalho e do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Desde a mencionada data até hoje, o Plenário do CADE esteve composto pelos Conselheiros Vinícius Marques de Carvalho[1], Ana de Oliveira Frazão[2], Márcio de Oliveira Júnior[3] e Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo[4], tendo em vista o encerramento do mandato dos Conselheiros Ricardo Machado Ruiz[5], Alessandro Octaviani Serafin Luís[6] e Eduardo Pontual Ribeiro[7]. Logo, diante de apenas dois conselheiros votantes, houve a suspensão dos prazos, conforme estabelecido na Lei 12.529/11 e no Regimento Interno do CADE: Art. 9º. § 1º, Lei 12.529/11. As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 (três) membros. --------------------------------------------------------------------------------- Art. 3º, Regimento Interno.

O Tribunal, órgão judicante, é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. §5º Se, nas hipóteses previstas no §4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no §1º, do art. 9º da Lei nº. 12.529, de 2011, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na referida Lei e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quorum. Com a entrada dos novos Conselheiros a partir de 09/07/2015[8], restabelecido o quórum, o processo foi pautado na primeira oportunidade após essa data, de sorte que os prazos voltaram a correr e o processo pôde ser regularmente incluído na sessão ordinária de julgamentos do CADE. Após essas breves considerações preambulares, passo ao exame das preliminares formuladas pelos Representados. Para facilitar a análise, as preliminares serão reunidas de maneira temática e serão rebatidas conforme a alegação de cada Representado. 5.Da Preliminar 5.1.

Do Pedido de Ingresso da FENASAUDE como Terceiro Interessado Em 29/04/2014, a Federação Nacional de Saúde Suplementar – FENASAUDE requereu admissão no feito na condição de Terceira Interessada, nos termos do art. 50 da Lei 12.529/11[10] (fls. 2429/2452). Na oportunidade, a Requerente assim se manifestou: “A Federação Nacional de Saúde Suplementar – Fenasaúde é entidade que congrega empresas seguradoras especializadas em saúde e operadoras de outras modalidades (como a medicina e a odontologia de grupo), exercendo a representação institucional destas perante a sociedade e o Estado. Com efeito, seu Estatuto Social é expresso em lhe outorgar tal função: (...) Atualmente, a Fenasaúde tem como associados 17 grupos empresariais responsáveis pela proteção da saúde de cerca de 24,3 milhões de beneficiários, 13,8 milhões com planos médico-hospitalares e 10,5 milhões com planos exclusivamente odontológicos, o que corresponde a cerca de 36,6% dos atendidos pela saúde suplementar no Brasil. Desde sua fundação, ela tem contribuído, por meio de suas iniciativas, para a consolidação do setor de saúde suplementar e para a difusão de boas práticas para o andamento da população beneficiária, primando pela observância das legislações concorrencial e consumerista. É sabido que o presente Processo Administrativo tem por objeto a apuração de possível infração à Lei Antitruste no setor de saúde suplementar, aquele no qual atuam as associadas da Peticionária.

Depreende-se, pois, que ela e suas filiadas são titulares de direitos e interesses, inclusive difusos (liberdades de iniciativa e de concorrência), que podem ser afetados pela decisão a ser tomada por esse e. CADE no âmbito do presente Processo Administrativo, razão pela qual é de se deferir, data vênia, este requerimento de admissão no feito com o status de Terceira Interessada, pretendendo e se dispondo a Fenasaúde a colaborar com a instrução processual, nos termos em que V. Exa. considerar oportuno e conveniente” (fls. 2431/2433). Para análise do pedido, entendo que a demonstração da pertinência objetiva é imprescindível para que o caso seja julgado de forma célere e com a contribuição de quem efetivamente seja afetado pela decisão a ser adotada pelo CADE. Deixar de observar esse requisito iria de encontro ao princípio constitucional da eficiência e poderia retardar de forma injustificada o julgamento do caso. A FENASAUDE não explicitou qual seria a relevância da entidade para o caso concreto, isto é, como a intervenção da Federação poderia contribuir para a defesa de direitos ou interesses que fossem afetados pela decisão do CADE. Tendo em vista a generalidade das alegações, proferi o Despacho MOJ 13/2014 em 13/10/14 (segunda-feira) para intimar a Requerente a explicitar, em cinco dias, as razões pelas quais a admissão seria possível no presente caso concreto (fls. 2537/2538).

Findo o prazo em 20/10/14 (segunda-feira), a Requerente apresentou tais razões após o fim do expediente do CADE, o que caracteriza a intempestividade da justificativa. Nesse sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO VIA FAC-SÍMILE. EXPEDIENTE FORENSE. INTEMPESTIVIDADE. 1. É intempestivo o recurso especial interposto após o prazo de 15 (quinze) dias previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil. 2. Opera-se a intempestividade do recurso enviado via fac-símile no último dia do prazo após o horário do expediente forense. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 256.318/PE, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014) Diante da intempestividade de demonstração do requisito do art. 50, inciso I, da Lei 12.529/11, indefiro o pedido de admissão da FENASAUDE como terceira interessada. 6.Do Mérito 6.1. Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo As condutas investigadas no presente Processo tiveram segmentação entre concorrentes e entidades de classe. Isso porque a tipificação legal das condutas é distinta a depender do agente que as pratica e, consequentemente, das consequências geradas pela prática. No caso de fixação de preços e condições uniformes entre concorrentes, que é o caso de cartel (art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94, e art.

36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11), a legislação entende que é punível o ajuste entre os próprios agentes que desenvolvem atividade empresarial. Nesse sentido, o dano social seria mais reprovável em virtude dos prejuízos diretamente causados ao consumidor final e a supressão das possibilidades de escolha que estariam disponíveis caso não houvesse tal ajuste. No caso da influência à adoção de conduta uniforme, em regra, o agente é externo ao cartel, isto é, ele não concorre com os agentes do cartel e/ou não desenvolve atividade empresarial. Por isso, tal agente apenas facilitaria o funcionamento do conluio, construindo ambientes propícios à troca de informações sensíveis e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção do cartel. É nessa perspectiva que o CADE analisa, por exemplo, práticas de sindicatos, associações, federações, conselhos, consultorias, empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e/ou de ferramentas de gestão. É essa a dicotomia que foi enfrentada pela extinta SDE e atualmente enfrentada pela Superintendência-Geral para instauração dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, inciso V, da Lei 12.529/11. E é também sob essa perspectiva que o presente caso vem sendo analisado até então. Por esse motivo, dividirei a análise em dois blocos:

o primeiro que analisa a conduta de cartel imputada a Representados concorrentes e o segundo que analisa a conduta da associação que está no polo passivo. 6.1.1. Da Conduta de Cartel No voto-vista do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015) e no voto-relator do Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 (julgado em 20/05/2015), abordei diversos dos pontos que entendo pertinentes para a configuração de um cartel. Entretanto, entendo necessário reiterar alguns deles para melhor compreensão do caso concreto. Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado[11]. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes[12].

Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais[13]. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica[14], isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência[15]. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada[16]. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se, o que, inclusive, foi admitido pela própria ABBS à fl. 263. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art.

36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. A duração de um cartel depende de um bom mecanismo de monitoramento, uma vez que as empresas podem ter o incentivo de corromper o acordo. Um dos problemas mais sérios enfrentados por um cartel diz respeito a determinar se algum dos membros cumpriu ou não o acordo. O monitoramento em um cartel tem o seguinte funcionamento: se uma empresa burla o combinado, produzindo mais, os preços tendem a cair. Entretanto, quando o preço cai, e quando o monitoramento é imperfeito, as empresas não são capazes de saber ao certo qual membro burlou o acordo. Então, quanto mais imperfeito for o mecanismo de monitoramento, mais instável será o cartel.

Isso ocorreria porque as empresas teriam mais incentivo a descumprir o acordo sem serem identificadas. Por isso, embora seja possível a existência e a sobrevida de um cartel sem um bom mecanismo de monitoramento, isso é difícil de ocorrer[17]. Transcrevo abaixo o funcionamento básico desses mecanismos de monitoramento apresentados por Robert Marshall e Leslie Marx[18]: “A escolha da forma de monitoramento [da produção e dos preços] afeta a estrutura alocada e pode afetar a rentabilidade incremental do cartel. O monitoramento pode ser feito diretamente pelas empresas ou através de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação, ou empresas de consultoria. Para monitorar as compras de um cliente, caso o cliente deva adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes alocados a ela. Quando o consumidor deve comprar parcelas do produto em múltiplas fontes de compra, talvez seja necessário verificar a participação das empresas nas aquisições do cliente. Um comprador pode ter um incentivo para permitir que um fornecedor acompanhe suas compras como, por exemplo, descontos com base na parte que adquire desse fornecedor.

No caso de uma divisão geográfica do cartel, se cada produtor estiver em um país separado e informações sobre o comércio transfronteiriço estiverem prontamente disponíveis, ou se houver restrições ao comércio transfronteiriço, então o monitoramento pode ser realizado de forma direta. Quando se sabe quais clientes estão em quais áreas geográficas, e se o cliente deve adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, então cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes na área geográfica alocada a ela. O monitoramento é mais difícil se os clientes não estão fixos e/ou se o monitoramento do fluxo dos bens através das fronteiras geográficas for complexo. Quando definidas participações de mercado, o monitoramento [do cartel] pode parecer uma tarefa desencorajadora. As alocações de participações de um mercado exigem que o tamanho total do mercado do cartel seja avaliado e comunicado aos membros do cartel para que cada um deles verifique se atingiu sua quota acordada. Se os produtores estiverem localizados no mesmo país e esse país for um grande mercado, então o comércio transfronteiriço não irá proporcionar informação suficiente para aplicar uma divisão de participações de mercado” (sem destaques no original). O Professor W.

Kip Viscusi ensina que é muito comum que os dirigentes de empresas utilizem os encontros em associações de classe, pretensamente encontros sociais, para tratar de assuntos referentes a cartéis, embora esses encontros não estejam na agenda oficial das associações[19]. Cartéis são, portanto, intrinsecamente instáveis. Para que perdurem, são necessários bons mecanismos de coordenação e monitoramento. Além disso, cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos, como é o caso da utilização de entidades de classe como facilitadores da prática de cartel. Costuma-se dizer que, inexistindo mecanismos de coerção, os agentes econômicos são compelidos a burlar o acordo, isto é, a quebrar o cartel, dando início a uma guerra de preços[20]. Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência.

Nesse mesmo sentido, destaco trecho do voto condutor da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 01/10/2014: “Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificalmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste. Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão dispares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa – todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste – sejam analisadas exatamente da mesma forma. Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades.

Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise, que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados. Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados ao consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificiadades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. i.

Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta (...) Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do caso em tela – isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de uma organização cartelística – dispensa qualquer consideração em relação a possíveis benefícios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. (...) ii. da existência de poder de mercado (...) Outra forma habitual de aferição do poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial.

A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração da renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável:

se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?” Firme nessas premissas, dispenso a definição de mercado relevante para a análise da conduta das Representadas. Entendo também que o fato de a extinta SDE não ter definido o mercado relevante em momentos processuais anteriores não invalida o processo, tendo em vista que as acusações se mostraram claras em todos os momentos e a desnecessidade dessa definição, conforme explanado neste tópico. No entanto, de maneira conservadora e para que não reste qualquer dúvida sobre esse ponto, faço algumas ponderações a esse respeito. Entendo que os bancos privados e os públicos estão em diferentes mercados e não concorrem entre si, considerando a diferente formação dos preços: enquanto os bancos privados negociam os preços finais com as operadoras de planos de saúde, os bancos públicos seguem a tabela SIA-SUS – grupo 37, conforme dispõe a CI/Diretoria Técnica 014/2007 (fls. 295/297). Tanto são diferentes que a ABBS representa apenas bancos de sangue privados (fls. 313/314). Considerando os próprios esclarecimentos dos Representados junto ao Ministério Público Federal no sentido de que os portes e custos dos bancos de sangue privados são equivalentes, é possível aferir a participação de mercado das Representadas pela quantidade de bancos privados existentes no Estado de Goiás.

Dos 21 bancos de sangue privados daquele estado (fls. 279/280), 8 estão no polo passivo do presente processo, o que corresponde a 38% dos serviços hemoterápicos privados de Goiás, o que certamente corresponde a um valor ainda maior se considerada a área metropolitana de Goiânia. Logo, o potencial anticompetitivo de um cartel que envolva os bancos de sangue Representados é bastante elevado, dado o poder de mercado coletivo que exercem em um bloco único e impermeável a pressões externas. Considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise. Nesse sentido e inclusive quanto à fundamentação, concordo com a SDE para definir o mercado, na dimensão produto, como o de prestação de serviços hemoterápicos por bancos de sangue privados[21]. Quanto ao aspecto geográfico, considero a área metropolitana de Goiânia e o município de Anápolis[22], onde os bancos de sangue Representados estão localizados. 6.1.2. Da Atuação de Entidades de Classe De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou fizeram uma divisão geográfica do mercado, ou qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que revogou a Lei 8.884/94). No caso de entidades de classe envolvidas, deve-se provar que elas produziram e disseminaram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção de um cartel.

Uma área cinzenta da análise antitruste é o papel das associações de classe. Elas coletam e disseminam informações sobre várias atividades de seus membros. Essas informações podem contribuir para que os mercados funcionem melhor. Mas, por outro lado, informações sobre preços podem levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados. Assim sendo, no caso de associações, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[23]. É preciso, então, analisar o papel das informações produzidas e divulgadas pelas associações para verificar se elas contribuem para o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, reforçam a formação de cartel por parte das empresas a elas associadas. A Constituição Federal, por meio de seu art. 5º, incisos XVII e XIX, estabelece a liberdade de associação para fins lícitos, garantindo que a dissolução compulsória de uma associação ou a suspensão de sua atividade apenas poderão ocorrer por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ainda por meio do art. 5º, inciso XX, a Constituição assegura o direito e a liberdade de associação, às associações e sociedades, desde que os seus fins não sejam contrários à lei. Não sem razão há proteção constitucional ao esforço associativo.

A união associativa possibilita a formação de consensos de uma pluralidade de representados e consegue vocalizar os interesses de segmentos específicos da sociedade. As entidades de classe, para além do papel representativo, podem constituir ambientes profícuos de debate sobre temas coletivos legítimos. Quando o tema discutido começa a se tornar muito “sensível” ou possivelmente secreto, é sinal de que não mais interessa à coletividade e sim a poucos associados, sindicalizados ou federados. Isso significa que pode haver algo errado com a conduta da instituição, já que a sociedade é o canal mais frutífero de idéias e interlocuções que uma entidade poderia ter. No caso concreto, há entidade de classe Representada, cuja conduta está sob escrutínio deste Tribunal. É preciso, portanto, avaliar se a atuação dessas entidades na imposição da tabela pelos hospitais teve por objeto as infrações previstas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 (os quais possuem correspondência com o art. 36 da Lei 12.529/11), mesmo que os efeitos dessas infrações não tenham sido alcançados. 6.1.3. Do Poder de Mercado da Associação Brasileira de Bancos de Sangue (ABBS) Na dimensão produto, defino o mercado relevante como prestação de serviços hemoterápicos. Já na dimensão geográfica, defino o mercado relevante como Anápolis e região metropolitana de Goiânia. Dois fatores principais podem reforçar o poder de mercado da Representada ABBS: (i) o grande número de filiados na base territorial;

e (ii) o estatuto social que demanda que as filiadas prestigiem iniciativas, deliberações e decisões da Representada. Como já ressaltado anteriormente, nos casos de cartel (inclusive os de facilitação de cartel), o CADE tem entendido que o mercado relevante geográfico a ser considerado é o escopo da conduta. Por isso, tendo em vista que essas entidades de classe facilitavam a conduta de bancos de sangue localizados na cidade em que atuantes, restrinjo a análise à região metropolitana de Goiânia e ao município de Anápolis. Com base nessas razões, entendo, ainda, que a Representada Associação Brasileira de Bancos de Sangue possui poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos bancos de sangue no mercado relevante considerado. 6.2. Do Conjunto Probatório 6.2.1. Das Tabelas Médicas no CADE A existência de tabelas que uniformizam preços e condições de fornecimento de serviços médicos tem sido objeto de diversas investigações por parte da extinta Secretaria de Direito Econômico e da Superintendência-Geral. No entanto, as tabelas médicas têm duas nuances, as quais aqui destaco para fazer a diferenciação deste caso com os demais recentemente julgados pelo CADE[24]. A tese que possui mais casos em trâmite neste Tribunal é de tabelas de honorários médicos estabelecidas por Conselhos de Medicina e por outras entidades de classe a operadoras de planos de saúde e aos próprios médicos filiados.

As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que tabelas de honorários médicos não são vinculativas, mas sim sugestivas, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. Entretanto, o presente Processo segue a dinâmica no outro polo da relação econômica. São os “bancos de sangue” que negociam coletivamente e estipulam preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde, o que também é geralmente auxiliado por entidades de classe patronais. Nesse caso, as operadoras de saúde são impossibilitadas de negociar individualmente com os “bancos de sangue” e são obrigadas a aceitar essas condições, sob pena de descredenciamento em massa do grupo de “bancos de sangue” que impõe a tabela. Veja que as tabelas aqui são estipuladas por “bancos de sangue” e impostas às operadoras de planos de saúde.

A semelhança entre as teses é a inexistência de efetiva negociação entre os agentes econômicos envolvidos, isto é, existe a supressão desproporcional do poder de barganha da parte contrária em virtude da inexistência de legitimidade, impossibilidade de formação de consenso e de notória imposição de condições uniformes a operadoras de planos de saúde, cujos custos, prejuízos com eventuais paralisações/descredenciamentos e eventuais excessos são repassados ao consumidor final. 6.2.2. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão.

Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[25]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável.

No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[26]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[27] ou baseada em interesses[28]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. No quarto critério, é preciso que a estrutura artificialmente criada para servir de suposto poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater.

Os autos devem trazer informações suficientes sobre a possibilidade de a outra ponta da negociação ser um monopsônio apto a combater o monopólio criado pela conduta a fim de que a negociação possa ser entendida como um exercício legítimo de poder compensatório. O quinto critério faz referência aos efeitos líquidos de bem-estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. Caso esses cinco critérios estejam atendidos, entendo que poderia ser possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado.

Nesse sentido, a tese de poder compensatório não deve ser aplicada a todos os casos, mas apenas àqueles em que houve efetiva negociação para equilibrar a barganha inicialmente afetada pela disparidade de posições de mercado envolvidas. Ademais, se algum dos critérios não for atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. 6.2.3. Do Histórico dos Serviços de Hemoterapia na Região Metropolitana de Goiânia Entende-se por serviço de hemoterapia, um serviço de saúde com a função de prestar assistência hemoterápica ou hematológica, o qual pode coletar e processar o sangue, realizar testes de triagem laboratorial, armazenar e distribuir hemocomponentes, realizar transfusões sanguíneas e realizar atividade de hemovigilância e retrovigilância, atividades estas que constituem o ciclo do sangue (art. 3º da Lei 10.205/11). Os serviços hemoterápicos são submetidos a fiscalização por diversas áreas. Em primeiro lugar, pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária em virtude de o sangue ser submetido a rigorosas normas de proteção à saúde pública (art. 8º da Lei 9.872/99). Em segundo lugar, a Agência Nacional de Saúde Suplementar pode atuar na fiscalização desses serviços quando fizerem parte do rol de procedimentos disponíveis nos planos de saúde.

Outrossim, são submetidos à Política Nacional de Sangue, Componentes e Hemoderivados, coordenada pelo Ministério da Saúde com as finalidades de garantir a autossuficiência do Brasil nesse setor e de harmonizar as ações do poder público em todos os níveis de governo (art. 8º da Lei 10.205/11). Essa fiscalização não exclui a incidência de outros controles estatais tais como o de proteção à propriedade intelectual e proteção à livre concorrência, entre outros. Os serviços de hemoterapia no Estado de Goiás podem ser prestados tanto por agentes públicos de saúde, quanto por agentes privados. Para melhor compreender o contexto da prestação desses serviços, transcrevo trecho de resposta do Hemocentro de Goiás a indagações do Ministério Público Federal: “1. A hemoterapia pública faz parte da assistência à saúde do cidadão garantida na Constituição Federal, como atividade estratégica e de alta complexidade, é de responsabilidade da gestão estadual conforme preconiza a Lei nº 8.080 – D.O.U. 20/09/90 e a Norma Operacional de Assistência à Saúde – NOAS – SUS 01/02. - A Lei nº 8.080 dispõe no §2º do art. 4º que “a iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde – SUS em caráter complementar. - Em Goiás contrariando a legislação, temos um caso atípico onde a hemoterapia privada, dado a sua forte atuação versus a fragilidade do serviço público ao longo dos anos, se estabeleceu em primeiro plano, deixando o público em caráter complementar.

- Também contrário à Lei 8.080 e a NOAS 01/02, a gestão da hemoterapia, foi municipalizada para o município de Goiânia, que hoje detém o orçamento físico/orçamentário e financeiro, onde somente cerca de 30% representa o teto público estadual e o restante sob a gestão municipal é destinado à contratação dos serviços privados. 2. Metodologia para composição dos preços dos hemocomponentes - Os custos referentes aos procedimentos obrigatórios do ciclo do sangue contidos na RDC 153/MS, como insumos, materiais exames sorológicos e imunohematológicos, estão contidos na tabela SIA-SUS – grupo 37, conforme DI/Diretoria Técnica nº 014/2007, em anexo. - Ressaltamos que esta tabela é para os procedimentos SUS, tanto ambulatorial quanto para AIH/leitos. Os serviços privados contratados como prestadores de serviços pelos planos de saúde normalmente estabelecem a tabela de preços em contrato. - Portanto, não podemos contestar a tão bem fundamentada alegação da GEAP sobre a formação de cartel por parte dos Bancos de Sangue Privados, mas neste sentido, podemos dizer que este modelo existente em Goiás, impede que o serviço público se estabeleça com a competência e abrangência necessária para cumprir a legislação.

- Registramos ainda que o Hemocentro de Goiás apesar de toda a adversidade vem crescendo gradativamente e se prepara para assumir os 100% da sorologia SUS em Goiás, desde que cumpridos pelos gestores estadual e municipal as preconizações da Planashe – Plano Nacional de Sangue e Hemoderivados do Ministériop (sic) da Saúde – do Plano Diretor de Sangue da Política Estadual de Sangue de Goiás” (fl. 296). 6.2.4. Das Evidências Reunidas nos Presentes Autos O primeiro ponto a ser evidenciado é que a Associação Brasileira de Bancos de Sangue (ABBS) negociava coletivamente em nome dos demais bancos de sangue privados goianos desde, pelo menos, maio de 2002. A principal evidência de que a negociação coletiva dos bancos de sangue particulares era realizada pela ABBS é o Termo de Audiência e Conciliação no Processo Judicial 47079/04, lavrado em 15/06/2014: “O presidente da ABBS, a qual representa todos os bancos de sangue associados, alega que a forma de solucionar o caso é que a GEAP negocie um novo contrato com serviços hemoterápicos. O reclamente informa que sustou o cheque emitido a Hemolabor e pagou o cheque emitido ao INGOH. Informa ele de que não houve qualquer comunicado da GEAP referente à suspensão deste tipo de atendimento. O reclamente informa também que não houve comunicado prévio do Hospital Santa Helena sobre a suspensão do referido serviço.

O presidente da ABBS informa também que os bancos de sangue negociaram com todas as Caixas Beneficentes (Autogestões) que compõem o Grupo Unidas, no entanto, somente a GEAP não chegou a um acordo, e somente após dois acordos com a GEAP que não foram cumpridos é que romperam o contrato. As representantes dos Bancos de sangue solicitaram sua exclusão do polo passivo do processo, o que foi atendido pela conciliadora” (fl. 75). Essa intermediação da ABBS também pode ser claramente vista no documento de fls. 63/64, no de fl. 67, no de fls. 68/69 e no de fl. 74, com o timbre da ABBS e assinados por vários dos Representados: Fls. 63/64 Fl. 67 Fls. 68/69 Fl. 74 Em defesa junto a Procedimento Administrativo em trâmite no Ministério Público Federal, a ABBS alegou que “a ABBS não criou preços, tabela ou impôs valores, mas buscou sempre intermediar os interesses de seus associados junto a GEAP, que como tomadora de serviço, como Operadora de Saúde Complementar, sempre impôs valores levando os Bancos de Sangue a situação próxima de comprometer o serviço” (fl. 263). No entanto, tal informação é manifestamente contrária à prova dos presentes autos, tendo em vista que essa mesma associação impunha preços únicos aos bancos de sangue particulares. Desse modo, as operadoras de planos de saúde contratavam o mesmo preço de quaisquer associadas da ABBS:

os bancos de sangue não contratavam diretamente com as operadoras, uma vez que o canal de comunicação era obstaculizado pela Associação Brasileira de Bancos de Sangue. Para demonstrar a uniformização de preços imposta pela ABBS, transcrevo abaixo a tabela que a associação impôs à operadora GEAP em nome dos associados Banco de Sangue Goiano, Banco de Sangue Modelo de Anápolis, Instituto de Hemoterapia de Goiânia, Associação de Combate ao Câncer de Goiás e Instituto do Sangue: Tabela de Preços da ABBS (fls. 61/62, 134/135 e 139/140) Ainda na defesa relativa ao Procedimento Administrativo que tramitou junto ao Ministério Público Federal, a Representada ABBS afirmou que “os bancos de sangue associados da ABBS levaram a termo preços diferenciados para a GEAP, isto materializado via negociação, via composição, via tratativas entre as partes, descaracterizado cabal imposição de preço ou mesmo formação de cartel” (fl. 261). No entanto, esses “preços diferenciados” são uniformes entre os bancos de sangue, isto é, diferentes agentes, supostamente rivais, praticam preço único por indução de entidade de classe do setor. Essa conduta é tipificada na revogada Lei 8.884/94 e na Lei 12.529/11 como influência à prática de conduta uniforme ou concertada.

A comprovação inequívoca do caráter anticompetitivo da atuação das Representadas é o fato de cada um dos bancos de sangue firmar contrato individual com a GEAP, mas realizar as negociações de maneira coletiva e por meio de terceiro alheio à relação negocial. Nesse sentido, a ABBS interveio no pacto de prestação de serviços firmado por cada banco de sangue a fim de uniformizar os preços, isto é, os instrumentos contratuais existentes são meramente figurativos, porquanto a negociação de cada banco de sangue é suprimida e transferida à ABBS. Tanto é que os preços dos serviços hemoterápicos eram fixados em um “anexo”, que é exatamente a tabela timbrada da ABBS, com os respectivos valores e reajustes. Às fls. 126/130, por exemplo, consta contrato firmado entre a GEAP e o Instituto Hemoterápico de Goiânia, datado de 11/03/1996 e com vigência indeterminada. Os preços desse contrato eram exatamente a tabela da ABBS. Ainda sobre a relação contratual entre a GEAP e o Instituto Hemoterápico de Goiânia, assim a ABBS se manifestou junto ao Ministério Público Federal: “a não formação de cartel fica demonstrada quando a GEAP indica que quer negociar de forma isolada somente com um dos associados da ABBS, o Instituto Hemoterápico de Goiânia – IHG, o que resulta e demonstra interesse único em um prestador de serviço e não no conjunto dos associados, o que pode caracterizar, em hipótese a caracterização” (fl. 262).

A concorrência é exatamente a possibilidade de disputar preços, especialmente em produtos homogêneos. O fato de a ABBS pensar no “coletivo” somente reforça que a entidade defende os preços iguais a todos os bancos de sangue – aqui sem entrar no mérito se os preços seriam ou não justos. Restringir a possibilidade de negociação individual é exatamente fomentar o cartel, já que a formação de preços de cada banco de sangue é particular – derivada da estrutura produtiva do banco – e não pode ser estabelecida por uma tabela fixada entre concorrentes. A ABBS e suas associadas impunham os preços uniformes de hemocomponentes e realizavam descredenciamento coletivo quando as operadoras de planos de saúde não anuíam com a tabela da ABBS, o que já evidencia a uniformidade e a coordenação com que as Representadas lidavam com suas informações negociais. Destaco a evidência de fl. 70, enviada pela ABBS à GEAP/GO em 28/10/2003, em que a ABBS explicitou que “após reunião de todos os nossos associados do Estado de Goiás, (...), resolvemos solicitar o cumprimento integral do acordo firmado, aguardando até a data limite de 07 de novembro/2003 para a solução do problema. Salientamos que após essa data nossos associados estarão encaminhando denúncia de contrato ora rompido unilateralmewnte por esta Superintendência. Reafirmamos o interesse de continuarmos atendendo seus usuários, desde que o que foi pactuado seja fielmente cumprido”: Fl.

70 No mês seguinte, foram realizadas novas tentativas de imposição de preços uniformes pelos bancos de sangue e pela ABBS. Observe-se que, de acordo com a correspondência abaixo, com ou sem as operadoras de planos de saúde, os usuários deveriam pagar o preço da tabela da ABBS. Nesse passo, já não faz mais sentido que o usuário seja ou não beneficiário: basta apenas que todos os bancos de sangue recebam exatamente os mesmos valores, independentemente da diferenciação do serviço prestado ou de negociação direta, seja da operadora de plano de saúde, seja do particular. Para evidenciar esse raciocínio, merece especial atenção o trecho “infelizmente se não formos atendidos em 30 (trinta) dias, não poderemos continuar prestando nossos serviços de hemoterapia pelos preços ora praticados e estaremos cobrando diretamente de seus usuários a nossa tabela particular” (sem destaques no original), além da íntegra do documento colacionado abaixo: Fl. 71 Em posterior correspondência, também à GEAP/GO, a ABBS e os bancos de sangue comunicam a suspensão de atendimento em virtude da não-observância aos valores da tabela da ABBS: Fls. 57/58 Veja que, sob liderança da ABBS, oito bancos de sangue particulares decidiram suspender o atendimento exatamente na mesma data – 29/04/2004 – e exatamente pelo mesmo motivo: a não aceitação da proposta dos bancos de sangue pelas operadoras de planos de saúde.

Isso reflete o grau de coordenação com que os Representados atuavam, aceitando e rejeitando condições negociais da mesma forma e na mesma data. Isso só poderia acontecer mediante ajuste prévio entre os concorrentes, isto é, mediante acordo sobre fixação dos preços a serem apresentados às operadoras de planos de saúde e sobre a respectiva retaliação conjunta e combinada em caso de não concordância, o que não aconteceria se as negociações tivessem sido entabuladas de forma individual. Em alguns casos, era a própria ABBS quem comunicava à operadora de plano de saúde que uma de suas associadas iria suspender o atendimento, a despeito de o contrato de prestação de serviços não prever essa intermediação ou essa substituição, seja a título de cobrança da tabela, seja a título de representação legítima para discutir sobre a relação contratual entre GEAP e banco de sangue. Observem-se os documentos de fls. 136/137, datados de 12/04/2004 e 22/11/2004: Fls. 136/137 Vejam que as propostas não assumiam as peculiaridades de cada banco de sangue e/ou de cada condição de fornecimento de serviço. Nesse sentido, não há que se falar que as tabelas e preços eram estabelecidos pelas operadoras de planos de saúde, porquanto os documentos acima colacionados deixam claro que os bancos de sangue faziam propostas uniformes de preços e a ABBS fazia a pressão e organizava boicotes para que a tabela fosse aceita.

Quando não atendidas, as Representadas prestadoras de serviços hemoterápicos realizavam descredenciamento das operadoras que não aceitavam as tabelas da ABBS. Nesse sentido, a drástica medida de descredenciamento e encaminhamento de distrato contratual foi o meio encontrado pelos Representados para impor suas tabelas de preços, medida que não se afigura proporcional em uma negociação. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de bancos de sangue não é considerado ilícito antitruste per se. No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada do cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa. No caso concreto, a negociação individual dos bancos de sangue foi suprimida, o que foi comprovado pelas condições uniformes de termos aditivos e rescisão de contrato propostas exatamente na mesma data.

Caso houvesse a individualização das condições de prestação de serviços médicos, considerando as peculiaridades de cada banco de sangue, é possível que se admitisse que tivesse havido efetiva negociação entre banco e operadora. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. No entanto, no presente Processo, a negociação foi feita de forma coordenada, com a combinação de preços uniformes que seriam propostos por todos os bancos de sangue envolvidos e impostos à respectiva operadora. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado. A partir dessas premissas, entendo que, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, os Representados retiraram da GEAP o atributo de exercer qualquer poder de barganha, ainda que mínimo, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços formados conjuntamente pelas Representadas. A coerção ora utilizada para tal imposição foi o descredenciamento da operadora de plano de saúde. 6.3.

Das Conclusões Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços hemoterápicos, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de bancos de sangue privados, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas por eles. Quando atuam em bloco, de forma articulada, os bancos de sangue são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. A operadora se sente acuada e é capaz de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que usuário não saia prejudicado. No entanto, essa abusividade do banco de sangue com a operadora de plano de saúde é imediatamente repassada ao consumidor, que se vê obrigado a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes. Essa articulação não foi realizada apenas pelos bancos de sangue, uma vez que foram auxiliados por entidade de classe do setor, as quais foram responsáveis pela divulgação das exigências dos bancos de sangue e atuaram no exercício de pressão às operadoras de planos de saúde.

Auxiliaram, também, na organização de boicotes e descredenciamentos em massa pelos hospitais como instrumento coercitivo visando à imposição das tabelas. Com isso, os Representados eliminaram a possibilidade de contratações que levassem em conta as características individuais dos bancos de sangue fornecedores de serviços hemoterápicos, tais como porte, disponibilidade de infraestrutura, diversidade de exames disponíveis, otimização de custos e amenidades ao usuário. Logo, diferentes bancos eram tratados da mesma forma pela tabela imposta pelos Representados, impondo preços iguais a agentes que possuem diferentes margens de lucro e condução de negócio. Nesse mesmo sentido se manifestou o Ministério Público Federal nos presentes autos: “Há provas documentais de que a ABBS coordenou o conluio, coletivizando as negociações com a Geap e homogeneizando os preços cobrados (fls. 61/64). Prova de que os preços foram efetivamente praticados pelos prestadores representados constam nos documentos de fls. 66/69 e 71/73. Há também prova de que os representados não só pressionaram a Geap a aquiescer aos termos do acordado, mas chegaram a rescindir os contratos então firmados, numa clara política de recusa de contratar (fls. 57/59)” (fl. 1288).

Portanto, os boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta realizados por bancos de sangue devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que uniformizam preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços hemoterápicos de forma competitiva. No mesmo raciocínio, devem ser punidas as entidades de classe que colaborem para a perpetração dessa uniformização e dessa forma de coerção de operadores de planos de saúde. 6.4. Da Individualização das Condutas e das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. Destaco, ainda, que sigo o entendimento do TRF 1ª Região que determina a utilização da Taxa SELIC para atualização da base de cálculo de penalidades pecuniárias imputadas pelo CADE: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.021/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp. 879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim,afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE. III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada.

/ IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação 10 CADE e remessa oficial parcialmente providas. (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013). A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 6.4.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.4.1.1. Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesividade da conduta, especialmente quanto ao desestímulo ao aparecimento de entrante e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção.

Os bancos de sangue Representados a serem condenados articularam estratégias de fechamento de negociações e imposição de preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde, cujos prejuízos eram repassados ao consumidor final. Nesse sentido, a falta de flexibilidade e disposição para negociar por parte dos hospitais afetava o direito à saúde do segurado, o que confere elevado grau de gravidade à conduta. Outrossim, a entidade de classe ABBS coordenava essa imposição exercida pelos bancos de sangue e fomentavam a intolerância à negociação, abusando do direito de livre associação. Esse papel central liderança do cartel de bancos de sangue deve ser levada em consideração na cominação da pena. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares elevados. 6.4.1.2. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé dos Representados a serem condenados, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra as operadoras de saúde, sem abrir qualquer espaço para tipo de negociação ou exercício de barganha em virtude da constante ameaça de descredenciamento em massa pelos bancos de sangue, com auxílio das entidades de classe. 6.4.1.3.

Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de bancos de sangue junto a planos de saúde na negociação de preços e condições de prestação de serviços médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, as Representadas impunham suas condições de prestação de serviços hemoterápicos, inclusive honorários, e impediam e/ou dificultavam que bancos de sangue desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde. 6.4.1.4. Consumação ou Não da Infração A infração investigada foi consumada pela influência dos bancos de sangue Representados na uniformização de preços e de condições de prestação de serviços hemoterápicos, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo. Já à ABBS desenvolvia importante papel de ajudar a divulgar e a reforçar as sanções de descredenciamentos em massa articuladas entre a associação e os bancos de sangue. 6.4.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução de produtividade e da eficiência das estruturas correlatas ao cartel demonstram o elevado grau de lesão à livre concorrência que conluios entre rivais proporcionam. Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais e repasse dos sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado.

No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da facilitação de cartel promovida pela ABBS e do próprio cartel entabulado pelos bancos de sangue Representados. Assim, o consumidor final ficou prejudicado em virtude dos sucessivos descredenciamentos orquestrados pelos participantes do cartel, com o auxílio da ABBS, o que prejudicou o atendimento aos segurados que precisaram de serviços de hemoterapia na região metropolitana de Goiãnia. Houve, portanto, ofensa ao direito fundamental à saúde, consagrado na Constituição brasileira, deixando os segurados vulneráveis aos mecanismos de manobra dos bancos de sangue e associação Representados, fator que agrava a conduta. 6.4.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pela associação e pelos bancos de sangue falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, às operadoras de planos de saúde reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe as operadoras de planos de saúde a procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que a ABBS atue como agente fiscalizador, controlador e/ou fixador de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pela ABBS constitui abuso da liberdade de associação. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e bancos de sangue que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela – não sugestiva, já que havia coerção às operadoras de planos de saúde que não a aceitavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos bancos de sangue privados, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o empreendimento a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. 6.4.1.7. Situação Econômica do Infrator O elevado número de filiados às entidades de classe deverá ser utilizado como critério para cominar a pena. 6.4.1.8. Reincidência Não houve reincidência. 6.4.2. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 6.4.2.1.

Associação de Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS O Representado Associação Brasileira de Bancos de Sangue foi protagonista da conduta concertada entre os bancos de sangue da região metropolitana de Goiânia/GO e o município de Anápolis/GO. O papel da ABBS não foi só de auxílio, como também de liderança na estipulação de condições contratuais homogêneas entre os bancos de sangue. A ABBS realizava as interlocuções com as operadoras sobre homogeneidade de preços e condições de fornecimento durante o período de 2002 a 2004, pelo menos. Essa liderança também era visualizada na organização e na coordenação de movimentos de boicotes, descredenciamentos coletivos e denúncias contratuais simultâneas na região. Além disso, exercia o papel de “cobradora” das tabelas, isto é, a associação era responsável por comunicar o descredenciamento de algum banco de sangue nas hipóteses em que os preços não eram respeitados pelas operadoras (fls. 59, 67, 68, 70). Com isso, a associação evitou que as negociações levassem em conta as peculiaridades de cada banco de sangue e/ou de cada condição de fornecimento de serviço. Nesse contexto, a ABBS extrapolou as finalidades associativas de seu estatuto social ao induzir a manipulação da concorrência entre bancos de sangue privados da região metropolitana de Goiânia/GO. Isso ficou especialmente evidente quando declarou que “levou sempre seus e valores para mesa de negociação, não impondo, mas expondo a posição e situação dos Bancos de Sangue” (fl. 260).

Ante o exposto, entendo que a conduta do Representado Associação Brasileira de Bancos de Sangue contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). A penalidade pecuniária a ser aplicada pelo Conselho deve levar em consideração (i) a abrangência geográfica da entidade de classe, (ii) o porte financeiro da entidade e (iii) o poder de mercado da entidade de classe e (iv) o porte financeiro dos filiados como parâmetro orientador do poder de mercado da entidade. Segundo o art. 1º do Estatuto Social da ABBS (fl. 2842 do Processo Administrativo 08012.002540/2002-71), “sob a denominação de Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, fica constituída uma associação civil, de âmbito nacional, sem fins lucrativos, que se regerá pelo presente estatuto e pela legislação específica” (sem destaques no original). Com essas premissas, a ABBS deverá ser penalizada como entidade de porte nacional, nos termos da jurisprudência do CADE. 6.4.2.2. Instituto do Sangue Ltda. O Representado Instituto do Sangue Ltda. negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls. 61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue.

Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.3. Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda. O Representado Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda. negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls. 61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue. Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue.

Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.4. Banco de Sangue Goiano Os Representados Banco de Sangue Goianos negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls. 61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue. Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.5.

Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas O Representado Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls. 61/64) durante o período de 2002 a 2007, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue. Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.6. Instituto de Hemoterapia de Goiânia O Representado Instituto de Hemoterapia de Goiânia negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls.

61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue. Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.7. Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge Os Representados Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls. 61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue.

Em sua defesa, o Representado alegou que havia se desfiliado da ABBS em 2000 (fl. 310), o que impossibilitaria a entidade de classe de lhe representar em eventuais descredenciamentos coletivo. Contudo, foi comprovada a participação direta do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao lado da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 70. Desse modo, está afastada sua ilegitimidade, já que, associada ou não à ABBS, a Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge operou coordenadamente com os demais bancos de sangue para impor condições homogêneas de fornecimento de serviços a operadoras e hospitais. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.8. Banco de Sangue Modelo de Anápolis Ltda. O Representado Banco de Sangue Modelo de Anápolis Ltda. negociava valores e condições uniformes de reajustes por meio de tabela (fls.

61/64) durante o período de 2002 a 2004, pelo menos, impondo categorias homogêneas de prestação de serviços hemoterápicos a operadoras de plano de saúde com quem negociava para pressioná-las a acatar os reajustes impostos pelo grupo de bancos de sangue. Foi comprovada, também, a participação do Representado nos descredenciamentos e boicotes em massa destinados a pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitar as condições determinadas pelo grupo de hospitais, conforme consubstanciado nas fls. 57/58, com sua assinatura ao da de outros bancos de sangue. Outros documentos que demonstram o descredenciamento simultâneo dos bancos de sangue estão juntados às fls. 59, 66, 67, 70. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.4.2.9. CIER-Saúde – Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde Conforme apurado pela extinta Secretaria de Direito Econômico (fl. 1243), o CIER-Saúde conta com a participação da Associação Brasileira de Bancos de Sangue e do Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue do Estado de Goiás. Conforme se verifica às fls.

57/58, a CIER-Saúde fomentou descredenciamentos em massa dos bancos de sangue da região metropolitana de Goiânia/GO quando não havia aquiescência das operadoras em relação à tabela da ABBS. A alegação de bis in idem com o Processo Administrativo 08012.002540/2002-71 não é aplicável, uma vez que aquele processo e o presente feito tratam de objetos distintos, conforme apresento no quadro abaixo: Processo Administrativo 08012.012032/2007-13 Processo Administrativo 08012.002540/2002-71 Objeto Cartelização de bancos de sangue (i) imposição da utilização de tabelas de remuneração, designadamente, da LPM/AMB, da Lista de Serviços Hospitalares do Estado de Goiás, da Lista Referencial de Honorários de Procedimentos e, atualmente, a CBHPM e (ii) limitação de acesso a prestadores de assistência à saúde Localidade Município de Goiânia/GO e região metropolitana, incluindo o município de Anápolis. Estado de Goiás O bis in idem seria configurado se houvesse cumulação de sanções pela mesma prática ilícita. Portanto, o primeiro requisito é que haja exatamente a mesma ilicitude investigada e, em seguida, condenação em ambos os casos. Como não é exatamente a mesma conduta investigada, a possibilidade de condenação do CIER-Saúde pelas condutas objeto do presente processo permanece válida. Além disso, no que se refere à cumulação de sanções, ela só poderá ser apreciada após julgado o mérito de ambos os processos. Outrossim, entendo oportuno transcrever manifestação da ProCADE nos presentes autos:

“Dessa forma, pode-se concluir que, em ambos os casos, às representadas é imputada a prática de promover negociações uniformes em torno dos preços pelos serviços médicos prestados a operadoras de planos de saúde. Tais circunstâncias , associadas ao fato de existirem representados comuns em ambos os feitos, e as investigações versarem sobre práticas que envolvem a imposição de preços pela prestação de serviços de saúde no Estado de Goiás, revelam a existência de um liame comum entre as relações jurídicas existentes em ambos os feitos, a recomendar, no entender desta Procuradoria Federal, a reunião dos processos para fins de julgamento conjunto, nos termos determinados pelo Despacho nº 16/2014 da Conselheira Ana Frazão (fls. 3055/3056). Nesse ponto, não se pode perder de vista que a reunião dos feitos tem o condão de viabilizar a análise conjunta das imputações e propiciar o exame mais amplo do contexto concorrencial no qual elas se inserem. Não há que se falar, entretanto, em ocorrência de litispendência, ainda que parcial, entre os feitos, na medida em que os fatos apurados em ambos os feitos não se afiguram idênticos. A identidade de imputação acarreta a configuração de litispendência, instituto processual que não se confunde com a conexão.

Nesse ponto, o reconhecimento da existência de relações jurídicas conexas não se confunde com a identidade de fato ou de relação jurídica investigada, situação que ensejaria o reconhecimento da litispendência parcial (ABBS e Cier-Saúde) entre os feitos. Da mesma maneira, não há que se falar em caracterização de “bis in idem” ou mesmo com a necessidade de julgamento uniforme para todas as partes representadas. Isso porque a conexão entre fatos ou relações jurídicas não implica a caracterização de participação uniforme da cada representado na prática das condutas anticoncorrenciais investigadas, tal como entendeu, inclusive, a Superintendência-Geral em relação à participação da ABBS nos fatos apurados em cada processo. De fato, a conexão propicia ao Tribunal Administrativo a análise dos fatos a partir do exame contextualizado das condutas investigadas e das provas existentes em ambos os processos administrativos. Não tem o efeito de gerar litispendência – que pressupõe a identidade entre os fatos – tampouco o arquivamento conjunto dos feitos para o mesmo representado” (SEI 0042722). Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado contrariou a livre concorrência e constituiu infração tipificada no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

A penalidade pecuniária a ser aplicada pelo Conselho deve levar em consideração (i) a abrangência geográfica da entidade de classe, (ii) o porte financeiro da entidade e (iii) o poder de mercado da entidade de classe e (iv) o porte financeiro dos filiados como parâmetro orientador do poder de mercado da entidade. A Cier-Saúde, segundo regulamento próprio (fls. 47/49 e 752 do Processo Administrativo 08012.002540/2002-71), foi composta pelas seguintes entidades de classe: ABBS – Associação Brasileira de Bancos de Sangue; AHEG – Associação dos Hospitais do Estado de Goiás; AHPACEG – Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás; AMG – Associação Médica de Goiás; COMEGO – Cooperativa Médica do Estado de Goiás; COOPANEST/GO – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás; FEHOESG – Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás; Goiânia Clínica – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.; SBC-GO – Sociedade Brasileira de Citopatologia – Capítulo Goiás; SGPC – Sociedade Goiana de Patologia Clínica; SIMEGO – Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás; SINDHOESG – Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás; SINDILABS – Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás;

SINDIMAGEM – Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultra-sonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radiologia no Estado de Goiás. Com essas premissas, a Cier-Saúde deverá ser penalizada como entidade de porte estadual, nos termos da jurisprudência do CADE. 7.Do Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação dos Representados Instituto do Sangue Ltda., Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda., Banco de Sangue Goiano, Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas, Instituto de Hemoterapia de Goiânia, Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge e Banco de Sangue Modelo de Anápolis pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94. Voto pela condenação da Representada Associação Brasileira de Bancos de Sangue e do Representado Cier-Saúde pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94. Considerando os critérios expostos na dosimetria e no percentual anexo ao presente voto, fixo a multa nos valores de: Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS: 400.000 UFIR, que corresponde a R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil seiscentos e quarenta reais); CIER-Saúde – Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde:

100.000 UFIR, que corresponde a R$ 106.041,00 (cento e seis mil quarenta e um reais); Instituto do Sangue Ltda.: R$ 345.946,25 (trezentos e quarenta e cinco mil novecentos e quarenta e seis reais e vinte e cinco centavos); Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda.: R$ 627.457,30 (seiscentos e vinte e sete mil quatrocentos e cinquenta e sete reais e trinta centavos); Banco de Sangue Goiano Ltda.: R$ 1.825.422,10 (um milhão, oitocentos e vinte e cinco mil quatrocentos e vinte e dois reais e dez centavos); Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas: R$ 1.609.629,26 (um milhão, seiscentos e nove mil seiscentos e vinte e nove reais e vinte e seis centavos); Instituto de Hemoterapia de Goiânia: R$ 1.015.096,68 (um milhão, quinze mil noventa e seis reais e sessenta e oito centavos); Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge: R$ 649.714,59 (seiscentos e quarenta e nove mil setecentos e quatorze reais e cinquenta e nove centavos); Banco de Sangue Modelo de Anápolis: R$ 974.731,45 (novecentos e setenta e quatro mil setecentos e trinta e um reais e quarenta e cinco centavos).

Além da penalidade pecuniária, determino que os Representados Instituto do Sangue Ltda., Instituto de Hematologia de Goiânia Ltda., Banco de Sangue Goiano, Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisa Clínicas, Instituto de Hemoterapia de Goiânia, Associação de Combate ao Câncer em Goiás – Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge e Banco de Sangue Modelo de Anápolis: Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada banco de sangue deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico e na entrada de cada unidade de atendimento ao público por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem às operadoras de planos de saúde credenciadas seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão.

Além da penalidade pecuniária, determino que a Representada Associação Brasileira de Bancos de Sangue: Abstenha-se de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada banco de sangue deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde; Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenha-se de impedir ou dificultar a negociação direta e individual de honorários entre bancos de sangue e operadoras de planos de saúde ou entre hospitais e médicos; Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulgue aos associados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha e de forma eficaz, comprovando tal divulgação perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Encaminhe-se cópia do presente voto à Secretaria de Saúde do Estado de Goiás, à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para ciências e eventuais providências que entenderem cabíveis.

Por fim, encaminhe-se, para ciência e providências, cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciências e eventuais providências perante a 3ª Câmara de Coordenação e Revisão, tendo em vista o sobrestamento do Procedimento Administrativo 1.18.000.012288/2014-15 até manifestação da SDE (fls. 361/385). É o voto. Brasília, 16 de setembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator ANEXO - Cálculo de Multas SELIC: 55,34% (atualizado em 08/09/2015) [1] Mandato de 30/05/2012 a 29/05/2016. [2] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2015. [3] Mandato de 16/01/2014 a 15/01/2017. [4] Mandato de 20/01/2014 a 19/01/2018. [5] Mandatos de 19/01/2010 a 18/01/2012 e 22/02/2012 a 21/02/2014. [6] Mandato de 30/03/2011 a 12/08/2014. [7] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2014. [8] Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, com mandato de 09/07/2015 a 08/07/2019; Conselheiro João Paulo de Resende, com mandato de 15/07/2015 a 14/07/2019; Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, com mandato de 17/07/2015 a 16/07/2019. [9] Lembro que o Serviço de Assistência Médica Infantil de Campina Grande foi excluído do pólo passivo do presente Processo Administrativo por não ter sido encontrado (fl. 2376). [10] Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada (sem destaques no original).

[11] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [12] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [13] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [14] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337. [15] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [16] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 135. [17] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 127. [18] Tradução livre. MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie. M. The Economics of Collusion. Cambridge: The MIT Press, 2012, p. 130-131. [19] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 130. [20] FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342.

[21] Há alguns bancos de sangue de natureza mista, que atendem tanto o SUS quanto operadoras de planos de saúde, tal como a Associação de Combate ao Câncer de Goiás (fl. 307). Nesses casos, o banco de sangue atua nos dois mercados de maneira diversa, tendo em vista que há diferenciação do produto sob o ponto de vista de negociação e formação de preços. [22] Para o presente caso, considera-se o município de Anápolis/GO no mercado relevante geográfico, ainda que tal cidade não esteja na região metropolitana de Goiânia segundo o critério geopolítico do IBGE. Tal consideração é justificada por três razões: (i) a distância entre Anápolis e Goiânia é de 59 quilômetros. Essa distância é inferior àquela entre Goiânia e Inhumas (68 quilômetros), cidade esta que está situada na região metropolitana de Goiânia pelo critério do IBGE. (ii) o trajeto entre Goiânia e Anápolis é realizado em rodovia duplicada, o que facilita o deslocamento do consumidor aos estabelecimentos situados em Anápolis, (iii) a própria lógica da negociação entabulada pela ABBS envolvia a cidade de Anápolis para racionalidade econômica, uma vez que o banco de sangue situado naquele município era, sob a perspectiva dos Representados, importante para exercer pressão sobre hospitais e operadoras de planos de saúde.

Nesse sentido, sob a perspectiva da prática comercial ora analisada, a inclusão dos bancos de sangue de Anápolis seria importante para deter eventual desvio de demanda, evitando que as operadoras que não aceitassem as condições dos bancos de Goiânia recorressem a Anápolis para fornecimento dos serviços hemoterápicos. [23] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 139. [24] Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.004020/2004-64, 08012.003048/2003-01, 08012.006552/2005-17, 08012.005374/2002-64, 08012.005135/2005-57, 08012.007833/2006-78 e 08012.008477/2004-48, todos julgados em 15/10/2014. [25] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [26] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [27] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco".

Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [28] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte.

As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004.