Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 0604194 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001377/2006-52 Representante: Representadas: SDE ex officio ABB Ltd; ABB Ltda.; ABB Management Services Ltd; ABB Switzerland Ltd; Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.; Ansaldo Coemsa S.A.; Areva Transmissão & Distribuição De Energia Ltda.; Balteau Produtos Elétricos; General Eletric do Brasil S.A.; Inducon do Brasil Capacitores S.A.; Inepar Energia S.A.; Laelc Reativos Ltda.; Nokian Capacitors Brasil Sistemas Elétricos S.A.; Schneider Electric Brasil Ltda.; Siemens Ltda.; Toshiba do Brasil S.A.; Trafo Equipamentos Elétricos S.A.; VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.; WEG S.A.; Ailton Costa Ferreira; Amaury Eduardo Carneiro dos Santos; André Paulo Canelhas; Antônio Baltasar Carmo e Silva; Antônio Carlos Temer Barbosa; Antônio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt; Arthur Eugenio Mammana Lavieri Junior; Bo Normark; Bo Svensson; Celso Amado Rodrigues Aniceto; Claes Scheibe; Curt Mikael Norin; Elayne Cristina Padilla Tronchin; Enio Friedlaender Fagundes Branco; Fernando Eduardo Leal Linhares; Fernando Machado Terni; Geir Odd Biledt; Gerd Thiensen; Gilberto Luiz Schaefer; Giuseppe Gianpiero Di Marco; Göethe Lennart Wallin; Guillermo Alfredo Morando; Hans-Ake Jönsson; Jorge Homero Gonçalves da Silva Coelho; Julio Diaz; Leonídio Soares; Luiz Alberto Oppermann; Luiz Cláudio Porto; Luiz Manguan Pardo; Luiz Roberto Schlithler da Fonseca; Manfred Jose Franz Hattenberger; Manoel Antônio Bosch Marco;

Marco Antonio da Silva Finoti; Mário Celso Petraglia; Mário Nelson Lemes; Mats Olof Persson; Michael Herbet Velte-Andrée; Newton José Leme Duarte; Paulo Marcos Vendramini Martins; Pierre Comptdaer; Reinaldo Francisco Ferreira; Ricardo Gomez Campodarve; Rivaldo Caram; Ronaldo Albino Marcondes; Sérgio Gomes; Simone Andrade de Paula; Wilson Cappellete. Advogados: Marcelo Procópio Calliari; José Orlando de Almeida Arrochela Lobo; Valdo Cestari de Rizzo; Ana Paula Hubinger Araújo; Daniela Domingues da Silva; Sérgio Varella Bruna; Tulio Freitas do Egito Coelho; Francisco Ribeiro Todorov; Lorena Leite Nisiyama; João Ricardo Cunha de Almeida; Pedro Ivan Vasconcelos Hollanda; Barbara Rosenberg; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marília Cruz Ávila; José Alexandre Buaiz Neto; Marco Aurélio Martins Barbosa; Ubiratan Mattos; Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro; Fernando Lichtnow Nees; Tércio Sampaio Ferraz Júnior; Carla Osmo; Fabia Regina Freitas; João Joaquim Martinelli; Alexandre O'Donnell Mallet; Antenor Pereira Madruga Filho; Thomas Benes Felsberg; Nayara Fonseca Cunha; Beatriz Furtado Lara; Mauro Grinberg; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Karen Caldeira Ruback; Rosimeire Paulino da Silva; Liliane Monteiro de F. Mendes; Luiz Gustavo Lima Vieira; Pedro Estevam Alves Pinto Serrano; Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira; José Carlos Magalhães Teixeira Filho; Adriana Zanata Fávero Reis; Fábio Antônio Fadel; Olívia Danielle Mendes de Oliveira; Fernando Oliveira Assis;

Juliano Milano Moreira, Stephanie Scandiuzzi, Cássio Hildebrand Pires da Cunha, Antônio Carlos de Paulo Morad e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO [Versão Única de Acesso Público] Sumário 1. Relatório. 2. Conhecimento. 3. Mérito. 3.1. Embargos de Declaração de André Paulo Canelhas (SEI nº 0585698) 3.2. Embargos de Declaração de Guillermo Alfredo Morando (SEI nº 0588694) 3.3. Embargos de Declaração de Manfred José Franz Hattenberger (SEI nº 0588699) 3.4. Embargos de Declaração de Ricardo Gomez Campodarve (SEI nº 0588704) 3.5. Embargos de Declaração de Antonio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt (SEI nº 0588711) 3.6. Embargos de Declaração de Ronaldo Albino Marcondes (SEI nº 0588716) 3.7. Embargos de Declaração de TOSHIBA DO BRASIL – TBB (SEI nº 0585853) 3.8. Embargos de Declaração de INEPAR (SEI nº 0588696) 4. Dispositivo. 1. Relatório Em 13.02.2019, na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por maioria, determinou a condenação de parte dos Representados no presente Processo Administrativo por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei 12.529/2011.

Nos termos da Certidão de Julgamento (SEI nº 0583291), o Plenário, por maioria, determinou a aplicação das multas constantes do voto de minha lavra (SEI nº 0580957), tendo sido vencida, com relação a dosimetria das multas aplicadas, a proposta constante no voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 19.02.2019 (SEI nº 0583189), diversos Representados opuseram Embargos de Declaração. Em 06.03.2019, após a oposição dos Embargos de Declaração supracitados, os autos do presente processo foram encaminhados ao meu Gabinete, nos termos do Despacho Ordinatório (SEI nº 0588498). 2. Conhecimento Primeiramente, verifica-se que todos os Embargantes são partes já devidamente qualificadas no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil. Ademais, todas as oposições foram tempestivas, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada em 19.02.2019 (SEI nº 0583189). Por esses motivos, conheço de todos os presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito Primeiramente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Conforme o Regimento Interno do CADE: Art. 259.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Desse modo, este voto limitar-se-á à análise das alegações de obscuridade, contradição e omissão trazidas nos recursos opostos. Não serão analisados argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão recorrida. Desde já, ressalta-se também que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destacam-se precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ): ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. COLISÃO DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...) II - Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes.

As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. (grifos nossos). (...) XIII - Quanto ao mais, o apelo não merece melhor sorte, na medida em que o recorrente pretende discutir disposição contida em Portaria, ato que não se equipara à lei federal para fins de interposição de recurso especial, conforme firme entendimento jurisprudencial. XIV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1630220/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.

489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Em homenagem à celeridade e à economicidade processual, os Embargos de Declaração opostos serão analisados de forma conjunta no presente voto. Nos tópicos seguintes, será feito o exame individualizado das razões recursais trazidas por cada um dos embargantes. 3.1. Embargos de Declaração de André Paulo Canelhas (SEI nº 0585698) O Embargante André Paulo Canelhas traz uma série de alegações que visam tão-somente rediscutir o mérito da decisão, em particular o padrão de prova adotado no caso para fundamentar a condenação. Abaixo segue um resumo dos principais questionamentos feitos pelo Embargante em sua peça recursal: Pelo teor das alegações, trazidas pelo próprio Embargante sob a forma de perguntas, percebe-se a tentativa de rediscutir o padrão probatório utilizado pelo Tribunal do CADE para fundamentar a condenação, o que não é possível em sede de Embargos de Declaração. Com relação à alegada contradição entre os pontos manifestados pelo MPF em seu parecer e a decisão final do Tribunal, os Embargos carecem tampouco de tal finalidade.

Em que pese a irresignação do Embargante em relação ao julgado, trata-se de pedido que deve ser rejeitado por não trazer omissão, contradição ou obscuridade na decisão do CADE, de modo a justificar o pedido de arquivamento do processo com base em suposta inexistência de indícios capazes de lastrear uma condenação, como alega o Embargante. 3.2. Embargos de Declaração de Guillermo Alfredo Morando (SEI nº0588694) Em seu recurso, o embargante Sr. Guillermo Alfredo Morando (SEI nº 0588694) sustentou que a força probatória dos documentos utilizados para embasar sua condenação seria insuficiente. O Embargante defende que o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende seria contraditório por ter fundamentado a condenação do Embargante com base em documentos com força probatória semelhante àquela dos documentos que serviram para arquivar o processo em relação aos Representados Sr. Antônio Temer, Ênio Fagundes e Mario Celso Petraglia. Nesse sentido, o Embargante argumenta que foram utilizados documentos dúbios para ensejar a sua condenação, já que: No que tange aos 4 (quatro) documentos - números 40, 42 47 e 51 da contribuição d2 ABB de 2015 - que serviriam a embasar a condenação do ora Embargante, Sr. Guiliermo Morando, denota-se que possuem natureza idêntica àqueles que justificaram o arquivamento em relação a outros investigados, sendo gritante a contradição contida no voto guerreado.

Em relação a esses pontos, observa-se que as alegações recursais visam, na sua essência, à desconstituição da decisão imposta e ao reexame probatório e não propriamente ao saneamento de contradição, omissão ou obscuridade no julgado. Na realidade, as provas referidas pelo Embargante, com exceção da prova de nº 42, não foram utilizadas para embasar sua condenação, conforme se depreende da Tabela de individualização II do Representado Guillermo Morando. Ao contrário do que afirma, o voto-Relator se utilizou dos documentos 33, 34, 39 e 42, ao invés dos documentos 40, 47 e 51 mencionados nos Embargos de Declaração. Conforme destacado no voto-relator, observa-se que o documento de número 33 comprova a participação do Sr. Guillermo Morando em acordos anticompetitivos, conforme se extrai da Tabela de Individualização do Embargante: Acordo com a Inepar (Guillermo Morando) para Transformadores de instrumento da Chesf: Reunião com Guilhermo (sic.) e Jr. o assunto principal é o pacote de TC's e TP's de 69 e 230kV na Chesf. Além disso, o documento 34 faz menção ao Embargante como responsável pela reativação dos acordos. Nesse sentido, é patente que tais acordos são anticompetitivos pelas razões abaixo transcritas da decisão: (i) não estão tratando de nenhum contrato específico, o que poderia indicar uma relação lícita de subfornecimento ou consórcio, mas sim falando de uma parceria "genérica";

(ii) outros documentos do conjunto probatório, bem como o relato dos Signatários e de Compromissários, reforçam que houve uma breve cessação nos acordos e que nesse momento eles estariam sendo retomados, a exemplo do documento 32, em que novamente se fala em reativar antigas "parcerias". Além desses, o documento 39 aponta para a ocorrência de uma reunião com os representantes da Inepar, Inducon e ABB. O documento 40, por conseguinte, atesta a ilicitude dessa reunião. Por fim, o documento 42 demonstra e faz referência, mais uma vez, ao Embargante e ao seu envolvimento no cometimento de práticas anticoncorrenciais. Ademais, ao contrário do que sustenta o Embargante, o voto-relator também esclareceu o significado de “bons tempos”, na descrição do documento 34, conforme se observa no seguinte trecho do voto: E-mail interno da ABB enviado por Reinaldo Ferreira para Wilson Cappellete e outros, em que ele afirma estar sendo efetivada uma estratégia de "volta aos bons tempos" na qual sugere uma parceria com Balteau e Inepar. Segundo ele a Balteau (Alstom) diz que o fabricante no Brasil deve ter "maior fatia" e sugere percentuais para cada uma das empresas (A[ABB] = 40%, B [Balteau/Alstom] = 40%, I [Inepar] = 20%). Reinaldo fala ainda na diferença de preços entre os "bons tempos" e aquele momento, indicando um sobrepreço de 33%.

Assim, restaram plenamente justificadas as razões pelas quais o voto-relator considerou a participação de Guillermo Morando no conluio, não havendo que se falar em omissão ou obscuridade quanto a esse ponto. Vale ressaltar que o arquivamento da denúncia contra Antônio Temer, Ênio Fagundes e Mario Celso Petraglia se deu em decorrência da insuficiência de provas diversas daquelas que ensejaram a condenação do Embargante. As evidências insuficientes para embasar decisão condenatória em desfavor de Antônio Temer são os anexos 56 e 102. Por sua vez, contra o acusado Ênio Fagundes havia tão somente uma prova, o documento 39. No que concerne a Mario Celso Petraglia, a única prova constante era o documento 42. Por outro lado, a decisão condenatória contra o Embargante se deu em decorrência de 4 (quatro) documentos que apontam claramente para o seu envolvimento no conluio anticoncorrencial. A valoração das provas que permitem esse entendimento foi realizada de forma bastante cuidadosa no voto-relator, o qual examinou todos os e-mails que comprovam a participação do Embargante na adoção de conduta anticompetitiva, não havendo que se falar em omissão ou obscuridade quanto à individualização da conduta. Igualmente, as alegações quanto ao conjunto probatório também restaram analisadas no voto vencedor, conforme se verifica:

Com relação a alegação de licitude das tratativas, ressalto que ao analisar o conjunto probatório meu gabinete teve o cuidado de identificar quando havia uma interpretação dúbia do documento, ou fatos que demonstravam não se tratar de um acordo ou tratativa ilícita e, quando cabível, esses documentos foram desconsiderados para fins de confirmação da existência e delimitação da conduta, bem como para fins de individualização. Restaram assim apenas os documentos sobre os quais não resta dúvida acerca do conteúdo anticompetitivo do documento. Assim, por todos esses motivos, não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no voto-relator quanto aos pontos suscitados pelos Embargantes. Além disso, o Embargante ainda alega que a decisão é eivada de obscura fundamentação, uma vez que desconsiderou o fato de que a “Inepar Energia S.A nunca atuou na fabricação, montagem ou comercialização de equipamentos elétricos de qualquer natureza”. Alternativamente, o Embargante alega que não possui vínculo empregatício com a Inerpar Energia S.A e em nenhum momento exerceu relação de trabalho com a empresa, mas que possuía vínculo com a Inepar S.A Indústria e Construções. Por consequência, conclui que jamais deveria figurar no polo passivo. Tais alegações não merecem prosperar, uma vez que o voto-relator foi patente quanto à participação da Inepar Energia S.A, incorporada pela Inepar S.A. Indústria e Construções, no conluio investigado.

Ficou demonstrada também a participação da Inepar em conduta anticompetitiva para realizar acordos com concorrenciais para fixação e combinação de preços, divisão de mercado e obtenção de vantagens em licitações públicas no mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia de 09/06/1997 a 14/03/2002. Igualmente, a participação da Inepar ficou atestada pelos documentos apontados no voto-relator, quais sejam, documentos 8, 17, 32, 33, 34, 35, 36, 3942, 43, 47, 51, 52, 55, 78, 87, 92, 95, 108 e 110. Além disso, o voto vencedor enfrentou de forma clara as alegações de que a Inepar não poderia ter participado da prática: Portanto, argumento levantado por diversas Representadas, dentre as quais Inepar, Inducon/Laelc e Toshiba, de que não poderiam ter participado do cartel porque não produziam este ou aquele produto específico ou então que não teriam participado de determinada licitação não é cabível, tendo em vista que produziam outros dos produtos objeto do cartel e/ou participaram de outros certames afetados. Outrossim, conforme demonstrado, também é manifesto o envolvimento do Embargante em práticas anticoncorrenciais, pelas razões já expressas anteriormente, as quais se sustentam independentemente de vínculo empregatício entre Embargante e Inepar Energia S.A., conquanto tal participação já tenha sido também comprovada. Por fim, observa-se no voto-relator que ficou comprovada a participação do Embargante no cartel, conforme se observa:

Comprovando sua participação no cartel tem-se as provas descritas na tabela abaixo, dentre as quais destaco o documento 42 já reproduzido acima. Neste e-mail, o qual indiscutivelmente trata de acordo anticompetitivo para cinco subestações de Furnas, Sérgio Gomes reporta que conversou com Guillermo, o qual era do nível operacional do cartel, conforme relato da Signatária, sobre arranjos para esses projetos. In verbis: "O operacional da Inepar reconhece o débito, porém o gerencial (Guilhermo) não quer discutir isso agora. Também o operacional reconhece que a melhor maneira dele pagar os R$ 700.000 que eles nos devem seria transferir o escopo que lhes cabem em ANGRA e SÃO JOSÉ. Para isto, fixamos que os R$ 700.000 corresponderiam a uma net margen de 20% portanto eles deveriam nos transferir R$ 3.500.000,00 em fornecimento. O Guilhermo não aceitou por isso (...) Desse modo, restam completamente improcedentes as alegações do Embargante. 3.3. Embargos de Declaração de Manfred José Franz Hattenberger (SEI nº 0588699) Em suas razões recursais, o Embargante alega que a decisão do Conselheiro-Relator possui uma contradição interna ao reconhecer que o mercado relevante consiste no mercado de média tensão e, ao mesmo tempo, condenar o Embargante por prática anticoncorrencial no período de 05/1998 a 01/2000, no qual atuava na área de média tensão.

O Embargante alega a necessidade de deduzir da condenação o tempo em que trabalhou na área de produtos de média tensão, com fundamento na definição do mercado relevante residindo, tão-só, em produtos de alta tensão. Não obstante, não há que se falar em contradição na r. decisão, haja vista que a “Tabela de individualização IX - Manfred Hattenberger” demonstra de forma específica a participação ativa e estreita no que concerne à prática, pelo Embargante, de conduta anticompetitiva desde 1999. Nesse diapasão, conquanto o Embargante tenha exercido funções no mercado de média tensão, resta claro que influenciou e participou de decisões que ensejaram a prática de conduta anticompetitiva. Na esteira do Conselheiro Relator: 346-Destaco que há dentre as diversas evidências descritas na tabela a seguir, que incluem reportes da conduta anticompetitiva, elaboração dos acordos para alocação de projetos, envio de tabelas de preços de referência e reportes do andamento dos acordos para membros da ABB, a existência de e-mails trocados diretamente com concorrentes com planilhas de divisão de mercado, a exemplo dos Documentos 291 e 293 de dezembro de 2004. 347-Ademais, o Representado é mencionado enquanto participante da conduta no relato das Signatárias e dos Compromissários Siemens, Arteche, Simone de Paula, Rivaldo Caram, Alexandre Kiste Malveiro Em suma, trata-se de tentativa de rediscussão do mérito do processo, o que há foi objeto de deliberação pelo Tribunal do CADE.

Assim, não há de se prosperar o pedido do Embargante de redução da multa com base em suposto período reduzido de participação na conduta. Assim sendo, rejeitam-se, no mérito, os embargos de declaração opostos por Manfred José Franz Hattenberger. 3.4. Embargos de Declaração de Ricardo Gomez Campodarve (SEI nº 0588704) O Embargante sustenta que a decisão recorrida estaria eivada de contradição no sentido de reconhecer o mercado de produtos de alta tensão como o mercado específico e utilizar o documento 76, o qual faz referência ao documento 72, que, por sua vez, está relacionado a produtos do mercado de média tensão como prova para embasar a condenação do Embargante. Na esteira desse apontamento, requer a diminuição proporcional da multa aplicada para 50.000 (cinquenta mil) UFIR, tendo em vista duração de sua conduta de 4 (quatro) meses, ao invés de 1 ano e 6 meses. Com efeito, salienta-se que o documento 76, conquanto se relacione à menção a outro e-mail sobre produtos de média tensão, é utilizado para demonstrar que a conduta do Embargante no tocante às práticas concorrenciais não cessaram quando do envio do último e-mail comprovante seu envolvimento no conluio. Contudo, tal documento também não deixa claro a continuidade de atuação do Embargante em acordos no mercado de produtos de alta tensão. Em suma, trata-se de tentativa de rediscussão do mérito do processo, o que há foi objeto de deliberação pelo Tribunal do CADE.

Assim, não há de se prosperar o pedido do Embargante de redução da multa com base em suposto período reduzido de participação na conduta. Assim, rejeitam-se, no mérito, os embargos de declaração opostos por Ricardo Gomez Campodarve. 3.5. Embargos de Declaração de Antonio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt (SEI nº 0588711) O Embargante sustenta que a decisão recorrida teria sido omissa quanto ao prazo prescricional aplicável à conduta que lhe foi imputada. Isso porque, segundo o Embargante, o prazo prescricional de 12 (doze) anos seria contado a partir da cessação individual da conduta, e não da cessação da conduta uniforme, uma vez que o crime de cartel seria continuado e a prescrição contada a partir de cada delito. Alega, assim, que o CADE tratou o crime de cartel como permanente, não continuado, conforme consta no art. 119 do CP. Assim, a Embargante pleiteia que a suposta omissão seja sanada, para que se reconheça aplicável in casu a contagem do prazo duodecenal a partir de 1998, de modo, afirmando que: Na realidade, o Embargante sequer deveria ser incluído no processo, pois o órgão antitruste teve conhecimento das mensagens eletrônicas relacionadas ao Embargante no Aditivo do Acordo de Leniência n° 01/2008, celebrado em 13/12/2010, quando já haviam decorridos mais de 12 (doze) anos da época em que o último e-mail foi produzido. Tais alegações não merecem prosperar, haja vista devidamente enfrentadas no voto-relator, conforme se verifica:

A contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que há indícios de seu suposto envolvimento: o termo inicial da contagem do prazo prescricional está previsto no §1º, art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que prevê, na hipótese de infração permanente ou continuada, que o prazo seja contado a partir do dia de sua cessação, neste caso o ano de 2006, assim a prescrição se daria apenas em 2018. Nesse sentido, observa-se que o artigo mencionado na decisão ainda prevê expressamente a contagem dos prazos a partir da cessação da infração tanto para crimes permanentes quanto para continuados. Além disso, no tocante ao voto-vencedor na dosimetria da multa, o Embargante defende que a decisão não teria especificado os parâmetros para fixação da multa imposta, sendo, assim, omissa nesse ponto. O recurso defende, assim, o estabelecimento do tempo de duração da conduta e, por conseguinte, a redução da multa imposta. Quanto a esses pontos, não assiste melhor sorte ao Embargante e também devem ser rejeitados os embargos de declaração. A dosimetria de cálculo utilizada para imposição das multas às pessoas físicas em casos de carteis hardcore fez referência a casos recentes do CADE nos quais a aplicação de multa tem variações entre 50.000 (cinquenta mil) a 300.000 (trezentos mil) UFIR.

Nesse sentido, conforme fundamentado na decisão embargada, entendeu-se que o valor da multa imposta ao Embargante guarda proporcionalidade com multas impostas a pessoas físicas em outros casos. Por todos esses motivos, rejeitam-se os Embargos de Declaração opostos, não sendo os Embargos o momento oportuno para rediscutir o mérito do processo. 3.6. Embargos de Declaração de Ronaldo Albino Marcondes (SEI nº 0588716) O Embargante alega ser a decisão eivada de vícios quanto à sua condenação, uma vez que trabalhava no setor reparo de equipamentos, o qual não foi afetado e nem estava envolvido na prática de cartel. Sendo assim, sustenta a impossibilidade de sua participação na prática anticoncorrencial tão somente em virtude de trabalhar em um setor não envolvido. Ora, restam completamente infundadas as razões arguidas pelo Embargante. Conforme destacado pelo voto-relator, o setor de reparo de equipamentos estava envolvido na prática de cartel: Vale destacar que cada mesa tinha por objeto não apenas a compra do produto em si, mas também envolvia licitações para manutenção, reparos e serviços, como demonstram, por exemplo, os documentos 3, 4 e 18. Nesse contexto, é patente a participação do Embargante na prática de cartel, tendo em vista que seu setor foi afetado pelo conluio, como expressamente demonstrado nos documentos 3 e 18. Ademais, são notórias as evidências em desfavor do Embargante, as quais demonstram sua participação na prática anticoncorrencial de modo contundente.

Nesse sentido, o voto-relator foi explícito ao esclarecer que a condenação foi fundada em diversos e-mails que apontam para a participação do Embargante em diversas discussões acerca de acordos anticompetitivos. Cumpre salientar que a condenação do Embargante se deu a partir de 36 (trinta e seis) provas. Observa-se, com isso, a clareza do voto-relator: Sua participação é comprovada por diversos e-mails internos da ABB em que ele participa das discussões acerca dos acordos anticompetitivos, recebe reportes de conversas entre concorrentes e instruções de implementação e monitoramento do acordo. Há ainda ata de reunião com concorrentes da qual ele participou (Documento 52). Ademais, o Representado é indicado como participante dos acordos anticompetitivos pelos Signatários e pelos Compromissários Rivaldo Caram e Alexandre Malveiro, Wilson Cappellete e Fernando Terni. Verifica-se, assim, que tais alegações não tencionam sanar obscuridade, contradição ou omissão no voto-relator, não merecendo prosperar. Além de alinhavar argumentos de contradição, omissão ou obscuridade quanto ao voto-relator, o Embargante suscita a existência de obscuridades no voto-vogal no que concerne à dosimetria da multa. A esse respeito, afirmam que o voto de minha lavra é obscuro em decorrência da utilização de dois critérios, quais sejam: (i) tempo médio de conduta; (ii) maior participação na conduta. A partir disso, o Embargante opõe que a individualização de sua conduta resultaria na diminuição da multa.

Nessa seara, o Embargante sustenta a redução proporcional de sua pena em virtude da redução do tempo de duração de sua conduta, motivado pelo afastamento do Anexo 5 do Histórico de Conduta (documento 3) e dos e-mails enviados a partir de 2001. Verifica-se que o voto-vencedor no tocante à dosimetria (SEI nº 0580957) procedeu à análise dos requisitos que devem ser observados para fixação da multa, nos termos dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Para tanto, o voto considerou o método tradicionalmente utilizado na jurisprudência do CADE, que parte de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel hardcore, a qual pode ser minorada ou majorada, conforme sejam depreendidas circunstâncias agravantes ou atenuantes do caso concreto. Tal racional foi explicitado no item 2 do voto, não havendo que se falar em qualquer omissão ou obscuridade a esse respeito: A jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, a qual deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações.[2] Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do CADE.

Outrossim, no tocante à dosimetria aplicada pelo voto de minha lavra, nota-se que, ao contrário do que defendeu o Embargante, previu-se o tempo de participação de cada uma das pessoas físicas envolvidas na conduta como critério para dosimetria da multa. Nesse sentido, há que se ressaltar a impossibilitar de afastar os documentos mencionados no r. recurso apresentado, conforme solicitado pelo Embargante. A razão fundamental de tal proposição reside no fato de que o Anexo 5 (Doc. 3) e os demais documentos ensejam e especificam de forma clara tanto a existência do cartel quanto a participação do Embargante. A alegação do Embargante é imprecisa ao afirmar, no tocante ao Anexo 5 (Doc. 3) que “conforme observação contida no quadro colacionado no voto deste Conselheiro Relator, o assunto se referia a serviços de reparos que não estavam envolvidos com condutas anticompetitivas”. Ao contrário, o voto-relator esclarece que o Anexo 5 (Doc. 3) permite a seguinte conclusão: O documento demonstra que para além dos próprios produtos, o cartel envolvia também serviços, tais como reparos dos produtos. Com efeito, não há que se cogitar um tempo menor de duração da conduta, conforme alega o Embargante, indo na contramão das conclusões que se extraem dos documentos probatórios.

Assim, tendo em vista o não afastamento das provas contundentes no que concerne ao envolvimento do Embargante na prática anticoncorrencial, não há que se falar em redução da duração da conduta e, por conseguinte, do valor da multa. Portanto, rejeitam-se, no mérito, os Embargos opostos por Ronaldo Albino Marcondes. 3.7. Embargos de Declaração de TOSHIBA DO BRASIL – TBB (SEI nº 0585853) A Embargante aponta erro material no voto-vogal no tocante ao faturamento utilizado para cálculo da multa aplicada. Nesse sentido, sustenta que o faturamento utilizado no voto está incorreto. De fato, assiste razão à Embargante: o voto-condutor quanto à dosimetria apoiou-se no faturamento total de Embargante, no ramo de atividade, no ano de 2005, enquanto deveria ter se baseado somente em parte do ramo de atividade, de modo a dar contornos de proporcionalidade conforme trecho abaixo constante no voto de minha lavra: 10. No caso em tela, o cartel afetou produtos utilizados em subestações AIS de alta tensão. De um modo geral, tais produtos se inserem nos Ramos de Atividade nº 65 e 66 definidos na Resolução nº 3de 29 de maio de 2012 do CADE, quais sejam: 65. Fabricação de máquinas, aparelhos e materiais elétricos (geradores, motores, transformadores, pilhas, baterias, acumuladores); 66. Fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia 11.

Cabe ressaltar, todavia, que os referidos ramos de atividade englobam diversos produtos utilizados no setor de energia elétrica para além daqueles que foram objeto do conluio. Nesse sentido, ainda que de forma não taxativa, a Superintendência Geral listou os seguintes produtos afetados pelo cartel (§ 32, da Nota Técnica Confidencial nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE, de SEI nº 0462469): (i) Aparelhos eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar (AIS); (ii) Disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB); (iii) Transformadores de Potência; (iv) Transformadores Industriais; (v) Transformadores de Instrumentos; (vi) Reatores shunt de derivação; (vii) Capacitores; (viii) Disjuntores; (ix) Pára-raios; (x) Relés, proteção e equipamentos de controle; (xi) Equipamentos de telecomunicações; (xii) Equipamentos elétricos de média voltagem; e (xiii) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada. (“FACTS”). 12. Considerando que os Ramos de Atividade nº 65 e 66 são demasiadamente amplos, ao utilizá-los como base de cálculo para a sanção pecuniária, estar-se-ia levando em consideração a receita obtida produtos que sequer são utilizados em subestações de AIS e que nem fazem parte da investigação, tais como painéis GIS e produtos de baixa tensão, como mini disjuntores de baixa tensão residenciais, disjuntores de baixa tensão industriais e capacitores de baixa tensão.

Por esse motivo, nos Termos de Compromissos de Cessação (TCC) celebrados neste PA, tanto na Superintendência-Geral[2], quanto no Tribunal Administrativo[3], optou-se por adaptar o ramo de atividade ao caso concreto, com fundamento no art. 2º-A da Resolução nº 3/2012, in verbis: Resolução nº 3/2012 Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). 13. Portanto, assim como decidido por este Tribunal no âmbito dos Requerimentos nº 08700.002526/2018-86 (Schneider Electric Brasil Ltda.) e nº 08700.004372/2018-67 (WEG S.A), entendo que se deve utilizar como base de cálculo das multas o faturamento bruto das Representadas no ano anterior à instauração do PA, obtido com produtos afetados pelo cartel, incluindo valores referentes a exportações. Ressalta-se que essa base de cálculo coincide com a definida pelo voto-relator, que utilizou, para cada Representada, os faturamentos com Subestações AIS e os equipamentos destinados a Subestações AIS de alta voltagem por elas comercializados, durante o período da conduta atribuído a cada uma. Assim sendo, retifica-se a base de cálculo utilizada para cálculo de multa da Embargante, de modo que o “Anexo I – Multa das Pessoas Jurídicas” deve ser retificado da seguinte forma:

Anexo I - Multa Pessoas Jurídicas PA 08012.001377/2006-52 Pessoas Jurídicas SEI Faturamento produto em 2005 Atualização Selic Alíquota Atenunante Multa PBS Inducon do Brasil Capacitores S.A. (incorporada pela 12. Laelc Reativos Ltda.) 0004470 (p.142) R$ 36.288.871,00 R$ 61.201.180,94 13% Recuperação Judicial R$3.978.076,76 Inepar Energia S.A 0004481 (p.69) R$ 23.614.000,00 R$ 55.544.850,80 15% Recuperação Judicial R$4.165.863,81 Toshiba do Brasil S.A 0092586 (p.129) R$ 132.652.000,00 R$ 312.024.034,40 15% N/A R$46.803.605,16 Toshiba do Brasil S.A* 0506606 (p. 7) R$ 65.690.000,00 R$ 154.516.018,00 15% N/A R$23.177.402,70 *retificação de base de cálculo via Embargos de Declaração Em resumo, retifica-se erro material, com a consequente alteração do montante de multa. Ademais, retifica-se igualmente erro material no tocante a menção à empresa onde atuou o Sr. Leonídio Soares à época do ilícito, de modo a substituir esta menção para TBB do Grupo Toshiba. 3.8. Embargos de Declaração de INEPAR (SEI nº 0588696). A Embargante alega que nunca atuou na fabricação, produção, comercialização ou distribuição de equipamentos ou componentes elétricos, de modo que nunca realizou joint venture com a empresa Arteche. Nesse sentido, alega que o voto-relator é eivado de omissão e obscuridades em decorrência do não enfrentamento dos argumentos levantados.

Ora, tais proposições não merecem prosperar, haja vista que o Voto-Relator foi claro que a produção de um produto específico não é um fator determinante para a participação no cartel, tendo em vista não somente a produção de produtos objeto do cartel como também a participação em certames afetados. Nessa seara, observa-se que a decisão é clara ao enfrentar tal alegação: Portanto, argumento levantado por diversas Representadas, dentre as quais Inepar, Inducon/Laelc e Toshiba, de que não poderiam ter participado do cartel porque não produziam este ou aquele produto específico ou então que não teriam participado de determinada licitação não é cabível, tendo em vista que produziam outros dos produtos objeto do cartel e/ou participaram de outros certames afetados. Em relação a esses pontos, verifica-se, mais uma vez, que se tratam de alegações recursais que visam à desconstituição da decisão imposta e não propriamente ao saneamento de contradição, omissão ou obscuridade no julgado. Assim, por todos esses motivos, não se verifica qualquer omissão ou obscuridade no voto-relator quanto aos pontos suscitados pelo Embargante e nega-se seguimento aos Embargos apresentados. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento de todos os Embargos de Declaração apreciados no presente voto, visto que preenchem os requisitos legais de tempestividade e cabimento e, no mérito, voto:

Pelo acolhimento parcial dos Embargos de Declaração opostos por Toshiba do Brasil (TBB), de modo a reconhecer erro material: No “Anexo I – Multa das Pessoas Jurídicas” do voto de minha lavra, retifica-se a base de cálculo utilizada para cálculo de multa, de modo que a multa passa a ser de R$23.177.402,70 (vinte e três milhões e cento e setenta e sete mil e quatrocentos e dois reais e setenta centavos); e No “Anexo II – Multa das Pessoas Físicas” do voto de minha lavra, retifica-se a menção à empresa onde atuou o Sr. Leonídio Soares à época do ilícito, de modo a substituir esta menção para TBB do Grupo Toshiba. Pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos pelos demais Representadas. Adverte-se ainda que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). É o voto. Brasília, 10 de abril de 2019 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE