Estacionamento de Veículos

:: SEI / CADE - 0112397 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 93/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo nº 08012.004422/2012-79 Representante: SDE ex officio Representados: Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A., Garage Inn Estacionamentos Ltda. – EPP, JLN-Estacionamento Ltda. (Multipark), Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., Rod Estacionamento Ltda. – EPP; Zig Park Estacionamentos Ltda., Carlos Eduardo Soares Brandão, Emilio Sanches Salgado Junior, Helio Francisco Alves Cerqueira, João Batista Gonçalves Neto, Marcelo Alvim Gait, Marcelo Mansur Murad, Marcelo Oliveira Alves, Márcio Augusto Tabet, Marco Antônio de Oliveira Jorge, Marcos Iasi Brandão, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Nilton Stellin Bagattini, Paulo Fernando Zillo, Ricardo Zylberman, Roberto Andrea Naman, Rogério Apovian e Sergio Morad. Advogados: Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Fabio Amaral Figueira, Rodrigo Alberto Correia da Silva, Aurélio Marchini Santos, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Vicente Bagnoli, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Fabio Francisco Beraldi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos. Instrução. Produção de prova oral. Reagendamento. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de setembro de 2014, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo-SP, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c.c. 21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 274/2014 às fls. 249/277 (a partir de então referida como NT nº 274) e referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral de 10/09/2014 (fls. 278). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente citadas da instauração do presente processo, tendo sido juntado aos autos o aviso de recebimento (AR) relativo à última notificação postal efetivamente cumprida na data de 17/11/2014. Em 06/03/2015, foi exarado Despacho da SG nº 258/2015 que, ao acolher as razões da Nota Técnica nº 15/2015, decidiu por afastar todas as preliminares suscitadas nas peças de defesa apresentadas pelos Representados e por deferir a oitiva das testemunhas arroladas pelo Representado Ricardo Zylberman. Em 08/09/2015, data em que seriam realizadas as oitivas das testemunhas arroladas, o depoente Sr. Tiago de Campos Pinheiro não pôde comparecer por motivo de doença devidamente atestada por documento juntado (SEI 0104812), levando o Representado a requerer a redesignação da oitiva.

Nova oitiva da testemunha foi marcada por esta SG/Cade, conforme Despacho SG Nº 1137/2015 (SEI 0108960 para o dia 25/09, determinando ao Representado notificação do depoente. Entretanto, em 24/09, às 16h20, foi juntado aos autos email do Representado Ricardo Zylberman, que informava não ter conseguido contactar a testemunha e requeria a reforma do referido Despacho e a intimação da testemunha, a fim de ser ouvida em nova data (SEI 0112283) . É o breve relatório. II. ANÁLISE Alega o Representado Ricardo Zylberman, por meio de manifestação apresentada em 24/09/2015 (SEI 0112283), que o DESPACHO SG Nº 1137/2015 lhe transfere, indevidamente, o dever de intimação da testemunha e que, portanto, deveria ser reformado. Alega, ainda, que realizou inúmeras tentativas para localizar a testemunha, mas não obteve sucesso, em face, especialmente, do curto espaço de tempo entre o recebimento da informação contida no despacho e da data efetivamente agendada para a oitiva testemunhal. A alegação de que o dever de intimar não poderia ser tranferido é infundada dado que o Código de Processo Civil admite tal transferência de responsabilidade conforme seu art. 412, caput e §1º: Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

(Redação dada pela Lei nº5.925, de 1º.10.1973) § 1o A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la. (Redação dada pela Lei nº5.925, de 1º.10.1973) Nesse sentido, torna-se evidente que, ainda que a parte só seja incumbida deste ônus por sua própria vontade, aceitando ela a transferência, configura-se o comprometimento. No caso em pauta, o advogado Dr. Rodrigo Alberto Correia da Silva (OAB/SP 166.611) foi contatado diversas vezes por telefone para tratar da remarcação da oitiva e, ciente da necessidade de informar a testemunha sobre dia, hora e local, nunca se opôs. Logo, presumiu-se seu comprometimento de levar a testemunha, independente de intimação. Vale ressaltar que, em requerimento (SEI 0104812) que requer seja redesignada a oitiva da aludida testemunha, o Representado não pede que esta SG/Cade intime a testemunha da remarcação. Entende Theotonio Negrão[1], que, uma vez adiada uma audiência, nada impede que a parte requeira a intimação da testemunha para a audiência seguinte, Ora, se existe tal entendimento, significa que a necessidade da intimação da testemunha em caso de adiamento de oitiva não pode ser presumida. Logo, a tranferência do ônus de notificar a parte quanto a remarcação da oitiva é possível, não foi indevida e as atitudes do Representado levam a entender que foi legítima.

Além disso, o afirmação de que o tempo disponível para a comunicação entre o Representado e sua testemunha seria insuficiente também não merece prosperar. O Representado e a testemunha arrolada foram sócios por quase doze anos, dividindo o mesmo endereço comercial. Ademais, quando a testemunha arrolada não pôde comparecer a oitiva marcada para 08/09/2015, procurou o Representado para que este apresentasse seu atestado ao Cade, e não diretamente esta SG/Cade. Tal contato entre a testemunha e o Representado ocorreu no mesmo dia em que aquele recebeu o atestado médico, visto que tanto o atestado quanto a petição do Representado apresentam a mesma data. São estes indícios de que o Representado e a testemunha tem facilidade de contato entre si. Aliás, para fins de remarcação, esta SG/Cade entrou em contato com o Dr. Rodrigo Correia da Silva informando-o da necessidade de sua colaboração na notificação da testemunha antes da efetiva publicação do Despacho no D.O.U. Portanto, ele já tinha conhecimento do conteúdo do despacho com antecedência razoável. O próprio Despacho em questão foi assinado no dia 18/09/2015 (conforme Boletim de Serviço Eletrônico), garantindo, além do contato telefônico prévio, quatro dias úteis de antecedência para acesso ao documento. Além disso, no dia 21/09/2015, foi enviado aos advogados das partes email ao qual foi anexado o Despacho ora discutido.

Portanto, ainda que se desconsidere os diversos contatos telefônicos realizados, ainda que a parte não tenha acessado o SEI e não tenha tomado ciência do despacho, é indiscutível que tomou ciência do email, visto que também foi realizado contato por telefone para informar do envio e solicitar confirmação, esta nunca enviada ao Cade pelo Representado. Ressalta-se que o processo deve propiciar às partes uma Justiça barata e rápida e, para tanto, "deve tratar-se de obter o maior resultado com o mínimo de emprego de atividade processual"[2]. Assim, vincula-se diretamente ao princípio da economia processual o princípio do devido processo legal. Isto pois, qualquer desvio da atividade processual para os atos onerosos, inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução da questão, tornando demorada a prestação da justiça. Na ocasião da primeira oitiva, apesar de ter ciência, com quatro dias de antecedência, que a testemunha não poderia comparecer, o Representado apenas informou a esta SG/Cade minutos antes do horário efetivamente marcado para o ato. Na segunda oportunidade de produzir a prova solicitada, o Representado, por seu advogado, não confirmou a realização da oitiva, surpreendendo o órgão com a informação de que não teria obtido êxito em contatar a testemunha e que não admitia o ônus de notificá-la, com menos de 24 (vinte e quatro) horas de antecedência.

Assim, a conduta do Representado aparenta ser incompatível aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo na medida em que adia a entrega a esta SG/Cade de informações relevantes para a produção da prova de seu interesse, gerando custos à administração pública e consequente desperdício de recursos materiais e pessoais, bem como atraso no seguimento do processo. Apesar desse entendimento, face ao deferimento do pedido de produção de prova oral requerido por Ricardo Zylberman, bem como garantir o contraditório e a ampla defesa, prosseguir com a instrução processual e colaborar para o descobrimento da verdade, sugere-se que seja reagendada a realização da oitiva, na sede do Cade, do Sr. Tiago de Campos Pinheiro para o dia 12 de novembro de 2015, às 14:30 horas. Acolhe-se, ainda, o requerimento de intimação da testemunha Tiago de Campos Pinheiro, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador da cédula de identidade RG nº. 28.404.132-4 (SSP/SP), inscrito no CPF/MF sob o nº. 250.773.888-06, residente e domiciliado na Rua Jacurici, nº 166, apto. 161, Bloco 2, Itaim Bibi, São Paulo/SP. CEP 01453-030. Por fim, em face dos princípios da economia processual e da razoavél duração do processo, fica registrado que se trata da última remarcação de oitiva e, caso não se concretize, tem o Representado o direito de juntar prova documental, registrando depoimento escrito da testemunha arrolada no prazo de 15 dias, a contar da data agendada para esta oitiva. III.

CONCLUSÃO Pelo exposto, sugere-se que seja agendada para o dia 12 de novembro de 2015, às 14:30 horas, a oitiva da testemunha indicada pelo Representado Ricardo Zylberman: Tiago de Campos Pinheiro. Sugere-se ainda a intimação de Tiago de Campos Pinheiro, brasileiro, casado, engenheiro civil, portador de RG nº 28.404.132-4 (SSP/SP), CPF/MF nº 250.773.888-06, residente e domiciliado na Rua Jacurici, nº 166, apto. 161, Bloco 2, Itaim Bibi, São Paulo/SP, CEP 01453-030. Estas as conclusões. [3] [1] NEGRÂO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 25ª edição. Ed; Malheiros. [2] ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. 5. ed., Bogotá: Temis, 2002, [3] Esta Nota Técnica contou com a colaboração do Estagiário da CGAA8, Gustavo Toniól Raguzzoni.