Estacionamento de Veículos

SEI/CADE - 0530645 - Voto Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79 Representante: SDE ex officio Representados: Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A., Garage Inn Estacionamentos Ltda. – EPP, JLN-Estacionamento Ltda. (Multipark), Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., Rod Estacionamento Ltda. – EPP; Zig Park Estacionamentos Ltda., Carlos Eduardo Soares Brandão, Emilio Sanches Salgado Junior, Helio Francisco Alves Cerqueira, João Batista Gonçalves Neto, Marcelo Alvim Gait, Marcelo Mansur Murad, Marcelo Oliveira Alves, Márcio Augusto Tabet, Marco Antônio de Oliveira Jorge, Marcos Iasi Brandão, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Nilton Stellin Bagattini, Paulo Fernando Zillo, Ricardo Zylberman, Roberto Andrea Naman, Rogério Apovian e Sergio Morad. Advogados: Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Aurélio Marchini Santos, Ricardo Franco Botelho, Olavo Zago Chinaglia, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Fabio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos, e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto-Vogal:

Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VERSÃO PÚBLICAVOTO Adianto que acompanho a Conselheira Polyanna Vilanova no mérito destes Embargos, sem prejuízo de apresentar uma pequena divergência em relação ao não conhecimento de alguns dos argumentos apresentados pelos Embargantes. Do Conhecimento dos Argumentos dos Embargos de Declaração De modo geral, pode-se dizer que os embargos de declaração têm como objetivo o esclarecimento ou a integração da decisão recorrida, tornando-a mais clara, mais coesa e mais completa. Também se prestam a corrigir erros materiais, de acordo com o inciso III do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Assim, primeiramente, cabe notar que o juízo de admissibilidade dos embargos de declaração é prévio ao juízo de mérito, já que tem como função preliminar a análise dos pressupostos recursais. Nesse sentido, no que diz respeito aos pressupostos recursais dos embargos de declaração, deve-se apontar, como requisitos de admissibilidade do recurso, a tempestividade e aqueles consistentes na regularidade da forma, tais como petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação de ponto obscuro, contraditório ou omisso. É o que dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil e a doutrina: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Recurso de fundamentação vinculada, seu cabimento fica atrelado à alegação de ao menos uma das hipóteses indicadas nos incisos do art. 1.022: (i) esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição; (ii) supressão de omissão de ponto ou questão sobre o qual o magistrado deveria ter se pronunciado, de ofício ou a requerimento; e (iii) correção de erro material[1]. Portanto, caso reconhecido o preenchimento formal dos pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração, deve-se conhecer do recurso. Em momento posterior, passada a fase do conhecimento recursal, o julgador deve então fazer a avaliação do provimento ou não dos argumentos alegados. Nesse sentido, ao compulsar a jurisprudência dos Tribunais pátrios, percebo que o conhecimento parcial de embargos de declaração tem sido admitido apenas em casos bastante excepcionais. É o caso, por exemplo, de embargos de declaração que tratam, dentre outros assuntos cabíveis via declaratórios, de matéria nova, não alegada no processo, ou com propósito meramente consultivo, ainda que tais pontos sejam suscitados como decorrentes ou inseridos em um dos vícios de que trata art. 1.022 do CPC. Nesse sentido, destaco os dois julgados abaixo: Ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ADPF. INADMISSIBILIDADE DE PEDIDO CONSULTIVO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. CONHECIMENTO PARCIAL E DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS. I. Conhecimento parcial do recurso 1. Muito embora os embargos tenham sido opostos quando o acórdão recorrido ainda não havia sido formalizado e publicado no órgão oficial, a embargante ratificou suas razões recursais no prazo legal, isto é, após a publicação do julgado. Assim, não há que se falar em intempestividade do recurso. Precedentes. 2. Em sua manifestação, a embargante apresentou 11 “questões paralelas”, formuladas em tese e sem relação direta com o objeto da ADPF. Não é possível valer-se de embargos de declaração para obter, em caráter consultivo, esclarecimentos de dúvidas pelo Poder Judiciário, sob pena de desnaturar a essência da atividade jurisdicional. Não conhecimento do recurso nesse ponto. (Superior Tribunal Federal. ADPF 378, DF. Embargos de Declaração na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento em 16/03/2016. DOU 22/03/2016. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARAÇÃO. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. CONHECIMENTO PARCIAL. REDISCUSSÃO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em respeito ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum não se conhece dos embargos de declaração na parte que introduz tema novo não devolvido à Corte pela apelação.

Quanto à parcela conhecida, os embargos de declaração só devem ser providos quando se observa no julgado obscuridade, omissão ou contradição interna, situações inexistentes no caso apreciado. 2. Na parte conhecida, observa-se que o embargante deseja indevidamente rediscutir capítulos do julgado, que dispõem sobre a inexistência do dano moral e sobre o afastamento da taxa SELIC, quando os juros e a correção monetária foram harmonizados à jurisprudência desta Câmara pelo acórdão embargado, inclusive com a adoção do Manual de Cálculos da Justiça Federal para a correção das prestações vencidas. A irresignação do embargante não deve ser deduzida através dos embargos, devendo o seu desejo de reforma ser levado às instâncias superiores, através do recurso próprio. 3. No que diz respeito ao prequestionamento, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que tal tema, por si só, não viabiliza o cabimento dos embargos declaratórios, porque é imprescindível a demonstração da ocorrência das hipóteses previstas no art. 535, I e II, do CPC. 4. Embargos parcialmente conhecidos e, na parte conhecida, rejeitados. (TRF Primeira Região. Apelação Cível. Acórdão n. 0027406-86.2014.4.01.3800. Relator Desembargador Federal João Luiz de Souza. E-DJF1 13/04/2016). Alicerçado nessas lições jurisprudenciais espelhadas sucintamente nos precedentes supra, passo a tratar dos argumentos não conhecidos pela Conselheira Polyanna Vilanova em seu voto (SEI 0527531), destacados abaixo: a.

A decisão do CADE seria obscura e omissa por não identificar com clareza os indícios apresentados pelos Compromissários no TCC, além de considerar que tais indícios teriam força probatória para uma condenação (item V.1.1.1). b. Haveria contradição entre o voto-vista (vencedor) e o voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, pois esta não teria tratado em seu voto o caso como cartel hard core ou distinguido cartel hard core de cartel difuso, como teria sido apresentado no voto vencedor (item V.1.1.2). i. O voto ainda seria omisso ao não considerar a regra da razão. Segundo os Embargantes, em casos de cartel difuso a regra da razão deve ser considerada na análise da conduta (V.1.1.2). l. A decisão teria inferido quanto à existência de balizamento de propostas e, por isso, seria contraditória com as informações colacionadas aos autos, obscura por não esclarecer plenamente como foi construída essa conclusão e omissa por carecer de fundamentos para tanto (V.1.2.2; A). n. A decisão seria obscura por não ter esclarecido como a mensagem de 12 de agosto de 2011 poderia ser utilizada para corroborar a condenação da ROD e do Sr. Márcio Tabet (V.1.2.2). o. Haveria obscuridade e omissão na decisão, por não ter sido apresentado o conteúdo das ligações realizadas entre os Embargantes e o Sr. Nilton Bagattini (V.1.2.2; V.1.3.1). r. Obscuridade e omissão da decisão, que não esclareceu em que medida o suposto cartel afetou a contratação da Allpark pelo CENU.

Isso porque, o envio do edital pela ROD para a Allpark teria ocorrido muito tempo antes da contratação da Allpark pelo CENU. Além disso, a TSM deu uma nova oportunidade para que fossem apresentadas propostas atualizadas. Havia uma ação renovatória em curso e as partes chegaram a um acordo (A). t. O compartilhamento isolado do edital não é suficiente para a caracterização e comprovação de cartel. Há de se comprovar, mesmo que indiretamente, que houve algum tipo de combinação (A). v. Haveria obscuridade e contradição na decisão em relação ao nexo causal. Segundo os Embargantes, a decisão mencionaria que o resultado obtido por meio da ação renovatória se deu pelo suposto conluio, evidenciado unicamente pelo compartilhamento do edital. Apesar de haver fundamentação quanto ao fato de o compartilhamento do edital ter sido decisivo para o resultado do processo licitatório, houve mais uma oportunidade para os participantes apresentarem atualização das propostas e, ao final, a contratação se deu por meio de acordo em ação renovatória (A). x. Haveria contradição e obscuridade entre a afirmação de que a lei pune condutas independentemente do seu resultado e a informação de que os Compromissários teriam reconhecido que os demais Representados agiram de forma tangencial na combinação (A). y. A decisão seria obscura quanto à participação da ROD na conduta anticompetitiva (A). z.

Haveria contradição entre a decisão proferida por mim no presente caso e aquela proferida no Processo Administrativo nº 08012.008215/2006- 45, referente ao mercado de frigoríficos (A). ab. O voto seria obscuro por não esclarecer em que medida os documentos comprovam a ocorrência de infração concorrencial, especialmente por parte da ROD (V.1.3). ac. Haveria contradição entre a pena fixada na decisão e a conduta de cartel difuso, ainda mais considerando que atenuantes e agravantes não foram indicadas e fundamentadas na decisão (V.1.3). ad. O voto ainda seria omisso, obscuro e contraditório em relação ao tratamento que foi dado aos demais Representados e aos Embargantes, tendo em vista que apenas os Embargantes foram condenados (V.1.3). ae. Por fim, haveriam omissões, contradições e obscuridades nos votos dos Conselheiros João Paulo de Resende e Paulo Burnier da Silveira, bem como no voto do Presidente Alexandre Barreto de Souza (V.2; V.3; V.4). No referente aos argumentos ‘a’, ‘i’, ‘l’, ‘n’, ‘o’, ‘r’, ‘t’, ‘v’, ‘x’, ‘y’, ‘ab’, ‘ac’ e ‘ad’, destaco que todos eles apontam expressamente a existência de obscuridades, contradições e omissões no voto-vista da Conselheira Polyanna, sendo a verificação efetiva da existência desses vícios o próprio juízo meritório dos Embargos. Dessa forma, considero preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mediante a alegação, mesmo que genérica, de contradição, omissão ou obscuridade.

Outrossim, a constatação de se tratar ou não de tentativa de rediscussão do julgado compreende o próprio mérito dos embargos, devendo ser rechaçado, se for o caso, pela via do não acolhimento, mas tendo-se claro que esse exame tem por ultrapassada a admissibilidade do recurso. Nessa esteira, e até me valendo da própria análise desenvolvida pela Relatora, entendo que argumentos buscando mero reexame do juízo anteriormente feito pelo Colegiado não devem ser providos. É o que destaca a doutrina do Professor Araken de Assis: Evidentemente, os embargos de declaração não servem para reiterar o já decidido. É totalmente estranho aos embargos de declaração o escopo de julgar outra vez, repensar os termos do julgamento anterior, percorrer todos os passos que conduziram à formação do ato para chegar a idêntico resultado[2]. De fato, as argumentações feitas nos itens ‘a’, ‘i’, ‘l’, ‘r’, ‘t’, ‘v’, ‘x’, ‘y’, ‘ab’,‘ac’ e ‘ad’ se revelam como tentativas, por parte dos Embargantes, de realizar uma rediscussão de mérito no bojo do presente processo, o que é incompatível com a estreita via eleita. A mesma incompatibilidade é verificada nos tópicos ‘n’, ‘o’ e ‘ab’, que defendem que o voto vencedor seria omisso e obscuro na análise probatória.

A rediscussão de provas devidamente analisada, ainda que por ótica rechaçada pelos recorrentes, também não é justificativa para dar provimento aos embargos, por isso, voto pelo não acolhimento desses pontos, tendo em vista que a valoração probatória já foi feita nos autos e o voto embargado não foi omisso ao construir marcos que corroboram a conclusão da Conselheira. Os pontos ‘b’ e ‘ae’ apontam obscuridades, contradições ou omissões entre o voto-vista da Conselheira Polyanna e voto da Conselheira Relatora Cristiane Alkmin, bem como nos votos dos Conselheiros João Paulo de Resende, Paulo Burnier da Silveira e do Presidente Alexandre Barreto de Souza. Acerca desses pontos, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração, minha posição é a de tais argumentos de embargos devem ser acolhidos, embora não providos. Nesse sentido, destaco o entendimento de que, em sede de decisões colegiadas, a decisão de cada membro pode ser embargada. A doutrina destaca, inclusive, que por serem cabíveis embargos de declaração contra acórdãos, inclusive os votos vencidos poderiam ser embargados. Nesse sentido, a propósito, é o pronunciamento do Professor Araken de Assis: “Acontece de o julgamento ocorrer por maioria de votos e algum defeito relevante se apresentar unicamente no(s) voto(s) vencido(s).

(...) Em tal hipótese, lícito se afigura opor embargos de declaração para corrigir o vício.”[3] Entretanto, em linha com a Conselheira Polyanna, meu voto é pelo não provimento de tais argumentos. Não há do que se dizer em contradição ou omissão, já que a Conselheira Cristiane não se aprofunda na análise da estrutura do cartel, justamente por acreditar que não existem evidências suficientes para a condenação de nenhum Representado. Caminho diferente foi trilhado pela Conselheira Polyanna, que se delongou na teoria sobre cartel difuso por concluir pela existência de indícios suficientes para a condenação de alguns dos Representados do Processo. Justamente por estarmos tratando de um órgão Colegiado, há fundamentação diferente na análise feita em cada caso e por cada Conselheiro para que se chegue a conclusões quanto ao resultado do Processo Administrativo. Assim, por não enxergar contradição interna nas manifestações de cada Conselheiro, voto pelo não acolhimento dos embargos nesses pontos. No que se trata dos argumentos colacionados no item “ae”, que suscitam contradições, omissões ou obscuridades em relação aos votos dos Conselheiros João Paulo de Resende, Paulo Burnier da Silveira e do Presidente Alexandre Barreto de Souza, novamente cabe conhecer dos embargos pelos motivos já expostos acima, sem prejuízo de rejeitar as razões apresentadas.

Segundo as Embargantes, as omissões existentes no voto do Conselheiro Paulo Burnier e do Presidente Alexandre Barreto seriam as mesmas do voto vencedor embargado, já que esses aderiram integralmente os termos do voto da Conselheira Polyanna (SEI 0512578). Nesse sentido, as razões para o não provimento dos argumentos expostos em sede de embargos de declaração seriam os mesmos já expostos pela Conselheira Polyanna Vilanova, aos quais adiro integralmente no presente voto. As alegações referentes ao voto do Conselheiro João Paulo são as seguintes: (i) contradição em relação ao padrão probatório; (ii) contradição na adoção do princípio in dubio pro reo; (iii) omissão em não considerar que a Rod não poderia participar do certame do CENU; (iv) omissão em não considerar que a Rod não apresentou proposta no certame em análise. No mérito, vejo que os dois primeiros pontos fazem referência a construção do voto do Conselheiro João Paulo, almejando reapreciação do mérito, que, conforme expus anteriormente, não autoriza o acolhimento dos embargos, por isso não ser o caso de se dar provimento a essas questões. Destaco que as omissões levantadas também têm relação com o raciocínio desenvolvido pelo Conselheiro para chegar à sua conclusão pela condenação. No entanto, a referida fundamentação não precisa abordar todos os argumentos trazidos aos autos, mas somente aqueles utilizados para o convencimento do julgador, como fez o i. Conselheiro.

Logo, não prosperam os embargos em relação a esses itens. No tocante ao item ‘z’, defende-se uma contradição entre o voto condutor e o voto proferido pela Conselheira Polyanna Vilanova no processo administrativo nº 08012.008215/2006-45, a qual estaria diretamente relacionada com a suposta obscuridade existente no voto condutor em não justificar a utilização de contatos telefônicos sem menção ao conteúdo para a condenação dos Representados. Logo, tendo em vista o fato de que os embargantes trouxeram inclusive o trecho do voto que teria o suposto vício, entendo pelo conhecimento dos embargos. Contudo, a contradição que dá ensejo ao acolhimento dos declaratórios é aquela interna ao julgado, e não eventuais discordâncias pontuais com outros votos proferidos em outros processos, consoante jurisprudência do STF (v. AR 1685 ED-Segundos/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento 26/03/2015, Tribunal Pleno, DJe-081, public 04-05-2015). Por isso, no mérito, não acolho os embargos. Dispositivo: Ante o exposto, conheço integralmente dos embargos. No mérito, acompanho o encaminhamento sugerido pela Relatora, de não acolhimento , estendendo essa rejeição inclusive aos demais tópicos por mim conhecidos, consoante fundamentos supra. Cabe, por fim, reconhecer o erro material suscitado nestes Declaratórios e devidamente acolhidos na proposta da Relatora. É o voto. Brasília, 19 de setembro de 2018 [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] BUENO, Cassio Scarpinella.

Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 631. [2] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2ª edição. Revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 592. [3] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2ª edição. Revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 595.