Estacionamento de Veículos

SEI/CADE - 0510953 - Voto Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79 Representante: SDE ex-officio Representados: Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A., Garage Inn Estacionamentos Ltda. – EPP, JLN – Estacionamento Ltda. (Multipark), Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., Rod Estacionamento Ltda. – EPP; Zig Park Estacionamentos Ltda., Carlos Eduardo Soares Brandão, Emilio Sanches Salgado Junior, Helio Francisco Alves Cerqueira, João Batista Gonçalves Neto, Marcelo Alvim Gait, Marcelo Mansur Murad, Marcelo Oliveira Alves, Márcio Augusto Tabet, Marco Antônio de Oliveira Jorge, Marcos Iasi Brandão, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Nilton Stellin Bagattini, Paulo Fernando Zillo, Ricardo Zylberman, Roberto Andrea Naman, Rogério Apovian e Sergio Morad. Advogados: Barbara Rosenberg, Daniella Coelho A. F. de Vasconcellos, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Aurélio Marchini Santos, Jéssica de Pinho Affonso, Fabio Amaral Figueira, Mariana Villela Corrêa, Olavo Zago Chinaglia, Rodrigo Alberto Correia da Silva, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Luciano Inácio de Souza, Fabio Francisco Beraldi, José Marcio Cerqueira Gomes, Luiza Andrade Machado, Lucas de Carvalho Silveira Bueno, Flávia Chiquito dos Santos e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal:

Conselheira Paula Azevedo VOTO-VOGAL VERSÃO ACESSO PÚBLICO EMENTA: Processo Administrativo. Suposta formação de cartel no mercado de estacionamentos da cidade de São Paulo (SP). Artigos 20, I a IV, c/c 21, I e III, da Lei nº 8.884/94,correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011. Voto-vogal. Ausência de indícios de infração. Arquivamento. Antes de adentrar ao exame do caso concreto, gostaria de tecer algumas considerações acerca dos tipos de provas admitidas e a valoração necessária à condenação dos agentes em Processos Administrativos que investigam infrações à ordem econômica. No ordenamento jurídico atual, o juiz deve formar sua convicção pelo princípio do livre convencimento motivado, exposto no artigo 155 do Código de Processo Penal (“CPP”). Considerando que o Direito Administrativo Sancionador se assemelha mais ao Direito Penal no sentido da busca à verdade material e não à verdade formal, entendo que o mesmo princípio se aplica a esse Conselho, se descolando da alteração promovida pelo Código de Processo Civil de 2015. Pela Teoria da Prova do Direito Penal, há dois tipos de provas, as diretas e as indiretas. Carnellutti definiu inicialmente que a prova é direta quando o juiz, por meio da prova, percebe o fato a provar.

A prova é dita indireta quando dela é possível provar outro fato ou circunstância, do qual o juiz pode deduzir o fato direto.1 Em outras palavras, as provas diretas são aquelas que recaem diretamente sobre o fato objeto da investigação, permitindo uma conclusão direta e objetiva. Sua existência é suficiente para perceber a verdade e muitas vezes pleitear uma condenação. A prova indireta, por sua vez, é aquela que não demonstra por si só o fato, sendo necessário formular deduções. A prova indireta compreende presunções e indícios, sendo a presunção a convicção gerada na consciência do juiz sobre a existência de um fato que, por sua natureza, permite relação com um fato conhecido. Esse fato conhecido é o indício, cuja relação necessária ou possível com o fato desconhecido prova ou leva a presumir a sua existência. Nos termos do artigo 239, do CPP, indício é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir a existência de outra(s) circunstância(s). E aqui, entendo que é muito importante sermos precisos quanto às definições de indício, presunção e prova. Cito nesse sentido a definição de indício dos autores Marinoni e Arenhart: “O indício não é prova, pois, ainda que tenha o objetivo de demonstrar, de forma indireta (através de raciocínio judicial dedutivo), a afirmação do fato direto, antes deve ser elucidado por meio de prova.

Se o indício pode servir para o juiz pensar, por meio de raciocínio dedutivo, sobre a afirmação do fato direto, não se pode esquecer que ele, para ser tomado em consideração para o juiz formar o seu convencimento, também deve ser objeto de prova.”2 Já Malatesta leciona que “o indício é aquele argumento probatório indireto que deduz o desconhecido do conhecido por meio da relação de causalidade”.3 Ou seja, para que seja possível formar a convicção a partir do indício, é necessário que este tenha sido provado e que dele seja possível, por meio de um raciocínio dedutivo, elucidar o fato direto. Assim, repito: indício não é prova, mas o ponto de partida para a formação do juízo, como leciona Barbosa Moreira.4 Por sua vez, a presunção, de acordo com a doutrina de Leone acatada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), é “a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece.”5 Essa é uma presunção do tipo Hominis visto que a ilação é feita pelo juiz e não pela lei (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis).6 A utilização da presunção e, consequentemente, da prova indireta, não contradiz o princípio da busca da verdade material, visto já ser pacífico na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores a possibilidade de condenação com base exclusivamente em provas indiretas.

Nesse sentido, o Plenário do STF decidiu em 2011 que: “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011).7 Para que haja condenação por infração contra a ordem econômica, o standard probatório deve, em regra, ser direto, com a existência de elementos concretos que tornem claro o envolvimento do agente na prática infrativa. Digo “em regra”, pois, como dito acima, é possível a condenação de agentes tomando por base apenas provas indiretas. Em certos casos – especialmente cartéis, nos quais seus agentes realizam os arranjos de forma sigilosa, tornando a obtenção de provas robustas e diretas uma tarefa hercúlea e, muitas vezes, até mesmo impossível – é somente partir das provas indiretas que se pode verificar a atuação da conduta delitiva. Inclusive, na Ação Penal nº 470 que tramitou perante o STF, no voto do Min. Luiz Fux, foram feitas considerações sobre a importância das provas indiretas, inclusive para o padrão probatório em casos de cartel:

“Isso é especialmente importante em contextos associativos, no qual os crimes ou infrações administrativas são praticados por muitos indivíduos consorciados, nos quais é incomum que se assinem documentos que contenham os propósitos da associação, e nem sempre se logra filmar ou gravar os acusados no ato de cometimento do crime. Fato notório, e notoria non egent probatione, todo contexto de associação pressupõe ajustes e acordos que são realizados a portas fechadas. Neste sentido, por exemplo, a doutrina norte-americana estabeleceu a tese do “paralelismo consciente” para a prática de cartel. Isso porque normalmente não se assina um “contrato de cartel”, basta que se provem circunstâncias indiciárias, como a presença simultânea dos acusados em um local e a subida simultânea de preços, v. g., para que se chegue à conclusão de que a conduta era ilícita, até porque, num ambiente econômico hígido, a subida de preços, do ponto de vista de apenas um agente econômico, seria uma conduta irracional economicamente. Portanto, a conclusão pela ilicitude e pela condenação decorre de um conjunto de indícios que apontem que a subida de preços foi fruto de uma conduta concertada.”8 [grifo nosso] Porém, para que seja possível essa condenação com base somente em provas indiretas, alguns requisitos se fazem necessários.

Além de serem fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, como exposto na jurisprudência9, a doutrina da Teoria Penal determina que o indício deve cumprir três critérios para que funcione como elemento probatório apto a formar convicção: (i) gravidade, quanto à intensidade do convencimento; (ii) precisão, quanto à clareza de sua existência; e (iii) concordância com o fato a ser provado10. O Professor Júlio Fabrini Mirabette explica que: “indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado. É claro, porém, que a prova indiciária pode ser invalidada não só por contra-indícios, como por qualquer outra e que nem sempre é ela suficiente para a condenação. Não são suficientes para fundamentar uma condenação indícios isolados, que permitam uma explicação diferente, ou seja, de que o acusado poderia não ter praticado o crime (...).”11 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já enunciou que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”.12 Entendo ser importante ainda ressaltar que, em se tratando de provas indiciárias, é indispensável levar em consideração todo o conjunto probatório, não sendo possível desconsiderar aquilo que não é útil para a condenação. O Min.

Ayres Britto ressaltou bem esse ponto ao afirmar que “o magistrado está autorizado a fazer conexões que permitam, a partir do fragmentado, a compreensão do todo. Mas o magistrado não tem o direito de pré-compreender o todo para justificar o fragmento.”13 Seguindo essa linha, este Conselho também já condenou empresas e pessoas físicas por cartel, fundamentando sua decisão em provas indiretas, tais como evidências qualitativas e econômicas14. Contudo, essa não me parece ser uma situação possível no presente Processo Administrativo. O conjunto probatório do presente caso pode ser assim sistematizado: (i) confissão realizada pela Allpark e seus representantes legais por ocasião da celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”); (ii) 47 documentos colhidos no âmbito da diligência de busca e apreensão realizada na sede da Allpark; e (iii) 5 documentos apresentados pela Allpark no âmbito do TCC, os quais consistem em faturas telefônicas da empresa. Esses documentos foram resumidos nas tabelas abaixo. TCC Celebrado com Allpark e Representantes Cláusula 2.1 do TCC. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que é parte integrante deste termo como Anexo, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Cláusula 11 do Histórico da Conduta.

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Documentos Apreendidos Documentos eletrônicos Quantidade Relação dos Documentos E-mails trocados internamente entre funcionários da Allpark 26 1 a 12, 19, 20, 21, 22, 25 a 28, 31, 32, 33, 36, 40, 42 e 47 E-mail de agente externo à Allpark tratando sobre concorrências 1 5 E-mails de agentes externos à Allpark agendando encontros 9 13 a 15, 18, 34, 37, 38, 39 e 44 Registros de contatos ou compromissos em computador 6 16, 17, 29, 30, 41 e 46 Outros 5 23, 24, 35, 43 e 45 Faturas Telefônicas do Sr. Nilton Bagattini Ligações Mensagem de Texto Roberto Naman (Net Park) 3 1 Marcio Tabet (Rod) 5 5 Marcelo Murad (Garage Inn) 3 8 Marcelo Gait (Zig Park) 1 1 Multi Park 1 0 Ricardo Zylberman 9 A confissão presente no TCC consiste em prova direta da atuação dos Compromissários. Essa prova esclarece somente o fato de os próprios Compromissários terem participado da conduta infrativa. Entretanto, se trata de um indício de prática infrativa por parte dos concorrentes identificados no Histórico da Conduta ([ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]), e não uma prova direta. A partir desse indício seria possível presumir que os concorrentes identificados também praticaram uma infração à ordem econômica, mas isso depende da existência de outros indícios graves, precisos e concordantes.

Além disso, o peso probatório dado à confissão também deve considerar os benefícios advindos da celebração do acordo, o que também acaba exigindo a existência de outros fatos a partir dos quais seja possível deduzir a veracidade daquela confissão. No entanto, nem os materiais apreendidos em sede de busca e apreensão nem os documentos apresentados pela Allpark em sede de TCC foram capazes de confirmar os fatos alegados no TCC celebrado. Passando ao segundo conjunto de documentos, conforme consta na tabela acima, dos 47 documentos apreendidos em sede de busca e apreensão, 26 consistem em e-mails internos trocados entre dirigentes da Allpark, sem nenhum representante de empresa concorrente estar sequer copiado. Em outras palavras, tratam apenas de conversas internas ou de relatos internos de conversas supostamente havidas com terceiros. Desses 26 e-mails, 15 deles estão contextualizados pelo processo ou interesse de compra da APS Estacionamentos Ltda. (cuja bandeira comercial era “Area Parking”) e da Netpark pela Representada Allpark (documentos 1, 5, 6, 11, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 31, 36, 40, 42 e 47). Ou seja, não têm qualquer relação com a infração sob investigação e oferecem, inclusive, uma explicação alternativa para os contatos telefônicos e as supostas reuniões realizadas entre a Netpark e a Allpark.

Os que não se inserem nesse contexto (documentos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12, 19, 32, 33) podem, no limite, servir de indício de que a Allpark estava em contato com outras empresas por meio do Sr. Nilton Bagattini. No entanto, como dito, são todas mensagens internas à empresa, não havendo elementos adicionais que permitam a convicção acerca do que alegado pelos Compromissários, Os documentos 2 e 4, por exemplo, retratam e-mails internos da Allpark, no qual funcionários dizem que representantes de outras empresas (no caso, Zig Park, Netpark e Rod) entraram em contato para tratar de licitações. Nenhum desses representantes (quais sejam, Marcelo Gait, Roberto Naman e Márcio Tabet) está incluído como destinatário dessa conversa, nem há outros elementos que permitam comprovar sua participação. No documento 3, consta um e-mail de Ricardo Zylberman a Murilo Cerqueira, ambos da Allpark, em que fala que “Murad [Marcelo Murad, da Garage Inn] passou dos limites [e] já enviou duas propostas”. Em verdade, seu teor evidencia que, se havia cartel, a Garage Inn, pelo menos naquele momento, não se incluía nele, já que a Allpark estava insatisfeita com sua atuação competitiva. Os documentos 7 e 8, por sua vez, mostram Nilton Bagattini trocando mensagens com Murilo Cerqueira, solicitando reunião para passar os questionamentos para as empresas “amigas”, de acordo com o cronograma de concorrência do CENU, mas não há nada mais.

Se este e-mail comprova a atuação assertiva da Allpark e sugere haver conduta concertada entre empresas concorrentes, quais empresas seriam estas? Trata-se de comunicação com teor suspeito, mas não há nos autos outros documentos que possam corroborar quais seriam essas empresas nem que outras empresas estavam em conluio com a Allpark. O documento 9 consiste em e-mail encaminhado por Nilton Bagattini a Helio Cerqueira, Fernando Zillo, Murillo Cerqueira e Marcos Brandão informando ter ligado para Marcelo Murad (Garage Inn) para tratar sobre a concorrência do CENU e que este falou do interesse em vender o estacionamento de Viracopos para a Allpark. Além de ser uma comunicação interna, fica claro que seu teor está centrado em oportunidade de aquisição de um estacionamento. Bagattini não deu maiores informações sobre o teor da suposta conversa sobre a concorrência do CENU. Já o documento 10 retrata e-mail encaminhado por Nilton Bagattini a Marcelo Alves, encaminhando o edital do CENU, informando que a Allpark não foi convidada a participar e solicitando um novo ensaio financeiro com base nos critérios estipulados em edital. Em seguida, Marcelo responde encaminhando planilha atualizada, conforme descrito no edital. Este documento demonstra que o Nilton Bagattini estava tentando influenciar no processo licitatório, mas, de novo, não há indícios de que os concorrentes estavam em conluio com a Allpark.

No documento 12, Nilton Bagattini envia e-mail a Helio Cerqueira, Murilo Cerqueira, Fernando Zillo, Marcos Brandão, Emilio Sanches, João Batista Neto e Carlos Eduardo Brandão, informando que, segundo Marcelo Murad (Garage Inn), a Park One, ganhou a concorrência do CENU, com uma taxa de 3,7%, ao passo que a taxa vigente praticada pela empresa era de 9,5%. Além disso, reporta os valores apresentados pelos concorrentes supostamente colaboradores, informando que mandaram valores que combinaram a maior da taxa de administração da Allpark, explicitando os valores da Multipark, Netpark, Rod e Garage Inn. Ele também faz referência a duas empresas sobre as quais não tiveram “controle” durante o processo: ASP Garagens e Zig Park (antes denominada ICO). Embora estes e-mails, a princípio, pareçam ser um indício de que os concorrentes estavam de fato em conluio com a Allpark e permita deduzir que os demais indícios contidos nas comunicações internas da Allpark seriam verdadeiros, há, contudo, outros indícios e provas nos autos (os quais serão detalhados a frente) que apontam em sentido contrário aos documentos 10 e 12, o que retira destes o seu valor probante. Os documentos 32 e 33, por sua vez, retratam e-mail interno da Allpark, no qual Nilton Bagattini informa a Murilo Cerqueira que foi questionado por Marcelo Gait (Zig Park) se a Allpark foi chamada em concorrência para operação do “Castelo”.

Na sequência ele informa que a Tishman (empresa responsável pela gestão do CENU) pediu proposta para a Netpark. Trata-se de e-mail isolado nos autos, não havendo outro documento que confira maiores detalhes sobre referida concorrência. O único e-mail trocado entre concorrentes, qual seja o de nº 5, foi encaminhado por Marcio Tabet (Rod) para Nilton Bagattini (Allpark), afirmando “conforme combinado, estou lhe enviando o e-mail recebido sobre a concorrência [CENU] e estou confirmando que já enviamos o e-mail de confirmação de participação”. Como é possível observar, tal mensagem não tem conteúdo, por si só, ilícito. À despeito da confidencialidade da Carta-Convite interpartes, uma carta-convite não é necessariamente um documento portador de informações concorrencialmente sensíveis. É certo que, dentro de um conjunto probatório mais robusto, esse e-mail poderia ser interpretado como uma prova indireta de colaboração entre concorrentes para fraudar a licitação privada. No entanto, como será visto adiante, entendo que os indícios tomados em conjunto não permitem essa interpretação. Os demais registros de contatos também não configuram, por si só, prova de acordo entre concorrentes. Os documentos 13 a 15, 18, 34, 37, 38, 39 e 44 mostram que os funcionários das empresas concorrentes marcaram ou tentaram marcar algum encontro (em geral, um “almoço”), mas não há qualquer elemento que permita inferir o conteúdo de tais encontros.

Os interlocutores das mensagens (Nilton Bagattini – Allpark; Murilo Cerqueira – Allpark; Márcio Tabet – Rod; Marcos Brandão – Allpark; Paulo Fernando Zillo – Allpark; Sérgio Morad – Multipark) simplesmente sugeriam data e local e os outros confirmavam ou não sua participação. Não se nota uma periodicidade nos encontros, nem ameaças ou imposições à participação dos agentes. Outrossim, não consta o assunto das reuniões. Os documentos 16, 17, 29, 30, 41 e 46 consistem em compromissos anotados na agenda do computador, mostrando que alguns dos encontros acima mencionados foram marcados na agenda dos partícipes da Allpark, mas, novamente, não há nenhum indício adicional do qual se possa extrair o teor dos encontros. Os documentos 23 e 24, por sua vez, mostram uma conversa entre Marcos Brandão (diretor de M&A da Allpark) e Marcelo Murad (da Garage Inn), com o título “proposta”. Marcelo diz “não recebi nada até o momento”, ao que Marcos responde “desculpe o atraso, mais [sic] está nas mãos dos meus advogados”. Essa mensagem não só não tem nenhum teor representativo de cartel, como se insere perfeitamente no contexto de interesse da Allpark em adquirir a Garage Inn, alegação feita pela Garage Inn em sua defesa. O documento 35 consiste em um e-mail remetido por Murilo Cerqueira (Allpark) para Sérgio Murad (Multipark) dizendo simplesmente “um abraço”. Ou seja, não há qualquer teor, a não ser uma comunicação entre concorrentes, o que, mais uma vez, não é um ilícito por si só.

O documento 43 é uma minuta da Carta-Convite – CENU, sem marcação de nenhuma empresa, nem remissão à confidencialidade, tampouco anotação manuscrita. Assim, não é possível assegurar de onde a minuta foi obtida. Por fim, o documento 45 registra uma troca de e-mails, por meio do qual Sergio Morad (Multipark) solicita ao Sindicato das Empresas de Garagens e Estacionamentos de São Paulo (“Sindepark”) que prepare uma impugnação ao edital de uma licitação da “secretaria esporte e lazer Sp” por “ferir o conceito de profissional”. Esse documento é tão fora de contexto que não foi sequer utilizado pelos órgãos pareceristas que sugeriram a condenação dos Representados. Ou seja, tais documentos em nada agregaram à investigação, apenas mantendo uma suspeita de infração aventada na confissão do TCC. Mas, como já explanado, para que essa suspeita possa se materializar em uma certeza, é imprescindível a existência de novos fatos capazes de firmar a convicção acerca do conluio. E isso também não foi alcançado com as faturas telefônicas apresentadas pela Allpark. Analisando a terceira parte do conjunto probatório, entendo que o material apresentado pela Allpark no âmbito do TCC também é insuficiente para embasar uma condenação ou para comprovar os indícios que já constavam dos autos. As faturas telefônicas apenas confirmam o que os documentos apreendidos já tinham elucidado, ou seja, que houve contato entre o Sr.

Nilton Bagattini e representantes de algumas empresas concorrentes (Roberto Naman – Netpark; Marcio Tabet – Rod; Marcelo Murad – Garage Inn; Marcelo Gait – Zig Park; Multipark; e Ricardo Zylberman – Allpark). Mas, da mesma forma, não despontam, em momento algum, o teor das ligações e das mensagens de texto trocadas, sendo necessário depender de outros indícios e provas para poder, a partir do registro das ligações e mensagens, deduzir o seu teor. Isto é, não há nada nos autos que permita afirmar ou mesmo inferir que tais contatos tenham sido realizados com o intuito de acordar preços e resultados de licitações. Assim, resta clara a fragilidade do conjunto probatório presente nos autos. Todos os elementos existentes e aqui analisados podem ser caracterizados apenas como indícios de infração. Falta a eles os elementos adicionais necessários a formar o convencimento acerca do cartel, quais sejam gravidade, precisão e concordância. Nenhum indício se mostrou, no meu entendimento, grave. Reuniões e contatos entre concorrentes, de fato, sempre levantam uma suspeita de comportamento negativo. Porém, no presente caso, não há provas de que houve algo mais do que isso ou que tais encontros tenham sido feitos com o intuito de forjar as licitações. Ao contrário, há provas nos autos que embasam inclusive uma outra explicação para essas reuniões, qual seja, a Allpark estava negociando a aquisição da Rod, da Netpark e da Garage Inn.

Portanto, existem contra-indícios que impedem, a meu ver, a presunção de que esses encontros e ligações tinham fins ilícitos. Também não vejo tais indícios como precisos e concordantes. Na verdade, a realidade contradisse parte deles. Veja-se, por exemplo, no documento 10, no qual Nilton Bagattini afirma, em 30/08/2011 (data anterior à licitação), a outros funcionários da Allpark que teria combinado com concorrentes os valores que seriam apresentados na concorrência CENU. Em 05/10/2011, ou seja, depois da licitação, Nilton mandou outro e-mail interno à Allpark (documento 12), afirmando que as empresas tinham cumprido o acordado e apresentado as propostas com os valores pré-definidos. No entanto, conforme consta abaixo, os dados apresentados pela própria CENU revelam diversas inconsistências entre o que foi supostamente acordado e o que, de fato, ocorreu. Doc 10 30/08/2011 – antes da licitação E-mail interno à Allpark com propostas de Nilton Doc 12 05/11/2011 – depois da licitação E-mail interno à Allpark com propostas que, segundo Nilton, foram enviadas pelas concorrentes Propostas efetivamente recebidas Multipark 20% 11% 12% Netpark 19,25% 15% 15% Rod 18,5% 18,5% Não participou Garage Inn 22% 12% 12% E aqui, vale notar que não se pode atribuir o fato de a Rod não ter participado da licitação necessariamente a uma estratégia de fraudar a licitação, dando “espaço” à Allpark ou a outro concorrente.

A empresa tinha um motivo legítimo a não participar do certame, na medida em que não preenchia o requisito previsto da Carta-Convite referente ao capital social mínimo de R$ 10 milhões (fl. 84 Doc SEI 0004756). Ou seja, mais uma vez, um indício que não pode ser comprovado pelos demais fatos conhecidos do caso. Nesse sentido, entendo não ser possível condenar os Representados com base nos elementos probatórios atualmente existentes. Forçoso recordar que o presente Processo Administrativo é fruto de uma extensa instrução processual. Foram feitas buscas e apreensões em quatro empresas. Das quatro, foram encontrados documentos relevantes apenas na Allpark, sendo que as outras três empresas sequer foram incluídas no polo passivo do Processo Administrativo. Além das buscas, foi feito um TCC com confissão e colaboração. Portanto, não se trata de instrução deficitária, mas de conjunto probatório insuficiente para uma condenação. A meu ver, o conjunto probatório deve ser examinado como um todo, não se podendo adequar a tese ao fragmento. Nesse sentido, após analisar os autos integralmente, verifiquei que, dos indícios colhidos, todos aqueles referentes às licitações privadas além do edifício CENU devem ser desconsiderados por completa ausência de precisão ou proximidade entre o indício e o fato que se pretende provar, qual seja, um cartel nas licitações privadas em outros edifícios.

Dos indícios que dizem respeito ao edifício CENU, ao observar o conjunto em sua completude, pude constatar que os indícios não são precisos e concatenados. Como é cediço, os indícios devem ser elucidados por meio de prova para que deles possa ser feita a dedução do fato típico (o acordo entre concorrentes) que se quer conhecer. Alguns dos indícios contidos nos autos não foram corroborados e outros foram provados falsos (como os documentos 10 e 12). Nesse sentido, entendo não ser possível presumir a veracidade dos demais indícios apenas porque estes não foram desmentidos. É ônus da Administração provar o ilícito ainda que por provas indiretas. Recordo que a prova indireta é composta do indício mais a presunção. Como não entendo que os indícios são suficientemente precisos, graves e coordenados, entendo não ser possível presumir que os indícios apontam para uma conduta de acordo entre concorrentes para fraudar uma licitação privada. Considerando que alguns indícios apontam inclusive em sentido contrário à tese de cartel (com Representados “agindo fora de controle”, “passando dos limites” e fazendo propostas totalmente diversas do que supostamente acordado) e que outros indícios podem ser explicados por práticas de negócios legítimas (como a negociação de compra dos concorrentes pelo Grupo BTG), também entendo que uma condenação baseada estritamente em provas indiretas não é possível.

Assim, acompanho a Conselheira Relatora no dispositivo, votando pelo arquivamento do Processo Administrativo: Em relação à Allpark e aos Senhores Murillo C. A. Cerqueira, Rogério Apovian, João Batista G. Neto, Paulo F. Zillo, Emílio S. S. Júnior, Helio F. A. Cerqueira, Nilton S. Bagattini e Marcos Iasi Brandão, tendo em vista o cumprimento integral dos termos do TCC. Em relação aos demais Representados por não vislumbrar indícios de infração à ordem econômica. É como voto. Brasília, 8 de agosto de 2018. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira do CADE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1. CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. cit. 19925, p. 56. 2. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2 ed. 2009. p. 107. 3. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236 4. “o que o indício tem em comum com um documento ou com o depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são ponto de partida. Enquanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada.

Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha.” MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59 5. LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162 6. Nesse sentido HC 101.519/sp. Rel. Min. Luiz Fux; Precedente (HC 96062, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336 e outros. 7. Nesse sentido ver também HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC nº 83.542, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. 8. Fl. 1505 do Acórdão. AP 470, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013 9. Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011 10. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2018. p. 450. 11. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2001. p. 532. 12. REsp nº 130.570/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 6/10/1997. Ver também: AgRg no Ag 1206993/RS, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; e HC 70344/RJ - Rel. Min. PAULO BROSSARD - Segunda Turma - Unânime - Julgamento em 14.09.93 - DJ de 22.10.93 - Pg 22253 - Ement Vol 01722-02 - Pg 00300 13. Fl. 4.556 do Acórdão. AP 470, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013 14. Nesse sentido, ver: (i) Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. Voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior: “Provas econômicas refletem o cartel e são os elementos que deixam claro que a atuação dos concorrentes não foi um conjunto de coincidências, porém derivada de algum mecanismo anticompetitivo prévio. É a partir delas que se pode verificar a atuação do cartel não apenas com o compartilhamento de informações sensíveis, mas também com a atuação em prol da divisão de mercados e da oferta de preços em patamares previamente ajustados entre os infratores. Podem ser compostas por cálculos de probabilidade de baixíssima ocorrência das alegadas coincidências, presença de mecanismos de diminuição de transparência econômica entre concorrentes (proximidade familiar, entidades de classe, encontros periódicos coletivos com os formuladores do edital, por exemplo), preços vis, coincidência de regiões designadas a um único agente em licitações consecutivas, entre outros.

É preciso ressaltar que a análise de cartéis em licitações não é baseada apenas em provas de comunicação ou apenas em provas econômicas ou de eventual combinação específica entre os dois tipos. Nesse sentido, não se deve inquirir quantas provas econômicas e/ou quantas provas de comunicação são necessárias para a formação de uma convicção pela condenação por cartel. É preciso, reitere-se, de um conjunto de provas cuja valoração deixe clara a existência da infração anticompetitiva. Na verdade, essa tipologia de meios de prova deve servir como guia para detecção e punição de cartéis, na medida em que suscita elementos que formam a convicção do julgador na direção da ausência artificial de competitividade do certame”. (ii) Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68. Voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão: “(...) mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito. (...) diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...)”.