Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0134434 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.007820/2015-31 Requerente: Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo Ltda. Advogados: Guilherme Gomes Krueger e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre urologistas. Artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.008596/2013-33. Cessação da prática. Recolhimento de contribuição pecuniária. Homologação. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; cooperativa médica; cessação da conduta; contribuição pecuniária 1. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso 2. Análise da Proposta 2.1. Conteúdo da Proposta 2.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência 3. Do Dispositivo 1.Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso O CADE tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Contudo, o tema ainda gera muitos debates, em especial acerca da assimetria existente entre os médicos e as operadoras de planos de saúde. Aqui, vale reproduzir trecho do voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.007042/2001-33:

“Gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (...) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado”. Já no Processo Administrativo 08012.004020/2004-64, a Conselheira Ana Frazão ainda observou que: “Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras – que é reconhecida unanimamente –, mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. (...) A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM:

“Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema.” (grifo nosso, fl. 227). No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que “só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde.” (fl. 230). A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão”. Nesse sentido, a adoção de uma medida negociada que vislumbre, por um lado, a posição das entidades de médicos no mercado de saúde suplementar e, por outro, a política de defesa da concorrência mostra-se como uma a solução satisfatória para encerrar antecipadamente Processos Administrativos que ainda poderiam perdurar por anos, incorrendo em altos custos para a Administração.

Dessa forma, viabiliza-se a resolução da questão de forma única e abrangente com vistas à obtenção de um resultado positivo do ponto de vista da política de defesa da concorrência e da vocação cooperativista dos signatários. 2.Análise da Proposta 2.1. Conteúdo da Proposta No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação dos Representados signatários de cessar a prática; (ii) valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Para além desses requisitos formais, outros elementos, que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste, são necessários para viabilizar a implementação de um TCC: (i) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (ii) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC que está sendo firmado pelo CADE e pela Associação de Urologia do Espírito Santo Ltda. prevê que[1]: 1.2. Para dar cumprimento à cláusula 1.1, a Compromissária, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, abstém-se de: 1.2.1. Constranger ou obrigar, por qualquer maneira, urologistas a integrarem a sociedade, ou nela permanecer; 1.2.2.

Constranger, por qualquer forma, urologistas, associados ou não, a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de urologia no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público, sem prejuízo à observância das cláusulas de contratos regularmente firmados; 1.2.3. Constranger, por qualquer modo, urologistas, associados ou não, que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.4. Servir-se de quaisquer expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os seus associados que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação de urologistas fora de seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte do seu quadro de associados. Tal medida impede também que sejam solicitadas medidas limitadoras da atuação profissional à Sociedade Brasileira de Urologia (SBU), sociedades estaduais, municipais, congênere ou ao Conselho Federal de Medicina ou ao Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo; 1.2.6. Impedir, de qualquer modo, a formação de cooperativa ou outra sociedade simples por urologistas dentro de sua área de atuação. 1.3. A Compromissária se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu contrato social qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da Tabela CBHPM aos associados. 1.3.1.

A Compromissária exporá doravante em seus contratos ou em anexos todos os procedimentos e seus respectivos preços pactuados sem remissão a tabelas de valores monetários elaboradas por terceiros. 1.4. As obrigações previstas nesta Cláusula não se aplicam para as hipóteses de Processos Administrativos internos da Compromissária instaurados contra associados por infringência de dispositivos legais, estatutários ou fraudes, desde que tais atos não caracterizem infração contra a ordem econômica. Ademais, há cláusula que determina o recolhimento de contribuição ao FDD, conforme colacionado abaixo: 3.1. A Compromissária deverá recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o valor de R$ 92.400,00 (noventa e dois mil e quatrocentos reais). 3.2. Os valores referidos anteriormente serão parcelados em 12 (doze) meses, mas também serão atualizados pelo sistema Especial de Liquidação e de Custódia (“SELIC”) na data do pagamento de cada prestação. 3.2.1. Caso a Compromissária opte pelo parcelamento, deverá indicar, em petição dirigida ao CADE em até 30 (trinta) dias da homologação do presente Termo, o número de prestações mensais que fará uso. 3.3. Os pagamentos deverão ser efetivados após a homologação do presente Termo com a consequente emissão pelo CADE das devidas Guias de Recolhimento da União ("GRU"), as quais deverão ser solicitadas pelo Compromissário previamente às datas de vencimento das parcelas. A contribuição foi parametrizada levando em consideração:

(i) o histórico de multas aplicadas pelo CADE e o momento processual da apresentação do acordo; e (ii) o porte da compromissária. A Requerente ofertou a contribuição pecuniária de R$ 92.400,00, o que perfaz o montante de R$ 1.200,00 por sócio, considerando os 77 membros da Associação. Esse valor também foi balizado pela arrecadação do Requerente[2], uma vez que a contribuição pecuniária aproxima-se de 3%. Tal percentual se coaduna com a recente jurisprudência do CADE no sentido de elevar as contribuições pecuniárias nos casos de uniformização de preços de serviços médicos a fim de incrementar o caráter dissuasório desse valor. Em relação à comunicação do acordo, a proposta prevê a publicação de extrato em jornal e a remessa de comunicado aos sócios das compromissárias, nos seguintes termos: 2.1. A Compromissária enviará circular, conforme modelo transcrito no Anexo, para seus sócios e correspondência registrada para hospitais, operadoras, seguradoras e órgãos da administração pública aos quais prestem serviços, com cópia do presente Termo, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente Termo. 4.1. A Compromissária efetuará publicação única de um resumo deste Termo, conforme modelo transcrito no Anexo, em jornal de grande circulação no Estado do Espírito Santo, com tamanho mínimo de 1/4 (um quarto) de página, em 1 (uma) oportunidade, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação presente Termo de Compromisso. 4.2.

Este Termo de Compromisso será divulgado no momento de sua apreciação pelo Plenário do CADE e será tornado público após sua homologação, mantida a confidencialidade dos termos da negociação. A ideia subjacente da publicação da decisão é fortalecer a percepção, pela comunidade médica, pelos operadores privados de planos de saúde e pelos consumidores, de que a adoção de tabela de preços pela prestação dos serviços de urologia não é mais praticada pela Requerente. Por fim, no que se refere à multa por descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, o TCC conta com obrigações de comprovação do cumprimento das obrigações (cláusula sexta), produção de efeitos no processo administrativo (cláusula sétima), previsões de prazo de vigência (cláusula oitava) e natureza e execução do acordo (cláusula décima). Entende-se, portanto, que a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo CADE, podendo ser aprovada. 2.2. Adequação das Propostas aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência Firmados os principais pontos constantes da proposta de TCC, resta avaliar se há coerência com os objetivos da política de defesa da concorrência perseguidos em acordos em geral e com a prática da conduta em particular. Como dito, a conveniência na realização de acordos deve refletir os custos e benefícios da realização do acordo vis-à-vis a continuidade do Processo Administrativo ou do litígio judicial.

A proposta trazida pela Requerente endereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois: (i) apresenta resposta relacionada à adoção de tabelas de preços referentes à prestação dos serviços de urologia; (ii) endereça os principais pontos constantes das condenações do CADE, a saber, a cessação da conduta e a publicidade da decisão; (iii) prevê o recolhimento de valor ao FDD. Nestes termos, entende-se que a proposta de TCC da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo Ltda. pode ser aceita pelo CADE. Há de se ressalvar, todavia, que a base de cálculo e os parâmetros aqui estabelecidos foram pensados em sede de celebração de compromisso de cessação, isto é, não são vinculativos a eventuais decisões condenatórias futuras do CADE. Por isso, nos processos em que houver análise de mérito e reconhecimento da existência de ilícito anticompetitivo, a autarquia utilizará, caso a caso, os ditames determinados pelos arts. 37 e 38 da Lei 12.529/11, tanto para fixação de penalidades pecuniárias quanto para penalidades não-pecuniárias. 3.Do Dispositivo Diante de todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade, e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o voto.

Brasília, 25 de novembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Memória de Cálculo Requerimento 08700.007820/2015-31 Número de Sócios 77 (SEI 0129374) Arrecadação 2014 R$ 3.266.877,30 (SEI 0104915) Alíquota 2,8% Contribuição Pecuniária R$ 92.400,00 [1] Nada obstante a denominação social da Requerente ser “associação”, os documentos constitutivos apontam que a natureza jurídica é de “sociedade limitada”, cujos membros são denominados “sócios”, conforme documento SEI 0036698. Nesse sentido, os membros da Associação de Urologia do Espírito Santo são aqui nominados como sócios. [2] R$ 3.266.877,30.