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:: SEI / CADE - 0146058 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08700.001830/2014-82 Representante: CADE Ex Officio Representados: Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – Febracan, Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA e Jurandir Coan Turazzi Advogados: Guilherme Gomes Krueger, Antônio Ferreira Couto Filho, Alex Pereira Souza, Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte e outros Embargante: Sociedade Brasileira de Anestesiologia - SBA Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Condenação por infração à ordem econômica, conforme art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, medicina diagnóstica, anestesiologia, Brasil 1. Dos Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento 2.2. Dos Supostos Vícios Alegados pelo Embargante 3. Do Dispositivo 1. Dos Embargos de Declaração Em 07/12/2015, a Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA opôs Embargos de Declaração (SEI 0142641) contra o acórdão do CADE proferido em 25/11/2015 (SEI 0138136 e 0137128) e publicado no Diário Oficial da União de 02/12/2015 (SEI 0141094) para alegar a existência dos seguintes vícios, em síntese:

Omissão quanto à inexistência de coerção ou punição na prática investigada; Omissão quanto aos valores considerados com relação aos critérios analisados na dosimetria da pena de multa; Omissão quanto à análise de elementos de defesa trazidos aos autos pela SBA na dosimetria da pena de multa; Contradição quanto à não abertura de prazo para a apresentação de alegações finais após o envio dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, nos termos dos arts. 76 e 77 da Lei 12.529/11. 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 07/12/2015. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 02/12/2015, quarta-feira (SEI 0141094). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 03/12/2014, quinta-feira, e encerrou-se em 12/12/2015, sábado, prorrogado para o primeiro dia útil seguinte, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.2. Dos Supostos Vícios Alegados pelo Embargante Pela análise dos supostos vícios suscitados, observo que as Embargantes pretendem rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração, especialmente em relação à necessidade de negociação coletiva e ao teor dos contratos.

Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n. 98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2.

Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Nesse contexto, a assertiva de suposta ausência de demonstração de coerção e/ou punição, bem como de ausência de consideração dos elementos de defesa não procede.

Tive o cuidado de reunir declarações de dirigente da SBA (parágrafo 58, por exemplo) – as quais nunca foram refutadas ou declaradas falsas pela SBA – e também diversos episódios de coerção direta e indireta dos associados. Isso ficou expressamente evidenciado em todo o voto, especialmente nos parágrafos 66, 68, 69 e 70. Não há, portanto, qualquer omissão a ser sanada, tendo em vista que os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do julgado. Quanto à dosimetria, a Embargante alegou que “(i) não foi apresentado o valor da pena base considerada pelo Ilmo. Sr. Conselheiro Relator (nem mesmo um parâmetro); (ii) nem foram atribuídos / indicados os valores especificamente acrescentados ou subtraídos dessa pena conforme o cotejo de cada um desses critérios com os detalhes do caso concreto”. Novamente, o Embargante pretende rediscutir os critérios de dosimetria, o que não cabe na presente via. O voto deixou bem claro que não há qualquer atenuante a ser aplicada no caso concreto. Além disso, a própria Embargante explicitou que o critério de aplicação da penalidade pecuniária respeitou a faixa legal de 6.000 a 6.000.000 UFIR do art. 23 do inciso III da Lei 8.884/94 em virtude da natureza jurídica da SBA, o que também ficou evidenciado no parágrafo 119 do voto. Logo, não há reparos na decisão embargada. Por fim, o Embargante pretende discutir a interpretação dos arts.

76 e 77 da Lei 12.529/11 ao defenderem que o CADE deveria ter aberto novo prazo para alegações finais junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, mesmo sem a realização de diligências complementares pelo Conselheiro-Relator. Pois bem. O dispositivo a que o Embargante faz referência é o parágrafo único do art. 76, que preconiza: “após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais”. Nesse sentido e em homenagem à celeridade processual dos casos em trâmite no CADE, as alegações finais junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica só são cabíveis se – e somente se – houver instrução complementar realizada pelo gabinete do Conselheiro-Relator, o que não ocorreu no caso concreto. Nesse contexto, a decisão do CADE permanece incólume e pronta para ser cumprida pela SBA. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator