CADE · Tribunal do CADE · 27/11/2015

Planos de Saúde

Requerimento de TCC nº 08700.007166/2015-66

Requerimento de TCCHomologaçãotexto integral

Inteiro teor

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:: SEI / CADE - 0136956 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.007166/2015-66 Requerente: Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologistas - FEBRACAN Advogados: Guilherme Gomes Krueger e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre anestesistas. Artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08700.001830/2014-82. TCC proposto no Tribunal. Homologação do TCC. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; cooperativa médica; federação; homologação. 1. Dos Fatos do Processo Originário 2. Dos Pareceres no Processo Originário 3. Da Jurisprudência do CADE e da Importância da Solução Negociada 4. Análise da Proposta de TCC 5. Das Conclusões 6. Do Dispositivo 1.Dos Fatos do Processo Originário Em 27/02/2014, a Superintendência-Geral do CADE instaurou Processo Administrativo em desfavor de Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – FEBRACAN, Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA e Sr. Jurandir Coan Turazzi, ex-diretor do Departamento de Defesa Profissional da SBA a partir de diligências realizadas junto ao mercado, as quais reuniram indícios de condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas.

Segundo a Superintendência-Geral, as Representadas negociaram com operadoras de planos de saúde, definindo todas as condições de serviços de anestesiologia a serem prestados pelas cooperativas de todo o Brasil. Nesse contexto, a Febracan e a SBA teriam imposto a Tabela CBHPM a determinadas operadoras de planos de saúde com abrangência nacional (fls. 01/39). 2.Dos Pareceres no Processo Originário Em 23/04/2015, a Superintendência-Geral proferiu parecer recomendando que os presentes autos fossem remetidos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE. Na mesma oportunidade, opinou pela condenação das Representadas em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, I, II, IV, da Lei 12.529/11, equivalentes aos art. 20, inciso I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0050777 e 0050710). Em 17/07/2015, a Procuradoria Federal junto ao CADE (“ProCADE) proferiu parecer opinando pela regularidade jurídico-formal de todo o procedimento administrativo analisado, estando hábil para julgamento. Quanto ao mérito, opinou pela condenação das Representadas em relação às infrações contra a ordem econômica referidas no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, I, II, IV, da Lei 12.529/11, equivalentes aos art. 20, inciso I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0083472).

Em 04/10/2015, o Ministério Público Federal opinou (i) pela condenação da Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia (Febracan) e da Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA), com base no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, incisos I, II e IV, da Lei 12.529/11, equivalente aos arts. 20, inciso I, II e IV, e 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 e (ii) pelo arquivamento do processo em face do Sr. Jurandir Coan Turazzi, com apoio no Parecer da Procuradoria Federal, que acusou o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, e no art. 85, §9º, da Lei 12.529/11 (art. 53, §5º, da Lei 8.884/94) (SEI 0115801). 3.Da Jurisprudência do CADE e da Importância da Solução Negociada O CADE tem sido incisivo em condenar entidades médicas por condutas anticompetitivas, seja pela adoção de tabelas de preço, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores/associados/sócios. Recentemente, este Conselho julgou diversos casos relacionados a infrações contra a ordem econômica no setor de saúde, muitos deles envolvendo a CBHPM: Casos médicos julgados em 2014 e 2015 Processo Administrativo Representados Conduta Resultado 08012.006552/2005-17 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso (CRM/MT), Associação Médica de Mato Grosso (AMMT) e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso (Sindmed/MT) Imposição de tabela de preços mínimos de serviços médicos para operadoras de plano de saúde (OPS).

Condenação 08012.005374/2002-64 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos da Paraíba, Conselho Regional de Medicina da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) Organização de boicotes coletivos e ameaças a profissionais por entidades médicas. Condenação 08012.003048/2003-01 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense Negociação de reajuste uniforme do valor de honorários médicos, inclusive com a promoção de boicotes e paralisações por tempo indeterminado contra operadoras de plano de saúde. Condenação 08012.008477/2004-48 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina (SIMESC), Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina (CREMESC), Associação Catarinense de Medicina (ACM) Promoção de boicotes para forçar a implementação de CBHPM por OPS. Condenação 08012.005135/2005-57 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica do Rio Grande do Norte (ARMN), Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (SINMED/RN), Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte (CRM-RN) e UNIDAS Organização de boicotes coletivos a OPS por entidades médicas. Condenação, à exceção do CRM/RN 08012.001020/2003-21 Relator:

Márcio de Oliveira Júnior Hospital Antônio Targino, Clínica Santa Clara, Clínica e Pronto Socorro Infantil e Hospital Geral (CLIPSI), Fundação Assistencial da Paraíba (FAP), Associação Paraibana dos Hospitais, Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Paraíba, Clínica Santa Maria, Instituto Neuropsiquiátrico Campina Grande, Instituto de Tisiologia e Pneumologia Campina Grande, Hospital Central de Campina Grande, Mater Dei Policlínica, Hospital Pedro I, Sistema de Assistência Social e de Saúde (SAS) Ação coordenada entre hospitais para pressionar planos de saúde a reajustar valores pagos por honorários de serviços médico-hospitalares e negociação coletiva por parte de entidade que reúne operadoras de plano de saúde. Condenação, à exceção de Instituto Neuropsiquiátrico Campina Grande, Instituto de Tisiologia e Pneumologia Campina Grande, Hospital Central Campina Grande, Clínia Santa Maria e Mater Dei Policlínica 08012.007833/2006-78 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Rondônia (CREMERO) e Associação Médica de Rondônia (AMR) Imposição de tabela de preços, com ameaças a médicos, clínicas e hospitais, e organização de boicotes a OPS. Condenação 08012.004020/2004-64 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB) Imposição de tabela de preços mínimos. Condenação 08012.002866/2011-99 Relatora:

Conselheira Ana Frazão Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Imposição de tabela de preços mínimos, com promoção de boicotes e ameaças de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.007967/2004-27 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação de Médicos Imaginologistas de Uberlândia (AMIUB), Sociedade Médica de Uberlândia, Centro de Diagnóstico Cardiovascular Ecográfico Ltda, Centro de Diagnósticos Ecográficos S/A Ltda., Instituto de Medicina Diagnóstica, Clínica de Diagnóstico por Imagem S/C Ltda., Unidade Radiológica de Uberlândia Ltda., João Kazan Exames Ltda., Instituto de Radiologia de Uberlândia, Instituto de Patologia Clínica de Uberlândia S/C Ltda., Biovida Patologia Clínica Ltda., Unidade de Diagnóstico por Imagem Ltda., Laboratório de Análises e Pesquisas Clínicas, Centro de Tomografia Computadorizada Uberlândia S/S Ltda., Densiometria Óssea Ltda., Clínica de Diagnóstico Dr. Rasmo Cardoso Ltda. e Rasmo Cardoso Sobrinho Promoção de conduta entre concorrentes para adoção de CBHPM. Condenação 08012.001790/2004-55 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Pará, Sindicato dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.002381/2004-76 Relatora:

Conselheira Ana Frazão Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia, Cláudio Wanderley Luz Saab e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.002985/2004-12 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.005101/2004-81 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais (CRM/MG), Associação Médica de Minas Gerais (AMMG), Sindicato dos Médicos de Minas Gerais (SINMED/MG) e Federação Mineira das Cooperativas Médicas (FEMCOM) Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com ameaça de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.003568/2005-78 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Estado de Roraima Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com ameaça de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.007033/2006-57 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Irmandade Santa Casa de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda., e Hospital do Câncer. Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08700.008551/2013-69 Relator:

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Instituto de Medicina, Cirurgia e Ginecologia e Hospital Cristo Rei. Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08012.006969/2000-75 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Hospital Santa Lúcia S.A., Hospital Santa Luzia S.A., Hospital Anchieta Ltda., Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília – LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Associação Médica de Assistência Integrada, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde e Centro Médico Hospitalar Renascer Ação coordenada entre hospitais para pressionar planos de saúde a reajustar valores pagos por honorários de serviços médico-hospitalares e negociação coletiva por parte de entidade que reúne operadoras de plano de saúde. Condenação 08012.000432/2005-14 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Associação Médica de Divinópolis, Unimed de Divinópolis, Sr. Evangelista José Miguel e Sr. Antônio de Pádua Silva. Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.006647/2004-50 Relator:

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP), Associação Paulista de Medicina (APM) e Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.004276/2004-71 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.001591/2004-47 Relatora: Conselheira Ana Frazão Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal - CRM/DF, Associação Médica de Brasília, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e Joaquim de Oliveira Fernandes Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação, à exceção da pessoa natural 08012.012032/2007-13 Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Associação de Combate ao Câncer de Goiás, Banco de Sangue do Hospital Araújo Jorge, Banco de Sangue Goiano Ltda., Banco de Sangue Modelo de Anápolis, CIER-Saúde-Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde, Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisas Clínicas, Instituto de Hematologia de Goiânia, Instituto de Hemoterapia de Goiânia, Instituto do Sangue Ltda. Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08012.010187/2004-64 Relator:

Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Associação Medica de Pouso Alegre, Corpus Hospitalar, Hospital e Clinicas Santa Paula, Hospital Renascentista Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08012.000377/2004-73 Relator: Márcio de Oliveira Júnior Clínica Santa Cecília Ltda., Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. (CLIORT); Clínica Sobaby Ltda., Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC), Hospital e Clínica São Mateus Ltda., Hospital Matter Dei Ltda., Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda., Hospital Unimed Feira de Santana, Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia e Sindicato dos Hospitais e Serviços do Estado da Bahia Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08012.010470/2005-77 Relator: Márcio de Oliveira Júnior Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia - CARDIOTÓRAX Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.006552/2005-17 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso (CRM/MT), Associação Médica de Mato Grosso (AMMT) e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso (Sindmed/MT) Imposição de tabela de preços mínimos de serviços médicos para operadoras de plano de saúde (OPS). Condenação 08012.005374/2002-64 Relator:

Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos da Paraíba, Conselho Regional de Medicina da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) Organização de boicotes coletivos e ameaças a profissionais por entidades médicas. Condenação 08012.003048/2003-01 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense Negociação de reajuste uniforme do valor de honorários médicos, inclusive com a promoção de boicotes e paralisações por tempo indeterminado contra operadoras de plano de saúde. Condenação 08012.008477/2004-48 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina (SIMESC), Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina (CREMESC), Associação Catarinense de Medicina (ACM) Promoção de boicotes para forçar a implementação de CBHPM por OPS. Condenação 08012.005135/2005-57 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica do Rio Grande do Norte (ARMN), Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (SINMED/RN), Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte (CRM-RN) e UNIDAS Organização de boicotes coletivos a OPS por entidades médicas. Condenação, à exceção do CRM/RN 08012.001020/2003-21 Relator:

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP), Associação Paulista de Medicina (APM) e Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.004276/2004-71 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.001591/2004-47 Relatora: Conselheira Ana Frazão Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal - CRM/DF, Associação Médica de Brasília, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e Joaquim de Oliveira Fernandes Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação, à exceção da pessoa natural 08012.010470/2005-77 Relator: Márcio de Oliveira Júnior Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia - CARDIOTÓRAX Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação No Processo Administrativo 08012.006647/2004-50, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Araújo, o Tribunal se manifestou sobre a estipulação de tabela de preços e de paralisações coordenadas: Como demonstra a jurisprudência deste Tribunal, a mera existência de tabela de preços já possui o condão de prejudicar a livre concorrência, constituindo-se como um ilícito por objeto.

(...) O rompimento de contrato, quando conduzido por uma entidade de classe como estratégia de pressionar as operadoras, priva o profissional de sua vontade individual de contratar e viola a dinâmica concorrencial do setor. Da forma como foram conduzidas, as paralisações se aproximam mais de uma forma de coerção dos profissionais e pressão às operadoras do que de negociação coletiva. É evidente, pois, que a promoção de boicotes foi usada como meio de forçar a adesão das operadoras de planos de saúde à tabela CBHPM, restando caracterizada a conduta, bem como a participação dos Representados. No mesmo sentido, o Conselheiro Gilvandro Araújo se manifestou no Processo Administrativo no 08700.008551/2013-69, julgado em 26/11/2014: Devemos considerar que a finalidade da conduta era impor artificialmente reajuste de preços à CAAPSML, inibindo os mecanismos do mercado de formação de preço, colocando risco ao bem-estar econômico e afastando a verdadeira negociação entre partes. A imposição de preços configurou abuso de poder de mercado, portanto, conduta ilegal. Acerca de descredenciamentos em massa contra operadoras de plano de saúde, trago trecho do voto de minha relatoria no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21: No caso de fixação de preços e condições uniformes entre concorrentes, que é o caso de cartel (art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94, e art.

36, §3°, inciso I, da Lei 12.529/11), a legislação entende que é punível o ajuste entre os próprios agentes que desenvolvem atividade empresarial. Nesse sentido, o dano social seria socialmente mais reprovável em virtude dos prejuízos diretamente causados ao consumidor final e a supressão das possibilidades de escolha que estariam disponíveis caso não houvesse tal ajuste. (...) Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de hospitais não é considerado ilícito antitruste per se. No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada do cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa. Ainda assim, é inegável que a relação entre médicos, operadoras de plano de saúde e hospitais permanece extremamente conflituosa. Ainda são vários os processos no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência relativos a tais tipos de condutas anticompetitivas.

Nesse sentido, parece-me racional procurar no bojo dos processos administrativos ainda existentes medidas negociadas que vislumbrem os argumentos e angústias dos agentes do setor, sem perder de vista o munus da autarquia de entregar à sociedade um mercado sem infrações, em regime de concorrência irrestrita. No caso concreto, o desafio específico é observar a posição das entidades de médicos anestesistas, em consonância com a política de defesa da concorrência. Encontrar essa solução satisfatória encerraria antecipadamente processos administrativos que ainda perdurariam por anos, incorrendo em altos custos para a Administração. Por outro lado, a resolução do imbróglio concorrencial desse mercado, que traz custos sociais ainda mais elevados, não pode deixar de enfrentar a problemática da fixação de valores de honorários, de negociações coletivas promovidas por entidades médicas, do uso da CBHPM, dos descredenciamentos em massa e de outras consequências dos conflitos no setor, sob pena de se chancelar um estado de contínuo desrespeito à livre concorrência e a outros bens jurídicos tutelados pela ordem econômica constitucional. 4.Análise da Proposta de TCC A Febracan é entidade representativa de segundo grau com abrangência nacional e que congrega 23 cooperativas[1] e mais de 4 mil médicos, isto é, qualquer influência de conduta uniforme por ela liderada tem um altíssimo potencial anticompetitivo diante da capilaridade da entidade.

Além disso, a Febracan já estava ciente do histórico de investigações de cooperativas de anestesiologistas (“Coopanests”), seja em sede de TCCs firmados como CADE, seja em sede de condenações impostas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Logo, havia a clara sinalização do CADE de que qualquer prática que defendesse tabelas médicas de anestesiologistas não encontrava amparo na legislação de defesa da concorrência. Por essa razão, considera-se relevantíssima a iniciativa da federação de procurar o CADE para buscar a composição e, por conseguinte, uma solução para a controvérsia da negociação coletiva no setor. Entendo que as negociações de TCCs que envolvam cooperativas médicas devem abranger dois pilares, conjuntos e indissociáveis: (i) conjunto de obrigações assumidas pelo Compromissário que enderecem os problemas concorrenciais identificados pelo CADE e (ii) contribuição pecuniária com suficiente grau dissuasório que efetivamente desestimule o Compromissário a continuar com a prática anticompetitiva. No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de Termos de Compromisso de Cessação, o art. 85 da Lei 12.529/2011, estabelece que necessariamente devam existir (i) obrigação dos signatários de cessar a prática, (ii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas.

Para além desses requisitos legais, outros elementos que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste – nos termos da jurisprudência desse Conselho – são necessários para viabilizar a implementação de um TCC, quais sejam: (i) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (ii) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC proposto pela Febracan prevê que: “1.1. O presente Termo tem por objeto impedir toda e qualquer ação concertada da compromissária com suas filiadas ou com terceiros que imponham preços e/ou estabeleçam divisão de mercado, constrangimentos ou boicotes com potencial de trazer prejuízos para consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, violando os preceitos da Lei 12.529/2011. 1.2. Para dar cumprimento à cláusula 1.1, a compromissária, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente termo, abstêm-se de: 1.2.1. Obrigar por qualquer maneira anestesiologistas, suas sociedades simples ou empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) a integrarem os quadros de suas filiadas ou neles permanecerem; 1.2.2. Constranger por qualquer forma anestesiologistas a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de anestesiologia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) ou serviço de atendimento médico de caráter público; 1.2.3.

Constranger de qualquer modo anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que pretendam relacionar-se individualmente junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.4. Instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar filiadas, os anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que resolvam pactuar livremente honorários médicos. 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora do seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte dos quadros de suas filiadas. Tal medida impede também que sejam solicitadas às suas filiadas ou à Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA) medidas limitadoras da atuação profissional. 1.2.6. Impedir, de qualquer modo, a formação por anestesiologistas de qualquer outra cooperativa em área de ação de suas filiadas. 1.2.7. Impor às suas filiadas tabelas de valores monetários referentes a procedimentos de anestesiologia, ainda que elaboradas por terceiros. 1.3. As obrigações previstas nesta Cláusula não se aplicam para as hipóteses de Processos Administrativos internos da compromissária instaurados contra filiadas por infringência de dispositivos legais, estatutários ou fraudes, desde que tais atos não caracterizem por sua vez infração à ordem econômica.

Tais cláusulas estão em consonância com aquelas negociados recentemente pelo CADE em casos similares, uma vez que mitigam as preocupações concorrenciais identificadas pela Superintendência-Geral, o que atende à primeira exigência para se firmar um TCC com o CADE no caso concreto. No que se refere à contribuição pecuniária, entendo que ela se mostra oportuna e conveniente do CADE, considerando (i) o porte da entidade, (ii) a capacidade de influenciar a classe médica na adoção de tabelas de uniformização de preço e (iii) o histórico de investigações em relação a entidades que congregam anestesiologistas em todo o país. Em relação ao montante da contribuição pecuniária, a Febracan ofertou o valor final de R$ 119.179,20 (SEI 117626), que é menor que aquele pago anteriormente por cooperativas signatários de acordos no CADE. Todavia, tendo em vista a arrecadação da entidade no montante de R$ 244.404,00 a título de contribuição dos federados (SEI 85778), o valor ofertado corresponde a 48,7% da arrecadação anual da Febracan, o que se mostra conveniente e oportuno. De outra sorte, destaco que o CADE entendeu, em alguns casos, que a arrecadação de entidades de classe não seria parâmetro fidedigno de mensuração da situação econômico-financeira da entidade médica apto a ser uma diretriz de imputação de multa e/ou contribuição com a capacidade de desincentivar o infrator a reincidir na conduta.

No entanto, é importante se levar em consideração a capacidade econômico-financeira da entidade, uma vez que, em princípio, ela não se destina diretamente à prestação de serviços médicos – tal como as cooperativas médicas que constantemente estão sob escrutínio deste Conselho. Ao contrário, a Febracan se destina à representação sindical de outras cooperativas e, portanto, deve sim ter a situação financeira considerada para a fixação da contribuição. No que se refere as penalidades de descumprimento total ou parcial do TCC, a presente proposta contempla esses itens na cláusula nona, bem como a forma de comprovação de adimplemento das obrigações na cláusula sexta. Ademais, diante do avançado momento processual e a suficiência das evidências reunidas até então, a colaboração nas investigações foi considerada prescindível para o caso concreto. Portanto, entendo como cabível a celebração de TCC nos termos propostos. 5.Das Conclusões Esse caso é um marco na jurisprudência do CADE, uma vez que ratifica a preocupação de entidades médicas de exercer as atividades de setor sob a égide da livre concorrência. Nesse sentido, é importante destacar o empenho da Febracan em estabelecer o presente acordo e auxiliar as demais cooperativas filiadas a evitar infrações anticompetitivas. Em primeiro lugar, é relevante destacar que a Febracan propôs a implementação de uma política de compliance junto a seus filiados a fim de prevenir a prática de infrações anticompetitivas por anestesiologistas.

As cláusulas apresentadas pela Compromissária envolvem orientar e instruir anestesiologistas sobre a legislação antitruste e sobre práticas que devem ser evitadas, sob o ponto de vista comercial. Essa política envolve treinamentos, informativos e abertura de canais de comunicação com a diretoria específicos para a defesa da concorrência. Nesse contexto, insta destacar que se espera da Febracan uma atitude mais proativa no sentido de denunciar filiados que atuem contrariamente à livre concorrência, reportando ao CADE potenciais ou efetivas condutas anticompetitivas que sejam praticadas por médicos e/ou entidades de classe filiadas. Ou seja, é esperado que a Febracan coordene o fim das condutas ilícitas e tenha um papel mais ativo na prevenção dessas condutas, inclusive na ampliação da divulgação aos filiados sobre as possíveis práticas anticompetitivas puníveis no setor médico. Essa atuação demonstrará cabalmente que a Febracan respeita os ditames constitucionais da livre concorrência e garantirá que os médicos tenham liberdade de negociar individualmente os preços e as condições de prestação de serviços médicos. Isso porque a negociação coletiva estabelecida por entidades de classe tem se mostrado bastante nociva e sem qualquer racionalidade pró-competitiva. E o CADE vem aprofundando sua análise no setor não apenas para aplicar penalidades, mas também para trazer soluções concretas ao setor, as quais possam, de fato, ser implementadas e postas imediatamente em prática.

Esse é o espírito que está muito além das penalidades impostas pelo CADE, pois prioriza o caso concreto e visa a trazer o respeito à livre concorrência para a realidade dos médicos. Aliás, peço licença para destacar que essas preocupações já foram expostas no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75: “Eu acho que essa reiteração e essa continuidade de vários processos, isso já demonstra que a pena não está sendo talvez tão importante a ponto de inviabilizar que essa prática continue. Então, há necessidade de incremento. Eu preciso destacar, também nessa seara, aqui abro um rápido parênteses, eu recebi os representantes da Unidas, que se mostraram muito dispostos a tentar fazer alguma composição no CADE, porque há outros processos administrativos, o que é mais grave, cerca de uns 14, que envolve a Unidas no polo passivo, de tentar fazer alguma composição para mitigar os impactos concorrenciais. Eles tiveram essa reunião dizendo, olha, a gente se predispõe a fazer algum acordo, em moldes do que já foi feito aqui inclusive com Unimeds, com associações de anestesiologistas, que possam minimizar as preocupações do Conselho. Então isso, embora estejamos condenando e aplicando a pena, isso não significa que a gente inviabilize um debate que eles obviamente enderecem os debates concorrenciais e, com isso, a gente possa fazer suspensão de casos futuros que tramitem ainda nesse Conselho.

(...) E trago um ponto adicional, uma preocupação que eu acho que tem sido constante nesse Conselho. Nesse ponto, eu concordo com o que foi dito aqui na tribuna que não há como a gente não ter uma preocupação agora em relação aos operadores. Porque nós estamos aqui condenando a Unidas, mas os operadores não tiveram no polo passivo do processo. E isso é algo que é objeto de preocupação por esse Conselho. Isso obviamente que não comunica e não traz qualquer problema para o julgamento até porque existe uma individualização de penas e que não haveria, em qualquer hipótese, um litisconsórcio necessário aqui. Agora, eu acho que isso eu traria como sugestão aqui para encaminhamento para a Superintendência-Geral, de uma avaliação, seja nesse caso com eventual abertura de um processo em relação às operadoras, que não eu acho que a Unidas, ela possa ter esse grau de representatividade ou legitimidade de exaurir em relação às operadoras a sua responsabilidade. E fazer uma avaliação não só para esse caso como para outros casos concretos que possam aparecer no futuro. E digo mais. Eu acho que esse é também um cenário que precisa ser observado pela Unidas numa eventual proposta de acordo. E que as operadoras também estão dentro do escrutínio do CADE e não estariam sim imunes a uma eventual sanção por prática de conduta anticompetitiva. Esses são os elementos que trago no presente voto para apreciação do Conselho”.

(considerações orais do Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). ---------------------------------------------------------------------------------------- “Eu concordo com o Conselheiro Gilvandro em relação à multa imposta aos hospitais. Eu acho que há provas de descredenciamento coletivo, que é uma forma que os hospitais têm para impor preços uniformes às operadoras de planos de saúde. E concordo também com o aumento da multa imposta à Unidas, com o novo patamar que foi imposto pelo Conselheiro Gilvandro. Acho que já é a sétima ou oitava ou nona vez que nós condenamos a Unidas pela mesma conduta, o que mostra a reincidência de uma conduta bastante grave. E, além disso, acho que nós precisamos questionar o próprio papel da Unidas, até como foi dito aqui da tribuna. Ela teria tão somente a função de isolar as operadoras de plano de saúde da conduta de cartel? Acho que é uma pergunta que nós temos que responder. Então, em outras palavras, ao continuar a conduta da Unidas, acho que o Tribunal deverá avaliar qual a função dessa associação” (considerações orais do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). ---------------------------------------------------------------------------------------- “Reitero aqui essa preocupação do Conselheiro Gilvandro.

Eu acho que realmente deve haver uma recomendação para que a SG nesse caso avalie eventuais providências que ainda possam ser tomadas em relação às operadoras de planos de saúde e fica também a recomendação para outros casos, assim como temos feito em relação à questão das pessoas naturais. Ou seja, por mais que esse argumento de eficiência seja importante, por mais que os nossos recursos sejam escassos, mas numa situação como essa, ou vamos priorizar as entidades de classe, poderia ser até uma opção que em tese se justificaria por um critério de eficiência, ou, se não vamos priorizar apenas as entidades de classe, como aconteceu no caso dos hospitais, então vamos colocar todos os agentes econômicos. Até porque, aí nesse ponto, o argumento levantado da tribuna, a meu ver, parece irrespondível. Dizer simplesmente que as operadoras não vão constar do polo passivo porque ali há um grau maior de institucionalização da liderança é exatamente um aceno para o mercado de que esse deve ser o comportamento. Então, ou seja, em casos como esse, vamos nos organizar de forma institucionalizada porque ficaremos protegidos e acobertados pela entidade de classe, o que obviamente é uma distorção completa e não pode persistir” (considerações orais da Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). Em síntese, o CADE está aberto ao diálogo e à composição de problemas concorrenciais complexos, especialmente em mercados sensíveis.

No entanto, não permitirá que negociações coletivas que visem à uniformização de preços continuem sendo praticadas por entidades representativas vinculadas ao setor médico. 6.Do Dispositivo Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC é oportuna e conveniente, razão pela qual voto pela sua homologação. É o voto. Brasília, 25 de novembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Integram a Febracan (SEI 0085778): (1) COCAN (Campina Grande/PB), (2) COOPAGREST (Caruaru/PE), (3) COOPANEST/AL, (4) COOPANEST/AM, (5) COOPANEST/BA, (6) COOPANEST/CE, (7) COOPANEST/DF, (8) COOPANEST/ES, (9) COOPANEST/ES, (10) COOPANEST/GO, (11) COOPANEST/MG, (12) COOPANEST/MT, (13) COOPANEST/PA, (14) COOPANEST/PB, (15) COOPANEST/PE, (16) COOPANEST/RN, (17) COOPANEST/SC, (18) COOPANEST/SE, (19) COOPANEST – Triângulo Mineiro, (20) COOPANEST/TO, (21) CARENE (Caxias do Sul/RS), (22) COOPANEST – Passo Fundo/RS, (23) COOPANEST – Ribeirão Preto.

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