Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0137128 - Voto :: Processo Administrativo 08700.001830/2014-82 Representante: CADE Ex Officio Representados: Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – Febracan, Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA e Jurandir Coan Turazzi Advogados: Antonio Ferreira Couto Filho, Guilherme Gomes Krueger, Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Prática de uniforme de preços em acordo com concorrentes. Cooperativa. Médicos. Cartel. Imposição em bloco, a operadoras de planos de saúde, de preços e condições de contratos homogêneos. Boicotes a operadoras de planos de saúde. Punição com exclusão do quadro social. Inexistência de negociação. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação da Representada, conforme art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. TCCs firmados com os Representados Sr. Jurandir Turazzi e Febracan. Condenação da SBA. Palavras-chave: cartel, medicina diagnóstica, anestesiologia, Brasil 1. Da Representação 1.1. Dos Representados 2. Dos Pareceres 3. Das Preliminares 3.1. Da Suposta Inaplicabilidade da Legislação de Defesa da Concorrência a Cooperativas 3.2. Da Suposta Ausência de Indícios de Infração Contra a Ordem Econômica 3.3. Da Suposta Necessidade de Abertura de Prazo para Alegações Finais Junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica 4. Do Mérito 4.1.

Das Propostas de Celebração de Compromisso de Cessação 4.2. Da Atuação das Cooperativas 4.3. Das Cooperativas Médicas 4.4. Da Coordenação Nacional de Cooperativas Médicas 4.5. Das Tabelas Médicas no CADE 4.5.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 4.6. Das Evidências Reunidas nos Autos 4.7. Das Conclusões 4.8. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 4.8.1.1. Gravidade da Infração 4.8.1.2. Boa-fé do Infrator 4.8.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 4.8.1.4. Consumação ou não da infração 4.8.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 4.8.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 4.8.1.7. Situação Econômica do Infrator 4.9. Reincidência 5. Do Dispositivo 1.Da Representação Em 27/02/2014, a Superintendência-Geral do CADE instaurou Processo Administrativo em desfavor de Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – FEBRACAN, Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA e Sr. Jurandir Coan Turazzi, ex-diretor do Departamento de Defesa Profissional da SBA a partir de diligências realizadas junto ao mercado, as quais reuniram indícios de condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas. Segundo a Superintendência-Geral, as Representadas negociaram com operadoras de planos de saúde, definindo todas as condições de serviços de anestesiologia a serem prestados pelas cooperativas de todo o Brasil.

Nesse contexto, a Febracan e a SBA teriam imposto a Tabela CBHPM a determinadas operadoras de planos de saúde com abrangência nacional (fls. 01/39). 1.1. Dos Representados Integram o polo passivo do presente Processo Administrativo as seguintes pessoas naturais e jurídicas: Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia – FEBRACAN, inscrita no CNPJ sob o nº 35.797.026/0001-97, com sede à Rua General Polidoro, 183, Grupo 204-Parte, Botafogo, Rio de Janeiro/RJ; Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA, inscrita no CNPJ sob o nº 33.748.831/0001-03, com sede à Rua Professor Alfredo Gomes, 36, Botafogo, Rio de Janeiro/RJ; Sr. Jurandir Coan Turazzi, brasileiro, médico, detentor do RG 1062443, SSP/SC, CPF 433.065.519-53, domiciliado à Rua Água Marinha, 65, Saguaçu, Joinville/SC. A partir da instauração do Processo Administrativo os Representados foram regularmente notificados, conforme quadro-síntese a seguir: Representados Notificação da Instauração às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls. Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologia – FEBRACAN 430 444 445/457 Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA 431 443 465/504 Sr. Jurandir Coan Turazzi 429 442 465/504 2.Dos Pareceres Em 23/04/2015, a Superintendência-Geral proferiu parecer recomendando que os presentes autos fossem remetidos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE.

Na mesma oportunidade, opinou pela condenação das Representadas em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, I, II, IV, da Lei 12.529/11, equivalentes aos art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0050777 e 0050710). Em 17/07/2015, a Procuradoria Federal junto ao CADE (ProCADE) proferiu parecer opinando pela regularidade jurídico-formal de todo o procedimento administrativo analisado, estando hábil para julgamento. Quanto ao mérito, opinou pela condenação das Representadas em relação às infrações contra a ordem econômica referidas no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, I, II, IV, da Lei 12.529/11, equivalentes aos art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 (SEI 0083472). Em 04/10/2015, o Ministério Público Federal opinou (i) pela condenação da Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia (Febracan) e da Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA), com base no art. 36, incisos I, II e IV, §3º, incisos I, II e IV, da Lei 12.529/11, equivalente aos arts. 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94 e (ii) pelo arquivamento do processo em face do Sr. Jurandir Coan Turazzi, com apoio no Parecer da Procuradoria Federal, que acusou o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, e no art. 85, §9º, da Lei 12.529/11 (art. 53, §5º, da Lei 8.884/94) (SEI 0115801). 3.Das Preliminares 3.1.

Da Suposta Inaplicabilidade da Legislação de Defesa da Concorrência a Cooperativas Em sua defesa, a FEBRACAN afirmou que a federação não estaria submetida à legislação de defesa da concorrência por ser uma entidade de classe de segundo grau e que também não teria finalidades econômicas. 3.2. Da Suposta Ausência de Indícios de Infração Contra a Ordem Econômica Segundo a FEBRACAN, “não há apontamento na NT55SG de quais contratos específicos foram precedidos por ameaças de descredenciamento em escala nacional. Não há tampouco descrição na NT55SG da intenção de qual contrato foi dado qualquer comando ou mesmo mera sugestão por parte da FEBRACAN para que as filiadas promovessem ou ameaçassem descredenciamentos. Ou prova de que as filiadas foram impedidas ou constrangidas a não contratarem com essas operadoras” (fl. 439). Além disso, desde 06/06/2013, por meio de alteração estatutária, a FEBRACAN teria deixado de viabilizar e firmar convênios para prestação de serviços de anestesia por suas federadas. A presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 3.3. Da Suposta Necessidade de Abertura de Prazo para Alegações Finais Junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica Em 09/11/2015, a SBA requereu a abertura de prazo para apresentação de alegações finais nos presentes autos, conforme disposição do art.

159 do Regimento Interno do CADE (SEI 130782). Todavia, a própria Lei 12.529/11 esclarece que, após o encaminhamento do processo ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, só haverá deferimento de prazo para alegações finais caso haja instrução complementar em gabinete. Esse é o texto do art. 76: Art. 76. O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado. Parágrafo único. Após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais. Nesse sentido, o prazo só será concedido se houver diligências realizadas por determinação do Conselheiro-Relator, o que não ocorreu no presente caso. Ressalte-se, por outro lado, que a SBA poderia ter se manifestado voluntariamente desde que o processo foi a mim distribuído (06/05/2015 – SEI 0056401), trazendo eventuais razões que entendesse cabíveis, sem a necessidade de um ato processual formal para tanto. Desde então, foram emitidos os pareceres da ProCADE e do MPF (17/07/2015 e 04/10/2015), o processo foi incluído e retirado de pauta precedente (11/11/2015) e, mesmo assim, a SBA optou por se manter silente nos autos. Por tudo isso e ante a ausência de previsão legal que ampare o pleito da SBA, indefiro a preliminar. 4.Do Mérito 4.1.

Das Propostas de Celebração de Compromisso de Cessação As negociações de TCCs que envolvam cooperativas médicas devem abranger dois pilares: (i) conjunto de obrigações assumidas pelo Compromissário que enderecem os problemas concorrenciais identificados pelo CADE e (ii) contribuição pecuniária com suficiente grau dissuasório que desestimule o Compromissário a continuar com a prática anticompetitiva. Sem esses dois pilares, de maneira conjunta e indissociável, a assinatura de TCC por parte do CADE não é oportuna nem conveniente, seja diante do estágio avançado de instrução processual e configuração da conduta, seja pela possibilidade de o CADE de obter tais obrigações a partir de uma condenação fundamentada e corroborada nos fatos apurados nos autos. Com essas premissas, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica analisou propostas de celebração de compromisso de cessação protocolizadas pelas Representadas, conforme sintetizo nos parágrafos seguintes. A primeira delas foi protocolizada pelo Representado Sr. Jurandir Coan Turazzi em 02/07/2015, a qual foi autuada sob o nº 08700.006784/2015-99 e homologada pelo Plenário em 05/08/2015 (SEI 0092339 e 0090137). Por meio dessa proposta, o Representado comprometeu-se a cessar a conduta investigada, a assumir algumas obrigações em prol da defesa da concorrência e ao pagamento de contribuição pecuniária estabelecida no TCC, autuado no SEI sob o nº 0089089. Nesse sentido, o presente processo foi suspenso em relação ao Sr.

Jurandir Coan Turazzi até o adimplemento integral do acordo. A segunda delas foi apresentada pela Representada Sociedade Brasileira de Anestesiologia em 02/07/2015, a qual foi autuada sob o nº 08700.006781/2015-55. Por meio dessa proposta, o Representado trouxe os compromissos e a contribuição pecuniária que entendeu relevantes para a solução do caso concreto. Entretanto, em 28/09/2015, a Representada protocolizou pedido de desistência de celebração de acordo junto com o CADE (SEI 0113514), o que foi homologado pelo Plenário em 14/10/2015 (SEI 0110572). Nesse contexto, o processo segue normalmente contra a Sociedade Brasileira de Anestesiologia. O terceiro pedido foi protocolizado pela Representada Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologia em 21/07/2015, a qual foi autuada sob o nº 08700.007167/2015-19. Por meio dessa proposta, o Representado trouxe os compromissos e a contribuição pecuniária que entendeu relevantes para a solução do caso concreto, o que foi homologado pelo Plenário na data de hoje (SEI 0136956). Nesse sentido, o presente processo foi suspenso em relação à Febracan até o adimplemento integral do acordo. 4.2. Da Atuação das Cooperativas Faço aqui algumas considerações preliminares sobre cooperativas a fim de compreender o contexto em que os filiados das Representadas estão inseridos. Por isso, é importante entender em nome de quem essas entidades negociam e quais os desdobramentos dessa negociação coletiva.

É importante mencionar que, ainda que a natureza jurídica da SBA não seja a de cooperativa, a Representada está inserida no contexto cooperativista nacional no setor de anestesiologia, em que se tem utilizado o modelo de negócios baseado na uniformização de preços via tabela CBHPM. Além disso, a interlocução fomentada pela SBA abrange tanto médicos individuais quanto cooperativas médicas, o que também suscita a necessidade de se discorrer sobre a lógica dessas cooperativas no âmbito concorrencial. As cooperativas prestam serviços a seus associados, eliminando ou reduzindo as fases de intermediação nos negócios realizados, buscando para os associados melhor rentabilidade de seus negócios, ao mesmo tempo em que buscam aplicar preços mais justos para a comunidade consumidora. Mas, por outro lado, essa imposição de preços pode levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados. Assim sendo, no caso de cooperativas, é preciso sopesar esses efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[1]. É preciso, então, analisar se a reunião de profissionais contribui para o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, reforça a ideia de que cooperativas médicas representam uma proteção para a prática de condutas uniformes.

No Brasil, a legislação atual define as cooperativas como “sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídicas próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados”[2]. O parágrafo único do artigo 982 do Código Civil classifica a sociedade de cooperativa como sociedade simples, o que reforça a ideia de natureza civil. Quanto à participação de pessoas jurídicas na sociedade cooperativa, na qualidade de associados, importante destacar o inciso I, do art. 6º, da Lei 5.764/71. Segundo esse dispositivo legal, as cooperativas singulares são constituídas por um número mínimo de 20 pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos. A prática cooperativismo é de certa forma “regulada” e o ideário Rochdaliano encontra-se presente em trechos da legislação, com o intuito de fomentar e proteger o vínculo jurídico entre seus membros, pois as relações entre eles deveriam preponderar sobre motivações de cunho capitalista. Essa regulação aparece por meio de leis específicas e também possui previsão no texto constitucional. Sua importância é expressa por Heleno Taveira Torres da seguinte forma:

“A função precípua do Estado é a realização do bem-estar do cidadão em setores tidos como prioritários e fundamentais, incumbindo-lhe para alcançar esse fim, intervir nas relações intersubjetivas, como instrumento de garantia de uma convivência social harmoniosa, nos termos do quanto autoriza a própria constituição. E o cooperativismo foi eleito como um dos setores de intervenção estatal sobre a ordem econômica para garantir tais valores, num sentido de estímulo evidente, consagrando-se como típico direito social dos seus integrantes, os cooperativados. Sua nota de direito fundamental é inconteste”.[3] Apesar das dificuldades em se definir a sociedade cooperativa, o certo é que seu objetivo é proporcionar vantagens econômicas a seus membros, à medida que: Racionaliza os gastos comuns, tornando mais eficientes seus resultados; Reforça o poder de barganha com o mercado, ao unir a capacidade econômica e financeira dos cooperados numa só entidade; Elimina os intermediários, reduzindo o custo de aquisição de produtos de consumo dos cooperados e/ou possibilitando a colocação de produtos e/ou serviços no mercado por preços mais competitivos; e Permite controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou produzidos pela cooperativa do que aquele que seria exercido pelos cooperados, individualmente. Portanto, a sociedade cooperativa nada mais é do que intermediária entre os associados e suas relações com o mercado.

Para executar sua função, no que se relaciona aos atos cooperativos, a sociedade cooperativa assume a qualidade de representante dos cooperados. As receitas das vendas resultantes de seu faturamento pertencem, portanto, aos cooperados. Também as despesas são incorridas pela sociedade em nome deles e por eles são suportadas. A sociedade cooperativa funciona, por assim dizer, como uma filial das atividades de cada um dos cooperados[4]. No artigo 4º da Lei 5.764/71, o legislador definiu cooperativa como “sociedade de pessoas”. Nesse tipo de sociedade, coloca-se em primeiro plano a capacidade administrativa e/ou operacional dos sócios, bem como seu interesse nas operações da sociedade. O inter-relacionamento pessoal, ou seja, a afinidade entre eles, também constitui importante elemento caracterizador do tipo. As cooperativas buscam, por meio da associação dos cooperados, o desenvolvimento destes e a sua inserção nos mercados, de modo a conseguir uma posição competitiva. O direito concorrencial busca, dentro de suas competências, o bem-estar econômico, para que seja possível a prática da livre iniciativa e da livre concorrência. O Direito da Concorrência, além de buscar uma harmonia na concorrência, visa estimular a competição que de fato exista. Há um viés social no controle das práticas abusivas. Busca-se a tutela do consumidor e dos outros concorrentes, o que é regulado é a concorrência, e não o mercado.

A possibilidade de escolha por parte do consumidor ou mesmo do agente econômico é dotado de um valor social que deve ser protegido pelo direito. Desse modo, o direito é tomado de um papel garantidor da igualdade de condições nas relações econômicas. As cooperativas apresentam uma alternativa à empresa capitalista, grande responsável pela necessidade de se criar um mecanismo de controle sobre as relações econômicas. Dessa forma, no que diz respeito à atuação do direito concorrencial na regulação da atividade das cooperativas, é preciso primeiro estabelecer que existem dois tipos de cooperativas[5]: Aquelas que buscam dentro de uma realidade capitalista uma alternativa organizacional de modo que ao unir forças de trabalho em uma associação, por meio de ajuda mútua e do trabalho cooperado, essas cooperativas conseguem adquirir força competitiva para que seus integrantes possam prover o necessário para o seu sustento. Nesse contexto, os integrantes atuando de forma individual não poderiam entrar no mercado; Aquelas que atuam dentro da lógica de mercado e não seguem os princípios cooperativistas e acabam, por isso, adquirindo vantagens frente aos concorrentes por acabarem driblando leis trabalhistas e pagamento de impostos, por meio, por exemplo, de leis de incentivo.

Além disso, essas cooperativas podem até mesmo ter uma forte concentração de poder de mercado, a partir do momento em que possuem participações de mercado altas e, utilizando de sua estrutura de associação, e acabam por aplicar medidas abusivas de preço. No caso concreto, é preciso, portanto, avaliar se a atuação dessas entidades na imposição de tabelas médicas contrariou a legislação de defesa da concorrência, mesmo que os efeitos dessas infrações não tenham sido alcançados. 4.3. Das Cooperativas Médicas As cooperativas de prestação de serviços médicos são caracterizadas como cooperativas de prestação de serviços. Essas cooperativas têm com ponto principal a relação com terceiros, que viabilizam o interesse comum, propiciado pela cooperativa, ao buscar e conquistar clientes. Ives Gandra da Silva Martins elucida: “Nesse caso, como o polo ativo é ocupado por um cooperado, o intermediário é a cooperativa, e no polo passivo encontra-se o terceiro atraído pela ação da entidade, o ato decorrente dessa relação tem natureza cooperativa e não mercantil”.[6] A jurisprudência do CADE já se debruçou sobre o impacto concorrencial que pode ter a constituição de sociedade e associações congregando profissionais liberais. São sociedades simples cuja atuação pode ter efeito na esfera concorrencial.

O Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, em duas ocasiões (Processos Administrativos 08012.007042/2001-33 e 08012.005194/2001-00), buscou amparo na experiência internacional para definir parâmetros de avaliação da licitude de reunião de médicos em cooperativas ou sociedades médicas: “(...) diferentemente dos sindicatos e organizações afins, que representam empregados face a empregadores, tais associações congregam profissionais autônomos, cujas atividades devem ser exercidas de modo competitivo. (...) O cerne da questão, no presente caso, é a própria existência destas cooperativas como forma de integração da categoria para o fornecimento de seus serviços e a utilização, por elas, de tabelas de honorários que uniformizam os preços cobrados pelos cooperados. (...) Assim, o que temos é um mercado em que não há uma efetiva rivalidade entre médicos e cooperativas, nem sequer incentivos para a competição, em vista da convergência de interesses entre esses agentes. Nesse quadro, as cooperativas detêm grande poder de mercado, pois, ao reunirem a maior parte dos médicos – em certos casos, a totalidade dos profissionais registrados no CRM do estado na especialidade –, não deixam alternativa às tomadoras de serviço senão contratá-las. Desse modo, não se vê como acolher o argumento de que, sendo as cooperativas sociedades dotadas de personalidade jurídica, o uso de tabelas de honorários seria simplesmente um modo de estabelecer um prelo para seus serviços.

Como se sabe, a concessão de personalidades distintas para a sociedade e seus sócios é mera técnica de separação de patrimônios e não pode ser considerada finalidade em si mesma. Há que se analisar sempre a efetiva existência, a natureza, o funcionamento real das sociedades. Do contrário, estar-se-ia aceitando que as mesmas se prestassem a encobrir situações de fato diferentes das disciplinadas em seus estatutos sociais, em claro abuso de forma. Afinal, o Direito Antitruste deve privilegiar a realidade econômica em detrimento das formas jurídicas. (...) Em outros termos, as cooperativas não podem representar simplesmente um meio de legalizar um acordo para a fixação de preços e condutas, o que se sabe consistir em uma das mais graves ofensas à lei antitruste. Por outro lado, não se pode afirmar a priori que as cooperativas médicas representam meramente uma proteção para a prática de condutas uniformes. Somente por meio da análise dos estatutos e da efetiva atividade da cooperativa pode-se verificar em concreto se a reunião de profissionais justifica-se por outros motivos que não a uniformização de suas condutas, tais como eficiências resultantes em redução de custos, melhoria técnica e de qualidade, ou outro tipo de vantagens aos cooperados e seus pacientes” (grifos nossos). Para o Conselheiro Cuêva, não se poderia afirmar a priori que cooperativas médicas representam meramente uma proteção para a prática de condutas uniformes.

Somente por meio de análise dos estatutos e da efetiva atividade cooperativa é que seria possível verificar em concreto se a reunião de profissionais justifica-se por outros motivos que não a uniformização de suas condutas, tais como eficiências resultantes em redução de custos, melhoria técnica e de qualidade, outro tipo de vantagens aos cooperados e seus pacientes. Assim, a personalidade jurídica por si só não seria um excludente. Seria necessária uma análise da organização (estatutos ou contratos sociais) e da forma de operar da cooperativa no mercado avaliar o grau de integração econômica na atuação de seus cooperados/sócios. Caberia à autoridade buscar uma análise de potencialidade lesiva, considerando o poder de mercado e as possibilidades de exercício abusivo. 4.4. Da Coordenação Nacional de Cooperativas Médicas Feitas essas considerações preliminares, destaco a peculiaridade do caso concreto em relação aos demais casos de negociação coletiva de cooperativas médicas que já tramitaram no CADE, que é a realização da coordenação dessas cooperativas em âmbito nacional. Nesse sentido, há dois níveis de organização e deliberação. O primeiro deles é a representação de um conjunto de médicos por uma cooperativa, a qual geralmente coordena diretamente a oferta de serviços médicos de uma determinada especialidade.

O segundo deles é a reunião das cooperativas em torno de uma federação (Febracan) ou de uma sociedade (SBA) para discussão e negociação de diversos assuntos que lhes são afins. Para tanto, faço algumas considerações sobre o quadro social da SBA. A Sociedade Brasileira de Anestesiologia afirmou em sua defesa que é “associação privada dedicada a atividades de organização associativa profissional” (fl. 465), com o “objetivo precípuo de promover o aperfeiçoamento acadêmico em anestesiologia no âmbito nacional, representando a especialidade médica junto a AMB e a instituições internacionais congêneres” (fl. 465). Outrossim, a própria SBA indicou que agrega mais de 10 mil anestesiologistas em todo o Brasil, representando um número aproximado de metade dos anestesiologistas que exercem atividade em território nacional. Além disso, a própria SBA se denomina “instituição de representatividade entre os anestesiologistas pátrios” (fl. 466), o que apenas corrobora os dados acima apresentados. Adicione-se a esse contexto a existência de um liame forte entre os participantes da SBA em relação aos honorários – e também em relação à negociação conjunta de tais honorários. Tal fato fica evidenciado quando se observa o panorama regional, avaliando a ligação das sociedades estaduais da SBA com o Grupo Febracan.

Para tanto, transcrevo trecho do pronunciamento do presidente da SBA, proferido em 2003, em que afirma que as sociedades científicas regionais são o braço político e as Coopanests o braço econômico de um mesmo grupo: “Procuraremos não só estreitar ainda mais o relacionamento da SBA com cada regional, assim como estimularemos a fundação de outras. Pois é lá, em cada regional onde as coisas realmente acontecem. Estimularemos uma maior integração entre as regionais da SBA e as COOPANESTES, estas desempenhando o papel político, e aquelas como braço econômico. Com regionais e cooperativas unidas e fortes, sem dúvida teremos uma SBA cada vez mais forte. Ao contrário, com regionais politicamente divididas, dissociadas das Coopanestes, morreremos aos pouquinhos. Esperem e verão”[7]. Nesse sentido, conclui-se que a SBA tem a capacidade de influenciar, coordenar e comandar as entidades singulares a ela cooperadas, consubstanciando, em princípio, considerável poder de mercado e possibilidade de coordenação dos anestesiologistas em todo o território nacional. 4.5. Das Tabelas Médicas no CADE A existência de tabelas que uniformizam preços e condições de fornecimento de serviços médicos tem sido objeto de diversas investigações por parte da extinta Secretaria de Direito Econômico e da Superintendência-Geral. No entanto, as tabelas médicas têm duas nuances, as quais aqui destaco para fazer a diferenciação deste caso com os demais recentemente julgados pelo CADE[8].

A tese que possui mais casos em trâmite neste Tribunal é de tabelas de honorários médicos estabelecidas por Conselhos de Medicina e por outras entidades de classe a operadoras de planos de saúde e aos próprios médicos filiados. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que tabelas de honorários médicos não são vinculativas, mas sim sugestivas, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. O tabelamento é prática lesiva usual nas cooperativas, por meio de cláusula que estabelece o valor de honorários médicos. Nesse sentido, é o entendimento do ex-Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Junior em seu voto proferido no Processo Administrativo 08012.004372/2000-70, julgado em 22/06/2002: “A imposição do uso de tabelas de preços constitui prática prejudicial à livre concorrência e à livre iniciativa, uma vez que busca uniformizar os preços dos procedimentos médicos de modo a eliminar as negociações individuais, desconsiderando, dessa forma, as peculiaridades de cada contrato de prestação de serviços médicos”.

Dessa maneira, inexiste efetiva negociação entre a cooperativa e os cooperados envolvidos, isto é, ocorre a supressão desproporcional do poder de barganha da parte contrária em virtude da inexistência de legitimidade, impossibilidade de formação de consenso e, portanto, notória imposição de condições uniformes às operadoras de planos de saúde, cujos custos, prejuízos com eventuais paralisações/descredenciamentos e eventuais excessos são repassados ao consumidor final. 4.5.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devam ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão.

No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[9]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável.

No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[10]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[11] ou baseada em interesses[12]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. Recentemente, no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 29/07/2015, o conselheiro João Paulo Resende acrescentou duas outras condições, diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em exame e à análise de bem-estar:

(d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. “O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado. O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. No caso em tela, é indiscutível que o tabelamento de honorários e de demais serviços médicos, com imposição coercitiva aos prestadores do serviço via ameaça de cassação do registro do profissional ou do estabelecimento, reproduz, na prática, a estrutura de um monopólio. Seguindo a lógica do raciocínio no parágrafo anterior, tal estrutura seria compatível, se atendidas ainda outras condições discutidas abaixo, com a presença de um monopsônio na outra ponta da negociação. Ao analisarmos o caso, percebemos que várias peças dos autos, algumas que até recorrem a análises um pouco mais elaboradas, tal como a constatação de elevados índices de concentração do setor de operadoras de saúde em grande número de municípios brasileiros, concluem pela presença de uma “incontroversa assimetria de poder de negociação”.

Para além da estrutura razoavelmente concentrada, o voto da Relatora nos recorda, ainda, de sucessivas condenações de operadoras de saúde, por este mesmo Conselho, por condutas de colusão e abuso de poder dominante. Esses fatos são, sem dúvida, preocupantes e servem para nos alertar sobre a delicadeza da situação desse mercado, inclusive para que as autoridades responsáveis pela regulação setorial dessa atividade possam redobrar sua atenção. Mas, ainda assim, entendo que não foram evidenciadas nos autos informações suficientes para que possamos caracterizar a outra ponta da negociação como um monopsônio, de tal modo que o monopólio criado pela conduta ora em análise possa ser entendido como um exercício legítimo de poder compensatório. No caso do Distrito Federal, especificamente, o poder de mercado das operadoras frente aos profissionais de saúde é ainda mais diluído em função da presença, na região, de um grande número de planos de saúde ligados a associações de categorias profissionais do serviço público federal, que buscam oferecer a seus associados planos de saúde próprios. Segundo informações de defensores das próprias representadas reveladas em audiência, há entre sessenta e setenta entidades do tipo no Distrito Federal. Não me parece ser esse o tipo de estrutura contra o qual devamos admitir a atuação de um monopólio na condição de poder compensatório.

Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço. Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final”. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades.

Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 4.6. Das Evidências Reunidas nos Autos No caso concreto, entende-se que o mercado relevante, sob a ótica do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Considera-se como mercado relevante a área de atuação das Representadas, que abarca o Brasil como um todo. A oferta inelástica de médicos anestesiologistas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das entidades médicas investigadas. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar, em média, mais dois anos.

Algumas especialidades exigem tempo de formação ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca e cirurgia torácica, por exemplo), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. De fato, o tempo necessário para a formação de anestesiologistas impede que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado das entidades representativas desse tipo de profissional. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços dessas especialidades contratar médicos recém-saídos das especializações e residências. Pela legislação brasileira, não é necessário ter feito residência médica ou cursos de especialização para que um médico com registro no Conselho Regional de Medicina exerça qualquer especialidade médica. Contudo, tendo em vista que, na anestesiologia, assim como em outras especialidades médicas, haver riscos de eventuais complicações, de sequelas graves ou de óbito, essas especialidades exigem do profissional treinamento técnico-científico apurado. Por isso, em circunstâncias normais, é pouco provável que pacientes se submetam a procedimentos médicos mais complexos nessas áreas com um profissional médico sem o título de especialista. Todos esses fatores fazem com que a entrada no mercado de anestesiologia seja difícil.

Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado um nível de concentração elevado nas mãos da SBA, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. O ponto que necessariamente vem à tona é que, com tamanha representação e capilaridade, eventual conduta anticompetitiva praticada pela SBA teria uma potencialidade lesiva bastante elevada, razão pela qual eventuais ilícitos por ela perpetrados possuem maior gravidade que aqueles praticados individualmente por suas filiadas. Nesse passo, a capacidade de organização e articulação institucional da SBA permite que práticas que afetem a concorrência no setor médico tenham impactos muito maiores, o que deverá impactar na dosimetria e na cominação das penalidades em caso de condenação. Segundo o Sr. Jurandir Turazzi, então Diretor de Defesa Profissional da SBA, havia acordos para negociação coletiva com o setor médico, os quais eram viabilizados pela SBA e pela Febracan: “Os anestesistas, portadores de uma grande experiência associativa e cooperativista, conseguiram na grande maioria dos estados a adoção da CBHPM, ou pelo menos, valores dentro dos preceitos éticos. Mostrou-se de fundamental importância a união dos colegas, aliado à experiência das diretorias das coopanestes e regionais, nas negociações com os tomadores de serviços.

Pela primeira vez, a SBA e a Febracan uniram-se para estabelecer acordos nacionais, com instituições de abrangência nacional, procurando viabilizar e consolidar a CBHPM. O sistema Unimed, finalmente, através de deliberação da Unimed do Brasil, passou a adotar a CBHPM no seu sistema de intercâmbio. Procura-se no momento o convencimento do maior número possível de singulares para que passem a adotar integralmente a CBHPM. Cabe neste momento, a todos nós anestesiologistas, respeitar o contido na CBHPM, bem como envidar esforços para que o maior número possível de operadoras de planos de saúde a adotem” (Sr. Jurandir Coan Turazzi, então Diretor de Defesa Profissional da SBA, na Anestesia em Revista, julho/agosto de 2006, sem destaques no original, fl. 121). Em sua defesa, a SBA afirmou categoricamente que “não se imiscuem em assuntos comerciais e financeiros” (fl. 461). No entanto, como visto acima, a SBA intermediou negociações de preços de serviços de anestesiologia com operadoras de saúde, o que contraria a linha de defesa por ela entabulada. Em outro trecho, a Representada aduziu que “as negociações, das quais pouco participou a Sociedade Brasileira de Anestesiologia (...) apenas fortificaram a adoção da CBHPM” (fl. 470).

Ademais, segundo a defesa da SBA, “a SBA (...) não promoveu nada além do que simples recomendação [de adoção da CBHPM], cuidando de evitar que seus associados sofressem qualquer punição do Conselho Federal de Medicina, eis que, como sublinhado na petição vestibular, o Código de Ética Médica prevê que o médico deve ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional (Capítulo I – inciso XV), estando categoricamente impedido da prática de atos que enfraqueçam a luta da classe pela obtenção de vantagens profissionais (Capítulo VII – artigos 48 e 49)” (fl. 479). Novamente, a SBA assume que participou dessas negociações, razão pela qual entendo que tal participação é fato incontroverso nos presentes autos. Por outro lado, a SBA difundia institucionalmente a adoção da CBHPM, cujos valores eram negociados com intervenção expressa da Representada (tal como já visto nos trechos acima). Para ilustrar a atuação formal da SBA, colaciono trecho da Anestesia em Revista, a qual remete o leitor ao portal da SBA para ter conhecimento dos desdobramentos do movimento: Fl. 196 Ao promover a negociação coletiva com as operadoras de planos de saúde nacionais, a SBA aumenta significativamente o poder de barganha das filiadas perante as operadoras de planos de saúde.

De fato, no caso de as negociações com as cooperativas de todos Estados ocorrerem concomitantemente, a ausência de acordo implica para as operadoras problemas graves relacionados à sua capacidade de constituir uma rede credenciada de anestesiologia na maioria dos estados em que atuam. Tendo em vista que a SBA agrega mais da metade dos anestesiologistas do Brasil, caso o plano de saúde não contrate as cooperativas a que tais médicos estão filiados ou haja descredenciamento, por exemplo, a operadora não poderia realizar qualquer procedimento que necessitasse de anestesia, deixando de ser uma opção transferir para regiões próximas os pacientes com quadros mais graves. Dessa forma, ao estimular, apoiar e fomentar a negociação coletiva de médicos, a SBA aumenta significativamente a disposição a pagar dos planos tomadores de serviços. Como efeito, as operadoras passarão a pagar preços supracompetitivos, dado que lhes é retirada a possibilidade de negociar de forma independente com diferentes cooperativas e/ou médicos independentes. Há, portanto, a influência de conduta concertada praticada pela SBA, o que falseia a livre concorrência e constitui infração punível pelo art. 20, incisos I e IV, e pelo art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94.

Ao mesmo tempo, o que se tem é a SBA influenciando um preço (supracompetitivo) uniformizado no país inteiro via Tabela CBHPM, desconsiderando completamente o fato de que em cada região o número de médicos, níveis de oferta e demanda, padrões de qualidade e outras características específicas. Tais características, em um regime natural de livre concorrência, equacionariam os preços de cada contrato, em cada localidade, de forma distinta e natural, e não fixando um patamar de preço artificialmente imposto por uma estrutura coordenada, acima do nível competitivo. Ao final, são os consumidores, que pagam por este serviço por meio do plano de saúde a que se filiarem, que ficam sujeitos aos eventuais aumentos de preços ou outras condições impostas por esse padrão colusivo. Como já asseverado em diversos votos do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a adoção da CBHPM como lista de procedimentos não é ilegal sob o ponto de vista concorrencial. No entanto, a partir do momento em que a entidade passa a negociar em bloco, em nome de seus filiados, para a imposição de preços uniformes aos serviços arrolados nessa lista, essa prática passa a ofender a livre concorrência, sendo passível de punição pela legislação antitruste. Quando o preço dos honorários médicos passa a ser negociado e/ou determinado pela entidade de classe é que se está diante de uma análise relevante na perspectiva concorrencial.

Isso porque, a partir do momento em que os prestadores de serviços médicos se unem em apenas um ou poucos blocos de prestadores (como, por exemplo, uma única cooperativa que congregue a totalidade ou boa parte dos médicos de uma localidade), a concorrência entre os prestadores desses serviços médicos é eliminada. Com isso, planos de saúde, SUS e consumidores passam a ter apenas uma ou poucas opções de contratação – menos opções de escolha são o resultado evidente, menor incentivo por ganhos de qualidade e eficiência e preços mais altos (por vezes, de monopólio). No que se refere à coerção, o próprio estatuto da SBA ameaça o anestesiologia dissidente de exclusão dos quadros da associação, configurando como infração ética o “desatendimento às resoluções sociais vinculativas que determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em geral” (art. 6º, inciso V). Nesse contexto, os anestesiologistas ficam coagidos a adotar as decisões da SBA, o que, no caso concreto, significa aceitar de forma compulsória a imposição de preços dos procedimentos arrolados na tabela CBHPM. A existência ou não de finalidade econômica não afeta a análise em questão, porquanto os impactos negativos sobre a concorrência independem de atuação concreta no mercado.

Caso assim fosse, associações nunca poderiam ser condenadas, por exemplo, por coordenação de cartéis, o que não faz sentido, tendo em vista o sobrepreço suportado pelo consumidor a partir da atuação da entidade para diminuir a pressão competitiva no mercado a que pertencem seus filiados. No que se refere ao fomento a boicotes, a SBA admitiu participação nesses movimentos em sua defesa ao afirmar que “o máximo que se permite a 2ª Representada [SBA], sem instigar seus congregados, é orientar que não se negue apoio a movimentos legítimos voltados a reivindicação de melhores condições – seja de trabalho, propriamente dito, seja de remuneração – , o que, repise-se apenas demonstra a preocupação da associação com a prática de infrações éticas à luz do que dispõe o Código de Ética Médica” (fl. 482, sem destaques no original). É comum observar, nas negociações perpetradas pela Representada com operadoras de planos de saúde, como estratégia para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, o descredenciamento ou a suspensão de atendimentos a pacientes. A Representada aduz constantemente que o apoio a essa mobilização seria uma mera “sugestão” aos filiados, ou seja, que não seria vinculante.

No entanto, tendo em vista (i) o considerável poder de mercado detido pela SBA, (ii) a participação da SBA em negociações para uniformização de preços dos serviços médicos listados na CBHPM, (iii) na capacidade de mobilização, organização e coerção detida pela SBA, é de se assumir que a postura das Representadas ofendeu a livre concorrência e, portanto, está sujeita às sanções da Lei 12.529/11. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de hospitais ou de operadoras de planos de saúde não é considerado ilícito antitruste per se. No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições ao hospital ou à operadora, a prática passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada de um cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. O foco da coerção indireta[13] é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide.

A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação[14]. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus[15]). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, não é negociação; é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por hospitais e entidades de classe. No entanto, no presente Processo, a negociação foi feita de forma coordenada, com a combinação de preços uniformes que seriam propostos por todos os médicos envolvidos e impostos às respectivas operadoras. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado.

Dessa forma, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, a Representada retirou das operadoras de planos de saúde o atributo de exercer qualquer poder de barganha, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços intermediados pela SBA. A coerção ora utilizada para tal imposição foi a “sugestão” de apoiar os anestesiologistas em movimentos de boicotes. Reitere-se que a denominação “sugestão” foi utilizada pelas Representadas para tentar justificar os preços uniformes negociados pelas Representadas em prol de seus filiados a partir da Tabela CBHPM. As provas nos autos apontam no sentido de que a SBA atua no sentido de dificultar a competição entre médicos – de forma individual – e as Coopanests, ao: (i) não deixar que um médico de outro estado faça contratos com operadoras de planos de saúde ou secretarias de estados com as quais as Coopanests locais estão negociando; e (ii) obrigar médicos a seguir os preços da cooperativa. A SBA adota condutas de não-agressão, decretando litígios comerciais, como forma de impossibilitar a substituição dos serviços de uma Coopanest em casos em que os hospitais, o Poder Público e/ou os planos de saúde não estejam concordando com os termos de contratação alguma cooperativa ou de um grupo de anestesistas, de modo que, ao contrário do que alude a SBA, sua conduta quanto a esta prática resta configurada no bojo do presente processo, como se observa das informações abaixo:

“Não existe, segundo nosso entendimento, legislação específica para se estabelecer o litígio, apesar de ser entendimento que seja plenamente defensável na esfera jurídica. Nossa recomendação, quando de discussão de alguma questão a qual mostre fortes indícios de infração ao Código de Ética Médica e/ou ao Código Ético e Econômico da SBA, entre sócio ou sócios da SBA e alguma instituição hospitalar, que algumas precauções sejam tomadas, dentre elas: sempre documentar todas as etapas das discussões. Encaminhar denúncia sobre irregularidades para a Comissão de Ética da Instituição bem como ao Conselho Regional de Medicina do Estado. Cópias destes documentos devem ser encaminhadas para a Regional e SBA, bem como para a Sociedade Médica Local. Tendo em vista as possíveis implicações legais, habitualmente a SBA reconhece a situação de litígio decretada no local, após análise minuciosa da documentação apresentada, não decretando ela própria o litígio” (Sr. Jurandir Coan Turazzi, então Diretor de Defesa Profissional da SBA, na Anestesia em Revista, setembro/outubro de 2005, p. 6, fl. 99). Ao se decretar um “litígio” com um hospital, plano de saúde ou agente público, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas), que atuam em qualquer lugar do território nacional, ficam impedidos de interferir na relação litigiosa, devendo se abster de apresentar uma proposta negocial alternativa.

Após a decretação do litígio, pela entidade negociante, a SBA (ou as sociedades regionais da SBA) “reconhecem a situação” e determinam a divulgação do ocorrido para as demais entidades do sistema, de modo que os agentes endossam e participam de maneira ativa das divulgações destes litígios. Os anúncios de existência de litígios são postados nos sites das diferentes cooperativas e das sociedades de anestesiologia para que se dê “publicidade” a respeito de quais são esses contratos que devem ser “respeitados”. No parecer final, a Superintendência-Geral descreveu alguns desses litígios: Peticionário Litigante Local de divulgação de “litígio” AL - Sociedade de Anestesiologia do Estado de Alagoas (SAEAL) e COOPANEST/AL Todo estado Site – Coopanest/BA AM - Associação de Anestesiologia do do Estado do Amazonas – SAEAM (representando a Coopanest) Hospital Dona Francisca Mendes (administrado pela Fundação Pró-Saúde) Site – SBA Anestesia em revista - março/abril, 2003 – p.7 AM - Associação de Anestesiologia do Estado do Amazonas –SAEAM Hospital Adventista de Manaus Site – SBA Revista – Anestesiologia de 04/2004.

AM - Associação de Anestesiologia do Estado do Amazonas (ASSAEAM) Unimed – Manaus Site – SAESP e SARGS BA - Sociedade de Anestesiologia do Estado da Bahia (SAEB)em nome de Serviço Médico de Anestesia de Salvador – SEMAS Hospital Salvador (HS Serviços de Saúde Ltda.) Site – SBA http://www.forhard.com.br/home/noticia.asp?id=26 CE - Sociedade de Anestesiologia do Ceará (em nome da Coopanest-CE) Hospital Antônio Prudente Site – Coopanest/RJ ES - SAES e COOPANEST/ES Rede Publica Estadual - Governo do Estado do Espírito Santo Anestesia em revista - julho/agosto, 2003 – p.7 MA - Sociedade Maranhense de Anestesiologia-SMA (em nome de Grupo de Anestesistas de Imperatriz-Ceanest) Hospital Regional Materno Infantil de Imperatriz-HRMI mantido pelo Governo Estadual, que há cerca de pouco mais de 03 anos vem sendo administrada pela Pró-Saúde Site – SBA http://www.forhard.com.br/home/noticia.asp?id=50 MA - equipe de anestesiologia do Hospital Regional Alarico Nunes Pacheco (Timon-Maranhão) Hospital Regional Alarico Nunes Pacheco Site – SBA http://www.sba.com.br/arquivos/ar/ar0203.pdf MS – SAEMS Unimed Campo Grande Site – SBA http://www.forhard.com.br/home/noticia.asp?id=50 p.28 - março/abril, 2002 - Anestesia em revista MT – Sociedade Matogrossense de Anestesiologia (representando grupo de anestesista Sedare), em 27/02/13 Hospital Santa Rosa Site – SAESP PA – COOPANEST/PA Pró-Saúde - Hospital Regional Público da Transamazônica Site – SBA http://www.forhard.com.br/home/noticia.asp?id=50 PB – Cocan – carta endereçada à Febracan para que a Federação divulgue a negociação Hospital de Urgência Luiz Gonzaga Fernandes Site – Coopanest/RJ PR - equipe de anestesiologia do Hospital da Cruz Vermelha Hospital da Cruz Vermelha Site – COPAN PR - equipe de anestesiologia do Hospital da Polícia Militar Hospital da Polícia Militar Site – COPAN PR - A equipe de anestesiologia da Materdei H.N.S.G Hospital Materdei H.N.S.G Site – COPAN PR - A equipe de anestesiologia do Hospital maternidade Alto Maracana HMAM Hospital maternidade Alto Maracana Site – COPAN PR - A equipe de anestesiologia do Hospital do Trabalhador / FUNPAR Hospital do Trabalhador / FUNPAR Site – COPAN PR - equipe de anestesiologia do Hospital do Câncer (Londrina - PR) Hospital do Câncer (Londrina - PR) Site – COPAN RS – São Leopoldo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) Hospital Centenário de São Leopoldo (administrado pela Prefeitura Municipal de São Leopoldo) Site – SARGS RS – Bento Gonçalves - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da equipe de Anestesiologia do município de Bento Gonçalves Secretaria da Saúde de Bento Gonçalves.

Site – SARGS RS - Sapucaia do Sul e Canela - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) “Associados não aceitem propostas de trabalho nesses municípios” Site – SARGS RS – Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da Clínica de Anestesiologia de Vacaria Unimed Alto da Serra Site – SARGS RS – Santo Ângelo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da equipe Missioneira de Anestesiologia Hospital Santo Ângelo – Segundo a SARGS Site – SARGS RS – Novo Hamburgo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da Clínica Hamburguesa de Anestesiologia Hospital Regina de Novo Hamburgo Site – SARGS SC - SARGS e COPAN Hospital Regional Alto Vale, Rio do Sul, SC Site – COPAN SP – anestesistas do Hospital Santa Isabel de Clínicas da Irmandade de Misericórdia de Taubaté Hospital Santa Isabel de Clínicas da Irmandade de Misericórdia de Taubaté Site – SBA SP - Piracicaba Anestesia S/C Ltda.

– Piranest Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Piracicaba Site – SAESP SP - grupo Anestesia São Lucas Clínica Derm Site – SAESP SP - Serviço de Anestesia (CET-SBA) CARP (Clínica de Anestesiologia de Ribeirão Preto) Santa Casa de Misericórdia de Ribeirão Preto Site – SBA http://www.forhard.com.br/home/noticia.asp?id=543 SP – COOPANESTRP Hospital Estadual de Américo Brasiliense Diretoria da Instituição denominada FAEPA Site – SAESP Esses acordos são estimulados e efetivados por uma lógica nacional e centralizada, patrocinada pela SBA. A esse respeito, cumpre ressaltar que a SBA tem conhecimento de que está extrapolando “suas obrigações estatutárias”, por intermédio do Departamento/Conselho de Defesa Profissional, criando e encorajando movimentos em todo território nacional em prol da melhoria da remuneração dos anestesistas, via pactos de não agressão. Sobre a licitude da declaração de “litígios”, o assessor jurídico da SBA, Dr. Mauricio Sagboni Montanha Teixeira, da Abagge, Montanha & Advogados Associados, de Assessoria Jurídica Externa, apresentou Resposta à Consulta C. SBA-05392/2001, publicada na revista ANESTESIA. da SBA, Ano 52, n. 01/2002, janeiro/fevereiro, conforme site http://www.sba.com.br/arquivos/ar/ar0102.pdf, verificado em março de 2013. No referido parecer o Dr.

Maurício Teixeira esclarece que vários órgãos e agentes estatais (dentre os quais o Ministério Público, seja dos Estados seja o Federal, bem como o próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica/CADE) vinham procurando enquadrar atos e atitudes tomadas por grupos de anestesiologistas como atos infracionais à livre concorrência. Segundo o seu parecer “dentre tais enquadramentos legais por parte dos órgãos estatais, vários têm como gênese a decretação de litígio em determinado Hospital, localidade ou congênere” (grifo nosso). Isto ocorreria em razão de: “notória a força de pressão que possuem os Hospitais, empresas administrativas de plano de saúde e outros, sobre os Médicos, por vezes fazendo verdadeiro leilão da prestação de serviços médicos (...) Coroando tal plêiade de dificuldades, os próprios salários, tanto no setor privado, como especialmente no setor público, aí incluindo-se a precaríssima remuneração conferida através do SUS. Todavia, mesmo tal situação não confere condições de decretar-se, de forma indiscriminada e aleatória, de situações de litígio, porquanto os resultados podem apresentar-se ainda mais nefastos do que a situação original.

Assim que, em final conclusão, somos de parecer que, sempre que tratar-se de uma possível situação de litígio, a hipótese concreta merecerá estudo e análise profunda e individual, prévia à própria decretação do litígio em si, de forma a que, somente em situações especialíssimas (assim demonstradas e comprovadas) seja efetivamente declarado tal litígio” (sem destaques no original). A SBA, por intermédio do Diretor de Defesa Profissional, afirmou para todos os anestesistas que eles não deveriam rivalizar entre si, utilizando-se da seguinte frase: “não faças aos outros aquilo que não gostaria que te fizessem”: “É muito comum nessa fase do ano que várias Cooperativas de Anestesia ou até mesmo Serviços de Anestesia entrem em negociação com as Secretarias de Saúde tanto municipais quanto estaduais ou até mesmo com os hospitais públicos de uma maneira geral, para a renovação dos mais diversos contratos de assistência anestesiológica. Paralelo a isso o mercado de trabalho não só em nossa especialidade, mas de uma maneira geral está cada vez mais angustiado. Isso acaba por facilitar a ingerência daqueles que vislumbrando uma diminuição nos custos de sua assistência à saúde promovem um verdadeiro leilão de especialistas e nós não escapamos disso. Embora os planos de saúde sejam os maiores articuladores de manobras que visem sempre a diminuição de nossa remuneração, é no poder público que temos tido os maiores problemas principalmente nessa fase do ano. Urge que pensemos no assunto.

Ao tomar conhecimento da existência de concursos de vagas em hospitais públicos ou até mesmo privados que atendam o SUS, é imperioso que se tome conhecimento da real situação, se a chamada de novos especialistas é para aumentar o quadro em função de um aumento de demanda ou se é às custas da perda do posto de trabalho dos anestesiologistas que exerciam sua atividade naquele local. Vale sempre lembrar que independente do local que trabalhemos estamos afeitos ao Código de Ética Médica que em inúmeros artigos (vale a pena consultar), versa sobre a matéria. A SBA em seu Estatuto também o faz. Afinal, essa é uma questão ética e moral. Ocorre que ainda que devamos obediência a esses códigos, por se tratarem de normas administrativas são sobrepostas pela legislação ordinária. Aí vale a Lei Federal 8884/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e entram em cena o Ministério Público Estadual ou Federal, a Secretaria Nacional de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que procuram enquadrar atos que no seu entender afrontam a aludida lei. Situações em que outrora desde que cumpridos determinados requisitos as Regionais declaravam litígio, hoje merecem uma análise mais aprofundada, para que Regionais, Cooperativas e seus dirigentes não sejam passíveis de sanções legais. No entanto não custa sempre lembrar aquele velho ditado, que ouvíamos em nossas casas:

não faças aos outros aquilo que não gostaria que te fizessem. Uma reflexão mais aprofundada nos fará entender o que essas simples e antigas palavras significam. Grande parte do que vivemos hoje é fruto de nossa desatenção a princípios básicos que recebemos de nossos pais e ao longo do tempo esquecemos de aplicá-los” (sem destaques no original)[16]. A referida citação dá a entender que os representantes da SBA já tinham plena consciência de que acordos de não agressão, chamados de litígios, e expedientes anticompetitivos semelhantes, podem ser contestados pelo CADE, já que configuram hipótese de infração à ordem econômica por parte das cooperativas. Mesmo assim, vários casos de litígios comerciais persistem até os dias de hoje. De um ponto de vista concorrencial, é evidente de que os expedientes de “não agressão” aqui documentados constituem evidências contundentes de uma verdadeira divisão de mercado entre cooperativas, da qual participou a SBA, que se comprometem a não adentrar outros territórios ou oferecer seus serviços a contratantes comuns, com o intuito explícito de não gerar concorrência, alternativas de oferta e possibilidade de preços mais baixos. Trata-se, evidentemente, de uma forma de cartel extremamente deletéria, com implicações potenciais sérias em termos de redução da oferta de serviços e aumentos de preços a planos de saúde, SUS e consumidores. Verifica-se, do que foi exposto, que a SBA tinha um papel central na publicação destes litígios.

A Sociedade Brasileira de Anestesiologia endossava todas as decretações, expondo-as em sua revista para que todos os anestesiologistas tomassem conhecimento da situação. Desse modo, independentemente de as manifestações relativas aos acordos de não agressão serem assinados por representantes de outras associações, a conduta da Representada resta anticompetitiva por endossar, estimular e dar publicidade a estes litígios, principalmente pelo fato do Dr. Jurandir, diretor da SBA, expô-los no periódico da Sociedade Brasileira de Anestesia, a Anestesia em Revista. Assim, a SBA, em conjunto com as outras Cooperativas, como já exposto, decretava litígios comerciais, expondo-os em suas revistas como alarde para que anestesiologistas de outra região não negociassem com os agentes que estavam sofrendo o litígio, de forma a impedir que estes tivessem acesso aos serviços anestesiológicos. Assim, aquele que está sofrendo o litígio, além de estar com os atendimentos suspensos, não tem a possibilidade de contratar com nenhuma outra cooperativa, sendo obrigado, ao final, a aceitar os valores exigidos pela cooperativa litigante.

Ou seja, basta que um contrato ou um cargo esteja em “litígio” que (i) nenhum anestesista no Brasil – sob pena de incorrer em penalidade ética – poderá contestar o referido contrato litigioso e (ii) os hospitais não terão outra opção para o caso concreto de negociação litigiosa, mesmo que existam diversos outros anestesistas disponíveis no mercado, já que estes estarão ameaçados de censura ética. Logo, a conduta de adoção e decretação de litígios comerciais é, claramente, uma conduta anticompetitiva com o condão de ferir os ditames da Lei 12.529/2011, caracterizando uma clara divisão de mercado por parte das cooperativas e da Sociedade Brasileira de Anestesiologia. Como justificativa à adoção da Tabela CBHPM, a Representada invocou a Resolução 1673/03 do CFM como fundamentação. Ocorre que, consoante já destaquei em alguns julgados do CADE, tanto este Conselho[17] quanto o Poder Judiciário entendem que o CFM não possui legitimidade para tratar dos preços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N.

3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). --------------------------------------------------------------------------------- ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NºS 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1.

A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual." (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rel. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada.

(AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014) Nesse sentido, não há qualquer guarida no argumento de que o CFM teria o condão de exigir da instituição qualquer comportamento comercial em prol da utilização de tabela a médicos, a operadoras de plano de saúde ou até mesmo a entidades de classe. Assim, a conduta da Representada impossibilita completamente a existência de concorrência entre os filiados no segmento de pacientes particulares, aumentando os valores recebidos pelos médicos e representando, na prática, uma transferência de renda dos consumidores finais aos médicos filiados. 4.7. Das Conclusões O caso em questão não envolve a contratação direta entre os prestadores de serviço e o consumidor final (pacientes), mas sim a relação existente entre os prestadores e as empresas fornecedoras de planos de assistência médica, que seriam os planos de saúde. Para esses últimos o serviço também é essencial, pois seus credenciados já contam com a disponibilidade do serviço. Além disso, o principal atingido e prejudicado acaba sendo o consumidor, conforme se pode verificar nos próprios autos. Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços médicos, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final.

Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de honorários, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas pela entidade de classe. Assim, quando reunidos, associação – independentemente da natureza jurídica – e agindo de forma articulada, os anestesiologistas são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. Com isso, a operadora se sente acuada e é capaz de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que usuário não saia prejudicado. No entanto, essa abusividade das entidades de classe com as operadoras de plano de saúde é imediatamente repassada ao consumidor, que se vê obrigado a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes. Portanto, a concorrência entre todos esses médicos, que respondem por uma grande parte dos profissionais disponíveis na área, é substituída por um formato de federação ou de associação, no qual as negociações com os planos de saúde são feitas exclusivamente pela entidade, assim como a formação de preços, que em regra passa a ser uniforme para todos os filiados. Desse modo, o que temos é um mercado em que não há uma efetiva rivalidade, nem sequer incentivos para a competição.

Nesse quadro, a Representada detém grande poder de mercado, pois, ao reunir a maior parte dos médicos não deixam alternativa às tomadoras de serviço senão a contratação com base nos preços estabelecidos. Com efeito, a Representada SBA criou um desequilíbrio nas negociações, que lhes conferiu a possibilidade de impor preços mais elevados, uma vez que deixou de ser possível para os tomadores de serviços desviarem seus contratos para os agentes econômicos rivais, restando a eles apenas adotar as condições impostas pela SBA. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos, que passam a receber mais por cada procedimento realizado. Diante disso, os beneficiários de planos de saúde são atingidos, em função do aumento de preços repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos devido à remuneração artificialmente exigida pela Representada. Ademais, o Estatuto Social da Representada fixou sanções para filiados que desobedecessem as deliberações das respectivas entidades de classe – incluindo aquelas pertinentes a questões comerciais e de negociação coletiva de preços uniformes –, excluindo-os de seu quadro social. Nesse sentido, qualquer negociação individual que seguisse preços próprios e distintos daqueles estipulados pela SBA era passível de sanção.

Para tanto, a Representada mantinha intensos monitoramento e fiscalização para fazer cumprir os preços uniformes por elas negociados, inclusive com utilização de diversas seções do periódico “Anestesia em Revista” para expor tanto os descredenciamentos que vinham sendo realizados até então quanto a opinião institucional em favor da negociação de preços com base na CBHPM. Além disso, os boicotes e descredenciamento geram prejuízos. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter serviços de anestesiologia, são solicitados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar. Portanto, os boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que viabilizam a uniformização de preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva. Pelo exposto, constata-se a importante influência da SBA sobre os médicos anestesiologistas em todo o Brasil, seja diretamente ou por meio das cooperativas e sociedades estaduais. Essa influência (e coordenação) confere poder de mercado a essas entidades e grande capacidade de influenciar e coordenar as ações dos agentes estaduais e locais. 4.8.

Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência a serem aplicados em relação à SBA. 4.8.1. Gravidade da Infração A fixação coletiva de honorários faz parte das mais graves infrações concorrenciais, tem por objeto e por efeito a restrição da concorrência de forma sensível, uma vez que obstam à formação do preço dos serviços médicos pelo livre jogo do mercado. A imposição de um aumento nos valores de honorários foi feita de forma intransigente, através de ameaças de sanções aos cooperados e rompimento da relação contratual com as operadoras de serviço.

Tais práticas levam à restrição da liberdade concorrencial dos médicos, em primeiro lugar do lado da oferta, que se traduz numa limitação da liberdade de determinação dos honorários. Ademais, a exigência e/ou o fomento à adoção de honorários mínimos resulta também na criação de barreiras de acesso ao mercado pelos médicos que não são filiados e/ou associados, por exemplo, os recém-licenciados que não possuem uma reputação profissional consolidada e se veem impedidos de angariar clientes pela pratica de preços mais baixos. Na perspectiva da procura também há restrição, pois a conduta em questão determina a impossibilidade de negociação de condições na prestação de serviços médicos especializados, ficando o consumidor (final) impedido de procurar obter as melhores condições de transação dos serviços que carecem. Diante disso, considero como um agravante o fato de tal conduta ter sido praticada no mercado de saúde, que de forma natural e inevitável confere à cooperativa um grande poder de mercado. Isso porque o consumidor fica com limitado poder de barganha diante da urgência e essencialidade do produto, pois este não poderá desistir, adiar ou substituir o serviço. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares elevados. 4.8.2.

Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé da Representada, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra os associados e consequentemente contra as operadoras de saúde, sem abrir qualquer espaço para tipo de negociação ou exercício de barganha em virtude da constante ameaça de descredenciamento em massa pelos hospitais, com auxílio das entidades de classe. Além disso, a própria divulgação em massa por meio da Anestesia em Revista exercia suficiente pressão sobre os anestesiologistas, uma vez que esse veículo constituía meio de monitoramento e, consequentemente, exposição dos filiados que resistiam à adoção da política uniforme de preços. Logo, a estratégia de marketing era mais um meio de pressão – além do próprio estatuto social da SBA – e de maior capilaridade dos médicos em todo o Brasil. 4.8.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme da SBA junto a planos de saúde na negociação de preços e condições de prestação de serviços médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, a Representada impunha suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam e/ou dificultavam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde, inclusive com punição de exclusão do médico do quadro de associados. 4.8.4.

Consumação ou não da infração A infração investigada foi consumada pela influência da Representada na uniformização de preços e de condições de prestação de serviços médicos, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo. Ademais, desenvolveu importante papel de estabelecer a tabela, ajudar a divulgar e a reforçar as sanções de descredenciamentos em massa articuladas entre os médicos e planos de saúde. 4.8.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão do poder de mercado monopolístico detido pela Representada, pois ao reunir a maior parte dos anestesiologistas do Brasil, a incitação ao uso da uniformização de preços via tabela CBHPM torna-se ainda mais nociva ao mercado, impedindo ou suprimindo a negociação individual pelos próprios médicos. O estabelecimento de valores supra competitivos prejudica o consumidor final, diante dos sucessivos descredenciamentos orquestrados pelos médicos, com o auxílio da sociedade, o que atrapalhou o atendimento aos segurados que precisaram de acesso à saúde suplementar. Houve, portanto, ofensa ao direito fundamental à saúde, consagrado na Constituição brasileira, deixando os segurados vulneráveis aos mecanismos de manobra da Representada, fator que agravava a conduta. 4.8.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta:

(i) a uniformização de preços imposta pela cooperativa; (ii) a coerção, direta ou indireta, às operadoras de planos de saúde reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe as operadoras de planos de saúde a procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados cooperativa constituem abuso de poder da cooperativa. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de plano de saúde, médico e cooperativa, mas sim a imposição de uma tabela – não sugestiva, já que havia coerção às operadoras de planos de saúde e aos médicos que não a aceitavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos médicos, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o consumidor a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. 4.8.7.

Situação Econômica do Infrator No que se refere ao porte da SBA, a Representada conta com mais de 10 mil anestesiologistas filiados e auferiu em 2011 o total de R$ 5.234.001,11 a título de receitas operacionais e extraordinárias (fl. 516). Em 2012, esse valor totalizou R$ 4.898.666,57 (fl. 525). No entanto, por ser uma associação civil sem fins econômicos (fl. 503), o valor da penalidade pecuniária deverá ser baseado no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, o qual dispõe que “não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir) ou padrão superveniente). 4.8.8. Reincidência Não houve reincidência. 5.Do Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação da Representada Federação Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixo a multa no valor de 500.000 (quinhentos mil) UFIR, o que equivale a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil cinquenta reais). Além da penalidade pecuniária, determino que a Representada condenada:

Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada médico deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde e com os hospitais; Abstenha-se de promover, sugerir, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulgue aos médicos filiados o teor da presente decisão, por qualquer meio eficaz à sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 25 de novembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [2] A definição é ofertada pelo art. 4o, da Lei no 5.764, de 16-12-1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. [3] TÔRRES, Heleno Taveira. “Regime constitucional das cooperativas de trabalho”. RDT 112/123 [4] POLONIO, Wilson Alves. Manual das sociedades cooperativas. 4ª edição. Atlas, 2004.

p. 94. [5] FUJIMOTO, Mônica Tiemy. “A posição das cooperativas no cenário concorrencial”. Revista de Defesa da Concorrência, vol. 2, Maio 2014. p. 154-172. [6] MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Sociedades cooperativas de prestação de serviços médicos”. Revista dos Tribunais 53/2003 – mar-jun/2003. [7] Frases do Dr. Esaú Barbosa Magalhães Filho, Anestesia em Revista, janeiro/fevereiro de 2003, p. 14. Fonte: < http://www.sba.com.br/arquivos/ar/ar0103.pdf>. Acesso pela Superintendência-Geral do CADE em 27/02/2014, conforme consta na nota de rodapé 28 da nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo (fl. 14). [8] Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.004020/2004-64, 08012.003048/2003-01, 08012.006552/2005-17, 08012.005374/2002-64, 08012.005135/2005-57, 08012.007833/2006-78 e 08012.008477/2004-48, todos julgados em 15/10/2014. [9] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [10] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [11] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional:

“Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [12] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação.

Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [13] “Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a falar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentavalmente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas.

E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero”. DURKHEIM, Émile. O que é fato social? In: Durkheim – Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. [14] “Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser “tentar dobrar a vontade do réu” -, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) (com destaques no original)”. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. [15] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, p. 283-284 [16] ANESTESIA. Revista da SBA, Ano 52, n.

01/2002, janeiro/fevereiro, conforme site , acessado pela Superintendência-Geral em março de 2013 [17] Vide Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.005374/2002-64, 08012.008477/2004-48, 08012.002381/2004-76, 08012.005101/2004-81, 08012.001790/2004-55, 08012.0038568/2005-78, 08012.007833/2006-78, 08012.002985/2004-12, 08012.004020/2004-64 e 08012.006552/2005-17.