Atividades Técnicas Relacionadas à Arquitetura e Engenharia

:: SEI / CADE - 0140364 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon Advogados: Kleber Leite Siqueira; Paulo Henrique de Souza Freitas; Fábio de Carvalho Corporali; Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira; Mauro Moreira Oliveira Freitas; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Natalie Sequerra Mariani; Daniel Ávila Vio; José Orivaldo Peres Jr.; Sérgio Elias Aun; Stefanie Christine Schmitt; Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcelo Volkart Carvalho, Wesley Edson Roseto e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Conduta Concertada. Cartel. Licitação Pública. Pregão Presencial. Kits de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU).

Bloqueio em pregão presencial. Conduta com objetivo e potencialidade de produção de efeitos anticoncorrenciais, conforme art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94. Parecer da SDE pelo arquivamento das acusações. Pareceres da ProCADE e do MPF pela condenação de algumas Representadas. Preliminares afastadas. Mérito analisado na 73ª SOJ (16/09/2015). Julgamento anulado apenas em relação à Transsen na 75ª SOJ (17/11/2015), com consequente encaminhamento dos autos ao relator para nova análise em relação à Transsen. Arquivamento. Palavras-chave: cartel, licitação, kits, aquecedores solares, combinação de preços, divisão de mercado, propostas de cobertura, retirada de lances, subcontratação, capital social, direcionamento do edital, bloqueio, pregão presencial. 1. Da Publicidade do Julgamento do Presente Processo 2. Dos Fatos 2.1. Dos Representados 2.2. Da Representação do Ministério Público do Estado de São Paulo 2.3. Dos Procedimentos Licitatórios Envolvidos 2.3.1. Pregão Presencial CDHU 07/2009 (fls. 72/1495) 2.3.2. Pregão Presencial CDHU 16/2010 (fls. 3915/5172) 2.4. Dos Pareceres 2.4.1. Parecer Final da Superintendência-Geral 2.4.2. Parecer da ProCADE 2.4.3. Parecer do Ministério Público Federal 3. Das Preliminares 3.1. Da Notificação das Representadas 3.2. Da Suposta Iniciação da Investigação a Partir de Denúncia Anônima 3.3. Da Suposta Inadmissibilidade do Uso de Prova Emprestada 3.4. Da Suposta Inexistência de Provas Diretas 3.5.

Da Suposta Ausência de Individualização de Condutas 3.6. Da Suposta Ausência de Participação em Reuniões em Associações para Discussão de Preços 3.7. Da Suposta Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica 3.8. Da Suposta Ilegitimidade Passiva 3.9. Da Suposta Necessidade de Instauração Prévia de Averiguação Preliminar (ou Inquérito Administrativo) 3.10. Da Suposta Ofensa ao Princípio da Isonomia 3.11. Da Suposta Incompetência do CADE 3.12. Da Suposta Decadência do Processo Administrativo por Inobservância ao Art. 32 da Lei 8.884/94 3.13. Das Supostas Ações de Certificação Técnica dos Equipamentos 3.14. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Razão de Ausência de Expedição de Solicitação de Informações ao Ministério Público 3.15. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Razão de Ausência de Oportunidade de Defesa 4. Do Mérito 4.1. Da Conduta de Cartel 4.2. Dos Cartéis em Licitações 4.3. Dos Tipos de Cartéis em Licitações 4.3.1. Do Bloqueio em Pregão Presencial 4.3.2. Da Jurisprudência Internacional em Cartéis em Licitações 4.3.2.1. Cabos de Energia – Europa (2014) 4.3.2.2. Serviços de Mineração – Alemanha (2014) 4.3.2.3. Medicamentos - México (2010) 4.3.2.4. Asfalto – Finlândia (2007) 4.3.2.5. Tubos com Revestimento Térmico – Europa (1998) 4.3.2.6. Frutos do Mar Congelados (1991) 4.3.3. Da Jurisprudência do CADE em cartéis em licitações 4.3.3.1. Concorrência – Plataformas de Petróleo (2001) 4.3.3.2. Cartel dos Ônibus (2005) 4.3.3.3. Cartel dos Vigilantes (2007) 4.3.3.4.

Cartel do Transporte Postal Aéreo (2014) 4.3.3.5. Cartel da Coleta de Lixo (2014) 4.3.3.6. Cartel das Tintas (2014) 4.3.3.7. Cartel de Radares (2015) 4.3.3.8. Cartel do Saneamento Básico (2015) 4.4. Da Estrutura de Mercado 4.5. Das Evidências nos Autos 4.5.1. Evidências sobre a Comunicação entre Concorrentes 4.5.1.1. Da Combinação de Preços 4.5.1.2. Da Subcontratação 4.5.2. Evidências Econômicas sobre a Atuação Concertada de Concorrentes 4.5.2.1. Das Propostas Fictícias ou de Cobertura (cover bidding) e Da Supressão de Propostas (bid supression) 4.5.2.2. Da Divisão Geográfica de Mercado 5. Do Bloqueio em Pregão Presencial 6. Da Suposta Justificativa de que o Edital Teria Induzido a Uniformidade de Preços 7. Das Conclusões 8. Da Individualização da Conduta 9. Do Dispositivo 1. Da Publicidade do Julgamento do Presente Processo Os oito primeiros volumes do presente Processo Administrativo foram mantidos confidenciais em razão da investigação empreendida pelo Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo (GEDEC). No entanto, em 09/04/2014, o GEDEC informou que já ofertou denúncia criminal acerca dos fatos objeto do presente Processo Administrativo e que não há sigilo decretado nos autos (fl. 5522).

Nesse sentido, diante da expressa desnecessidade de manutenção do sigilo noticiada pelo Representante, abro a confidencialidade dos oito primeiros volumes dos autos, tornando-os públicos a partir de hoje, em atenção ao princípio da publicidade e à informação do GEDEC. Por isso, as referências que farei ao conteúdo desses volumes não terão acesso restrito, pois não mais se enquadram nas hipóteses do art. 53 do Regimento Interno do CADE e não mais possuem o resguardo inicialmente apontado pelo Representante. 2. Dos Fatos 2.1. Dos Representados Figuram neste Processo Administrativo as seguintes pessoas naturais e jurídicas: Aquecedor Solar Transsen Ltda., “Transsen”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 58.250.309/0001-10, com sede na Rua Bento Cruz, nº 127, Centro, Birigui/SP; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (ABRAVA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.057.824/0001-92, com sede na Avenida Rio Branco, 1492, Bairro Campos Elíseos, São Paulo/SP; Astéria Incorporações e Construções Ltda., “Astéria”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 50.331.313/0001-09, com sede na Rua Otávio Rodrigues Barbosa, nº 145, Centro, Ferraz de Vasconcelos/SP, doravante nominada “Astéria”; Bosch Termotecnologia Ltda.

(nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.), “Heliotek”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.756.475/0001-34, com sede na Rua São Paulo, nº 144, Alphaville Empresarial, Barueri/SP; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 21.792.817/0001-10, com sede na Rua Lúcio Bertoldo, nº 144, Vila Odete, Nova Lima/MG, doravante nominada “Enalter”; Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.), “Soletrol”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 51.019.016/0001-87, com sede na Rodovia Marechal Rondon, km 274, São Manuel/SP; Tuma Instalações Térmicas Ltda., “Tuma”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 70.996.533/0001-50, com sede na Av. Raja Gabaglia, nº 1686, 10º andar, Gutierrez, Belo Horizonte/MG; Sr. José Ronaldo Kulb, brasileiro, portador do RG 4.994.382-0, inscrito no CPF/MF sob o nº 056.226.258-07; Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon, brasileiro, portador do RG 1.614.521-8, inscrito no CPF/MF sob o nº 072.871.668-28. Insta salientar que, à exceção do Representado Aquecedor Solar Transsen Ltda., o mérito do presente Processo Administrativo já foi analisado na 73ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 16/09/2015, considerando a deficiência na intimação da Representada.

Logo, o presente julgamento destina-se exclusivamente ao exame das práticas do Representado Aquecedor Solar Transsen Ltda. e, portanto, não configura rediscussão do mérito de todo o processo. 2.2. Da Representação do Ministério Público do Estado de São Paulo Em 21/01/2010, o Promotor de Justiça Gilberto Leme Marcos Garcia, integrante do Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo (GEDEC), encaminhou cópia da Portaria 2/10, a qual instaurou Procedimento Investigatório Criminal em desfavor das empresas Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Asteria Incorporações Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (fls. 02/07). As acusações consistiam na suposta manipulação de processos licitatórios de aquisição de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU). Nesse sentido, as Representadas teriam formado cartel para dividir esses certames entre si. Segundo o GEDEC, as empresas e seus representantes seriam filiados à Associação Brasileira de Empresas de Eficiência Energética (ABESCO) e ao Departamento de Energia Solar (DASOL)[1] da ABRAVA, entidades essas que seriam utilizadas pelos empresários para consecução do ilícito.

Dos seis lotes disponibilizados pelo Pregão Presencial 7/09 da CDHU, seis das Representadas venceram todos os lotes. Além disso, teria havido coincidência dos menores preços ofertados na oportunidade da abertura das propostas e os produtos comercializados teriam desempenho inferior às respectivas versões homologadas pelo INMETRO. 2.3. Dos Procedimentos Licitatórios Envolvidos A modalidade licitatória escolhida pela CDHU foi o pregão, que é regido pela Lei 10.520/02 e possui características diferenciadas[2] em relação às demais modalidades preconizadas pela Lei 8.666/93. Destaco a primeira delas, isto é, a limitação do julgamento da habilitação aos participantes que oferecerem as menores ofertas até o limite de 10% da oferta mais baixa[3]. Considerando o poder de mercado dos membros de um cartel, é possível pensar em um arranjo de propostas de preços de maneira que apenas determinadas empresas por ele desejadas sejam habilitadas para a fase de lances. Assim, o número de ofertantes habilitados seria controlado pelo cartel e, com isso, os lances e o menor preço a ser fixado em cada licitação. Caso a concorrência ocorresse de forma não concertada, essa seria a fase em que haveria maior briga por preços, já que cada licitante desejaria ofertar o lance que lhe garantiria o fornecimento de grande quantidade de itens à Administração Pública.

Antes de prosseguir na análise das preliminares e do mérito, peço licença para esclarecer o contexto fático que envolve os procedimentos licitatórios objeto da denúncia. Dois foram os processos licitatórios envolvidos na denúncia: (i) Pregão Presencial CDHU 07/2009 e (ii) Pregão Presencial CDHU 16/2010. Esses certames contaram com os seguintes participantes: Pregão Presencial CDHU 07/2009 Realizado em 27/03/09 Processo 31.34.007 Pregão Presencial CDHU 16/2010 Processo 31.35.016 Participantes: Aquecedor Solar Transsen (CNPJ 58.250.309/0001-10) Participantes: Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) Aquecedores Cumulus S/A Indústria e Comércio (CNPJ 61.323.390/0004-78) GET Global Energy and Telecommunication Ltda. (CNPJ 03.434.012/0001-12) Asteria Incorporações e Construções Ltda. (CNPJ 50.331.313/0001-09) Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (CNPJ 60.756.475/0001-34) Enalter Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 21.792.817/0001-10) Solar Minas Ltda. (CNPJ 19.232.404/0001-19) Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (CNPJ 60.756.475/0001-34) Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (CNPJ 51.019.016/0001-87) Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (51.019.016/0001-87) Tencel Engenharia Ltda. (CNPJ 02.428.472/0001-75) Tuma Instalações Térmicas Ltda. (70.996.533/0001-50) Tuma Instalações Térmicas Ltda. (CNPJ 70.996.533/0001-50) Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) 2.3.1.

Pregão Presencial CDHU 07/2009 (fls. 72/1495) O primeiro edital tinha por objeto o registro de preços para aquisição e instalação de “kits” de aquecimento solar de água, para implantação nas unidades habitacionais da CDHU e fornecimento à CDHU, a parceiros, a associações e/ou a prefeituras. Cada kit é composto de “coletor solar, reservatório térmico, caixa de quebra-pressão e kit hidráulico necessário a interligação entre caixa de água fria e caixa de quebra-pressão, caixa de quebra-pressão e reservatório térmico, reservatório térmico e coletor solar e entre reservatório térmico e ponto de espera de distribuição de água quente” (fl. 43). Esses kits eram reunidos em seis lotes, cujo critério de divisão era a abrangência territorial do fornecimento. Desse modo, os lotes eram assim dispostos: Pregão Presencial CDHU 07/2009 Nº do Lote Regiões Quantidade de kits LOTE 1 Presidente Prudente[4] (54 municípios abrangidos) 2631 LOTE 2 Campinas [5] (74 municípios abrangidos) 2423 LOTE 3 Araraquara [6] e Ribeirão Preto [7] (125 municípios) 2191 LOTE 4 Baixada Santista[8], Vale do Paraíba[9] e Sorocaba[10] (124 municípios abrangidos) 2494 LOTE 5 Bauru [11] e Marília [12] (106 municípios abrangidos) 2979 LOTE 6 Araçatuba [13] e São José do Rio Preto [14] (123 municípios abrangidos) 2312 TOTAL 15.030 Na tabela abaixo, segue compilação dos lances apresentados durante o Pregão Presencial CDHU 07/09, com as empresas vencedoras em cada uma deles:

Pregão Presencial CDHU 07/09 Lote Empresas “habilitadas” para a fase de lances Nº de lances apresentados Observação 1 Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Aquecedor Solar Transsen Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Wendliz Bernardo – ME 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Tuma Instalações Térmicas Ltda. 1 Vencedora do lote 2 Aquecedor Solar Transsen Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Tuma Instalações Térmicas Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Wendliz Bernardo – ME 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 1 Apresentou um lance e declinou Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. 1 Vencedora do lote 3 Tuma Instalações Térmicas Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Astéria Incorporações e Construções Ltda. 1 Apresentou um lance e declinou Wendliz Bernardo – ME 1 Apresentou um lance e declinou Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 1 Vencedora do lote 4 Aquecedor Solar Transsen Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.

0 Declinou do direito de apresentar lance Tuma Instalações Térmicas Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Astéria Incorporações e Construções Ltda. 3 Vencedora do lote Wendliz Bernardo – ME 2 Apresentou dois lances e declinou 5 Aquecedor Solar Transsen Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Astéria Incorporações e Construções Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. 0 Vencedora do lote[15] 6 Tuma Instalações Térmicas Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Wendliz Bernardo – ME 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Aquecedor Solar Transsen Ltda. 1 Vencedora do lote Elaboração: fls. 1275/1276 e SG (fl. 1622, adaptado). 2.3.2. Pregão Presencial CDHU 16/2010 (fls. 3915/5172) O segundo edital tinha por objeto o registro de preços para aquisição e instalação de “kits” de aquecimento solar de água, para implantação nas unidades habitacionais da CDHU e fornecimento à CDHU, a parceiros, a associações e/ou a prefeituras.

Cada kit é composto de “coletor solar, reservatório térmico, caixa de quebra-pressão e kit hidráulico necessário a interligação entre caixa de água fria e caixa de quebra-pressão, caixa de quebra-pressão e reservatório térmico, reservatório térmico e coletor solar e entre reservatório térmico e ponto de espera de distribuição de água quente” (fl. 4288). Esses kits eram reunidos em cinco lotes, cujo critério de divisão era a abrangência territorial. Desse modo, os lotes eram assim dispostos: Pregão Presencial CDHU 16/2010 Nº do Lote Regiões Quantidade de kits LOTE A Campinas [16]/Araraquara [17] (127 municípios abrangidos) 891 LOTE B Bauru [18]/ Sorocaba [19] / Marília [20] (168 municípios abrangidos) 3036 LOTE C Presidente Prudente[21]/Araçatuba[22] (97 municípios abrangidos) 1964 LOTE D São José do Rio Preto[23]/Ribeirão Preto[24] (147 municípios abrangidos) 1561 LOTE E Baixada Santista[25]/Taubaté[26] (62 municípios abrangidos) 1207 TOTAL 8659 Participaram dessa licitação as seguintes empresas e representantes: Pregão Presencial 16/10 (Processo 31.35.016) Empresa Representante Aquecedor Solar Transsen Ltda. Alandro Alves Brandão Enalter Engenharia Indústria e Comércio Ltda. Luiz Marcio Horta Bretas Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. José Ronaldo Alves Solar Minas Ltda. Sidinei Augusto Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. Eurico Marques de Oliveira Júnior Tencel Engenharia Ltda. Osney Valadão Marques Tuma Instalações Térmicas Ltda. Frederico G.

Dantas dos Santos Wendliz Bernardo - EPP Windson Bernardo Fonte: fl. 4509 Na tabela abaixo, segue compilação dos lances apresentados durante o Pregão Presencial CDHU 16/10: Pregão Presencial CDHU 16/10 Lote Empresas “habilitadas” para a fase de lances Nº de lances apresentados Observação A Solar Minas Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Soletrol Tecnologia em Energia Renovável e Obras 0 Declinou do direito de apresentar lance GET Global Energy and Telecommunication Ltda. 1 Inabilitada Tuma Industrial Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia Indústria e Comércio Ltda. 1 Vencedora do lote B Tuma Industrial Ltda. 1 Apresentou um lance e declinou Soletrol Tecnologia em Energia Renovável e Obras 1 Vencedora do lote Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance C Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Tuma Industrial Ltda. 0 Vencedora do lote[27] GET Global Energy and Telecommunication Ltda. 0 Inabilitada D Wendliz Bernardo – ME 1 Vencedora do lote (preferência microempresa e empresa de pequeno porte Soletrol Tecnologia em Energia Renovável e Obras 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 1 Apresentou um lance e declinou Tuma Industrial Ltda.

0 Declinou do direito de apresentar lance E Soletrol Tecnologia em Energia Renovável e Obras 0 Declinou do direito de apresentar lance Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. 6 Apresentou lances e declinou Wendliz Bernardo – ME 0 Declinou do direito de apresentar lance Solar Minas Ltda. 7 Vencedora do lote Tuma Industrial Ltda. 0 Declinou do direito de apresentar lance Elaboração: fls. 5030/5034 e SDE (Nota de instauração - fl. 1626) 2.4. Dos Pareceres 2.4.1. Parecer Final da Superintendência-Geral Em 26/03/2014, a Superintendência-Geral emitiu parecer para ressaltar dois aspectos. Primeiramente, considerou que as provas mencionadas nos autos seriam suficientes para comprovar a existência de um cartel em licitações públicas da CDHU. Ressaltou ainda que as provas, aliadas a um contexto facilitador da comunicação entre os investigados, ou a evidências da comunicação entre eles, são suficientes para motivar uma condenação por cartel (fls. 5493/5517). A partir do exame de passagens do edital do Pregão Presencial CDHU 07/2009, a Superintendência-Geral concluiu que haveria um conjunto de fatores que impossibilitariam que uma empresa vencesse mais de um lote licitado. Desse modo, uma vez que haveria uma divisão geográfica dos lotes proposta pelo próprio edital, os Representados teriam optado por obter os lotes mais estrategicamente localizados, com o objetivo de reduzir seus custos.

A Superintendência-Geral entendeu que o comportamento dos Representados na licitação não poderia ser explicado apenas como resultado de um suposto conluio, mas teria como fator motivador as condições previstas no edital e a própria dinâmica da licitação. Segundo o parecer, os indícios não seriam suficientes para motivar uma condenação dos Representados, razão pela qual recomendou o arquivamento do processo. 2.4.2. Parecer da ProCADE Em 25/06/2014, a Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE (ProCADE) apresentou o Parecer 249/2014/PFE-CADE/PGF/AGU, no qual sugeriu o arquivamento do processo em relação a Astéria; Transsen; ABRAVA; Sr. José Ronaldo Kulb; e Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. Na mesma oportunidade, sugeriu a condenação dos Representados Enalter; Tuma; Heliotek; e Soletrol (fls. 5557/5572). A ProCADE entendeu que as provas dos autos seriam capazes de comprovar a ocorrência de cartel, visto que demonstraram que não haveria comportamento competitivo entre os Representados, especialmente diante da ausência de lances na fase de competição. Dessa forma, teria bastado a proposta inicial fechada para que a empresa interessada no lote vencesse a licitação. Ademais, quatro propostas de onze lotes solicitados teriam tido coincidência absoluta de valores de propostas e estes teriam sido sempre os menores valores apresentados na fase de lances.

Além disso, uma das duas empresas que teria apresentado proposta semelhante teria declinado de apresentar nova proposta na fase aberta de lances. Segundo a ProCADE, o argumento dos Representados de que os custos de produção seriam semelhantes não justificaria a coincidência de preços idênticos, já que os custos de produção seriam compostos por outros fatores, tais como volume de produção, volume de estoque e de aquisição de insumos, custo de mão de obra. O órgão parecerista afirmou que a prática de cartel poderia ocorrer não apenas no âmbito de uma única licitação, como também no conjunto de diversos processos licitatórios. Por fim, a ProCADE sugeriu a condenação de alguns Representados, levando em conta os seguintes argumentos: (i) ausência de lances de desempate; (ii) ausência de competição na fase de lances; (iii) aparente apresentação de lances de abertura; (iv) aparente divisão de mercado; (v) aparente estratégia de bloqueio em pregão presencial; (vi) coincidência dos valores ofertados pelos Representados. Em relação aos demais Representados, a ProCADE manifestou-se pela insuficiência de indícios para condenação. 2.4.3. Parecer do Ministério Público Federal Em 23/10/2014, o Ministério Público Federal proferiu parecer pela condenação de todos os Representados, à exceção da ABRAVA, pela prática das infrações tipificadas no art. 20, inciso II, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94.

O órgão parecerista entendeu que o cartel ficou comprovado quando as concorrentes adotaram condutas concertadas no ajuste de preços sem qualquer outra racionalidade econômica que não seja a conduta cartelizadora em detrimento do consumidor. Diante disso, o Parquet entendeu que não foi apresentada justificativa razoável, sob o ponto de vista econômico, não restando dúvidas de que as Representadas tinham o objetivo único de criar dificuldades e eliminar a concorrência (fls. 5602/5619). 3.Das Preliminares Inicialmente, destaco que o presente caso estava com prazos processuais suspensos por falta de quórum para inclusão na pauta de julgamentos do CADE. Após a distribuição ao meu gabinete em 02/04/2014 (fl. 5518), o Plenário esteve sem quórum, considerando o impedimento do Conselheiro Presidente Vinícius Marques de Carvalho e do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Desde a mencionada data até hoje, o Plenário do CADE esteve composto pelos Conselheiros Vinícius Marques de Carvalho[28], Ana de Oliveira Frazão[29], Márcio de Oliveira Júnior[30] e Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo[31], considerando o encerramento do mandato dos Conselheiros Ricardo Machado Ruiz[32], Alessandro Octaviani Serafin Luís[33] e Eduardo Pontual Ribeiro[34]. Logo, diante de apenas dois conselheiros votantes, houve a suspensão dos prazos, conforme estabelecido na Lei 12.529/11 e no Regimento Interno do CADE: Art. 9º. § 1º, Lei 12.529/11.

As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 (três) membros. --------------------------------------------------------------------------------- Art. 3º, Regimento Interno. O Tribunal, órgão judicante, é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. §5º Se, nas hipóteses previstas no §4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no §1º, do art. 9º da Lei nº. 12.529, de 2011, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na referida Lei e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quorum. Com a entrada dos novos Conselheiros a partir de 09/07/2015[35], o quórum foi restabelecido, de sorte que os prazos voltaram a correr e o processo pôde ser regularmente pautado. Após essas breves considerações preambulares, passo ao exame das preliminares formuladas pelos Representados. Para facilitar a análise, as preliminares serão reunidas de maneira temática e serão rebatidas conforme a alegação de cada Representado. 3.1.

Da Notificação das Representadas As Representadas foram regularmente notificadas, conforme quadro-síntese abaixo: Representada AR recebido em: Defesa apresentada às fls. Astéria 16/02/2012 (fls. 1642, 1653) 1672/1683 Transsen 16/02/2012 (fls. 1641, 1652) 1750/1777 Enalter 23/02/2012 (fls. 1643, 1658) 3288/3347 Heliotek 16/02/2012 (fls. 1644, 1655) 1961/2030 Soletrol 16/02/2012 (fls. 1645, 1657) 2218/2243 Tuma 31/05/2012 (fls. 1743, 1745) 1782/1794 ABRAVA 16/02/2012 (fls. 1647, 1656) 3401/3441 Sr. José Ronaldo Kulb 16/02/2012 (fls. 1648, 1654) 1944/1960 Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon 23/02/2012 (fls. 1649, 1659) 2218/2217 3.2. Da Suposta Iniciação da Investigação a Partir de Denúncia Anônima A Representada Transsen alegou que o presente Processo teria sido iniciado a partir de denúncia anônima, o que seria vedado pelo art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal (fls. 1754/1755). Os Representados Sr. José Ronaldo Kulb (fls. 1945 e 5468/5469), Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon (fls. 2196/2197), Enalter (fls. 3178/3180 e 5308), Heliotek (fl. 5379) e ABRAVA (fls. 5401) também levantaram o mesmo argumento em suas respectivas defesas e alegações finais. Entendo que a vedação ao anonimato não é princípio absoluto, uma vez que deve guardar harmonia com os demais princípios do ordenamento jurídico. Em virtude dessa relativização, são necessárias investigações adicionais para aferir a veracidade dos fatos denunciados.

Por isso, a denúncia anônima, por si só, não pode ser causa única de condenação de infrações concorrenciais a fim de que os particulares não utilizem o Poder Público como litigância predatória. Por outro lado, a denúncia anônima pode sim fornecer elementos úteis para melhor compreensão da conduta anticompetitiva em análise. Nesse contexto, a denúncia anônima pode ser admitida pela autoridade antitruste, desde que seja sucedida de investigações adicionais que comprovem o teor do relato. Com efeito, “a sua vedação [de anonimato do denunciante], de forma absoluta, serviria de escudo para condutas deletérias contra o erário” (MS 15.517/DF, STJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011). Logo, tal tipo de denúncia pode ter dado início a investigações da extinta SDE e pode dar início a investigações da SG, desde que diligências adicionais sejam empreendidas pelo órgão investigador. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm decisões nesse mesmo sentido, conforme transcrevo abaixo: “(...) O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial (...)” (HC 108147, STF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, Processo Eletrônico DJe 01/02/2013).

--------------------------------------------------------------------------------- EMENTA: HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada. (HC 99490, STF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe 31/01/2011, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------------- “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.

CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. OPERAÇÃO TAMBURATACA. PRÉVIO MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. NOTICIA CRIMINIS ANÔNIMA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DETERMINAÇÃO. ANTERIOR COLHEITA DE PROVAS. EXISTÊNCIA. PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIOS À REQUISIÇÃO DE QUEBRA DO SIGILO. OCORRÊNCIA. MEDIDA CONSTRITIVA DEFERIDA. DECISÃO PRIMEVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI DELITIVO. GRUPO ORGANIZADO. CARÁTER INTIMIDATIVO. DURAÇÃO DA MEDIDA. PRAZO INDISPENSÁVEL. PECHA. NÃO OCORRÊNCIA. MOTIVOS PARA A MEDIDA CONSTRITIVA. ASPECTOS SOBRE A PERTINÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Não se descurando do direito à intimidade e da vedação do anonimato, previstos na Constituição Federal, ecoa nos tribunais o entendimento de que possível se mostra a inauguração de investigações preliminares para averiguar a veracidade de comunicação apócrifa, desaguando em um cenário que sirva como supedâneo para um subsequente procedimento investigatório formal - inquérito policial -, caso existentes indícios da autoria e materialidade delitiva. 3.

Conquanto não possa servir como parâmetro único da persecução penal, a delatio criminis anônima pode servir para dar início às investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares de maior peso. 4. Na hipótese em apreço, constata-se que a comunicação anônima não foi o único dado que serviu para embasar a interceptação telefônica autorizada judicialmente, que ensejou as quebras de sigilos de outros terminais, bem como as prorrogações posteriores, eis que existentes diligências prévias à medida constritiva extrema. 5. Não se vislumbra flagrante ilegalidade, visto que a quebra do sigilo, a prisão e a denúncia em desfavor do paciente não estão intimamente amparadas nos informes apócrifos recebidos, existindo procedimentos investigatórios preliminares anteriores a requisição da medida constritiva extrema. 6. A decretação da medida cautelar de interceptação atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade, visto que os crimes investigados eram punidos com reclusão, havia investigação formalmente instaurada, apontou-se a necessidade da medida extrema e a dificuldade para a sua apuração por outros meios, além do fumus comissi delicti e do periculum in mora. (...)”. (HC 235.407/SP, STJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/09/2014, DJe 24/09/2014, sem destaques no original).

--------------------------------------------------------------------------------- RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. POSSIBILIDADE. QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. DECISÃO FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça, em razão da vedação constitucional ao anonimato, as informações de autoria desconhecida não podem servir, por si sós, para embasar a instauração de inquérito policial ou a deflagração de processo criminal. Admite-se apenas que tais notícias levem à realização de investigações preliminares pelos órgãos competentes, daí não advindo qualquer vício, tal como se deu na espécie. 2. Não se verifica qualquer ilegalidade na decisão que determina a quebra do sigilo bancário e fiscal de maneira devidamente fundamentada e condizente com o objeto de apuração. 3. Recurso ordinário a que nega provimento. (RMS 38.060/SP, STJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/09/2013, DJe 20/02/2014, sem destaques no original) --------------------------------------------------------------------------------- “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INQUÉRITO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DECORRENTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM OS RENDIMENTOS. AGENTES POLÍTICOS. ILÍCITO QUE SE COMPROVA NECESSARIAMENTE POR ANÁLISE DE DOCUMENTOS.

HARMONIZAÇÃO ENTRE A VEDAÇÃO DO ANONIMATO E O DEVER CONSTITUCIONAL IMPOSTO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se os recorrentes possuem o direito líquido e certo de impedir o prosseguimento de Inquérito Civil instaurado, após denúncia anônima recebida pela Ouvidoria-Geral do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com a finalidade de apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de agentes políticos e seus respectivos rendimentos. (...) 5. A vedação ao anonimato, constante no art. 5°, IV, da Constituição Federal, há de ser harmonizada, com base no princípio da concordância prática, com o dever constitucional imposto ao Ministério Público de promover o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). 6. Nos termos do art. 22 da Lei 8.429/1992, o Ministério Público pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito previsto no aludido diploma legal. 7. Assim, ainda que a notícia da suposta discrepância entre a evolução patrimonial de agentes políticos e seus rendimentos tenha decorrido de denúncia anônima, não se pode impedir que o membro do Parquet tome medidas proporcionais e razoáveis, como no caso dos autos, para investigar a veracidade do juízo apresentado por cidadão que não se tenha identificado. 8.

Em matéria penal, o STF já assentou que "nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação anônima ('disque-denúncia', p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, 'com prudência e discrição', a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas" (Inq 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 11.5.2005, Plenário, DJ de 11.11.2005). 9. Em se tratando de suposto ato de improbidade que só pode ser analisado mediante documentos, descabe absolutamente adotar medidas informais para examinar a verossimilhança, ao contrário do que se passa, por exemplo, em caso de denúncia anônima da ocorrência de homicídio. 10. O STJ reconhece a possibilidade de investigar a veracidade de denúncia anônima em Inquérito Civil ou Processo Administrativo, conforme se observa nos seguintes precedentes, entre os quais se destacam a orientação já firmada por esta Segunda Turma e uma recente decisão da Primeira Turma: RMS 37.166/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15.4.2013; RMS 30.510/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10.2.2010; MS 13.348/DF, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 16.9.2009. 11. Recurso Ordinário não provido”. (RMS 38.010/RJ, STJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013, sem destaques no original) --------------------------------------------------------------------------------- “Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmônicos valores constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteção contra o anonimato e a supremacia do interesse e segurança pública, é admitir a denúncia anônima em tema de persecução penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e prévias pelos órgãos de investigação no sentido de se colherem elementos e informações que confirmem a plausibilidade das acusações” (HC 204.778/SP, STJ, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/10/2012, DJe 29/11/2012). --------------------------------------------------------------------------------- “(...) 3. A investigação preliminar para averiguar a materialidade dos fatos e sua veracidade, desde que não exponha a imagem do denunciado e não sirva de motivo para perseguições, deve ser feita e é inerente ao poder-dever de autotutela da Administração Pública, admitindo-se o anonimato do denunciante com certa cautela e razoabilidade, pois a sua vedação, de forma absoluta, serviria de escudo para condutas deletérias contra o erário. Precedentes: MS 12.385/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 05/09/2008;

MS 13.348/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 16/09/2009; REsp 867.666/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe 25/05/2009; RMS 30.510/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010. (...) 6. O fato de a denúncia anônima ter sido acompanhada de cópia de e-mail enviado pela impetrante à sua irmã (advogada dos beneficiários) não vicia a apuração dos fatos, notadamente porque o poder-dever da Administração Pública teria sido exercido independentemente desse documento. Entretanto, o Processo Administrativo Disciplinar contém outras provas dos fatos que não são ilícitas nem derivam da ilícita, ou seja, são autônomas, não guardam relação com o e-mail capturado pelo denunciante anônimo, tampouco sofreram a repercussão deste documento, razão pela qual o ato impugnado não deve ser anulado. (...)” (MS 15.517/DF, STJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011). Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar. 3.3. Da Suposta Inadmissibilidade do Uso de Prova Emprestada A Representada Transsen pugnou pela inadmissibilidade da prova emprestada produzida no Inquérito Criminal porque não figuraria como ré naquele inquérito, o que ofenderia as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (fls. 1755/1756). Os Representados Sr. José Ronaldo Kulb (fls. 1946/1947 e 5469), Sr.

Paulo Sérgio Ferrari Mazzon (fls. 2197/2198), Enalter (fls. 3182/3183 e 5310) e ABRAVA (fls. 5402/5403) formularam as mesmas alegações. Não há que se falar em ilegalidade da prova emprestada oriunda do inquérito policial. Os únicos requisitos de admissibilidade da prova emprestada são (i) a autorização judicial para tanto e (ii) a existência de contraditório e ampla defesa no processo de destino. Observo que a utilização da prova emprestada pelo CADE foi devidamente autorizada pela autoridade que produziu a prova. Ademais, no presente Processo Administrativo, a prova obtida em sede de inquérito criminal foi submetida a contraditório e a ampla defesa, com a devida manifestação das Representadas, razão pela qual não houve ofensa ao devido processo legal. Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “(...) uma vez quebrado o sigilo telefônico do impetrante, para fins de instrução criminal conduzida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos limites permitidos pela Constituição Federal e pela legislação de regência, não é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração pública, o uso da prova assim produzida em processo criminal, também sigiloso, movida contra a mesma pessoa.

Essa prova emprestada é, como objeto de tese ampla, admitida, não sem boas razões, de prestigiosa doutrina (...)” (MS 26249 MC/DF, STF, Ministro Cezar Peluso, julgado em 08.03.2007; DJ 14.03.2007). --------------------------------------------------------------------------------- “ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO PROCESSANTE, DE PROVA EMPRESTADA DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE RESPEITADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA DAS GRAVAÇÕES E TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. INEXISTÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO QUE OSTENTA SUFICIENTE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO, DA PROVA COMPARTILHADA. ALEGAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO DESRESPEITADOS OS LIMITES IMPOSTOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO ACARRETADO À DEFESA DO IMPETRANTE. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE TEVE POR BASE, ALÉM DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS, FARTA PROVA TESTEMUNHAL. 1. Respeitados o contraditório e a ampla defesa, faz-se possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada de inquérito policial, devidamente autorizada por autoridade judicial. 2.

O simples fato de as interceptações telefônicas serem provenientes de inquérito policial não as desqualifica como meio probatório na esfera administrativa, notadamente se o servidor indiciado teve acesso, no processo disciplinar, às transcrições dos diálogos e às próprias gravações, e sobre elas tenha sido possível sua manifestação. 3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que a Lei n. 9.296/1996 não contempla determinação no sentido de que os diálogos captados nas interceptações telefônicas devem ser integralmente transcritos, ou de que as gravações devem ser submetidas a perícia, razão pela qual a ausência dessas providências não configura nulidade. 4. Nos termos do art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990, é admissível o indeferimento, pelo Presidente da Comissão, de prova requisitada pela defesa, desde, é claro, que a negativa seja devidamente motivada. Na espécie, ao contrário do que alega o impetrante, o pedido de realização de perícia foi negado com suficiente e adequada motivação. 5. Conquanto afirme que a Comissão desbordou dos limites impostos pela autoridade judicial relativamente ao manejo da prova compartilhada, o impetrante não indicou o prejuízo efetivamente causado à sua defesa, o que inviabiliza seja levado em consideração esse argumento, consoante o princípio pas de nullité sans grief. 6. Caso em que a sanção administrativa não foi imposta com base unicamente em escutas telefônicas, estando amparada, também, em farta prova testemunhal. 7.

Segurança denegada. (MS 14501/DF, 2009/0136229-8, STJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Seção, julgado em 26/03/2014, DJE 08.04.14). Além disso, o Supremo Tribunal Federal já admitiu ser lícita a utilização, em procedimento administrativo disciplinar, de prova obtida em inquérito policial. De acordo com o voto do Ministro Cezar Peluso, se os eventuais ilícitos administrativos tiverem origem na colheita dessa prova, a prova emprestada pode ser utilizada ainda que o procedimento administrativo não possua os mesmos indivíduos em seu polo passivo. Segue um excerto do voto: “EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. ..................................................

Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007, sem destaques no original). Por fim, a Transsen afirmou que não figuraria como ré no PIC 02/2010/GEDEC, que originou parte do conjunto probatório do presente Processo. No entanto, não foi isso o que mostraram os documentos enviados pelo GEDEC. A Portaria 02/10/GEDEC, que instaurou o PIC 02/2010/GEDEC, continha menção expressa à “Aquecedor Solar Transsen Ltda.” como uma das empresas às quais foi dirigida a Representação (fls. 02/03, 09/10). Logo, a Transsen compunha o polo passivo do processo junto ao Parquet e compõe o polo passivo do presente Processo Administrativo. Ante o exposto, rejeito a preliminar e acolho as provas emprestadas como integrantes do conjunto probatório do presente Processo. 3.4. Da Suposta Inexistência de Provas Diretas O Representado Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon aduziu que não haveria prova direta do acordo entre as empresas, tampouco quanto ao Representado, o que seria “condição para a demonstração de existência de cartel” (fl. 2190). As Representadas Transsen (fl. 5258), Enalter (fl. 5328) e Soletrol (fl. 2227) também invocaram a inexistência de prova direta da ocorrência de atuação concertada entre as empresas Representadas.

Um dos pontos de maior relevância é a valoração das provas e dos indícios angariados em sede de processo administrativo. Antes de adentrar no tema, é importante mencionar alguns posicionamentos doutrinários que embasaram a formação da minha convicção neste voto. Para tanto, parto da lição de Barbosa Moreira transcrita a seguir: “O que o indício tem em comum com um documento ou com um depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Entretanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”[36]. Especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador: “Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais.

Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória. Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência”[37]. É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[38].

Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[39], no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”. No julgamento do caso da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal também teve a oportunidade de se manifestar sobre quais seriam os meios de prova necessários à formação do juízo condenatório: “Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo.

O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91).

Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados: O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).” (HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012) CONDENAÇÃO - BASE. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009) Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios” (Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, STF, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem destaques no original). Partindo da premissa que a prova direta e a prova indireta têm o mesmo valor probatório, entendo que a união de provas indiretas pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Nesse sentido, destaco excerto de parecer do Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir.

A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA:

VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original). Destaco, ainda, entendimentos da OCDE, do Department of Justice estadunidense (DOJ) e da Comissão Europeia nesse mesmo sentido: “2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (...) 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: provas indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é a mais importante”[40].

--------------------------------------------------------------------------------- “De fato, é axiomático que uma conspiração típica “é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos”, sendo que necessário recorrer a “inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores”. (...) Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio de evidências diretas ou de evidências circunstanciais, suficientes “para ...[41] garantir que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desígnio comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo ilícito”[42]. --------------------------------------------------------------------------------- “Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução.

Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste”[43]. Por essa razão, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento do Poder Judiciário, deste Conselho e do Ministério Público Federal, o presente voto não se prestará a essa separação e/ou classificação, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de provas diretas e/ou indiretas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência do cartel. Por isso, rejeito a preliminar. 3.5. Da Suposta Ausência de Individualização de Condutas A Representada Transsen asseverou que não teria havido individualização das condutas dos acusados, razão pela qual a Nota Técnica de instauração do presente Processo seria nula (fls. 1757/1760 e 5232/5234). A mesma assertiva foi levantada pelos Representados Tuma (fls. 1793/1794 e 5297/5299), Heliotek (fl. 1978/1982 e 5379), Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon (fls. 2193/2196), Soletrol (fls. 2223/2226 e 5262/5264), ABRAVA (fls. 3120/3124, 5348/5349 e 5400/5401) e Enalter (fls. 3175/3178 e 5307/5308). O Representado Sr.

José Ronaldo Kulb entendeu que teria havido ofensa ao princípio da legalidade e motivação porque “há também que se notar que a d. SDE deixou de identificar os elementos concretos e objetivos que a levaram a incluir o Sr. Ronaldo na presente questão, baseando tal inclusão na mera declaração de um ex-funcionário da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (doravante “Heliotek”)” (fl. 1948). Não entendo que seja necessário tópico específico para que seja preenchido o requisito formal da “individualização de condutas”. Na verdade, a individualização de condutas serve para aferir a participação de cada acusado na conduta analisada à luz do princípio de presunção de inocência. Nesse sentido, caso não haja evidências de que o ilícito tenha sido cometido pelo Representado, a autoridade não poderá punir o acusado. É esse o sentido da individualização das condutas e a lente que deve ser direcionada à análise do caso. O ato de instauração do Processo fixa os fatos e fundamentos objeto de investigação. Instaurado o processo administrativo em vistas de indícios suficientes (art. 32 c/c art. 30 da Lei 8.884/94) e fixados os fatos a serem apurados, é esta a referência para o exercício da defesa pelas representadas e para a atividade instrutória desenvolvida a partir daí pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral. É em relação a essas imputações de suposta prática de infração à ordem econômica que as partes devem se manifestar e se defender.

Isso está absolutamente claro e definido na nota. Já a individualização da participação de cada um dos representados é objeto a ser apurado ao longo da instrução, e será discriminada apenas no parecer da Superintendência-Geral (ou da extinta SDE nos processos antigos), após o encerramento da instrução e análise de todos os argumentos de defesa. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVA. INCABIMENTO. 1. Em se mostrando a denúncia ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, de forma circunstanciada, os crimes imputados ao paciente, não há falar em sua inépcia. 2. Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente nos casos de crime coletivo ou societário, é válida a imputação genérica do fato-crime, sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569). 3.

A inexistência de indícios de autoria e materialidade dos fatos imputados na denúncia, por requisitar aprofundado exame do conjunto da prova, não pode ser apreciado na via angusta do habeas corpus. 4. As matérias que não se constituíram em objeto de decisão do Tribunal a quo não podem ser apreciadas originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça (Constituição da República, artigo 105, inciso I, alínea "c"), sob pena de supressão de instância. 5. Ordem denegada. (HC 14.146/RJ, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 01/03/2001, DJ 09/04/2001, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------------- “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. INÉPCIA DE DENÚNCIA. CONCURSO DE AGENTES. NÃO NECESSIDADE DA PORMENORIZAÇÃO DAS CONDUTAS. PRECEDENTES DESTE STJ. INTELIGÊNCIA DO ART. 569 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em inépcia da acusatória quando presentes os pressupostos do artigo 41 do CPP, propiciando ao denunciado o exercício da ampla defesa, quanto mais em se tratando, como na espécie, de concurso de agentes. Precedentes deste STJ. 2. A denúncia que atende, satisfatoriamente, às exigências legais, permitindo uma adequação típica, o reconhecimento do nexo causal e a delimitação e a especificação das condutas, reclama o desencadeamento da persecutio criminis. 3. Possível omissão na peça acusatória pode ser suprida a qualquer tempo antes da sentença final (art. 569 do CPP).

4. Recurso não provido”. (REsp 328.989/RS, STJ, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 19/05/2005, DJ 13/06/2005). Ao contrário do que foi alegado pelos Representados, verifico que houve a individualização das condutas, no sentido de que ficaram claras quais condutas estavam sendo imputadas a cada Representado na Nota Técnica de instauração, bem como na de encerramento do presente Processo Administrativo. Por isso, rejeito a preliminar. 3.6. Da Suposta Ausência de Participação em Reuniões em Associações para Discussão de Preços A Representada Tuma Instalações alegou que não seria associada da ABRAVA-DASOL e nunca teria se reunido com representantes de empresas concorrentes. Segundo afirmou, apenas a Tuma Industrial, que não figura entre os Representados, seria associada (fls. 1790 e 5295). Não obstante tais alegações, em consulta ao site da ABRAVA, verifiquei que não só a Tuma Industrial encontrava-se na lista de associados, mas também a Tuma Instalações[44] (fl. 6021). A fim de confirmar essa informação, comparei a lista de associados do site com a lista enviada pela ABRAVA em resposta ao Ofício 3217/2014/CADE (fls. 5576/5577 e 5621/5658). Da lista constava, além da Tuma Industrial, também a Tuma Engenharia Térmica Ltda. (Tuma Engenharia). Em pesquisa ao site da Tuma Instalações, obtive a informação de que a Tuma Instalações, em 1993, absorveu a estrutura operacional da Tuma Engenharia[45] (fl.

6020), informação esta que estabelece a ligação definitiva entre a Tuma Instalações e a Tuma Engenharia. Portanto, tendo a Tuma Instalações incorporado a estrutura da Tuma Engenharia, considera-se que também incorporou seus direitos e obrigações, entre as quais as derivadas de possíveis práticas anticompetitivas perpetradas pela Tuma Engenharia isoladamente e/ou enquanto afiliada à ABRAVA. Ademais, a constância do nome da Tuma Instalações na lista de associados disponibilizada no site da ABRAVA confirma a ligação entre as referidas Representadas. Quanto à existência ou não de reuniões com as concorrentes, entendo que se trata de questão a ser discutida no mérito, como será devidamente feito. Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar. 3.7. Da Suposta Ausência de Indícios de Infração à Ordem Econômica A Representada Tuma afirmou que “a participação da Tuma Instalações Térmicas Ltda. em nada sugere ou leva a crer qualquer indício que poderia caracterizar como ato de infração da ordem econômica” (fls. 1791 e 5296/5297). O mesmo argumento foi levantado pelos Representados Heliotek (fls. 2024/2025), Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon (fls. 2205/2216), Soletrol (fls. 2231/2242), Enalter (fls. 3181/3182 e 5308/5309) e ABRAVA (fls. 5401/5402). Apesar de ter sido suscitada como preliminar, tal discussão remete ao mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 3.8.

Da Suposta Ilegitimidade Passiva A Representada Tuma aduziu que não possuiria participação de mercado suficiente ou poder de mercado para influenciar o mercado em questão (fls. 1791/1792). A Representada ABRAVA alegou que sua inclusão no polo passivo significaria a admissão da possibilidade de culpa por associação. Além disso, afirmou que o caráter heterogêneo da instituição diluiria sua capacidade de articulação (fls. 3124/3131 e 5349/5351) e que “as empresas atuam na fabricação e comercialização de aquecedores solares e não realizam estas atividades no âmbito da ABRAVA” (fl. 3134). Acrescentou que “as atividades realizadas na Associação e no DASOL são meramente associativas e não incluem qualquer atividade comercial” (fl. 3134). Novamente, tais alegações dizem respeito ao mérito, razão pela qual serão oportunamente analisadas no voto. 3.9. Da Suposta Necessidade de Instauração Prévia de Averiguação Preliminar (ou Inquérito Administrativo) O Representado Sr. José Ronaldo Kulb defendeu que seria necessária a instauração prévia de Averiguação Preliminar, à época dos fatos, para apuração de casos em que não haja indícios suficientes para configuração de infração à ordem econômica (fls. 1947/1948). A opção entre a instauração ou não da Averiguação Preliminar é um juízo discricionário da autoridade antitruste na competência investigatória que lhe foi conferida por lei.

Existe a possibilidade de instauração de Averiguação Preliminar com o fim de colher as evidências necessárias para a instauração de Processo Administrativo. Essa posição é corroborada pela redação do art. 30 da Lei 8.884/94, segundo a qual a SDE promoverá averiguações preliminares quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para motivar a instauração de processo administrativo. No entanto esse não é um procedimento vinculativo: se a autoridade entender que já há evidências ou provas suficientes para a instauração de Processo Administrativo, ela assim pode proceder. Foi o que ocorreu no presente caso. Por isso, a utilização de todos os tipos processuais pela autoridade antitruste não é obrigatória, razão pela qual a SG poderá optar pelo tipo processual exigido pelas evidências até então reunidas, respeitados os princípios jurídicos inerentes a cada fase da investigação. Por isso, rejeito a preliminar. 3.10. Da Suposta Ofensa ao Princípio da Isonomia O Representado Sr. José Ronaldo Kulb alegou ofensa ao princípio da isonomia porque “em um processo de cartel que envolve uma multiplicidade de empresas, somente duas pessoas físicas foram envolvidas. Ainda que se entenda que outros nomes não tenham sido mencionados expressamente, o mesmo cuidado de se evitar um desgaste com os representantes das demais empresas diante de tão efêmeros elementos deveria ser aplicado ao Sr. Ronaldo” (fl. 1948).

Como já destacado pela SG, os motivos que levaram à inclusão dos Srs. José Ronaldo Kulb e Paulo Sérgio Ferrari Mazzon no polo passivo deste Processo Administrativo já foram bem explanados. Os dois teriam discutido estratégias para a divisão dos lotes do Pregão Presencial 07/2009 da CDHU. A opção de incluir ou excluir pessoas jurídicas ou naturais no polo passivo de um processo antitruste tem direta relação com os indícios angariados na investigação. Em outras palavras, a instauração ocorre quando se reúnem indícios suficientes de existência de infração à ordem econômica. Se não houve instauração em relação a outras pessoas naturais, isso não significa que a conduta não tenha sido praticada por outros indivíduos, mas sim que não houve indícios suficientes e necessários à iniciação de um processo antitruste sancionador contra outras pessoas. Essa insuficiência de indícios não ofende a isonomia, tampouco compromete a atividade investigatória empreendida pela extinta SDE e pela SG. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 3.11. Da Suposta Incompetência do CADE A Representada Heliotek afirmou que alguns pressupostos da denúncia dependeriam de demonstração de práticas de ilícitos por parte de autoridades públicas, o que não caberia ao CADE apurar (fls. 1982/1983 e 5379). Ao CADE cabe apurar responsabilidades por condutas anticoncorrenciais praticadas em procedimentos licitatórios, nos termos da competência que lhe foi atribuída pelo art. 20, inciso I, e art.

21, inciso I, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). É por esse motivo que o presente Processo Administrativo tem por objeto as questões que dizem respeito ao âmbito concorrencial. Por isso, rejeito a preliminar. 3.12. Da Suposta Decadência do Processo Administrativo por Inobservância ao Art. 32 da Lei 8.884/94 Os Representados Sr. Paulo Sérgio Ferrari Mazzon (fls. 2191/2193), Soletrol (fls. 2221/2223 e 5260/5261) e Transsen (fls. 5230/5231) alegaram que transcorreram dois anos entre o conhecimento dos fatos pela extinta SDE e a instauração do Processo Administrativo, o que contrariaria o prazo decadencial de oito dias estipulado no art. 32 da Lei 8.884/94. O impugnado dispositivo assim dispõe: Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. O prazo previsto no referido dispositivo é impróprio, razão pela qual não é peremptório e não representa decadência do direito da Administração de apurar ilícitos contra a ordem econômica. Essa é a razão pela qual a Lei 8.884/94 não prescreveu qualquer tipo de nulidade decorrente de eventual inobservância desse prazo. Dessa forma, rejeito a preliminar. 3.13.

Das Supostas Ações de Certificação Técnica dos Equipamentos A Representada ABRAVA alegou que não exerceria papel central na certificação técnica dos produtos destinados ao aquecimento solar por meio da DASOL, porquanto tal atribuição seria de competência das autoridades de metrologia e qualidade, especificamente o INMETRO, nos termos do arts. 1º e 79 da Portaria MDIC 82/08. Nesse sentido, a Associação contribuiria na formação de políticas públicas e normas para o setor, o que seria atividade típica e legítima da associação (fls. 3135/3136 e 5352). Apesar de alegado como preliminar, entendo que tal argumento deve ser tratado no mérito. 3.14. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Razão de Ausência de Expedição de Solicitação de Informações ao Ministério Público A Representada Heliotek requereu reconsideração parcial do despacho saneador que indeferiu a expedição de ofício ao Ministério Público para fornecimento de cópia integral (i) dos autos do Procedimento Investigatório Criminal que deu origem ao Processo Administrativo e (ii) do processo administrativo referente à licitação CDHU 16/2010 e deferindo cópia das principais peças do processo licitatório. Além disso, irresignou-se contra o pedido de produção de prova técnica e de prova testemunhal (fls. 3549/3551). Ressalto que a preliminar não merece acolhida, uma vez que a cópia integral dos autos foi recebida do Ministério Público e está juntada aos autos, conforme se verifica das fls. 71/1543.

Para afastar qualquer dúvida, veja a primeira folha do intervalo de páginas destacado, em que informa que há ali “cópia integral do Processo Licitatório para futura contratação de kits de aquecedores solares”: Fl. 71 Ante o exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa em razão da ausência de expedição de ofício de solicitação de informações ao Ministério Público. 3.15. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Razão de Ausência de Oportunidade de Defesa A Representada Heliotek aduziu “não se assegurou às Representadas em geral, e à Bosch em particular, o direito de se manifestar e de se defender no Procedimento Administrativo que deu origem a este Processo. Sendo o Procedimento Administrativo uma das espécies de processos administrativos então conduzidos pela Secretaria de Direito Econômico, não se questiona que sobre ele se aplicavam as disposições dos arts. 3º e 38 da Lei nº 9.784/99” (fl. 5379). Conforme descrito no tópico 1.5.2.1, as Representadas foram regularmente notificadas da instauração e intimadas a apresentar defesa. Em análise dos autos, verifiquei que todas as Representadas protocolizaram suas respectivas defesas e tiveram todos os pedidos analisados pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral ao longo da instrução. Acrescento que, no momento em que o Processo Administrativo foi aberto para as alegações finais (fl. 5202), todos os Representados tiveram a oportunidade de se manifestar sobre quaisquer pontos concernentes ao processo.

Se não houve, por parte dos Representados, manifestação acerca das questões tratadas em sede de Procedimento Administrativo, certamente não foi em vista de desconhecimento da existência do procedimento, de restrição a direito, ou de falta de oportunidade. Diante dessa comprovação de (i) regular notificação e (ii) efetiva apresentação de defesa por parte das Representadas, carece de fundamento fático a preliminar alegada. Há que se ressaltar, ainda, que o atual patrono da Transsen, Dr. Paulo Henrique de Souza Freitas, protocolou renúncia de mandato em 07/12/2015, data posterior à publicação da inclusão do feito em pauta (03/12/2015, SEI 0142166) e a dois dias do julgamento do caso. Ressalto, portanto, que a parte só veio aos autos para comunicar a alteração após a publicação da pauta. Considerando a parte final do art. 45 do Código de Processo Civil, que dispõe que "durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo", e que o CADE só foi comunicado dessa alteração em 07/12/2015, entendo que a representação processual da Transsen está regular e que o CADE poderá prosseguir com o julgamento do caso. Por isso, rejeito a preliminar e entendo que o andamento processual do feito está regular. 4.Do Mérito 4.1.

Da Conduta de Cartel No voto-vista do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015) e no voto-relator do Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 (julgado em 20/05/2015), abordei diversos dos pontos que reputo pertinentes para a configuração de um cartel. Entretanto, entendo necessário reiterar alguns deles para melhor compreensão do caso concreto. Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado[46]. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes[47]. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais[48].

O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica[49], isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência[50]. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada[51]. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11).

A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. A duração de um cartel depende de um bom mecanismo de monitoramento, uma vez que as empresas podem ter o incentivo de corromper o acordo. Um dos problemas mais sérios enfrentados por um cartel diz respeito a determinar se algum dos membros cumpriu ou não o acordo. O monitoramento em um cartel tem o seguinte funcionamento: se uma empresa burla o combinado, produzindo mais, os preços tendem a cair. Entretanto, quando o preço cai, e quando o monitoramento é imperfeito, as empresas não são capazes de saber ao certo qual membro burlou o acordo. Então, quanto mais imperfeito for o mecanismo de monitoramento, mais instável será o cartel. Isso ocorreria porque as empresas teriam mais incentivo a descumprir o acordo sem serem identificadas.

Por isso, embora seja possível a existência e a sobrevida de um cartel sem um bom mecanismo de monitoramento, isso é difícil de ocorrer[52]. Transcrevo abaixo o funcionamento básico desses mecanismos de monitoramento apresentados por Robert Marshall e Leslie Marx[53]: “A escolha da forma de monitoramento [da produção e dos preços] afeta a estrutura alocada e pode afetar a rentabilidade incremental do cartel. O monitoramento pode ser feito diretamente pelas empresas ou através de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação, ou empresas de consultoria. Para monitorar as compras de um cliente, caso o cliente deva adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes alocados a ela. Quando o consumidor deve comprar parcelas do produto em múltiplas fontes de compra, talvez seja necessário verificar a participação das empresas nas aquisições do cliente. Um comprador pode ter um incentivo para permitir que um fornecedor acompanhe suas compras como, por exemplo, descontos com base na parte que adquire desse fornecedor. No caso de uma divisão geográfica do cartel, se cada produtor estiver em um país separado e informações sobre o comércio transfronteiriço estiverem prontamente disponíveis, ou se houver restrições ao comércio transfronteiriço, então o monitoramento pode ser realizado de forma direta.

Quando se sabe quais clientes estão em quais áreas geográficas, e se o cliente deve adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, então cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes na área geográfica alocada a ela. O monitoramento é mais difícil se os clientes não estão fixos e/ou se o monitoramento do fluxo dos bens através das fronteiras geográficas for complexo. Quando definidas participações de mercado, o monitoramento [do cartel] pode parecer uma tarefa desencorajadora. As alocações de participações de um mercado exigem que o tamanho total do mercado do cartel seja avaliado e comunicado aos membros do cartel para que cada um deles verifique se atingiu sua quota acordada. Se os produtores estiverem localizados no mesmo país e esse país for um grande mercado, então o comércio transfronteiriço não irá proporcionar informação suficiente para aplicar uma divisão de participações de mercado” (sem destaques no original). O Professor W. Kip Viscusi ensina que é muito comum que os dirigentes de empresas utilizem os encontros em associações de classe, pretensamente encontros sociais, para tratar de assuntos referentes a cartéis, embora esses encontros não estejam na agenda oficial das associações[54]. Cartéis são, portanto, intrinsecamente instáveis. Para que perdurem, são necessários bons mecanismos de coordenação e monitoramento.

Além disso, cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos, como é o caso da utilização de entidades de classe como facilitadores da prática de cartel. Costuma-se dizer que, inexistindo mecanismos de coerção, os agentes econômicos são compelidos a burlar o acordo, isto é, a quebrar o cartel, dando início a uma guerra de preços[55]. Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência. Nesse mesmo sentido, destaco trecho do voto condutor da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 01/10/2014: “Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificialmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste.

Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão dispares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa – todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste – sejam analisadas exatamente da mesma forma. Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades. Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise, que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados.

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados ao consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. i. Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta (...) Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do caso em tela – isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de uma organização cartelística – dispensa qualquer consideração em relação a possíveis benefícios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. (...) ii.

da existência de poder de mercado (...) Outra forma habitual de aferição do poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração da renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?”. 4.2. Dos Cartéis em Licitações A realização de compras públicas pela modalidade licitatória foi instituída pelo direito brasileiro com a finalidade de instituir igualdade de condições a todos os concorrentes, segundo o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Tal dispositivo foi regulamentado especialmente pela Lei 8.666/93, pela Lei 10.520/02 e pela Lei 12.462/11. Dou especial destaque ao princípio da competitividade, que está inscrito no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93 (abaixo transcrito): “Art.

3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. §1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991”. Em condições normais de concorrência, os participantes da licitação tendem a maximizar seu ganho e a equalizar as variáveis de valor do objeto licitado, valor pago pelo Poder Público, custos e probabilidade de sucesso[56]. Com isso, competem entre si e oferecem a cesta de produtos e/ou serviços da forma mais vantajosa à Administração. No entanto, alguns agentes tentam burlar essa sistemática para restringir a competitividade do certame à custa do Poder Público.

Essa tentativa acontece quando os participantes decidem fazer um acordo para maximizar seus ganhos na licitação e, por conseguinte, suprimir a rivalidade do mercado e evitar que a melhor proposta seja oferecida à Administração. O resultado se reflete nos preços contratados pelos órgãos governamentais, conforme destacado na lição de José dos Santos Carvalho Filho: “A lei preveniu a ocorrência de situações que pudessem ensejar prejuízo manifesto para a Administração Pública, e uma dessas situações é aquela em que candidatos à contratação, não raras vezes em conluio, fixam preços incompatíveis com as condições de mercado. Preços incompatíveis são os manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou aqueles que, por serem por demais irrisórios, tornam inexeqüível o cumprimento do contrato. A lei, nesse caso, então, permite a contratação direta, devendo entender-se que o preço ajustado terá que se amoldar às faixas do mercado (art. 24, VII). Essa é a incompatibilidade real. O dispositivo, contudo, admite a incompatibilidade cadastral, ou seja, quando os preços são incompatíveis com os fixados pelos órgãos estatais em registros próprios. Infelizmente, poucos órgãos administrativos possuem tais registros de preços, embora previstos no Estatuto. Assim, para a viabilização da norma, será necessário fazer a verificação da disparidade do preço dentro do próprio processo administrativo, o que será possível através de pesquisa feita no mercado”[57].

Esse resultado pode ser verificado nos preços, mas também pode ser refletido no desestímulo para que empresas participem das licitações de maneira efetivamente competitiva, já que o cartel eleva ainda mais as barreiras do edital para evitar que outros agentes sejam fornecedores do Poder Público. A dinâmica do cartel em licitações tem uma peculiaridade em relação ao cartel clássico, que é a impossibilidade de controle total dos lances ofertados por cada licitante. Isso significa que a coordenação entre os agentes leva à prévia escolha do vencedor, mas não tem poder sobre a oferta dos lances que os participantes do cartel darão. Em virtude dessa possibilidade de burla do acordo, os mecanismos de alinhamento entre os participantes da colusão são fixados anteriormente ao certame e são aqueles que apontam incontestavelmente a existência do cartel. Por isso, o elemento mais importante de um cartel em licitações nem sempre é o controle dos preços, mas sim evitar que outras empresas participem da licitação de forma competitiva e/ou não-cartelizada[58], o que confere algum grau de instabilidade intrínseca a esse tipo de cartel[59]. Em 2009, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) editou um guia com as principais diretrizes de combate a cartéis em licitações[60]. Nesse guia, a entidade explica os incentivos para que os participantes cometam ilícitos nesses certames:

“A apresentação de propostas em conluio (ou a concertação de propostas) ocorre quando os proponentes, em vez de competirem, como seria de se esperar, conspiram secretamente para aumentar os preços ou baixar a qualidade dos bens e serviços para compradores que desejem adquirir produtos ou serviços por meio de concursos, licitações ou leilões. Os organismos públicos e privados contam muitas vezes com um processo de concursos e leilões competitivo para realizar bons negócios. Preços baixos e/ou melhores produtos são desejáveis porque permitem que os recursos sejam economizados ou liberados para serem utilizados na aquisição de outros bens ou serviços. O processo competitivo só pode atingir preços mais baixos ou uma melhor qualidade e inovação quando as empresas competem genuinamente (i.e. estabelecem os seus termos e condições de forma honesta e independente). A concertação de propostas pode ser particularmente prejudicial quando afeta a contratação pública[61]. Tais conluios retiram recursos dos adquirentes e contribuintes, diminuem a confiança do público no processo competitivo, e enfraquecem os benefícios de um mercado competitivo. O conluio entre concorrentes é uma prática ilegal em todos os países da OCDE e pode ser investigada e punida ao abrigo das leis e regras da concorrência. Em alguns países da OCDE, o conluio entre concorrentes constitui ainda uma infracção penal”.

A prática de cartéis em licitações tem sido uma das formas mais comuns de se subtrair bem-estar do consumidor. Isso porque os acusados se valem dos formalismos inerentes às contratações públicas para combinar preços, dividir mercados e/ou fixar condições de fornecimento e negociação ao Poder Público[62]. Para a condenação, não importa a quantidade de licitações em que o cartel atuou, mas sim o prejuízo à concorrência envidado pelos participantes do conluio. Perceba que os cartelistas se aproveitam do rigor dos procedimentos das leis referentes a licitações e da dificuldade de investigação de condutas anticompetitivas para agir contra o interesse público. Além disso, a baixa probabilidade de detecção de cartéis – estimada entre 13% e 17%[63] - pode incutir o sentimento de impunidade necessário à atuação ilegal. No Brasil, os cartéis em licitações, assim como os demais cartéis, são considerados crimes, com previsão de pena de prisão aos participantes. A lógica anticompetitiva do acordo entre licitantes concorrentes pode ser orientada a diversos objetivos, os quais não são, necessariamente, cumulativos ou exaustivos. Um deles, por exemplo, é o rodízio de licitações, que consiste na alternância pré-combinada entre participantes de um mercado. Isso garantiria uma carteira de clientes e uma fatia de mercado a cada um dos membros do acordo.

Outro é a combinação de preços para que todos os participantes do acordo estabeleçam os lances e/ou propostas que serão apresentadas ao Poder Público. Essa estratégia permite que a vencedora estabeleça um preço propositalmente acima do de mercado e, com isso, aufira um ganho maior que aquele que teria com a venda desses produtos a outros agentes. Uma das defesas apresentadas nos autos é a de que o registro de preços teria o condão de impedir cartéis em licitação, porquanto não ensejam a imediata assinatura de contrato administrativo vinculativo entre as partes. Nesse sentido, não prospera entabular a tese de que a combinação em sede de registro de preços seria apenas uma tentativa de cartel, uma vez que não haveria assinatura automática do respectivo contrato administrativo de fornecimento dos produtos licitados. Aqui, temos quatro importantes observações. A prática de cartel pelo sistema de registro de preços é tão danosa quanto pela licitação tradicional, uma vez que condiciona o contrato administrativo. As condições de fornecimento, incluindo preços e prazos, são nele estabelecidos de acordo com o que for decidido pelo registro de preços. Em terceiro lugar, como reiteradamente decidido pelo CADE, a análise da conduta de cartel pode ser realizada tanto por objeto quanto por efeitos. Por fim, a CDHU informou que adquiriu produtos com base nos preços registrados no total de R$ 40,8 milhões (fls.

6128/6129), o que significa que os ajustes fixados no registro de preços do presente caso não foram colocados em prática somente no momento da aquisição dos produtos pela CDHU. As empresas que vencem a licitação na modalidade utilizada pela CDHU ficam com uma demanda cativa durante um período estabelecido pelo órgão licitante, já que este terá que adquirir os produtos pelo preço registrado. Há, então, incentivo econômico para que empresas se articulem e escolham previamente vencedores para os lotes do certame porque terão um mercado praticamente garantido e isento de pressões competitivas (a única hipótese de não haver a demanda cativa é o órgão licitante não adquirir os produtos, o que não faria muito sentido: por que fazer a licitação se não há intenção de comprar?). Por outro lado, é improvável que o órgão licitante elabore um edital que leve à colusão, já que ficaria vinculado ao preço registrado pelo vencedor, uma empresa cartelista, cujo preço ofertado poderia ser menor, não o sendo tão somente devido à existência de um cartel em andamento. Uma das defesas apresentadas nos autos é a de que a aquisição de aquecedores solares para a CDHU foi feita por registro de preços, o que seria um “antídoto à formação de cartel” (Heliotek, fl. 1997). Para melhor visualização da alegação da Representada, peço licença para transcrever excerto da respectiva defesa:

“Ou seja, a aquisição dos produtos pelos preços registrados fica a critério de conveniência da Administração – não é obrigatória – e é condicionada à compatibilidade entre o preço registrado e os preços de mercado. Na forma do §4º do art. 15 da Lei 8666/93, à Administração é facultada a utilização de outros meios para a aquisição dos produtos cujos preços foram registrados, sendo assegurado ao beneficiário do registro apenas “preferência em igualdade de condições”. (...) Como se vê, desse sistema resulta que, ao contrário do que indicado na Nota Técnica, o eventual acordo entre participantes de uma licitação é inteiramente incapaz de resultar na prática de preço superior ao preço de mercado. A formação de um cartel, para ser possível, deveria englobar não apenas os participantes da licitação, mas parte substancial do mercado, incluindo possíveis “entrantes”, incluindo fabricantes, instaladores, comerciantes, prestadores de serviços. O controle sobre os atos praticados no âmbito do procedimento licitatório não seria, nem mesmo em tese, capaz de assegurar a prática do sobrepreço que caracteriza a atuação dos cartéis” (Heliotek, fls. 1997/1999, com destaques no original). Vale ressaltar que cada cartel tem sua dinâmica própria: alguns ocorrem apenas durante os lances do pregão presencial ou eletrônico, mas outros são iniciados muito antes do processo licitatório, tal como o caso em apreço.

Por isso, a existência ou não de registro de preços é irrelevante para a configuração do cartel ou mesmo como contraprova quanto à existência do acordo anticompetitivo. O registro de preços é o resultado final de todo o procedimento de compra pela Administração: se o procedimento foi viciado, o registro de preços também o será, consequentemente. Logo, o argumento das Representadas deve ser afastado. 4.3. Dos Tipos de Cartéis em Licitações Segundo a OCDE e a autoridade antitruste australiana[64], as estratégias comumente adotadas pelos infratores em procedimentos licitatórios são: Propostas Fictícias ou de Cobertura (cover bidding): as propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes; Supressão de Propostas (bid suppression):

os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresente uma proposta para apreciação final; Propostas Rotativas ou Rodízio (bid rotation): nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas consipiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho; Divisão de Mercado: os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel; Subcontratação: os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantam que a empresa previamente escolhida se sagre vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel; Retirada de proposta (bid withdrawal): ocorre quando a empresa que está ganhando a licitação decide retirar sua proposta a fim de que o concorrente participante do cartel seja bem sucedido em seu lugar; Propostas em desconformidade (non-conforming bids): ocorre quando as concorrentes incluem deliberadamente no procedimento licitatório termos e condições que sabem que não serão aceitas pelo contratante. 4.3.1. Do Bloqueio em Pregão Presencial No caso específico do pregão presencial, importante lembrar que ele é caracterizado pela inversão de fases da licitação: a fase de apresentação da melhor oferta à Administração é anterior à fase de habilitação. O cartel, portanto, é normalmente formado para atuação prioritária e consistente na primeira fase, a fim de manipular os preços e condições ofertados.

Em síntese, na primeira fase do pregão presencial, há quatro etapas: a apresentação de propostas em envelope fechado, a classificação da melhor proposta e daquelas que estão a 10% do preço mais baixo para a próxima etapa, a fase de lances e a fase de negociação. À exceção da fase de negociação, é possível notar a presença de diversos rivais tanto na conferência das propostas e na constatação da regularidade do certame quanto na oferta de lances. Na primeira etapa, os concorrentes não têm ciência das propostas uns dos outros a não ser no momento da abertura dos respectivos envelopes, a qual é realizada em sessão pública e na presença de todos os participantes da licitação. Por isso, algumas coincidências e similaridades nas propostas devem servir como sinal de alerta à Comissão de Licitação e à autoridade antitruste para a detecção de algum cartel em andamento. A segunda etapa é consequência lógica da primeira e tem o objetivo de reduzir as propostas dos licitantes para que haja, de fato, a melhor oferta do tipo preço à administração pública. Nesse sentido, caso haja um cartel em andamento, os classificados para a próxima fase seriam aqueles indicados pelos infratores, uma vez que as propostas inicialmente apresentadas também teriam sido formuladas de comum acordo entre os cartelistas. Assim, os conspiradores utilizam essa barreira licitatória em seu favor para classificar os escolhidos e simular concorrência no pregão.

Em havendo um cartel, será na terceira etapa, consubstanciada na fase de lances, que os conspiradores buscarão aparentar concorrência e manipularão mecanismos para garantir que a empresa escolhida pelo cartel seja declarada vencedora, simulando competitividade para camuflar o cartel. Aqui, são necessárias manobras de não-conformidade, coberturas, retiradas e supressões de lances com a finalidade de assentar o ilícito e fazê-lo produzir efeitos nos contratos administrativos que virão a ser firmados. Nesta etapa, o pregoeiro escolhe o vencedor a partir da capacidade de abatimento das propostas iniciais, o qual já foi compartilhado e combinado entre os cartelistas e que embasou os lances: os cartelistas darão lances que favoreçam a vitória do escolhido e não que briguem por preços. Por fim, na fase de negociação, o cartel está chancelado e já sabe quem foi o vencedor. Aqui, a empresa decide individualmente a margem de lucro que pretende aplicar, diante da já declarada vitória do lote e/ou do certame. A divisão dos lotes e o rodízio já estão consumados. Em quadro esquemático, sintetizo o iter do bloqueio em pregão presencial: Bloqueio em Pregão Presencial O pregão presencial é uma modalidade de licitação do tipo menor preço, desenhada para obter a melhor proposta possível dos melhores ofertantes. Nesse sentido, institui uma combinação de propostas, lances e negociações diretas (não necessariamente cumulativas) para formação do preço mais baixo.

Com isso, o pregão presencial cria uma cumulação de dinâmicas de mercado nas compras públicas. Assim, a fase de entrega de propostas iniciais em envelope fechado assemelha-se ao mercado privado, em que cada ofertante calcula individualmente um bom preço a ser inicialmente apresentado ao cliente e sua margem de redução e/ou barganha. A fase aberta de lances busca explorar essa margem para baixar o preço final, de sorte que o ofertante tenha ciência de um lance mais baixo que o seu e a oportunidade de imediatamente cobri-lo para conquistar o cliente. Essa segunda fase corresponde à licitação propriamente dita e reduz os custos de a Administração Pública percorrer cada balcão em busca do melhor preço. A fase da negociação, por fim, é a concretização da barganha entre fornecedor e comprador, sem a participação dos demais agentes: é aquela última insistência pelo menor preço, típica de compras privadas. Observe que essa coexistência de dinâmicas traz à autoridade antitruste o dever de observar o comportamento dos licitantes também sob esse duplo olhar. Com isso, quando o mercado se assemelha ao privado, a autoridade deve avaliar se os fatores de competitividade privada estão presentes na fase correlata. Da mesma forma, se a fase licitatória diz respeito a um comportamento esperado em um mercado público, a análise antitruste deve considerar os elementos que propiciam a competitividade em âmbito público.

Nesse contexto, a fase de propostas iniciais em envelope fechado é assemelhada ao mercado privado, isto é, os demais agentes não têm ciência das propostas uns dos outros até que elas sejam disponibilizadas pelo cliente. Logo, eventual paralelismo de preços existente nessa primeira fase deve soar o alerta de conluio e dar início a apurações sobre combinações entre concorrentes. A fase de lances, por sua vez, é a fase assemelhada ao mercado público, muitas vezes sob a forma de cláusulas de atendimento da concorrência (meeting-competition clause)[65], em que se sabe quem são os concorrentes que apresentarão seus melhores lances e os preços divulgados a todo instante. Por isso, apesar de facilitar conluios em virtude da excessiva transparência implícita à fase, essa sistemática espera uma efetiva briga por preços para conquistar o lote e/ou o objeto da licitação, o que significa a garantia de um compromisso de fornecimento ao Poder Público por um período determinado. Por outro lado, quando os licitantes se abstêm de apresentar lances ou apresentam lances muito próximos ou idênticos, é importante apurar se haveria limitação à competitividade no certame ou apenas um desinteresse das empresas em vencer aquele lote e/ou aquela licitação.

Um terceiro fator que deve chamar a atenção, independente da fase de ocorrência, é quando empresas diferentes vencem cada lote ou cada licitação (se houver um grupo de licitações com o mesmo objeto) ou são fornecedores uns dos outros, porquanto pode ser indício da ocorrência de rodízios ou de subcontratações. Nessa estratégia, as empresas buscam dividir os lotes e/ou licitações entre si a fim de que todas tenham o seu quinhão, o que as desincentiva a efetivamente ofertar seu melhor preço. Quando um conjunto de fatores está presente no mesmo caso, não é apenas um alarme que deve ser soado, pois tais fatores são adicionados ao paralelismo para explicar o funcionamento de um cartel. Por isso, quando tantos fatores estão conjugados e são visivelmente explícitos nas evidências reunidas na análise da competitividade de um pregão presencial, a autoridade deve verificar se houve bloqueio no certame apto a excluir concorrentes e favorecer os participantes de um cartel. O bloqueio em pregão presencial era objeto do Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações e o Modelo de Declaração de Elaboração Independente de Proposta (Portaria SDE 51/09), que enumerava as principais iniciativas anticoncorrenciais para burlar o caráter competitivo de licitações. Peço licença para descrever dois itens desse Guia, que descrevem o mecanismo de bloqueio em pregões presenciais:

“A SDE vem recebendo denúncias de prática de “bloqueio” em pregões presenciais, caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em geral atuantes como distribuidoras da primeira. O objetivo de tal prática é impedir que outras licitantes sejam classificadas para a fase de lances de um pregão presencial, e, com isso, restringir a concorrência naquele certame. Ação concertada para bloqueio. Por exemplo, três supostos concorrentes podem combinar os preços das propostas em nível um pouco abaixo do esperado para as propostas iniciais de seus concorrentes, de forma a que somente os conspiradores sejam selecionados para a fase de lances do pregão presencial. Uma vez verificado que tal estratégia foi bem sucedida, as empresas em conluio têm condições de impedir que o preço de contratação caia mais, e de direcionar o contrato para uma das integrantes do acordo. A principal evidência da implementação dessa estratégia é a ausência ou pouca frequência de lances na fase competitiva do pregão presencial, ao contrário do que se espera de empresas rivais disputando o contrato entre si”. A presença de concorrentes em um mesmo ambiente para ofertar lances pode prejudicar a concorrência, uma vez que aumenta a transparência na formação de preços. Para corroborar tal afirmação, cito trecho de um dos acórdãos do Tribunal de Contas da União que trata de leilão presencial:

“não há qualquer restrição legal à realização do leilão presencial, embora possa haver redução do caráter competitivo do certame. Embora a representante não tenha comprovado cabalmente que a utilização do leilão presencial reduza expressivamente o valor das vendas, haja vista que apresentou apenas alguns poucos exemplos, parece-nos intuitivo que a maior divulgação e facilidade de acesso propiciada pelo leilão eletrônico, possibilitam a participação de um maior número de competidores e inibe a formação de cartéis” (TCU, Plenário, AC-0810-10/14-P, Ministro Relator Benjamin Zymler, julgado em 02/04/2014). Importante destacar que as ações e estratégias desenvolvidas pelos participantes do cartel dos aquecedores solares em análise não se restringiram a apenas uma das modalidades de cartel em licitação. Na verdade, a articulação abrangeu diversos dos itens para reduzir a competitividade nos pregões ora analisados. Considerando as divisões de mercado e os rodízios (bid rotations) a serem respeitados, as participantes do cartel pensaram em propostas de preços que garantissem que as infratoras fossem classificadas para a fase de lances de acordo com o percentual legal para tal habilitação. Esse direcionamento da classificação pelas Representadas teria o condão de restringir a concorrência com a manipulação das propostas prévias, dos lances e dos vencedores.

Uma vez na fase de lances, as cartelistas abdicariam do direito de realizar novos lances (bid supression) e/ou retirariam os lances já realizados (bid withdrawal). Todas essas manobras não dependiam de qualquer limitação intrínseca do edital, mas tão-somente da similaridade na formação de preços derivada da coincidência de vontades dos Representados. Por fim, a fiscalização do cartel é evidente, porquanto todos os cartelistas pré-selecionados estarão presencialmente na fase de lances. Ademais, a declaração do vencedor, também já escolhido pelo cartel, é publicamente realizada ao fim do certame. Nesse sentido, os infratores utilizam a publicidade do procedimento licitatório para fiscalizar eventual burla do acordo e assegurar o cumprimento dos preços, regiões e vencedores acordados. Na prática, o art. 4º, incisos VIII e IX, da Lei 10.520/02, permite que apenas algumas empresas sejam classificadas para a fase de lances: tanto a empresa que apresentar o menor preço quanto aquelas que oferecerem valores até dez por cento acima da menor proposta. Portanto, a combinação previamente estabelecida entre os Representados, aliada à letra da lei, permitiu que o vencedor fosse livremente escolhido entre esses classificados para a segunda etapa, simulando concorrência nessa fase. A partir disso, os demais classificados supostamente desistem da fase de lances para que seja consagrado vencedor exatamente a empresa já previamente escolhida pelo cartel.

O mecanismo de bloqueio na fase mais competitiva do pregão é bastante simples: os membros do cartel evitam que preços inferiores ao acordado sejam oferecidos na fase de lances. Ademais, evitam o acesso de outras empresas não-participantes do acordo a essa fase. Obviamente que esse mecanismo não era gratuito, já que obedecia a um sistema de compensação: a divisão de mercado e o rodízio estabeleciam que as empresas que abriam mão de um dos lotes seriam favorecidas em outros lotes e/ou licitações. É possível identificar no Pregão Presencial CDHU 07/09 algumas das características do mecanismo de bloqueio descrito acima, o que será mais bem abordado nos tópicos seguintes. Evidência disso é o fato de não haver indícios de concorrência entre as licitantes no referido certame. Em quase todos os lotes, não se avançava além da segunda fase de lances, sendo esta, por fim, marcada pela desistência de quase todas as empresas, restando apenas uma, considerada vitoriosa, o que configura infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Vale notar que, no Pregão Presencial CDHU 16/10, apenas duas empresas foram habilitadas para a fase de lances em todos os cinco lotes. Isso porque as demais empresas participantes optaram por não ofertar lances e, portanto, declinaram do direito de oferecê-los. 4.3.2.

Da Jurisprudência Internacional em Cartéis em Licitações Outras autoridades antitruste já se debruçaram sobre o tema “cartéis em licitações”, cujos principais precedentes destaco a seguir. 4.3.2.1. Cabos de Energia – Europa (2014)[66] As empresas ABB AB, ABB Ltd, Brugg Kabel AG, Kabelwerke Brugg AG Holding, Nexans France SAS, Nexans SA, NKT Cables GmbH, NKT Holding A/S, Prysmian Cavi e Sistemi S.r.l., Pirelli & C. S.p.A., Prysmian S.p.A, The Goldman Sachs Group, Inc., Safran SA, Silec Cable, SAS, General Cable Corporation, Sumitomo Electric Industries, Ltd., Hitachi Metals, Ltd., J-Power Systems Corporation, Furukawa Electric Co. Ltda., Fujikura Ltd., Viscas Corporation, SWCC Showa Holdings Co. Ltd., Mitsubishi Cable Industries, Ltd., EXSYM Corporation, LS Cable & System Ltd. e Taihan Electric Wire Co., Ltd. foram condenadas pela prática de cartel em licitação de cabos de energia. Segundo a Comissão Europeia, as empresas encontraram-se periodicamente, dividiram mercados, alocaram clientes, trocaram informações sensíveis, compartilharam preços, combinaram retiradas de propostas de licitações e se recusaram a fornecer acessórios ou assistência técnica a certos concorrentes de maneira concertada. Os produtos objeto do cartel foram cabos de energia de 110 kV e cabos submarinos de energia de 33 Kv, incluindo serviços correlatos. Os primeiros encontros das empresas ocorreram em abril de 2000 e as reuniões perduraram até janeiro de 2009.

Em 02 de abril de 2014, as empresas foram condenadas ao pagamento de € 301.639.000 (trezentos e um milhões e seiscentos e trinta e nove mil euros). Destaco que, no cálculo dos valores, foi levada em consideração a cooperação no programa de leniência com a Comissão Europeia. 4.3.2.2. Serviços de Mineração – Alemanha (2014)[67] As empresas BeMo Tunnelling GmbH, Deilmann-Haniel GmbH, Feldhaus Bergbau GmbH & Co. KG, Schachtbau Nordhausen GmbH e Thyssen Schachtbau GmbH foram condenadas por fixação de preços e fraudes em licitações de serviços de mineração na Alemanha. Em janeiro de 2008, as empresas se reuniram em um hotel em Gladbeck para combinar os preços nas futuras licitações de serviços de mineração da RAG Deutsche Steinkohle AG[68] e para dividir os lotes entre si. Ademais, as cartelistas coordenaram propostas e definiram cotas para os contratos que ainda seriam celebrados. Como resultado, as licitações de mais de 30 projetos para prestação de serviços foram objeto do conluio durante o período de outubro de 2010 a novembro de 2012. Em 28 de agosto de 2014, a autoridade antitruste da Alemanha (Bundeskartellamt) condenou as empresas a pagarem uma multa total de € 17,4 milhões (dezessete milhões e quatrocentos mil euros). Importante ressaltar que, no cálculo dos valores, foi levada em consideração a cooperação no programa de leniência com a Bundeskartellamt. 4.3.2.3.

Medicamentos - México (2010)[69] A autoridade antitruste mexicana (Comisión Federal de Competencia) condenou seis empresas farmacêuticas por infrações concorrenciais em licitações de medicamentos de diversos órgãos públicos do México. O cartel envolveu as empresas Eli Lilly y Compañía de Mexico, Laboratorios Cryopharma, Probiomed, Fresenius Kabi México e Laboratorios Pisa, Baxter S.A. Em agosto de 2006, a Comissão começou a investigação no mercado de medicamentos licitados e descobriu que as Representadas conspiraram entre 2003 e 2006 para assegurar a falta de competição na venda de dois grupos de medicamentos: (i) insulina[70], um remédio essencial no tratamento de diabetes, e (ii) soluções eletrolíticas e soros. O cartel envolveu, essencialmente, rodízio de ganhadores, identidade de preços ofertados (com baixa variação de preços entre o vencedor e o perdedor – em torno de 1,5% de diferença entre as propostas), facilidade de comunicação entre as empresas e contratos formais de fixação prévia de margens de lucro entre os cartelistas. Em 28 de janeiro de 2010, a Comisión Federal de Competencia impôs multas de 21,5 milhões de pesos para cada empresa e de 21 milhões de pesos para as pessoas naturais que participaram da prática. 4.3.2.4.

Asfalto – Finlândia (2007)[71] A autoridade da Finlândia (Finnish Competition and Consumer Authority - KKV) condenou um cartel de asfalto que operou em todo o país entre 1994 e 2002 e que envolveu as empresas Lemminkäinen Plc, VLT Trading (antiga Valtatie Plc), NCC Roads Plc, Skanska Asfaltti Plc, SA-Capital Plc, Rudus Asfaltti Plc e Super Asfaltti Plc. A empresa Lemminkäinen Oyj foi apontada como líder e coordenadora do cartel, o qual abrangeu 70% do mercado. As empresas aumentaram o nível dos preços, criaram barreiras a entrantes e alocaram mercados em licitações de estados e municípios no período da conduta. As acusadas foram multadas em € 19,4 milhões (dezenove milhões e quatrocentos mil euros) em 19 de dezembro de 2007, a maior multa imposta pela autoridade até então, que foi elevada a € 82,5 milhões (oitenta e dois milhões e quinhentos mil euros) pela Suprema Corte Administrativa do país em 2009. Ademais, a Corte Distrital de Helsinki, órgão do Poder Judiciário finlandês, impôs às empresas e às pessoas naturais a obrigação de pagamento do total de € 37,4 milhões (trinta e sete milhões e quatrocentos mil euros) a título de danos relacionados ao cartel em novembro de 2013. O caso aguarda julgamento de recurso contra essa decisão pela Corte de Apelações de Helsinki. 4.3.2.5.

Tubos com Revestimento Térmico – Europa (1998)[72] As empresas ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S (Starpipe), Henss/Isoplus Group, Ke-Kelit Kunststoffwerk GmbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento srl, Tarco Energi A/S foram condenadas pela prática de cartel em licitações de tubos com revestimento térmico, usualmente utilizados em sistemas de aquecimento dos países do norte da Europa Ocidental e em alguns países do Antigo Leste Europeu. A ABB Asea Brown Boveri Ltd foi apontada como líder do cartel. Segundo a Comissão Europeia, o cartel começou em novembro de 1990 na Dinamarca, depois se estendeu para a Itália e para a Alemanha em 1992 e, por fim, cobriu toda a Comunidade Europeia em 1994. Mesmo depois da descoberta do cartel em 1995, as empresas continuaram com a prática por mais nove meses, o que agravou a penalidade imposta. As condenadas elegiam previamente uma “favorita” – ganhadora da licitação – e combinavam os preços que simulariam a competição e protegeriam o vencedor do certame. As demais cartelistas eram favorecidas por meio de compensações e cotas.

Os fabricantes de tubos com revestimento térmico estabeleceram cotas de divisão de mercado entre si, compartilhavam listas de preços, combinaram preços de produtos, alocaram projetos, utilizaram normas de qualidade para manutenção de preços elevados, retardaram a introdução de tecnologias de redução de custos e manipularam o processo de licitação de modo a assegurar o cumprimento do acordo – especialmente quanto (i) à retirada de propostas pelas empresas do cartel para garantir a vitória do agente designado pelo cartel e (ii) implementação de medidas para que não membro do conluio (Powerpipe AB) tivesse prejuízo nos seus negócios ou fosse expulso do mercado. Em 21 de outubro de 1998, as empresas foram multadas em 92.210.000 ECU (European Currency Unit)[73]. 4.3.2.6. Frutos do Mar Congelados (1991)[74] James A. Bordinaro, pertencente à Empire Fish Company, foi condenado pela Corte do Distrito Leste da Pensilvânia ao pagamento de US$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil dólares) por infração antitruste referente a um conluio em licitações de frutos do mar congelados. Segundo a decisão da Corte, entre 1981 a 1989, James A. Bordinaro (pertencente à Empire Fish Company) e Francis J. O’Hara (pertencente à O’Hara and Sons) trocaram informações com outros produtores de peixe e fraudaram as licitações do Defense Personel Support Center, o qual era um dos seis centros de compra de produtos do Departamento de Defesa dos Estados Unidos.

Eles conversavam por telefone e combinavam qual empresa faria a melhor oferta e qual seria essa empresa. Nesse sentido, as empresas realizavam lances complementares, ou seja, lances intencionalmente altos ou sem êxito, naqueles itens destinados aos outros participantes do acordo. Ainda segundo a Corte, o conluio pretendeu submeter falsas ofertas ao comprador para inflar os preços de mercado e aumentar os lucros da indústria, isto é, como parte um esforço de obter ganhos às custas de outros mesmo arriscando o trabalho de centenas de empregados, subvertendo os tributos pagos pelos cidadãos e arriscando também a economia. Com esses fundamentos, a Corte entendeu que a pena de prisão durante todo o período da condenação seria mais apropriada ao invés de eventual combinação entre reclusão e prisão domiciliar. 4.3.3. Da Jurisprudência do CADE em cartéis em licitações Antes de adentrar, especificamente, no tópico de “cartéis em licitações”, faz-se necessário reafirmar a natureza da análise per se a ser delineada nestes autos. Dispenso maiores considerações sobre as razões do uso dessa regra, uma vez que já foram bastante exploradas em precedentes do CADE, alguns dos quais destaco: Cartel de Combustíveis de Vitória/ES[75], Cartel do Cimento[76], Cartel dos Extintores[77], Cartel em Licitação de Coleta de Lixo do Rio Grande do Sul[78], Cartel dos Peróxidos[79] e Cartel das Britas[80], além de diversos outros.

Feitas essas considerações iniciais, passo a analisar o conluio em licitações. Após aprimorar técnicas de investigações de cartéis hard core, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência contou com a expertise para detectar e punir cartéis em licitações. Esses cartéis são realizados em condições mais sofisticadas que os cartéis hard core, uma vez que aproveitam do formalismo e das amarras legais para reduzir, de maneira concertada, a competitividade em compras públicas. Para se ter uma ideia da quantidade de recursos movimentada por compras governamentais, em 2013, R$ 68,4 bilhões foram utilizados na aquisição de bens e serviços para a Administração Pública nas diversas modalidades de licitação. O pregão presencial foi responsável por apenas 1,06% desse montante, uma vez que o pregão eletrônico tem sido cada vez mais utilizado no Brasil[81]. O pouco uso do pregão presencial, contudo, não dispensa a devida observância aos ditames legais e aos princípios administrativos, especialmente o da eficiência. A preocupação com a preservação da concorrência para se atingir os preços e condições de fornecimento mais favoráveis deve se estender de forma ainda mais zelosa aos procedimentos licitatórios. Nesse sentido, enumero alguns precedentes em que o CADE já puniu cartéis em licitações, excluídos os casos que ainda estão pendentes de julgamento de embargos de declaração até a data do presente julgamento. 4.3.3.1.

Concorrência – Plataformas de Petróleo (2001) O Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca foi relator do Processo Administrativo 08012.009118/1998-26, no qual foi evidenciada a troca de dados sobre a proposta que seria vencedora de uma concorrência internacional de plataformas de petróleo. Essas informações foram reduzidas a termo pelos licitantes, que acordaram um “ressarcimento por intercâmbio de informações técnicas” que dispunha o seguinte: se a proposta vencedora fosse superior a US$ 33 milhões, a perdedora receberia US$ 1 milhão; se fosse inferior àquele valor, a perdedora receberia US$ 250 mil. Peço licença para destacar relevante trecho do voto do Conselheiro, que sintetiza o caso: “Houve, por parte de ambas as empresas, um ajuste de garantias e vantagens, com reflexo na fixação do preço, para fazer face a uma concorrência pública. Entendo que este ajuste de vantagens produz o falseamento e o prejuízo da livre concorrência e, assim, configura hipótese de infração prevista [no] art. 20, inciso I, da Lei de Defesa da Concorrência. Isto porque considero que as representadas acertaram ressarcimento, como bem demonstra o instrumento citado, não em contrapartida à qualidade e à quantidade de transferência de conhecimentos técnicos entre as empresas, mas em função do vencedor e do valor total da concorrência. Destaca-se que o acerto foi firmado em 17 de fevereiro de 1998, um dia antes da apresentação das propostas.

Ora este acerto, ao ressarcir o perdedor da concorrência em até US 1.000.000,00 (um milhão de dólares) demonstra que a efetiva e livre concorrência entre as empresas foi prejudicada e falseada”. Por esses motivos, as empresas Estaleiro Ilha S/A e Marítima Petróleo e Engenharia Ltda. foram condenadas ao pagamento de multa[82] e ao cumprimento de obrigações acessórias, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.2. Cartel dos Ônibus (2005) No Processo Administrativo 08012.006989/1997-43, sete empresas prestadoras de serviço de transporte urbano municipal foram envolvidas em cartel que envolveu três licitações de linhas de ônibus no município do Rio de Janeiro/RJ. As empresas firmaram termo de compromisso em que elegiam uma delas para ser consagrada vencedora enquanto as demais assumiam a obrigação de não participar de forma competitiva dos certames. O arcabouço probatório do caso considerou a existência de “Termo de Compromisso” e de “Instrumento Particular de Transação”, assinados pelas empresas, para definir a vencedora das licitações e garantir a integração das firmas não vitoriosas na composição societária daquela. Segundo o Conselheiro Relator Luiz Alberto Esteves Scaloppe: “Esse Termo de Compromisso comprova que houve acordo entre as representadas a fim de elegerem uma empresa específica (Santa Maria Turismo Ltda) para participar das três licitações em questão.

Esta, por sua vez, se consagrada vencedora (como aconteceu em um dos certames), garantiria a integração das firmas restantes em sua composição societária, ou seja, a participação das demais no contrato futuro. (...) Essa cláusula, como se vê, inibe o regime competitivo desejado para a apresentação das propostas na licitação e inviabiliza uma possível melhor oferta, com um preço mais acessível para o Estado. Consagra-se, assim, um dano material ao Erário e, por conseqüência, à população, consistente na diferença dos valores das propostas efetivamente vitoriosas e a potencial melhor proposta, que deixou de ser feita em razão do Termo de Compromisso”. Por isso, os Representados foram condenados ao pagamento de multas no valor total de R$ 16.766.242,48[83], bem como ao adimplemento de obrigações acessórias, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.3. Cartel dos Vigilantes (2007) Os serviços de vigilância do estado do Rio Grande do Sul também foram alvo de cartel em licitação. Diversas empresas e entidades de classe foram condenadas no Processo Administrativo 08012.001826/2003-10 para combinar ganhadores de licitações e predar novas empresas que tentassem desestabilizar o acordo. As evidências foram reunidas por meio da assinatura de Acordo de Leniência com uma das empresas participantes do cartel, bem como por gravações telefônicas e diligências de busca e apreensão.

O Conselheiro Relator Abraham Sicsú assim descreveu a dinâmica do cartel: “Havia reuniões todas as segundas-feiras na sede do sindicato, ocasião em que todas as empresas levavam os editais das licitações a ocorrer durante a semana, quando era decidido quem venceria e qual preço seria dado na licitação. A troca de propostas também se realizava por e-mails e envelopes trocados entre as empresas nas semanas que antecediam as licitações. Nessas reuniões também eram decididos casos especiais, como a definição de subornos a servidores públicos encarregados da elaboração do edital ou a criação de exigência de certidões negativas das empresas junto ao Sindicato para participar de licitações. Era o Certificado Severgs, documento usado como instrumento de coação à participação no cartel (fl. 5759; 5761). Também se exigiam altas quantias financeiras para que as empresas se filiassem ao sindicato patronal com vistas a compensações futuras com os lucros do cartel. Nos contratos para empresas privadas, quando da tomada de preço, os prestadores se reuniam com os demais membros do cartel para decidir qual o preço a ser oferecido. Nos contratos públicos, o cartel escolhia a empresa que venceria a licitação por meio de sorteio feito por diversos meios, em conformidade com o porte da licitação. A lógica era de rodízido de acordo com as horas de trabalho dos vigilantes de cada contrato, de modo a ocorrer divisão equilibrada.

A empresa escolhida no sorteio selecionava ainda outras empresas para participar da licitação apresentando preços superiores e uma outra para não ser habilitada em razão da falta de documentos. A presença de empresa deliberadamente não-habilitada tinha como função monitorar a participação de empresas não-alinhadas com o cartel nas licitações”. Nesse sentido, quinze empresas, três entidades de classe e dezesseis pessoas naturais foram condenadas ao pagamento de multas no valor total de R$ 40.962.503,56[84], bem como ao adimplemento de obrigações acessórias, com base no art. 20, inciso I, e no art. 21, incisos I, II e VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.4. Cartel do Transporte Postal Aéreo (2014) Em 19/02/2014, o Plenário do CADE condenou empresas prestadoras de serviços de transporte postal aéreo, bem como pessoas naturais a elas vinculadas, pela realização de subcontratação não autorizada por editais de licitação da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT. O Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz assim sintetizou a conduta: “Na esteira do acima exposto, importa recapitular o argumento de defesa, sobre a legalidade da subcontratação e autorização da administração pública (item V.1.9 deste voto). Assim, para deixar claro: apesar de a prática legítima de subcontratação ser legítima, neste caso ela ocorreu antes do processo licitatório e se referia a todas as licitações envolvendo a ECT em que as empresas Representadas atuariam.

Percebe-se que, neste caso, a subcontratação consistiu em um acordo de cooperação empresarial que fornecia incentivos para que as Representadas adotassem comportamentos menos concorrenciais em todo e qualquer certame da ECT para contratação de serviços de carga aérea para a RPN. Esses incentivos se caracterizam como um ilícito da ordem econômica do ponto de vista da Lei da Defesa da Concorrência, razão pela qual afasto, então, essa defesa. Dessa forma, mantenho-me em consonância com o exposto pela SDE, e concluo que o ‘Termo de Compromisso de Subcontratação’ celebrado entre a BETA, representada pelo Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, e Skymaster, representada pelo Sr. Luiz Otávio Gonçalves, constituiu um ajuste prévio de vantagens, de modo a interferir diretamente no resultado da licitação, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa. Tais condutas estão enquadradas, portanto, no artigo 20, incisos I, I, III e IV e no artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94”. Os Representados foram condenados ao pagamento de multa de R$ 83.427.226,56 pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, III, IV, V, VIII e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.5.

Cartel da Coleta de Lixo (2014) No ano passado, o Conselheiro Relator Eduardo Pontual Ribeiro debruçou-se sobre o Processo Administrativo 08012.011853/2008-13, cujo objeto era licitações destinadas à contratação de coleta e destinação final dos resíduos sólidos realizadas por prefeituras do estado do Rio Grande do Sul. Diversas empresas de coleta de lixo combinaram preços, propostas e procedimentos a serem adotados, evidências estas que foram reunidas em diligências de busca e apreensão nas empresas investigadas. Várias das pessoas jurídicas e naturais Representadas foram condenadas ao pagamento de multas no valor total de R$ 1.170.608,01, bem como ao adimplemento de obrigações acessórias, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.6. Cartel das Tintas (2014) Também no ano passado, fui relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07, cuja decisão colegiada condenou emprestas participantes de licitações de aquisição de material de pintura e de material hidráulico para a Prefeitura de Lages/SC. Segundo o voto condutor: “O conjunto probatório demonstrou a existência de cartel no Pregão Presencial 24/2009 para aquisição de materiais de construção no município de Lages/SC, especialmente em relação à (i) identidade de preços de diversos itens dos lotes; (ii) identidade visual na disposição das propostas, inclusive de erros de ortografia; (iii) identidade na formatação e na redação das propostas;

(iv) existência de intervalos regulares entre propostas de preços de concorrentes; e (v) inexistência de distinções de decisão entre empresas concorrentes. (...) As Representadas Auto Tintas Lages, Climatintas e Clima Service realizaram bloqueio em pregão presencial com impedimento de acesso de concorrentes à fase de lances e combinação dos preços para possibilitar a classificação de pelo menos uma delas à fase de lances. Os preços foram combinados previamente entre os sócios das diferentes empresas para falsear a competitividade da licitação. Tal falseamento envolveu, ainda, propostas de cobertura para que fosse cumprido o acordo, isto é, somente a vencedora e as falsas concorrentes seriam classificadas para a fase seguinte. O fato de outras empresas terem conseguido participar da fase de lances não desnaturaria a conduta, uma vez que há suficientes provas econômicas e de comunicação entre concorrentes. No caso concreto, o paralelismo de preços não foi trazido aos autos de forma isolada, uma vez que estão a ele agregadas a semelhança na forma de participação da licitação (entrega de envelopes e propostas) e a notória possibilidade de compartilhamento de segredos de negócio entre sócios de concorrentes. Agentes que efetivamente concorrem não estariam preocupados com tantas manobras de simulação de competitividade, uma vez que ela ocorreria naturalmente.

Os agentes que não participam de um cartel possuem um ímpeto competitivo natural, que os estimula a brigar por mercados e ofertar o melhor preço para ganhar seus clientes. No caso das compras públicas, o seu único cliente é a Administração no âmbito da licitação. Nesse sentido, um agente competitivo busca ofertar o melhor preço (ou a melhor técnica ou o melhor preço com técnica, a depender das exigências do certame) para vencer os lotes e garantir um contrato administrativo de fornecimento de bens e/ou serviços. O bloqueio em pregão presencial do presente caso envolveu diversas estratégias. A primeira – e mais óbvia – delas é a combinação dos preços das propostas iniciais em valores e/ou intervalos iguais para garantir que, pelo menos, um dos Representados passasse à fase de lances, além da empresa escolhida pelo cartel para ser sagrada vencedora. Caso passassem as três cartelistas (como ocorreria no Lote 1), as demais simulariam competição e abririam mão dos lances em favor da escolhida. Por outro lado, se classificadas não cartelistas, os infratores trabalhariam em favor da vencedora e também contra o entrante (duas hipóteses descritas no quadro do tópico 3.5) Essa manobra é que “bloqueava” outros efetivos concorrentes de apresentar propostas que fossem, de fato, mais favoráveis à Administração. Com a classificação dos cartelistas, os preços e os vitoriosos já estavam na fase de lances. Essa dinâmica da modalidade de licitação foi utilizada pelos participantes do cartel.

Na fase de lances, os classificados não sofriam a pressão competitiva de outros agentes não habilitados. Assim, podiam ofertar lances não tão favoráveis ao Poder Público e/ou poderiam direcionar os lotes a serem vencidos. (...) Diante dessa presunção de ilicitude, as Representadas Auto Tintas Lages, Climatintas e Clima Service não trouxeram aos autos elementos que comprovassem que esse grande número de coincidências, típicas de um cartel, seriam realmente um “acaso”. Na verdade, se limitaram a formular alegações genéricas de que as combinações não foram obra de um cartel e, mais ainda, que, devido ao fato dessas coincidências ocorrerem em outras licitações, isso seria normal e não deveria levantar preocupações da autoridade antitruste. Por isso, o argumento de que o preço final contratado pela Administração seria abaixo do valor de referência não justifica a existência das combinações de preços, dos lances não ofertados e, por fim, do cartel. Na verdade, as empresas evitaram períodos de excessiva alta ou de excessiva baixa em seus respectivos fornecimentos para se contentar com um fornecimento constante a partir das cotas pré-fixadas. E para implementar essas cotas pré-fixadas, manipularam os preços e, por conseguinte, o ingresso de concorrentes na licitação.

Logo, as barreiras naturais a entrantes naquelas licitações foram agravadas pelo comportamento anticompetitivo dos cartelistas, impedindo que as próprias empresas classificadas propiciassem à Prefeitura Municipal de Lages o melhor preço de oferta de materiais de construção”. Três das empresas foram condenadas ao pagamento de multas no valor total de R$ 756.028,10, bem como ao adimplemento de obrigações acessórias, nos termos do art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.7. Cartel de Radares (2015) O Conselheiro Gilvandro Araújo foi relator do Processo Administrativo 08012.008184/2011-90, no qual houve a condenação de participantes de licitação no mercado de prestação de serviços de apoio, sinalização, monitoramento, manutenção e fiscalização do trânsito em Jahu/SP. Para tanto, destaco pertinente trecho do voto condutor: “Analisando os elementos de prova carreados nos autos, restou comprovado que as empresas definiram previamente as vencedoras das referidas licitações, dividindo o mercado entre si, e, por consequência, que as demais Representadas ou não apresentariam propostas ou apenas ofertariam “propostas de cobertura”, com vistas a conferir uma aparência de competição ao certame.

Nesse sentido, chama atenção que, no Pregão nº 07/2010, a ORBSTAR foi a que apresentou a menor cotação de preços e, depois, não participou da fase de Apresentação de Propostas do certame, enquanto as demais FACONSTRU, ARCO-SINAL e CONSLADEL apresentaram cotações acima do valor inicialmente considerado pela Prefeitura. Aliás, a CONSLADEL, posteriormente vencedora, foi a que apresentou a maior cotação de preços. Por sua vez, no Pregão nº 50/2010 – tal como observado no Pregão nº 07/2010 – a empresa que apresentou a menor cotação de preços (ILUMI-TECH) posteriormente não participou da fase competitiva do certame, sendo que apenas o Consórcio Arco-Sinal apresentou proposta comercial. Como dito acima, a lógica de um cartel em licitações é a de que apenas um poderá ser o vencedor do certame, sendo que os demais integrantes serão recompensados por meio de subcontratações e/ou vencendo uma das próximas licitações, em consonância com a ordem pré-estabelecida de ganhadores fixada pelo grupo. Por fim, também vale destacar o pequeno desconto das propostas vencedoras em relação ao valor estimado pela Prefeitura, o qual, como verificado já havia sido influenciado pela cotação coordenada entre as Representadas. Com efeito, no Pregão nº 07/2010, o desconto foi de 5,5%, e no Pregão nº 50/2010, de apenas 1,96%.

Portanto, concluo no sentido da materialidade e da autoria da conduta atribuída às Representadas, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94. Importante ainda ressaltar que a jurisprudência consolidada desse Conselho interpreta as condutas ora narradas como ilícitas por seu próprio objeto, razão pela qual é desnecessária uma definição rigorosa de mercado relevante ou uma análise mais aprofundada de poder de mercado, barreiras à entrada, etc. A potencialidade lesiva da conduta à ordem concorrencial decorre de sua própria materialidade, o que restou comprovado no presente caso”. As empresas Representadas foram condenadas ao pagamento de multas no valor total de R$ 14.694.768,24, bem como ao adimplemento de obrigações acessórias, nos termos do art. 20, inciso I, e no art. 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94. 4.3.3.8. Cartel do Saneamento Básico (2015) A Conselheira Ana Frazão foi relatora do Processo Administrativo 08012.009885/2009-21, que condenou todos os Representados, à exceção de uma pessoa natural, pela prática de cartel em licitação destinada a contratar empresa para executar as obras do Lote 03 do Sistema Produtor de Água Mambu/Branco da Região Metropolitana da Baixada Santista (Concorrência Internacional CSO 53.542/07). Destaco alguns pontos importantes do voto condutor: “A supressão de propostas constitui um dos principais mecanismos utilizados pelas empresas em cartéis em licitações.

Em razão de um acordo com concorrentes, as empresas deixam de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente “escolhido” seja aceita. É exatamente nesta última hipótese que se insere o caso sob análise. Os representados, contudo, alegam que não houve infração à ordem econômica, na medida em que o contrato ocorreu posteriormente à etapa de oferecimento das propostas comerciais. O fato de o ajuste ter ocorrido após a classificação das ofertas, todavia, não é suficiente para afastar a ilicitude da conduta. Isso porque, na supressão de propostas, ao contrário do que ocorre com a oferta de propostas fictícias (“cover bidding”), no rodízio (“bid rotation”) e na divisão de mercados, o conluio pode ocorrer depois do oferecimento das propostas. Basta que haja a retirada proposital da oferta e/ou a prática de qualquer ato deliberado que leve a esse efeito. No caso sob exame, nota-se que a celebração do contrato entre a SAENGE e a CONCIC, quando ainda estava em curso o procedimento licitatório, motivou a desistência da primeira colocada, que deixou transcorrer in albis o prazo para fornecer os esclarecimentos solicitados pela SABESP. Essa conclusão ganha reforço quando se observa o comportamento adotado pela CONCIC antes do referido negócio jurídico.

Com efeito, a empresa respondeu prontamente a todas as solicitações de informações exigidas pelas SABESP, o que demonstra seu efetivo interesse na licitação antes da conclusão do contrato com a SAENGE. Por outro lado, ainda que o contrato de sociedade em conta de participação tivesse sido celebrado posteriormente, já no momento de execução do contrato, isso não afastaria, por si só, a ilicitude da conduta, tendo em vista que o fato superveniente altera drasticamente o quadro competitivo em que se baseou o resultado da licitação, sendo um claro indício de fraude. (...) Acresce que o argumento das representadas de que não haveria racionalidade na divisão do contrato pela CONCIC, diante da possibilidade de auferir isoladamente os lucros provenientes da licitação é, no mínimo, simplista. O contrato celebrado entre as representadas constitui uma importante estratégia para diluir os riscos do empreendimento, de modo que a racionalidade da conduta não pode ser examinada apenas a partir do valor contratual. Além disso, considerando que o valor da segunda proposta era significativamente superior ao da primeira, haveria racionalidade para que a CONCIC abrisse mão de realizar a obra sozinha em face de um contrato cujos lucros, embora sujeitos à divisão, eram bem maiores.

De toda sorte, diante da existência de indícios robustos do conluio, não haveria como afastar a infração à ordem econômica sob esse argumento, pois se parte da premissa que, se as partes se reuniram para constituir um cartel, alguma racionalidade viram na referida estratégia. Diante de todo o exposto, verifica-se que o contrato celebrado entre a CONCIC e a SAENGE, primeira e segunda classificadas no certame, em 04.06.2008, data em que a CONCIC ainda constava como primeira classificada, comprova que os representados ajustaram de forma detalhada a divisão e a execução conjunta da obra licitada na Concorrência Internacional n° 53.542/2007, em detrimento da livre concorrência, o que resultou na contratação da SAENGE por um valor 23.1% superior ao da 1ª colocada”. As multas aplicadas totalizaram R$ 19.647.636,58 pela prática das infrações previstas no art. 20, incisos I, III e IV, e no art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94, bem como ao adimplemento de obrigações acessórias determinadas pela relatora. 4.4. Da Estrutura de Mercado Nos casos de cartel (inclusive os de facilitação de cartel), o CADE tem entendido que o mercado relevante geográfico a ser considerado é o escopo da conduta, conforme já exposto no tópico 4.1. A análise de condutas em licitações públicas é bastante peculiar, uma vez que o mercado relevante de análise é a própria licitação, nas diversas dimensões que o conceito assume.

Contudo, de maneira conservadora e, mesmo entendendo pela desnecessidade dessa definição, passo à indicação do mercado relevante considerado no presente caso. Em relação à dimensão produto, defino o mercado relevante como o objeto das licitações em análise, qual seja, “kits” de aquecimento solar de água, compostos por coletor solar, reservatório térmico, caixa de quebra-pressão e kit hidráulico necessário a interligação entre caixa de água fria e caixa de quebra-pressão, caixa de quebra-pressão e reservatório térmico, reservatório térmico e coletor solar e entre reservatório térmico e ponto de espera de distribuição de água quente. Em relação à dimensão geográfica, defino o mercado relevante como o estado de São Paulo, já que os diversos municípios de cada um dos lotes das duas licitações compõem esse estado. As razões para tal conclusão estão descritas nos parágrafos a seguir. Há muito, o CADE vem distinguindo o mercado privado do mercado das licitações para análise de condutas em compras governamentais. No entanto, peço licença para trazer algumas breves explicações do porquê dessa diferença. As Representadas levantaram a tese de que o mercado relevante seria pulverizado em razão da existência de diversos agentes fornecedores de kits semelhantes aos que foram estabelecidos pelos editais da CDHU, sendo algumas empresas de pequeno e médio porte. Em sua defesa, o Sr.

José Ronaldo Kulb aduziu que “há no mercado mais de 100 (cem) empresas aptas a fornecer aquecedores solares no Brasil, das quais 31 (trinta e uma) eram associadas ao DASOL à época dos fatos” (fl. 1956) e, ainda, “o perfil dos integrantes do setor é dominado por empresas de pequeno e médio porte” (fl. 1956). Ademais, foi afirmado pelo DASOL que “somente no DASOL, há mais de 20 (vinte) empresas. Além das associadas ao DASOL, estima-se que há mais de uma centena de médias e pequenas empresas atuantes nesse mercado” (fl. 5362). Conforme os dados coletados no site do DASOL/ABRAVA, “o setor de aquecimento solar engloba empresas que atuam com a fabricação, venda instalação, projeto, manutenção e consultoria. Existem aproximadamente 200 empresas que atuam no setor e movimentam cerca de R$500 milhões/ano, sendo que mais de 18% delas são associadas ao DASOL/ABRAVA. Atualmente mais de 30 empresas estão no quadro associativo do DASOL, o que representa mais de 80% do mercado nacional”[85]. Esse número também foi confirmado pela Representada às fls. 3310/3311. Nesse sentido, a ABRAVA tem significativa representatividade no setor e seus associados são agentes de grande porte no Brasil.

Consoante o evidenciado no Processo Administrativo 08012.011853/2008-13, julgado pelo CADE em 05/02/2014 e de Relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, o número de concorrentes no mercado tem estrita relação com a existência ou não de barreiras à entrada, o que permite aferir o poder de mercado de um agente econômico. Não obstante, essa relação só pode ser feita se considerado o fator “número de agentes” isoladamente, uma vez que existem diversos outros fatores que determinam o poder de mercado dos agentes econômicos. No caso concreto, a própria DASOL deixou isso claro ao indicar que a pequena quantidade de agentes a ela vinculados detém 80% do mercado nacional, em se tratando de um mercado aberto, isto é, fora da licitação. Isso significa que a aparente pulverização não tem o condão de diluir o poder de mercado dos membros da Associação Representada. Outro fator importante para se entender o caso concreto é a atuação da ABRAVA como entidade de classe representativa dos fabricantes de aquecedores solares. As entidades de classe, como as associações e os sindicatos, devem ter por destinação o estudo, a defesa e a coordenação dos interesses das categorias profissionais. Elas podem exercer relevante papel na valorização das profissões e dos trabalhadores, funcionando como ambiente de debate e de ações que visam a diversas conquistas profissionais.

No entanto, em vista do agrupamento, no âmbito dessas associações, de membros de uma mesma profissão ou indústria e também da grande quantidade de informações trocadas nas reuniões, há o risco contínuo de que essas associações acabem discutindo informações diversas daquelas que por elas podem ser discutidas. Em razão da troca de informações concorrencialmente sensíveis no âmbito das associações profissionais, muitas delas acabam ativamente envolvidas em condutas cartelistas[86]. É por esse motivo que se torna importante avaliar a atuação dessas entidades em mercados cartelizados. De acordo com a lição de Viscusi: “as ‘trade associations’ coletam e disseminam informações concernentes a uma variada gama de tópicos aos seus membros. Enquanto, geralmente, essas informações ajudam a tornar melhor o mercado, a troca de informações sensíveis como preço pode resultar numa concorrência de preços reduzida, especialmente em mercados oligopolizados”[87]. Nesse sentido, vale também destacar trecho do voto-vista do Conselheiro Alessandro Octaviani, no Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, julgado pelo CADE em 12/11/2014: “A influência de conduta uniforme é uma prática em que um agente induz, de forma coercitiva ou não, a que empresas que atuem em um mesmo setor ajam de forma espelhada. Sua realização pode vir acompanhada de meios impositivos, mas estes não são necessários para sua configuração.

Ela pode ter como agente qualquer pessoa, entidade ou agremiação, mas assume maior relevância à medida que se constata o grau de influência do agente sobre as empresas envolvidas, como no caso muito frequente de associações ou de sindicatos setoriais. Tal conduta pode se consubstanciar de várias maneiras, como na instigação de boicote a concorrentes, fornecedores ou distribuidores; no incentivo à divisão de mercados e alocação de consumidores; na divulgação de informações de preços e condições de produção; na disseminação de “boas práticas” e padrões de qualidade; ou em atitudes com enfoque maior na uniformização de preços. Esta última tem como destacado exemplo a imposição ou sugestão de tabela de preços e tarifas”.[88] No presente caso, das seis empresas Representadas, cinco são associadas à ABRAVA, de acordo com o site da Associação[89]. Ademais, as filiadas da Representada representam 80% do mercado nacional de aquecedores. Além disso, a ABRAVA é conhecida por promover programas de certificação técnica, especialmente através do DASOL, dentre eles o Qualisol, o PBE e o Normasol. Vale destacar, ainda, a existência de certificações técnicas dos produtos componentes do sistema de aquecimento solar de água como barreira à entrada. Foi ressaltado o papel central exercido pela ABRAVA, através do DASOL, na adoção de ações de “certificação técnica”, com destaque para o Qualisol, o PBE e o Normasol (fls. 1523/1526).

De acordo com Stiglerian, citado por Hovenkamp, “barreiras à entrada são custos com os quais os entrantes em potencial devem arcar durante ou depois da entrada e com os quais aqueles que já se encontravam dentro do mercado não tiveram que arcar quando entraram”[90]. São fatores que põem em desvantagem potenciais competidores em relação aos agentes já estabelecidos no mercado[91]. Por vezes, os custos de investimento para a entrada em um mercado são elevados, o que pode refletir a existência de barreiras que configuram impedimento ou desincentivo aos agentes que buscam conquistar espaço no mercado. Essa é uma situação interessante para os agentes que já se encontram no mercado e que, eventualmente, façam parte de conluio, uma vez que, não havendo pressão competitiva de novos agentes, mais favoráveis são as condições à formação e à subsistência do cartel. No mercado de aquecedores, o investimento inicial para ingressar no mercado, de acordo com estimativa do SEBRAE, oscila em torno de R$ 90.000,00 (noventa mil reais)[92]. Pode-se, então, dizer que o valor estimado como investimento inicial para entrada no mercado de aquecedores solares é baixo[93], não constituindo barreira à entrada. O capital de giro para uma fábrica de aquecedores solares corresponderia a 20% do investimento inicial, o que seria um valor também baixo[94]. Ainda de acordo com o SEBRAE, os custos mensais de uma fábrica de aquecedores solares girariam em torno dos R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais)[95].

Esse valor representa um custo reduzido, que não configura barreira à entrada no mercado, especialmente se for levado em consideração o grande crescimento que tem sido observado no setor nos últimos anos (11,82% em 2012, de acordo com dados do DASOL[96]). As Representadas utilizam esses argumentos para alegar que o mercado não possui características estruturais propícias a cartel e, além disso, que não possuem poder de mercado suficiente para a prática de conduta anticompetitiva. Reconheço que o mercado comum de aquecedores, considerando a parcela situada fora das licitações em comento, possui características que poderiam diluir o poder de mercado das Representadas e dificultar eventual formação de cartel. Entretanto, as licitações organizadas pela CDHU constituem um mercado específico, destinado a abastecer um só cliente: o ente público. Nesse sentido, a Administração fica vinculada à aquisição do bem ou do serviço daquele único fornecedor, uma vez que a demanda da Administração é inelástica em virtude da vinculação ao contrato administrativo assinado com o vencedor. Independentemente do valor final, a Administração compraria kits apenas da empresa vencedora, sem possibilidade de realização de pesquisas de preços ou eventual espera pelo melhor preço de mercado ou possíveis negociações para redução dos preços após a assinatura do contrato. Em se tratando de cartel em licitação, tem-se que o mercado relevante é delimitado pelas próprias licitações analisadas.

Nesse sentido, uma vez que a CDHU, entidade promotora dos processos licitatórios em questão, determinou as especificações técnicas dos produtos (fls. 43/45 e 4001/4003), considera-se que o produto é homogêneo e que tais especificações excluem grande parte de potenciais fornecedores diante da impossibilidade de montar um kit consistente com todas as exigências do edital. Por isso, na existência de uma licitação, não há a pulverização do mercado, diante do pequeno número de agentes aptos a ofertar os produtos naquelas especificações requeridas pela Administração. Os mercados com produtos homogêneos apresentam condições mais favoráveis ao surgimento de práticas colusivas, pois “quanto mais homogêneo é um produto, mais fácil é, para empresas concorrentes, alcançar um acordo em relação a uma estrutura comum de preços”[97]. Aqui há o primeiro ponto de contradição das fabricantes de aquecedores solares. Ao mesmo tempo que alegam a inexistência de barreiras à entrada, identificam restrições de participação nas licitações da CDHU, o que é corroborado pelas Representadas e por outras potenciais participantes da licitação: “O edital do Pregão CDHU 007/2009 previa algumas restrições para a participação das empresas, ou melhor, para a possibilidade de entrega dos lotes às empresas participantes. O edital previa principalmente duas exigências que corroboraram para o resultado do certame: (i) Qualificação econômico-financeira; (...) (ii) Qualificação técnica de experiência” (Enalter, fls.

3317/3318, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------------- “Há mais de cinco anos atrás, com efeito, foi divulgado o edital do Pregão Presencial CDHU 07/2009, o qual esta empresa adquiriu no intuito de participar como licitante. No entanto, há (sic) época, foram identificados determinados dispositivos editalícios, que esta empresa considerou como abusivos por frustrarem o caráter competitivo e isonômico do processo licitatório. Portanto, na seara administrativa apenas, esta empresa impugnou o edital, alegando que a exigência editalícia de capital social mínimo equivalente a, no mínimo, 6% (seis por cento) do valor ofertado pela licitante para o respectivo lote de interesse era incompatível com as disposições do Decreto 6.204/2007, porquanto restringia a participação e concorrência de Micro e Pequenas Empresas cuja realidade econômica não comporta tamanha integralização de capital social. Alegou-se ainda, que a exigência editalícia de produção média mensal de energia equivalente a 142,6 KWh/mês feria o princípio da isonomia em licitações, por realizar uma relevante restrição injustificadamente. Enfim, o que se deu foi que o Pregão prosseguiu sem a participação desta empresa em razão das exigências editalícias” (Maxtemper, fl. 5594).

Eis, então, um dos elementos que corrobora que a licitação é sim um fator fundamental para definição de mercado relevante e não se iguala ao mercado privado, isto é, em que ela não existe. Uma segunda restrição apontada pelos Representados é a qualificação econômico-financeira como critério de participação do certame. Para tanto, foi fixado um valor mínimo para o capital social da empresa que desejasse participar do certame. Esse valor correspondia a 6% do valor ofertado pela licitante para o seu lote de interesse. Ainda, se a licitante tiver interesse em mais de um lote, ela deveria comprovar ser possuidora do capital social correspondente ao somatório dos lotes. O critério de capital social configura-se como limitador da participação de empresas do mercado no certame, porquanto seleciona apenas empresas de porte para participação da licitação. Tal critério foi utilizado sob a justificativa de se garantir um padrão mínimo de qualidade ao produto licitado. Como já ressaltado, as filiadas da ABRAVA detinham maior fatia de mercado e, portanto, também eram as de maior porte, o que facilitava que as empresas cumprissem os requisitos de qualificação econômico-financeira do edital. Há ainda fatores de especialização que se configuram como critérios restritivos. Os Anexos I, do edital do Pregão Presencial CDHU 07/09, e II, do edital do Pregão Presencial CDHU 16/10, apresentaram as especificações técnicas que o “kit” oferecido pelas licitantes deveria possuir (fls.

43/45 e 4001/4003). Nesse sentido, a substitutibilidade característica das compras particulares de aquecedores, em que os consumidores podem opinar quanto às características do produto, não existe no âmbito da licitação. É o que mostra o depoimento do Sr. Luciano Torres Pereira (fl. 3674): “(...) A sensação era de despreparo das empresas, por se tratar de experiência não vivida, de modo que as empresas tinham muita insegurança, seja do ponto de vista jurídico, seja do ponto de vista procedimental do certame, principalmente porque o Edital fazia exigências que normalmente não era comum no mercado privado de aquecedores solares, como por exemplo algumas especificações técnicas de produtos e engenharia de aplicação.” Além disso, as empresas vencedoras ficaram responsáveis pelo processo de instalação dos aquecedores, o que significa que a empresa deveria disponibilizar os serviços necessários para fazer essa instalação, como uma equipe de engenharia, por exemplo. Por isso, não faz sentido o argumento das Representadas de suposta inexistência de barreiras à entrada ao ingresso de novos concorrentes: há barreiras decorrentes de restrições de participação nas licitações da CDHU, referentes à qualificação econômico financeira e técnica das empresas participantes, por exemplo. Como recorrentemente trazido pelas defesas e pelas demais peças processuais, as estruturas de mercado determinadas pela licitação eram mais rígidas que as estruturas de um mercado privado.

Essas restrições acabam por limitar o número de empresas participantes e por restringir o mercado relevante em licitações. Logo, não faz sentido afirmar que a competitividade estabelecida no mercado privado é igual àquela apresentada na licitação pública. Caso assim fosse, ambos os mercados teriam as mesmas condições e barreiras à entrada e os mesmos fatores de rivalidade, o que não é o caso. Diante desses breves comentários, é necessário fazer o contraponto entre o mercado privado e o mercado delimitado pela licitação para concluir que são mercados diferentes, especialmente quanto às restrições à entrada e à quantidade de ofertantes. Nesse sentido, na análise antitruste, não se pode tratar das licitações como se fossem um mercado aberto, já que o Poder Público não possui maleabilidade para se esquivar de manobras como se fosse um particular. Dito isso, acrescento que as compras públicas possuem características estruturais que podem favorecer o conluio em licitações, tais como: Elevadas barreiras à entrada decorrentes do próprio edital da licitação, que protege os participantes do certame de eventuais entrantes e/ou pressões competitivas oriundas dos movimentos naturais do mercado. Os editais são o manual da licitação e regem a forma pela qual será realizado o certame, bem como as regras que serão válidas durante o fornecimento do objeto da licitação.

Nesse sentido, na fase de obtenção de ofertas, a licitação busca reproduzir o ambiente concorrencial do âmbito privado, mas com transparência e garantias referentes à Administração Pública. Essa reprodução pode não ser perfeita, porquanto o edital pode trazer exigências que excluam alguns concorrentes, entre as quais experiência prévia e prestação de garantias de cumprimento do contrato. O princípio da continuidade dos serviços ao administrado também é uma condição estrutural que favorece o conluio, na medida em que restringe manobras de reação a elevações abruptas de preços e não possibilita à administração tomar proveito de reduções pontuais e promocionais desses mesmos preços. Por isso, a Administração Pública tem limitadas condições de ajuste de demanda de produtos, tendo em vista o adiamento de alguma contratação pode representar a interrupção na prestação de algum serviço público, ainda que de forma indireta. Nesse sentido, o particular aproveita-se da necessidade de contratação refletida no edital, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre licitantes. A limitação de classificados para a fase de lances advinda da modalidade Pregão pode também ser uma barreira à entrada, uma vez que os participantes que tiveram suas propostas acima do limite legal de 10% poderiam ter condições de brigar por preços em sucessivos lances abertos.

Além disso, na existência de um conluio, os cartelistas fazem questão de combinar propostas que possibilitem que apenas os membros do cartel sejam classificados e, então, apresentem propostas de cobertura para simular concorrência em prol do vencedor previamente indicado pelos infratores ou desistam de ofertas lances (ou ofertem lances fictícios e não competitivos) para que um dos cartelistas seja sagrado vencedor do certame. A disponibilidade de informações pode gerar algum tipo de benefício para o funcionamento do mercado, mas também pode ser danosa à concorrência, a depender do tipo de informação trocada, especialmente aquelas consideradas “sensíveis”, tais como a fixação de preços, custos, vendas, volumes de produção, condições comerciais, descontos, informações sobre clientes e planos relativos a negócios, estratégias e marketing, entre outras. A permuta de informações sobre preços, por exemplo, pode prejudicar a concorrência, especialmente em se tratando de mercados oligopolísticos. Nesse mesmo sentido, destaco voto do Conselheiro Alessandro Octaviani nos Atos de Concentração 08012.001875/2010-81, 08012.001879/2010-60, 08012.002018/2010-07: “Consenso e capacidade de coordenação: para se coordenarem, as empresas precisam, não apenas considerar a atuação conjunta lucrativa[98], mas também entrar em consenso (implícito ou explícito) sobre as variáveis e resultados.

Nesse sentido, homogeneidade de custos, de produtos e de preferências estratégicas tendem a diminuir a dificuldade desse tipo de arranjo. Além disso, ambientes concorrenciais com facilidade de troca de informações[99], pouca incerteza ou estabilidade das condições de mercado, como maturidade e baixo nível de inovação, podem ser considerados mais propícios a esse tipo de conduta estratégica por facilitarem o consenso. Além disso, empresas atuantes em mercados com poucas empresas, ou muito concentrados - e, portanto, com menor assimetria e divergência - tenderiam a obter um consenso de forma mais fácil em relação àqueles compostos por um grande número de firmas/desconcentrado[100]. Detecção de desvios: Outro desafio que é colocado a uma estratégia de coordenação é a oportunidade do desvio; ou seja, de um corte de preço que surpreenda o conluio. Um importante fator que facilita o desvio e, portanto, dificulta a colusão é a existência de diferença de elasticidade-preço da demanda das firmas que integram o mercado. Nesse caso, as empresas que enfrentam uma demanda mais elástica são mais propensas a quebrar a coordenação. A possibilidade de divisão de mercado pode vir a reduzir esse tipo de risco. Por outro lado, a capacidade de detecção do desvio é essencial para que algum esquema de punição seja aplicado ou tomado como crível pelas empresas.

Nesse sentido, o tamanho relativo dos compradores, o número de empresas/concentração, a disponibilidade de informação e a transparência[101] sobre as transações realizadas pelas empresas e a estabilidade da identidade dos compradores mais significativos, bem como a frequência nas vendas (interação repetida)[102] são determinantes para a percepção pelas empresas de cortes nos preços individuais. Punição de desvios: Para a coordenação ser factível, é importante que a imposição de esquemas de punição dos desvios detectados sejam críveis e suficientes. Geralmente, esquemas de punição geram perdas de lucro para todas as empresas que atuam no mercado, pois funcionam pela redução conjunta de preços. Para funcionar, tanto o ganho de desvio no curto prazo tem que ser menor do que a perda acumulada pela punição nos períodos subsequentes, quanto devem ser claros os incentivos de execução dos esquemas de punição pelas rivais. Fatores a colaborar nesse sentido são: agilidade na detecção e imposição de punição[103]; estabilidade de condições de demanda e gerais do mercado, como baixo grau de inovação[104]; excesso de capacidade e poder de retaliação; contatos das firmas em multimercados[105]; simetria de demanda e de custos, equalizando entre as firmas o incentivo de punir os desvios”. A troca de informações sensíveis pode ser instrumento facilitador de cartéis na medida em que cria mecanismos de monitoramento e fiscalização do acordo.

Esse tipo de prática pode, ainda, influenciar a conduta comercial uniforme de concorrentes enquanto aumenta a transparência do mercado e compartilha segredos de empresa que afetam diretamente a concorrência. Conforme descrito no tópico 1.5.7.2, entidades de classe podem ser facilitadoras de cartéis, o que pode levar à limitação ou ao falseamento da concorrência em um determinado mercado relevante. Nos autos do Processo Administrativo ora analisado, há evidências de que ABRAVA pode ter funcionado como fórum de troca de informações sensíveis no mercado de aquecedores solares. Destaco as diversas menções das Representadas à reunião havida entre a Associação e a entidade promotora da licitação, a CDHU. Segundo a ABRAVA, “a reunião entre a ABRAVA e o CDHU não deveria, no entanto, causar estranheza às autoridades da concorrência, uma vez que a ABRAVA estava exercendo normalmente suas funções de associação setorial, servindo de ente de apoio e de informação sobre o setor para as autoridades. (...) Assim como para o INMETRO, MDIC e MME, a ABRAVA serviu de fonte de informações sobre o produto para a CDHU (...) Além disso, a CDHU alardeou que teria validado todas as informações obtidas diretamente com os agentes do mercado, sendo que a ABRAVA toma muito cuidado nessas consultas deixando claro seu papel técnico-institucional” (fl. 3142, reiterado à fl. 5358, 14/03/2014). Tal parceria também é evidenciada à fl. 6088, em que estão evidenciadas “reuniões de projeto ABRAVA-CDHU”.

A “estranheza” é que as empresas que combinaram as propostas iniciais compunham a diretoria da ABRAVA e, portanto, elas já sabiam sobre as exigências que seriam trazidas pela CDHU. Afinal, a CDHU discutiu com a ABRAVA as especificações do edital, o que torna a ABRAVA um fórum de transparência para os agentes do setor. Os diretores da ABRAVA eram também representantes das participantes das licitações. Era natural, então, que as informações obtidas no âmbito da ABRAVA fossem utilizadas no desenho das estratégias de cada empresa para atuação nos certames. Então, não há estranheza, mas sim mais uma coincidência, que, somada às inúmeras coincidências verificadas no bojo dos autos, evidenciam a existência de um cartel nas licitações para fornecimento de aquecedores solares de água à CDHU. Não obstante as alegações da ABRAVA de que teria agido regularmente, no contexto dessa reunião e de acordo com suas funções de associação setorial, entendo que a ocorrência da referida reunião pode ser motivo de preocupação, conforme depoimento de proprietário de empresa do setor: “EDUARDO [BALDACCI] acabou fazendo uma tomada de preços geral no mercado, assim como solicitou para o declarante que entrasse em contato com os diretores da ABRAVA – CARLOS ARTUR ALENCAR (ENALTER), AMAURÍCIO GOMES LÚCIO (TUMA), LUIS AUGUSTO MAZON (SOLETROL), RONALDO KULB (HELIOTEK), EDSON PEREIRA (TRANSSEN) – para uma reunião na CDHU, com a finalidade de debater preço e o custo da instalação de equipamentos.

Não havia sequer edital publicado para a licitação. Soube que a reunião ocorreu, mas dela não participou. Soube também que as empresas representadas pelos diretores da ABRAVA sagraram-se vencedoras do certame licitatório, correspondente ao Pregão Presencial nº 007/09. A relação do declarante com a CDHU terminou no dia desse contato com os representantes da CDHU, pois logo em seguida se desligou da ABRAVA” (excerto do Termo de Declarações do Sr. Carlos Felipe da Cunha Faria, sócio-proprietário da empresa Studio Equinócio Solarevergy, fls. 1569/1570). Em sede de instrução complementar e diante das evidências nos autos da existência de uma reunião havida entre a ABRAVA e a CDHU como indício de cartel, este gabinete enviou o Ofício 4281/2014/CADE com o objetivo de colher informações acerca da referida reunião. Em resposta, a ABRAVA confirmou a ocorrência da reunião, mas alegou não possuir qualquer registro dela, mesmo se tratando de reunião de caráter público, em que, supostamente, não teriam sido discutidos assuntos de caráter sigiloso. Por outro lado, não ofertou contraprova quanto ao conteúdo específico dessa reunião. Conforme já explanei na estrutura de mercado, a transparência característica da fase de lances da modalidade licitatória utilizada, no caso o Pregão Presencial, é fator que facilita a formação e o monitoramento de um possível cartel que esteja ocorrendo em uma licitação[106].

A utilização de uma modalidade de licitação mais transparente é fator que facilita a administração da conduta, uma vez que permite a identificação dos demais licitantes e o acesso às suas propostas e lances. Inclusive, essas características contribuem para a própria verificação do cumprimento do acordo pelas empresas integrantes do cartel. Além disso, a própria existência de entidades de classe também é um fator de transparência de mercado a ser considerado na análise do presente caso. 4.5. Das Evidências nos Autos Em casos de cartéis em licitações, há que se analisar as evidências que estejam nos processos, nos documentos, nos preços praticados e/ou no comportamento dos participantes de licitações. Em que pese a opinião da Superintendência-Geral de que a conduta teria sido induzida pelo edital, entendo que ocorreu cartel nas licitações de aquecedores solares da CDHU, independentemente de eventual direcionamento do edital. Isso porque a prática de cartel e eventual direcionamento não são excludentes entre si, isto é, os dois ilícitos podem ocorrer ao mesmo tempo, mas não possuem relação de mútua dependência e/ou de causalidade. Por isso, ainda que haja o processamento por direcionamento de edital pelas autoridades competentes, entendo que o ilícito administrativo de cartel pode ser examinado de forma autônoma por este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e pelas demais autoridades que detenham competência para apurar tal ilegalidade nas esferas criminal e cível.

A razão mais explícita para tal conclusão é a estrita coincidência das propostas de preços, incluindo centavos, ofertados em envelopes fechados por diferentes empresas participantes do certame no que concerne à habilitação para a fase de lances. Lembro que esses foram ofertados na casa dos milhões e que essa estrita coincidência ocorreu em mais de um lote. O segundo elemento que, desde já, apresento como formador da minha convicção é o rodízio realizado entre as empresas. Nas diferentes licitações, houve coincidência geográfica entre os lotes vencedores, o que indica que as empresas não só combinavam preços e vencedores, como também regiões de atuação. Por fim, ressalto que não se constatou acirrada competitividade entre os licitantes diante das sucessivas retiradas de lances da segunda fase do pregão, o que apenas confirma a existência do cartel a partir do conjunto probatório em exame. Por isso, desde o início, afasto a tese da Superintendência-Geral de que o edital justificaria tantas coincidências de comportamentos nas licitações analisadas, conforme apresentarei a seguir. Para tanto, dividirei a análise em dois eixos de possível falseamento da competitividade na licitação: (i) evidências sobre a comunicação entre concorrentes (ii) evidências econômicas sobre a atuação coordenada dos participantes da licitação. 4.5.1.

Evidências sobre a Comunicação entre Concorrentes Provas de comunicação são os elementos que deixam claro que a atuação dos concorrentes foi precedida de contato prévio entre eles para a combinação da forma de atuação na licitação e devem ser o foco da autoridade antitruste para a comprovação da existência de um cartel em licitação[107]. São elas, principalmente: contatos telefônicos, e-mails, identidade de formatação em propostas e lances, identidade de erros de ortografia em propostas e lances, identidade de preços, intervalos regulares de ofertas entre concorrentes, entre outros. Ressalto que a prova de comunicação não necessariamente deriva de documentos provenientes de busca e apreensão: basta que fique evidenciado que o ambiente licitatório não permitiu que houvesse troca de informações sensíveis senão previamente ao certame. Isso porque a licitação é registrada em documentos públicos que refletem como os concorrentes se comportaram em relação ao cumprimento à lei e às exigências do edital. São normalmente detectadas na primeira etapa da fase de preços do pregão presencial e configuram indícios de que a licitação não terá o fim competitivo ao qual se prestou. No caso concreto, há claras evidências de que ocorreu comunicação antes do certame. Para tanto, destaco a existência de combinação de preços nas propostas iniciais e a existência de subcontratação não autorizada pelo edital. 4.5.1.1.

Da Combinação de Preços Preços são as típicas informações sensíveis que devem ser guardadas pelas empresas para garantir a competitividade do produto ofertado e, por conseguinte, a conquista de novos clientes, margens de lucro e escala de produção. Nesse sentido, o compartilhamento de informações sobre preços – especialmente quanto à sua formação – pode reduzir os incentivos naturais de guerras de preços entre concorrentes e elevar preços a níveis superiores ao equilíbrio em virtude da falta de estímulo para que rivais briguem por mercados. Combinar preços, portanto, pode ser bastante nocivo ao consumidor final na medida em que ele não se aproveita de oscilações de preço causadas pelas alterações nos níveis de oferta e demanda de bens e serviços, razão pela qual a legislação de defesa da concorrência pune expressamente “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma os preços de bens ou serviços ofertados individualmente” (art. 36, §3º, inciso I, alínea “a”, da Lei 12.529/11). Raramente a colusão entre as empresas é documentada, o que torna sua comprovação bastante difícil. Nesse contexto, as Cortes dos Estados Unidos e da União Europeia afirmaram que a existência do acordo pode ser deduzida das próprias circunstâncias do caso, mas que não basta a mera semelhança de comportamento para a condenação:

é necessário que o comportamento paralelo resulte de uma cooperação/concertação interempresarial consciente ou, em outras palavras “uma forma de coordenação entre empresas que, sem ter sido levada até a realização de uma convenção propriamente dita, substitui conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas”. Para provar a existência de um cartel, deve ficar demonstrado que o comportamento dos agentes econômicos no mercado não foi espontâneo, mas sim impulsionado por uma vontade comum e ajustada entre concorrentes[108]. A identidade de preços é o item mais notório no presente caso, uma vez que foram identificadas coincidências nos valores ofertados na proposta da 1ª fase e ausência de esforço para oferecer lances posteriores que baixassem esses valores na 2ª fase do Pregão, infração punível nos termos do art. 21, inciso VIII, da Lei 8.884/94. No Pregão Presencial, as concorrentes entregam dois envelopes fechados: um com as propostas de preço aos lotes disponíveis e outro com os documentos para habilitação[109]. É essa a chamada “inversão de fases” do pregão, que possibilita que a Administração agilize a compra pública efetuada por meio dessa modalidade. No caso concreto, a combinação de preços não ocorreu apenas durante o certame, já que há evidências de que a troca de informações sensíveis entre concorrentes acontecia ainda antes do início do processo licitatório.

Cito novamente, por exemplo, o depoimento do ex-Diretor Executivo da ABRAVA, o Sr. Carlos Felipe da Cunha Faria: “EDUARDO [BALDACCI] acabou fazendo uma tomada de preços geral no mercado, assim como solicitou para o declarante que entrasse em contato com os diretores da ABRAVA – CARLOS ARTUR ALENCAR (ENALTER), AMAURÍCIO GOMES LÚCIO (TUMA), LUIS AUGUSTO MAZON (SOLETROL), RONALDO KULB (HELIOTEK), EDSON PEREIRA (TRANSSEN) – para uma reunião na CDHU, com a finalidade de debater preço e o custo da instalação de equipamentos. Não havia sequer edital publicado para a licitação. Soube que a reunião ocorreu, mas dela não participou. Soube também que as empresas representadas pelos diretores da ABRAVA sagraram-se vencedoras do certame licitatório, correspondente ao Pregão Presencial nº 007/09. A relação do declarante com a CDHU terminou no dia desse contato com os representantes da CDHU, pois logo em seguida se desligou da ABRAVA” (excerto do Termo de Declarações do Sr. Carlos Felipe da Cunha Faria, sócio-proprietário da empresa Studio Equinócio Solarevergy, fls. 1569/1570). Por isso, a similaridade de propostas inicialmente apresentadas deve ser o primeiro elemento a ser avaliado, antes do exame do comportamento das Representadas na fase de lances. Para sistematizar a análise, apresento quadros-síntese das propostas apresentadas pelas licitantes, entregues inicialmente em envelope fechado à pregoeira:

Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria Elaboração própria No Pregão Presencial CDHU 09/07, as empresas Soletrol, Tuma, Heliotek e Enalter ofereceram propostas de preço iguais em envelope fechado, sem diferença sequer nos centavos, em três dos seis lotes. A coincidência de preços se dava de duas em duas empresas: Proposta da Tuma para o Lote 1 (fl. 999) Proposta da Enalter para o Lote 1 (fl. 812) Proposta da Heliotek para o Lote 2 (fl. 874) Proposta da Enalter para o Lote 2 (fl. 813) Proposta da Soletrol para o Lote 5 (fl. 971) Proposta da Enalter para o Lote 5 (fl. 816) Já no Pregão Presencial CDHU 16/10, as empresas Soletrol e Enalter continuaram a oferecer propostas idênticas: Proposta da Soletrol para o Lote A (fl. 4847) Proposta da Enalter para o Lote A (fl. 4826) No Pregão Presencial CDHU 16/10, verificaram-se também propostas idênticas por parte da Wendliz e da Soletrol: Proposta da Soletrol para o Lote D (fl. 4850) Proposta da Wendliz para o Lote D (fl. 4868) Para melhor visualização, eis a tabela-síntese das propostas acima colacionadas: Pregão Presencial CDHU 09/07 Lote Proposta de Preços (1ª Fase do Pregão) Tuma Fls. Enalter Fls. 01 R$ 4.214.862,00 (vencedora) 999 R$ 4.214.862,00 812 Heliotek Fls. Enalter Fls. 02 R$ 3.925.260,00 (vencedora) 874 R$ 3.925.260,00 813 Soletrol Fls. Enalter Fls.

05 R$ 4.799.169,00 (vencedora) 971 R$ 4.799.169,00 816 Pregão Presencial CDHU 16/10 Lote Preços Tuma Fls. Enalter Fls. A R$ 4.214.862,00 (vencedora) 999 R$ 4.214.862,00 812 Heliotek Fls. Enalter Fls. B R$ 3.925.260,00 (vencedora) 874 R$ 3.925.260,00 813 Soletrol Fls. Enalter Fls. E R$ 4.799.169,00 (vencedora) 971 R$ 4.799.169,00 816 Para o lote 1 do Pregão Presencial CDHU 07/09, a Enalter e a Tuma apresentaram propostas iguais. Para o lote 2, a Heliotek e a Enalter apresentaram propostas iguais. Para o lote 5, a Soletrol e a Enalter apresentaram propostas iguais. Observe-se que a semelhança era sempre aos pares, isto é, de duas em duas empresas. Para o lote A do Pregão Presencial CDHU 16/10, a Soletrol e a Enalter apresentaram propostas iguais. Para o lote D da mesma licitação, a Soletrol e a Wendliz apresentaram propostas iguais. Interessante notar que, à exceção do lote D da segunda licitação, a Enalter esteve presente em todas as coincidências de preços identificadas. Isso ocorreu em ambas as licitações, ou seja, o comportamento de oferta de preços idênticos não foi esporádico, mas sim constante. Além disso, é de se notar que a Enalter declinou de apresentar lances em todos os lotes em que igualou seus preços a outras empresas (Tuma, Soletrol e Heliotek), todas elas vencedoras dos respectivos lotes (fls. 1275 e 5030).

Nesse sentido, não há como afirmar a coincidência de tantos comportamentos iguais em tantas fases das licitações ou que os preços tenham sido “obra do acaso” (Enalter, fl. 3322). O fato de se classificar e depois declinar de todos os lotes não transparece competitividade e sim um comportamento cartelizador em busca da divisão de mercados nas licitações de kits de aquecedores solares. Além disso, o fato de existirem empresas que praticaram preços idênticos em outras licitações não afasta a responsabilidade da Representada pela infração cometida, mas sim imputa ao SBDC o dever de investigar se também teria havido cartel nessas outras hipóteses. A igualdade de preços não foi “mera suposição” (Heliotek, fl. 1989) da autoridade antitruste ou do GEDEC. É um fato, que efetivamente ocorreu e que está devidamente registrado nos autos. Essa igualdade de preços não pode ser motivada pelas condições impostas no edital, uma vez que as restrições alegadas diziam respeito apenas a especificações técnicas ou capital social mínimo para cada lote. Por isso, o conteúdo dos envelopes fechados não foi (e nem poderia) ser disciplinado pelo edital, mas tão-somente pelas participantes do certame. Essas coincidências não se justificam tendo em vista que esses elementos não são de conhecimento de concorrentes, a não ser que tenha havido contato prévio entre os participantes antes da licitação. Explico. Na modalidade Pregão, o envelope das propostas é aberto antes do envelope da habilitação.

Para garantir que a competitividade não seja limitada nessa mudança das fases, os envelopes são previamente entregues por cada empresa fechados, assim como é realizado sob o rito da Lei 8.666/93[110]. Observe, então, o que dispõe a Lei 10.520/02: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório (sem destaques no original). Um dos argumentos de defesa das Representadas é o de que a homogeneidade dos custos dos componentes dos kits levaria a uma natural semelhança nos preços dos lotes. Todavia, a formação dos preços não é realizada com base unicamente no custo de aquisição dos produtos, uma vez que leva em consideração diversos fatores, tais como (em lista meramente exemplificativa): volume de produção, economias de escala, estoques, grau de liquidez, disponibilidade de crédito e de capital de giro, margem de lucro, despesas com mão-de-obra de instalação do equipamento (serviços de engenharia) e investimentos em marketing.

Assim, diante de tantos fatores que influenciam no preço, é a probabilidade de haver a coincidência de preços em cinco áreas de abrangência, ofertados em envelope fechado, capazes de refletir a exata semelhança de todos esses fatores em diferentes firmas é praticamente zero, senão impossível. Seja numa licitação ou na livre oferta de bens e serviços, concorrentes devem providenciar a formação de seus próprios preços, sem ingerência de seus rivais e sem uniformização de quaisquer parâmetros componentes desses valores. Por isso, a coincidência de preços apresentados no envelope fechado da primeira fase do pregão pode sim ser considerada ilícito antitruste, desde que corroborada por outros elementos probatórios. Em outras palavras, o CADE não poderá condenar pessoas naturais ou jurídicas por cartel em razão do mero paralelismo de preços, mas poderá condenar por cartel se esse paralelismo for adicionado a outros elementos que demonstrem a linearização de decisões e de comportamentos no mercado relevante considerado. Esses outros elementos adicionais estão presentes no caso concreto. Interessante notar que as defesas das Representadas insistem em confiar na estatística, no sentido de que haveria grande probabilidade de oferta dos mesmos preços em virtude da homogeneidade dos produtos que estavam sendo adquiridos pela Prefeitura.

No entanto, ainda que se analisasse o paralelismo de preços de forma isolada, a estatística não é suficiente para explicar a identidade de preços de trinta e nove diferentes itens dos lotes, o que será demonstrado no tópico 3.6.2.3. Outrossim, a estrutura financeira das empresas difere entre si em virtude da distinção entre faturamentos mensais e margens de lucro, bem como entre custos de aquisição de insumos, pagamento de aluguéis, transporte, eficiência logística, quadro de funcionários, por exemplo. Como justificar preços iguais diante de tantos itens diferentes que influem na formação de preços? A probabilidade de que duas empresas tenham todos esses elementos estritamente iguais para ofertar um mesmo preço é ínfima e bastante próxima de zero. Acrescento que não houve lances de desempate nas hipóteses de lances idênticos, o que pode ser verificado na compilação inscrita no tópico 2.3. A Enalter, que esteve presente em todos os empates, nunca ofertou lance efetivo para tentar levar o lote em que houve a coincidência, o que reforça a ausência de competitividade nos certames em questão por parte da Tuma, da Enalter, da Soletrol e da Heliotek. Além disso, uma das próprias Representadas afirmou que o preço não foi formado a partir das próprias condições de mercado, mas sim em razão dos preços dos demais licitantes:

“a partir de parâmetros de domínio público, os licitantes buscam formular suas propostas dentro do intervalo que, pelas regras da própria licitação, e segundo a avaliação que cada licitante faz do mercado, lhes permitiria passar para a segunda fase do leilão (10%, em relação à melhor proposta” (Heliotek, fl. 2001). No entanto, a Heliotek se esqueceu de, nesse trecho, mencionar que essas propostas são entregues em envelope fechado e, para que a licitante tivesse certeza que estaria dentro da faixa, ela deveria conhecer essa proposta para, então, formular a sua própria. Isso só seria possível depois da abertura dos envelopes (o que lhe impediria de participar da licitação, pois não haveria proposta a ser apresentada) ou em combinação prévia com os licitantes. Apesar da entrega das propostas em envelope fechado ser incontestável nos pregões, ressalto-o para que não reste qualquer dúvida ou impugnação quanto a esse ponto. Enfatizo, ainda, que a própria Heliotek assumiu que a proposta foi entregue em envelope fechado no pregão (fl. 2013), o que compromete o argumento de que a modalidade do pregão proporcionaria alguma brecha que permitisse a interpretação de que as propostas fossem entregues em momentos diferentes para que os concorrentes soubessem previamente dos preços uns dos outros a partir da dinâmica da própria licitação.

Por fim, o fato de as propostas iniciais de preços ou os lances serem inferiores aos valores de referência não justificam a apresentação de ofertas exatamente iguais, entregues em envelope fechado. O parâmetro do preço de referência não tem qualquer relação com a similitude dos preços referentes às licitações, razão pela qual não afastam a existência da prévia combinação de preços entre as empresas Representadas Tuma, Heliotek, Soletrol e Enalter, nos termos do art. 20, incisos I a IV, e do art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94. Não há explicação razoável para a combinação de preços entre as Representadas Tuma, Heliotek, Soletrol e Enalter a não ser a ocorrência de cartel. A estrita coincidência desses preços, portanto, deveu-se unicamente à atividade das Representadas e não do edital ou de outros fatores exógenos ao cartel. Até esse ponto, eu já estaria seguro em encerrar a análise para condenar, pelo menos, as empresas Representadas Enalter, Tuma, Heliotek e Soletrol por formação de cartel para aquisição de kits de aquecedores solares nas licitações da CDHU ocorridas em 2009 e 2010. Entretanto, entendo importante também evidenciar os demais mecanismos que garantiam que esses preços fossem praticados e que os vencedores fossem, de fato, os escolhidos pelo edital, além da subcontratação entabulada entre Astéria e Soletrol.

Por isso, mostrarei a diversidade de estratégias implementadas para que a combinação de preços não falhasse para apresentar o elevado grau de institucionalização desse cartel. Mostrarei também que existiram propostas fictícias lançadas pelos demais membros do cartel, retiradas e supressões de lances para garantir fatia específica de mercado para cada membro do cartel. De acordo com a já descrita dinâmica do Pregão, a simples combinação de preços na 1ª fase não seria suficiente para indicar o vencedor, uma vez que a 2ª fase do Pregão poderia mudar o destino da licitação, caso também não fosse manipulada pelos cartelistas. 4.5.1.2. Da Subcontratação Em sua defesa, a Representada Astéria afirmou que a opção por comprar seus aquecedores da Soletrol teria sido uma decisão baseada numa análise de custo-benefício. Segundo a Representada, ela teria a possibilidade de adquirir aquecedores solares de quaisquer dos fornecedores do mercado, tendo optado pela Soletrol por achar que se tratava da empresa de maior credibilidade do segmento (fls. 1675 e 1678). Nas palavras da Representada, “se a Astéria Incorporações e Construções Ltda. não comprasse equipamento da Soletrol iria comprar de outro como Transsen, Enalter, Heliotec [sic] etc.” (fl. 1679).

Diante da alegação das Representadas de um mercado supostamente pulverizado, com inúmeras opções para escolha, haveria a possibilidade de a Representada ter selecionado um fornecedor que não estivesse entre as suas concorrentes no Pregão Presencial CDHU 07/09. Se o mercado fosse tão pulverizado assim, a Astéria poderia ter chegado à conclusão de que há outros produtos que possuem qualidade compatível com o produto da Soletrol e das outras empresas licitantes e que poderiam ser por ela comprados. Nos autos, há provas de que a promessa de fornecimento do produto da Soletrol pela Astéria foi anterior ao Pregão Presencial CDHU 07/09, uma vez que, nas propostas apresentadas pela Astéria, já constava o produto da concorrente: Fls. 788/789 Outrossim, se a Soletrol e a Astéria concorreram no mesmo lote, isto é, se apresentaram na licitação como concorrentes, seria natural que a Soletrol ofertasse lances mais baixos que a Astéria em virtude da maior disponibilidade de diminuição de margens de lucro em razão da ausência dos custos de revenda que a Astéria teria. Nesse sentido, com as duas empresas concorrendo no mesmo lote, a ausência de vitória da Soletrol reforça a ausência de ímpeto competitivo da Representada em virtude de sua participação no cartel, nos termos do art. 20, incisos I a IV, e do art. 21, inciso VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

Some-se a essas evidências o fato de a Soletrol ter combinado preços com a Enalter, como já descrito e explanado nos itens anteriores. Nesse sentido, o comportamento anticompetitivo da Soletrol em relação às licitações da CDHU foi estendido à subcontratação entabulada com a Astéria. Devido à transparência característica do Pregão, não poderia a Astéria alegar desconhecimento do fato de que a Soletrol estava participando do procedimento licitatório pelo simples fato de todos os participantes da licitação estarem reunidos em todas as fases: abertura de envelopes, habilitação, oferta de lances e declaração do vencedor. O contato entre os representantes das empresas se dá logo no início do procedimento, na ocasião da abertura dos envelopes de propostas, até a fase de lances. Dessa forma, entendo que a Astéria estava ciente de que a Soletrol participava da licitação e nela se apresentava como concorrente. A subcontratação consiste na entrega, pelo contratado, de parte da obra, serviço ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que execute em seu nome parcela do objeto contratado. Essa modalidade de cartel em licitação significa a promessa de recompensa pela retirada ou supressão de propostas na fase de lances, bem como pela oferta de propostas de cobertura para simular competitividade em uma licitação.

A subcontratação de empresa concorrente em licitação configura incontestável evidência de conluio, hipótese que, inclusive, já foi punida pelo CADE no julgamento da Licitação de Plataformas de Petróleo (Processo Administrativo 08012.009118/1998-26). A lógica dessa modalidade é a de que potenciais concorrentes firmem acordo que garanta a futura subcontratação de determinada empresa ou grupo de empresas, exigindo como contrapartida que estas apresentem propostas que não seriam passíveis de aceitação pelo órgão licitante. A subcontratação como estratégia do cartel permite que lucros excepcionalmente elevados sejam divididos entre as empresas participantes do cartel, lucros estes que seriam fruto da ausência de competitividade derivada do ajuste entre concorrentes, o que configura conduta punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94. Apesar de permitida pelo art. 72 da Lei 8.666/93[111], a subcontratação só pode ser realizada se expressamente prevista pelo edital e depois da licitação. Assim, caso não haja tal permissivo, é motivo para rescisão do contrato administrativo, nos termos do art. 78 da mesma lei[112]. Logo, se há um ajuste prévio que obriga à subcontratação, temos aí um cartel, um conluio entre concorrentes da licitação para que ambos saiam ganhando às custas do Poder Público. É o que expressa o trecho do voto do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, no Processo Administrativo 08012.010362/2007-66, destacado a seguir:

“Também, mesmo que a realização de subcontratação seja prevista em lei, essa parceria entre empresas concorrentes é legal apenas quando realizada após a licitação. Destaco novamente trecho do Relatório Final da CPMI dos Correios (fl. 124): A parceria entre empresas era possível, uma vez que as licitações realizadas pelos Correios até o final de 2003 admitiam o instituto da subcontratação. No entanto, há de se fazer uma ressalva. O que era permitido era a subcontratação, o que pressupõe ocorrer após a contratação de uma empresa pela ECT e não um ajuste prévio obrigando as partes a contratarem a outra.”[113] Diante do exposto, considero relevantes os seguintes fatos: (i) a Astéria contratou a Soletrol como sua fornecedora sabendo que eram concorrentes em licitação; (ii) não houve hipótese permissiva de subcontratação no edital; (iii) o acordo de fornecimento do produto da Soletrol pela Astéria era anterior às licitações da CDHU. Ainda que se fale que a subcontratação não seria indício isolado de formação de cartel, relembro que a Soletrol combinou preços com concorrente no Pregão Presencial CDHU 16/10. Assim, o comportamento anticompetitivo da Representada não é pontual, mas sim continuado e colaborativo com seus concorrentes, o que é punível pela legislação de defesa da concorrência. Além disso, foi demonstrado que não brigou por preços nas fases de lances dos respectivos certames.

Todos esses fatores apontam para a existência de um acordo para subcontratação da Soletrol pela Astéria, o que comprova a existência de cartel no Pregão Presencial CDHU 07/09 e no Pregão Presencial CDHU 16/10, lastreada na já ajustada semelhança de preços nos outros lotes. 4.5.2. Evidências Econômicas sobre a Atuação Concertada de Concorrentes Provas econômicas refletem o cartel e são os elementos que deixam claro que a atuação dos concorrentes não foi um conjunto de coincidências, porém derivada de algum mecanismo anticompetitivo prévio. É a partir delas que se pode verificar a atuação do cartel não apenas com o compartilhamento de informações sensíveis, mas também com a atuação em prol da divisão de mercados e da oferta de preços em patamares previamente ajustados entre os infratores. Podem ser compostas por cálculos de probabilidade de baixíssima ocorrência das alegadas coincidências, presença de mecanismos de diminuição de transparência econômica entre concorrentes (proximidade familiar, entidades de classe, encontros periódicos coletivos com os formuladores do edital, por exemplo), preços vis, coincidência de regiões designadas a um único agente em licitações consecutivas, entre outros. É preciso ressaltar que a análise de cartéis em licitações não é baseada apenas em provas de comunicação ou apenas em provas econômicas ou de eventual combinação específica entre os dois tipos.

Nesse sentido, não se deve inquirir quantas provas econômicas e/ou quantas provas de comunicação são necessárias para a formação de uma convicção pela condenação por cartel. É preciso, reitere-se, de um conjunto de provas cuja valoração deixe clara a existência da infração anticompetitiva. Na verdade, essa tipologia de meios de prova deve servir como guia para detecção e punição de cartéis, na medida em que suscita elementos que formam a convicção do julgador na direção da ausência artificial de competitividade do certame. No caso concreto, observo a existência de propostas fictícias (ou de cobertura), a supressão de propostas e a existência de divisão geográfica de mercado. 4.5.2.1. Das Propostas Fictícias ou de Cobertura (cover bidding) e Da Supressão de Propostas (bid supression) Para a descrição das condutas de propostas fictícias ou de cobertura e de supressão de propostas, remeto aos lances já compilados no tópico 2.3. A primeira indagação a ser feita é: se as Representadas dizem que a cada licitante só pode ser atribuído um lote, por que a Enalter insistiu em dar lances nos lotes D e E quando já tinha ganhado o lote A do Pregão Presencial CDHU 16/10? Há duas explicações:

(i) ou a Enalter não era alcançada pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote e não quis competir por mais lotes (ii) ou, se alcançada pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote, simulou concorrência na segunda fase ao dar lances, sabendo que não poderia ser vencedora do segundo lote. Nessas duas explicações para essa constante retirada de lances da Enalter, é possível enxergar que sua a atuação da configurou proposta fictícia para falsamente cobrir o lance de outra concorrente (cover bidding). Em outras palavras, a oferta de lances pela Enalter após a vitória no primeiro lote seria inócua, já que não poderia ser declarada vencedora, caso pudesse ser vencedora de apenas um lote. Na hipótese dessa alegada limitação não alcançá-la, a Enalter não prestou concorrência para respeitar o rodízio ajustado com as demais participantes do cartel. Em segundo lugar, observei uma baixa (ou nula) competitividade na fase de lances. Após a abertura dos envelopes com as propostas iniciais de preços, é esperado que as classificadas para a segunda fase do Pregão ofereçam valores cada vez mais baixos a fim de conquistar o lote a partir do conhecimento das propostas de seus adversários. Contudo, no presente caso, verificou-se que as Representadas apresentaram pouquíssimos lances ou nem sequer se dispuseram a tanto, como ocorreu, por exemplo, no lote 5 do Pregão Presencial CDHU 07/09.

A ausência de lances na 2ª fase do Pregão demonstra a ausência de efetiva competição entre os participantes da licitação em virtude do bloqueio em pregão presencial articulado pela Tuma, pela Soletrol, pela Enalter e pela Heliotek, passível de punição nos termos do art. 20, incisos I a IV, e do art. 21, incisos III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Veja que a ausência de lances é combinada com os lances de cobertura: quando a classificada não declinava imediatamente do direito de proferir lances, a empresa ofertava um lance fictício, “pró-forma”, apenas para simular que estaria brigando por preços e lotes. De acordo com as tabelas de lances do tópico 2.3, a alternância entre supressões e coberturas é que garantiam que o vencedor escolhido pelo cartel fosse também o vencedor da licitação. A primeira indagação a ser feita é: se as Representadas dizem que a cada licitante só poderia ser atribuído um lote, por que a Enalter insistiu em dar lances nos lotes D e E quando já tinha ganhado o lote A do Pregão Presencial CDHU 16/10? Se, de fato, a vitória em um lote desestimulasse os lances nos demais, a Enalter teria declinado dos lances desses lotes, o que não ocorreu. Isso, então, contradiz a defesa que a Representada efetuou para justificar a falta de lances do Pregão Presencial CDHU 07/09. No lote C, foram classificadas a Enalter e a Tuma.

Considerando a defesa pela suposta impossibilidade de vencer mais de um lote, a classificação da Enalter para a segunda fase garantiu à Tuma a vitória no lote, uma vez que a Enalter já havia ficado com o lote A. Desconsiderando tal defesa, a Enalter poderia ter ofertado lances para ganhar a licitação (tal como nos lotes D e E) e não o fez, respeitando o cartel do qual participava. Reitero que a possibilidade de realizar lances foi sim aventada pela Enalter, já que ela ofertou lances nos lotes seguintes (D e E). Apesar da diminuta competitividade da Transsen na fase de lances dos pregões, entendo que não há indícios suficientes de que tal empresa tenha praticado infrações à ordem econômica. O paralelismo da Transsen com as demais condenadas ocorreu em alguns momentos da licitação, mas as provas dos autos deixam dúvidas sobre a efetiva participação dessa Representada no cartel ou sobre o desinteresse nos lotes remanescentes. Essa insuficiência de indícios, no entanto, não representa reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. Significa tão-somente que a autoridade antitruste não reuniu elementos de prova suficientes para comprovar eventual participação dessa Representada na conduta, o que não afasta a possibilidade de reabertura das investigações caso novas evidências sejam trazidas ao conhecimento do CADE.

A falta de competitividade da Astéria, por outro lado, não pode ser afastada da análise aqui empreendida, conforme demonstrei no tópico subcontratação. Nada obstante a inexistência de propostas de preços ou lances iguais liderados pela Astéria, essa Representada participou do cartel na modalidade de subcontratação. A Soletrol, por sua vez, traz a combinação de preços decorrente do cartel às suas estratégias negociais, inclusive quanto à já descrita subcontratação. Nesse sentido, as considerações sobre as propostas de cobertura valem sim para a Astéria, na medida em que prometeu à Soletrol o fornecimento dos produtos a serem adquiridos pela CDHU nos lotes em que fosse vencedora. 4.5.2.2. Da Divisão Geográfica de Mercado Diante dessas características antecedentes, a coincidência geográfica dos vencedores dos lotes não pode passar despercebida. Em ambas as licitações, os participantes do cartel se organizaram para atuar nas mesmas regiões, o que pode ser facilmente visualizado na tabela comparativa abaixo:

Pregão Presencial 09/07 Pregão Presencial 16/10 Nº do Lote/Região Vencedora Nº do Lote/Região Vencedora 01 – Presidente Prudente Tuma 03 – Presidente Prudente/ Araçatuba Tuma 02 – Campinas Heliotek - - 03 – Araraquara/Ribeirão Preto Enalter 01 – Campinas/Araraquara Enalter 04 – Baixada Santista/Vale do Paraíba/Sorocaba Astéria 05 – Baixada Santista/Taubaté Solar 05 – Bauru/Marília Soletrol 02 – Bauru/Sorocaba/Marília Soletrol 06 – Araçatuba/São José do Rio Preto Transsen 04 – São José do Rio Preto/Ribeirão Preto Wendliz Além da já mencionada coincidência de preços, observo que houve a coincidência das regiões atribuídas às empresas nas duas licitações. No quadro acima, é possível observar que a Tuma foi vencedora nos lotes da região de Presidente Prudente nas duas licitações. A Enalter, por sua vez, foi vencedora dos lotes da região de Araraquara. Por fim, a Soletrol foi vencedora dos lotes situados ao redor de Bauru e Marília. Ainda que nem todos os municípios coincidam plenamente, é possível enxergar claramente que o esquema de combinação de preços respeitou também a divisão de mercado entabulada pelas participantes do cartel. A sucessão de coincidências só se acumula: além da coincidência dos preços, há agora a coincidência das regiões em que a Tuma, a Enalter e a Soletrol foram vencedoras.

Em sede de defesa, as Representadas Enalter e Tuma alegaram que, uma vez que os lotes foram divididos geograficamente pelo edital, elas teriam concentrado seus esforços em vencer os lotes das regiões mais estrategicamente localizadas, que apresentavam maiores vantagens em termos de custos (fls. 3202/3204, 5330/5331, 5290/5291). Apesar de reconhecer que pode haver sentido nessa racionalidade, verifico que a coincidência, entre as duas licitações, das regiões dos lotes vencidos pela Enalter, pela Tuma e pela Soletrol é incompatível com o contexto de um procedimento competitivo. O cartel foi organizado de tal forma que uma empresa não ofertaria lances competitivos na região da outra. Caso assim fosse, a Enalter não teria dado lances nos lotes D e E, por exemplo, o que afasta o argumento de proximidade geográfica como critério decisório das empresas. Ainda, fazendo o cruzamento entre as cidades abrangidas pelos lotes vencidos pela Enalter, pela Tuma e pela Soletrol nas duas licitações, observo que as cidades são exatamente as mesmas em ambos os certames. A título exemplificativo, descrevo as cidades abrangidas por uma das regiões de cada vencedor nos dois Pregões: Enalter (Cidades Abrangidas pelos Lotes Vencidos) Pregão Presencial 07/09 (fl. 105) Pregão Presencial 16/10 (fl. 4544) Região de Araraquara:

Aguaí, Águas da Prata, Américo Brasiliense, Araraquara, Ariranha, Boa Esperança do Sul, Borborema, Caconde, Cândido Rodrigues, Casa Branca, Catanduva, Catiguá, Descalvado, Divinolândia, Dobrada, Dourado, Elisiário, Espírito Santo do Pinhal, Fernando Prestes, Gavião Peixoto, Ibaté, Ibitinga, Irapuã, Itajobi, Itápolis, Itobi, Marapoama, Matão, Mococa, Motuca, Nova Europa, Novais, Novo Horizonte, Palmares Paulista, Paraíso, Pindorama, Porto Ferreira, Ribeirão Bonito, Rincão, Sales, Santa Adélia, Santa Cruz das Palmeiras, Santa Ernestina, Santa Lúcia, Santa Rita do Passa Quatro, Santo Antônio do Jardim, São Carlos, São João da Boa Vista, São José do Rio Pardo, São Sebastião da Grama, Tabapuã, Tabatinga, Tambau, Tapiratiba, Taquaritinga, Trabiju, Urupes, Vargem Grande do Sul. Região de Araraquara:

Aguaí, Águas da Prata, Américo Brasiliense, Araraquara, Ariranha, Boa Esperança do Sul, Borborema, Caconde, Cândido Rodrigues, Casa Branca, Catanduva, Catiguá, Descalvado, Divinolândia, Dobrada, Dourado, Elisiário, Espírito Santo do Pinhal, Fernando Prestes, Gavião Peixoto, Ibaté, Ibitinga, Irapuã, Itajobi, Itápolis, Itobi, Marapoama, Matão, Mococa, Motuca, Nova Europa, Novais, Novo Horizonte, Palmares Paulista, Paraíso, Pindorama, Porto Ferreira, Ribeirão Bonito, Rincão, Sales, Santa Adélia, Santa Cruz das Palmeiras, Santa Ernestina, Santa Lúcia, Santa Rita do Passa Quatro, Santo Antônio do Jardim, São Carlos, São João da Boa Vista, São José do Rio Pardo, São Sebastião da Grama, Tabapuã, Tabatinga, Tambaú, Tapiratiba, Taquaritinga, Trabiju, Urupes e Vargem Grande do Sul. Tuma (Cidades Abrangidas pelos Lotes Vencidos) Pregão Presencial 07/09 (fls. 103) Pregão Presencial 16/10 (fl. 4548) Região de Presidente Prudente:

Adamantina, Alfredo Marcondes, Alvares Machado, Anhumas, Caiabu, Caiuá, Dracena, Emilianópolis, Estrela do Norte, Euclides da Cunha Paulista, Flora Rica, Florida Paulista, Iepe, Indiana, Inubia Paulista, Irapuru, João Ramalho, Junqueirópolis, Lucélia, Marabá Paulista, Mariápolis, Martinópolis, Mirante do Paranapanema, Monte Castelo, Nantes, Narandiba, Nova Guataporanga, Osvaldo Cruz, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Pauliceia, Piquerobi, Pirapozinho, Pracinha, Presidente Bernardes, Presidente Epitácio, Presidente Prudente, Presidente Venceslau, Rancharia, Regente Feijó, Ribeirão dos Indios, Rosana, Sagres, Salmourão, Sandovalina, Santa Mercedes, Santo Anastácio, Santo Expedito, São João do Pau D’Alho, Taciba, Tarabaí, Teodoro Sampaio e Tupi Paulista. Região de Presidente Prudente:

Adamantina, Alfredo Marcondes, Alvares Machado, Anhumas, Caiabu, Caiuá, Dracena, Emilianópolis, Estrela do Norte, Euclides da Cunha Paulista, Flora Rica, Florida Paulista, Iepe, Indiana, Inubia Paulista, Irapuru, João Ramalho, Junqueirópolis, Lucélia, Marabá Paulista, Mariápolis, Martinópolis, Mirante do Paranapanema, Monte Castelo, Nantes, Narandiba, Nova Guataporanga, Osvaldo Cruz, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Pauliceia, Piquerobi, Pirapozinho, Pracinha, Presidente Bernardes, Presidente Epitácio, Presidente Prudente, Presidente Venceslau, Rancharia, Regente Feijó, Ribeirão dos Índidos, Rosana, Sagres, Salmourão, Sandovalina, Santa Mercedes, Santo Anastácio, Santo Expedito, São João do Pau D’Alho, Taciba, Tarabaí, Teodoro Sampaio e Tupi Paulista. Soletrol (Cidades Abrangidas pelos Lotes Vencidos) Pregão Presencial 07/09 (fls. 109/110) Pregão Presencial 16/10 (fls. 4545/4547) Região de Bauru:

Águas de Santa Bárbara, Agudos, Arandu, Arealva, Avaí, Avaré, Balbinos, Barão de Antonina, Bariri, Barra Bonita, Bauru, Bocaina, Boraceia, Borebi, Cabrália Paulista, Cafelândia, Cerqueira César, Coronel Macedo, Dois Córregos, Duartina, Fartura, Getulina, Guaicara, Guaranta, Iacanga, Iaras, Igaraçu do Tietê, Itaí, Itaju, Itaporanga, Itapuí, Jaú, Lençóis Paulista, Lins, Lucianópolis, Macatuba, Manduri, Mineiros do Tietê, Paranapanema, Paulistânia, Pederneiras, Piraju, Pirajuí, Piratininga, Pongai, Presidente Alves, Promissão, Reginópolis, Sabino, Sarutaia, Taguaí, Taquarituba, Tejupá, Ubirajara, Uru. Região de Bauru: Águas de Santa Bárbara, Agudos, Arandu, Arealva, Avaí, Avaré, Balbinos, Barão de Antonina, Bariri, Barra Bonita, Bauru, Bocaína, Boracéia, Borebi, Cabrália Paulista, Cafelândia, Cerqueira César, Coronel Macedo, Dois Córregos, Duartina, Fartura, Getulina, Guaicara, Guaranta, Iacanga, Iaras, Igaraçu do Tietê, Itaí, Itaju, Itaporanga, Itapuí, Jaú, Lençóis Paulista, Lins, Lucianópolis, Macatuba, Manduri, Mineiros do Tietê, Paranapanema, Paulistânia, Pederneiras, Piraju, Pirajuí, Piratininga, Pongai, Presidente Alves, Promissão, Reginópolis, Sabino, Sarutaia, Taguaí, Taquarituba, Tejupa, Ubirajara e Uru. Diante dessas informações, verifico que o fornecimento foi geograficamente dividido, pelo menos, entre Enalter, Tuma e Soletrol.

Essa divisão se adequa ao modelo existente em infrações à ordem econômica e descrito por Hovenkamp, segundo o qual “nos esquemas de divisão territorial horizontal, as empresas que, do contrário, competiriam entre si, dividem o mercado em territórios e cada uma concorda em vender apenas no território a ela designado”[114]. O autor acrescenta ainda: “quando a divisão territorial horizontal é usada simplesmente para eliminar a competição entre rivais, ela é um ilícito per se”[115]. 5. Do Bloqueio em Pregão Presencial Paralelamente à discussão do ajuste entre concorrentes comprovado pelas evidências de comunicação e pelas evidências econômicas discorridas nos tópicos anteriores, é importante salientar a ocorrência de uma segunda infração à ordem econômica: o bloqueio a pregão presencial. Nesse caso, a Tuma, a Soletrol, a Astéria, a Heliotek e a Enalter entraram nas licitações da CDHU para impedir que efetivos competidores ingressassem no certame, ou seja, envidaram esforços para que pelo menos uma dessas três passasse à fase de lances. Eventuais estratégias de bloqueio devem considerar o limite legal de classificação da vencedora e das demais propostas próximas de dez por cento da menor proposta. Caso esse percentual não seja alcançado, as três empresas de menor proposta passam à próxima fase. As Representadas tentam utilizar o valor de referência como defesa para alegar que os valores registrados seriam abaixo desse valor e, por isso, haveria economia de recursos públicos.

Aqui, há dois aspectos a serem ressaltados. Em um setor licitatório cartelizado, não há como se garantir que o cartel se estendeu também ao mercado privado do mesmo produto licitado, o que afetaria também a pesquisa de preços formadora do valor de referência com estratégias colusivas. Isso deve ser levado em consideração na fase de instrução, mas não deve ser fator determinante para concluir pela existência ou pela inexistência do cartel. Em segundo lugar, o valor de referência não tem direta relação com eventual isenção de conduta, uma vez que a combinação de preços entre infratores pode ocorrer tanto acima quanto abaixo do valor de referência. Nesse sentido, esse valor não é parâmetro para aferir a ilicitude da conduta, mas sim o comportamento concorrencial dos Representados em combinar preços e dividir lotes nas licitações de que participam. No caso concreto, veja que as propostas iniciais são bastante relevantes para a implementação da estratégia. No entanto, mais relevante ainda é entrar na licitação no número mínimo de três empresas. Assim, a coordenação entre elas pode ser suficiente para garantir a vitória, independentemente de ser acima ou abaixo do valor de referência (vide propostas sistematizadas no item 4.5.1.1). Basta apenas que pelo menos três cartelistas passem à segunda fase da licitação ou que existam cartelistas nessa fase que façam frente a eventual classificado que não participe do conluio.

Nos Lotes 1 e 2 do Pregão 07/09, as empresas Enalter, Tuma, Wendliz, Transsen e Heliotek seriam classificadas dentro dos 10% calculados a partir da menor proposta. Já nos Lotes 3 e 4 do mesmo pregão, as empresas Enalter, Tuma, Wendliz, Heliotek, Soletrol e Astéria seriam classificadas dentro do mencionado percentual. No Lote 5, as classificadas seriam Enalter, Soletrol, Astéria e Transsen e no Lote 6 seriam Enalter, Wendliz, Soletrol, Transsen e Tuma. No Pregão 16/10, há arranjos ainda mais interessantes. No Lote A, seriam classificadas dentro dos 10% as empresas Get Global, Tuma, Enalter, Soletrol e Solar Minas. No Lote C, apenas a Get Global e, com o critério da classificação mínima de 3 empresas, entrariam também Tuma e Enalter. No Lote D, seriam classificadas Tuma, Enalter, Wendliz e Soletrol e no Lote E, Tuma, Solar Minas, Wendliz, Enalter e Soletrol. Veja que as participantes do cartel se articulavam para que outras empresas não atrapalhassem a combinação por eles entabulada. Em relação, pelo menos, às empresas Enalter, Tuma, Soletrol, Heliotek e Astéria, vejo que há um esforço constante de manter outras empresas fora da fase de lances. No Pregão de 2009, cinco dos seis lotes foram vencidos por essas empresas. No Pregão de 2010, tais empresas foram declaradas campeãs de três dos cinco lotes. Em ambas as licitações, pelo menos três dessas empresas eram sempre classificadas para a fase de lances.

Nesse sentido, a coordenação pré-existente entre as empresas deveria fazer prevalecer como vencedora uma das três. Isso significava impedir que a Wendliz e a Transsen[116] levassem o lote, o que também faz parte de uma estratégia de bloqueio em pregão presencial, conforme já explicado no quadro do tópico 4.3.1. Já no Lote B do Pregão 16/10, seriam classificadas apenas Enalter e Soletrol dentro do percentual mencionado. Como o mínimo é de três empresas, a próxima selecionada seria a Tuma. Ressalto que seriam as mesmas empresas se o critério fosse as três de menor preço. Para fazer esse bloqueio, não é imprescindível que as empresas estejam ou não em um mesmo grupo econômico. Quando as empresas se prestam a participar de uma licitação de forma autônoma, pressupõe-se que cada uma possa fazer suas próprias propostas de maneira desvinculada das demais. Logo, na licitação – que é o mercado relevante considerado –, as diferentes empresas deveriam sim ser concorrentes e se portarem como tal, sob pena de cometimento de infração antitruste, bem como de outros ilícitos previsto nas legislações administrativa e criminal. Por isso, entendo que as Representadas Astéria, Enalter, Tuma, Soletrol e Heliotek praticaram bloqueio em pregão presencial consistente em evitar que outras licitantes adentrassem a fase de lances. 6.

Da Suposta Justificativa de que o Edital Teria Induzido a Uniformidade de Preços Nas defesas, as Representadas insistem na tese de que o edital teria induzido o comportamento uniforme delas. Além disso, a Superintendência-Geral do CADE entendeu que “o comportamento das Representadas nas licitações da CDHU pode ser justificado pelas condições dos editais e não unicamente como resultado de um suposto conluio” (fl. 5514). Nesse contexto, entendo importante trazer algumas considerações sobre tais alegações. As Representadas aduzem que o edital teria direcionado a licitação ao estabelecer que cada empresa poderia ganhar apenas um lote. Para melhor visualizar a restrição alegada, peço licença para transcrever o inteiro teor dos tópicos referentes à qualificação econômico-financeira dos licitantes: 1.3. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA a) certidão negativa de falência, recuperação judicial ou extrajudicial e concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica; b) capital social de, no mínimo, 6% (seis por cento) do valor ofertado pela licitante para o respectivo lote de interesse. Caso a empresa licitante possua interesse em mais de 01 (um) lote, deverá comprovar possuir capital social correspondente ao somatório de cada um dos respectivos lotes. (Pregão Presencial 07/09) --------------------------------------------------------------------------------- 6.1.3.

QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA a) (...) b) Capital social de, no mínimo, R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para o lote A; R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para o lote B; R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais) para o lote C; R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para o lote D e R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) para o lote E. caso a empresa possua interesse em mais de 01 (um) lote, deverá comprovar possuir capital social exigido para cada um dos respectivos lotes. (Pregão Presencial 16/10) Primeiramente, é importante destacar que as compras públicas devem ser pautadas pelos princípios administrativos para que realize o interesse público. Isso quer dizer que o administrador tem o dever de averiguar a solvência da firma, isto é, garantir que os produtos e/ou serviços contratados sejam efetivamente fornecidos ao Poder Público. Como regra, a Lei de Licitações não faz referência a patamares de capital social para qualificação econômico-financeira. O que a lei prescreve é a excepcionalidade de exigência de capital mínimo nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, tal como se observa no art. 31 abaixo transcrito e no entendimento sumulado do Tribunal de Contas da União: Art. 31, Lei 8.666/93. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. --------------------------------------------------------------------------------- Súmula 275/TCU: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

Os editais da CDHU impuseram a condição de capital social mínimo para concorrer em determinados lotes. No entanto, em que pese a preocupação dos responsáveis pelo processo licitatório de aquisição de kits de aquecedores solares, o capital social não é requisito suficiente para assegurar que não haja interrupção no fornecimento à Administração. Para tanto, peço licença para transcrever a lição de Marçal Justen Filho sobre o tema: “Significa que o valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífera e as perdas tenham superado as receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica da sociedade. Não é índice objetivo de qualificação econômico-financeira”[117]. Nesse sentido, a boa situação financeira da empresa não deve ser medida apenas pelo capital social, o qual não demonstra as obrigações e as dívidas que devem ser adimplidas pela licitante nem mostra índices de liquidez ou endividamento, direitos realizáveis ou outros elementos que atestem a capacidade de pagamento do passivo.

Nesse sentido, as informações sobre capital social – acompanhadas ou não de certidões que indicam que a empresa não esteja em falência ou em recuperação judicial – não atestam a capacidade financeira de uma empresa em satisfazer compromissos assumidos com terceiros. Por isso, a exigência de capital social, apesar de permitida por lei, não garante o sucesso na aquisição do objeto da licitação e exclui empresas com grandes níveis de liquidez, mas com menor porte (como pode ser o caso das micro e pequenas empresas). Os Representados Sr. José Ronaldo Kulb (fl. 1958), Heliotek (fl. 2005 e 2010), Sr. Paulo Sérgio Mazzon (fl. 2213), Soletrol (fls. 2232/2233), Enalter (fl. 3213) e Tuma (fl. 5290/5291) aduziram que o edital impunha restrições que os impediam de vencer mais de um lote. Uma dessas restrições era a do capital social mínimo, que deveria equivaler a 6% do valor ofertado pela licitante para o seu lote de interesse (ou a 6% do somatório dos lotes de interesse). Segundo os Representados, esse seria o motivo que justificaria a ausência de competição na fase de lances. Essa limitação, contudo, não é verificada ao examinar os dados correspondentes ao capital social das Representadas. No que se refere ao Pregão Presencial 07/09, percebi que em alguns casos havia sim a possibilidade de se disputar mais de um lote pelo critério de capital social mínimo.

Para chegar a essa conclusão, reuni os valores dos capitais sociais das empresas que saíram vencedoras da licitação e comparei cada um deles com as propostas oferecidas pelas respectivas empresas para cada um dos lotes. Analisei, portanto, se o capital social de cada empresa permitia que elas vencessem, além dos lotes que de fato venceram, outros lotes na licitação. Observe-se que todas as licitantes tiveram significativo aumento de capital social integralizado às vésperas da licitação da CDHU que desejavam participar, o que pode ser corroborado no gráfico abaixo: Histórico de Capital Social Integralizado das Empresas Empresa 2007 2008 2009 2010 2011 Fls. Heliotek R$ 60.000,00 R$ 300.000,00 R$ 402.000,00 R$ 402.000,00 R$ 402.000,00 6163/6194 Tuma R$ 495.000,00 R$ 800.000,00 R$ 800.000,00 R$ 800.000,00 R$ 800.000,00 6195/6273 Transsen R$ 2.000.000,00 R$ 2.000.000,00 R$ 2.000.000,00 R$ 2.077.740,00 R$ 2.077.740,00 6266/6270 Enalter R$ 141.000,00 R$ 141.000,00 R$ 141.000,00 /450.000,00 R$ 450.000,00 R$ 450.000,00 6302/6303 Soletrol Tecnologia R$ 413.000,00 R$ 583.600,00 R$ 583.600,00 R$ 583.600,00 R$ 583.600,00 6317 Elaboração própria Segundo a oitiva do Sr. Eduardo Baldacci (fl. 1569), realizada pelo GEDEC e mencionada pela SDE na instauração do Processo, houve discussões sobre o edital no âmbito da ABRAVA quando ainda sequer havia publicação do edital.

Tendo em vista que o primeiro edital foi publicado no início de 2009 (precisamente em 27/02/2009), tais discussões – sensíveis ou não – ocorreram, pelo menos, durante o ano de 2008. No ano anterior, três das participantes da licitação tiveram relevantes aumento de capital social integralizado - Heliotek (400%), Tuma (61%) e Soletrol (2400%). Antes da segunda licitação, a Enalter também aumentou seu capital social de forma considerável – em 219% - ao passo que a Transsen já tinha um relevante montante aportado e superior ao somatório de todas as demais empresas mencionadas. Veja que as coincidências, a indicação da existência de uma possível discussão do edital no âmbito da ABRAVA e a grande quantidade de integralização de capital às vésperas das duas licitações corroboram a conclusão de que as empresas estavam se preparando para atender às restrições da licitação. Partindo dessa restrição inicial, as Representadas adaptaram seus respectivos capitais sociais para participação nos certames. No entanto, essa exigência de capital social não foi suficiente para assegurar que a liquidez dos participantes, tendo em vista, por exemplo, que a Astéria está em estágio falimentar, mesmo com o relevante aumento de capital social demonstrado à época da licitação.

Logo, se a Astéria fosse ganhadora de algum lote, hoje o Poder Público teria prováveis dificuldades de aquisição do produto licitado, mesmo com a qualificação econômico-financeira de capital social mínimo inscrita no edital da CDHU. Ainda que, de fato, conseguíssemos aderir à tese de que as restrições no edital quanto à garantia de capital social mínimo impossibilitariam comportamentos competitivos, nenhum desses fatores justifica ou estimula a coincidência de preços de propostas iniciais em diferentes lotes e a coincidência de regiões em que as empresas se sagraram vencedoras. Nesse sentido, a análise da pertinência ou não dessas cláusulas não influenciaria nas conclusões acerca da formação dos preços e na vitória das Representadas sempre nas mesmas regiões e com preços tão semelhantes. Outra restrição já discutida nos autos é a exigência de determinadas especificações técnicas pela CDHU em ambos os editais. Entendo que o exame do acervo técnico sequer precisa ser mencionado, uma vez que ele não explica como os preços foram ofertados em números idênticos – nos trinta e nove diferentes itens do kit, além dos serviços de engenharia que o compunham – no envelope fechado que iniciou as fases dos pregões. Mais uma vez, o objeto da licitação não tem qualquer relação com a igualdade de preços e de comportamentos verificada no presente caso: o desenho do kit de aquecedores solares pela Administração pretendeu explicitar qual seria o bem a ser adquirido na compra pública em questão.

Ainda que os produtos sejam homogêneos, é improvável que o valor um pacote composto de um grande número de diferentes produtos e serviços de engenharia coincida, inclusive nos centavos, em cinco lotes de duas licitações diferentes sem que tenha havido qualquer ajuste prévio entre as empresas. A distinção dos portes das empresas e a diversidade de produtos incluídas nesse mesmo pacote reduzem ainda mais a probabilidade de coincidência de margens e custos entre as empresas para que as propostas iniciais – entregues em envelope fechado – fossem rigorosamente idênticas. Outrossim, mesmo após as acusações do GEDEC e da instrução processual, as Representadas nunca trouxeram contraprova para explicar como tantos fatores coincidiriam sem um cartel, limitando-se a invocar o “acaso” ou a discricionariedade dos acusadores em suas defesas. Contudo, as similitudes são objetivas e concretamente apontadas tanto pelo GEDEC quanto pela nota de instauração da SDE, pelo parecer da ProCADE, pelo Ministério Público Federal e, agora, pelo presente voto. Como já demonstrado, não há qualquer explicação plausível que justifique inúmeras coincidências de preços e tantas retiradas de lances.

Nesse sentido, ainda que se chegue à conclusão de que o edital não permitiria que uma empresa vencesse mais de um lote – o que não é válido, como já explanado anteriormente –, os preços e manobras de lances demonstram claramente que essas vitórias foram coordenadas para as áreas de interesse de cada empresa sem que outra prestasse o devido combate competitivo. 7. Das Conclusões Os cartéis em licitações são realizados com mecanismos que se aproveitam da estrutura estatal para fazer valer o ajuste entre as partes (art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94, correspondente ao art. 36 da Lei 12.529/11). Então, as combinações clássicas de preços e de mercados são acompanhadas de manobras em procedimentos licitatórios para simular competitividade. Esses mecanismos são pensados para camuflar o acordo anticompetitivo, uma vez que não se pode esperar que um ilícito seja expressamente firmado em um contrato. Por essa razão, as autoridades instrutória e julgadora devem considerar os diversos tipos de elementos de prova para desvelar um cartel.

O conjunto probatório deve demonstrar, essencialmente, (i) a similitude das posturas dos participantes da licitação, (ii) que as empresas participantes do cartel foram as vencedoras dos lotes pretendidos ou permitiram que uma empresa por eles escolhida fosse a vencedora, (iii) a alternância de posturas para ganhar ou perder um lote a partir de propostas de cobertura e supressões ou retiradas de lances, (iv) a existência de barreiras à entrada no certame, (v) a existência de canais de comunicação ou fóruns de transparência que facilitem a permeabilidade das informações entre concorrentes. Nesse sentido, a importância da categoria da prova – direta ou indireta – é irrelevante, já que o conjunto probatório é o que define a formação da convicção do julgador. O que diferencia um caso de provas indiretas de um caso clássico de prova direta é o maior esforço de instrução e análise para apontar os elementos que evidenciam a infração contra a ordem econômica.

Os autos demonstraram que houve (i) combinações de preços e retiradas/supressões de lances para favorecer os participantes do conluio, (ii) os vencedores de cada lote foram aqueles desejados pelos cartelistas, (iii) a fase de lances foi utilizada como fórum de alternância de lances entre as Representadas para simular concorrência, (iv) barreiras à entrada que favoreciam a oferta de produtos a empresas de maior porte, que coincide com o porte das Representadas, (v) os Representados utilizavam a ABRAVA para dar maior transparência a esse mercado, tendo em vista que era composta pela maioria das empresas que participaram da licitação. Agentes que efetivamente concorrem não estariam preocupados com tantas manobras de simulação de competitividade, uma vez que ela ocorreria naturalmente em um mercado não-cartelizado. Os agentes que não participam de um cartel possuem um ímpeto competitivo natural, que os estimula a brigar por mercados e ofertar o melhor preço para ganhar seus clientes. No caso das compras públicas, o seu único cliente é a Administração no âmbito da licitação. Nesse sentido, um agente competitivo busca ofertar o melhor preço (ou a melhor técnica ou o melhor preço com técnica, a depender das exigências do certame) para vencer os lotes e garantir um contrato administrativo de fornecimento de bens e/ou serviços.

No presente Processo Administrativo, verifiquei que existem injustificáveis coincidências de preços em diversos dos lotes envolvidos, as quais não podem ser explicadas por similitude do preço dos insumos (aqui considerados os bens e serviços que compõem os kits) ou pela homogeneidade plena de todos os fatores formadores de preços. Tampouco houve explicações sobre como os preços dos envelopes fechados de cinco lotes diferentes coincidiam, incluindo sempre uma mesma empresa – Enalter, a qual sempre declinava do direito de ofertar lances. O bloqueio em pregão presencial do presente caso envolveu diversas estratégias. A primeira – e mais óbvia – delas é a combinação dos preços das propostas iniciais em valores absolutamente iguais para garantir que, pelo menos, dois Representados passassem à fase de lances. Esse é o primeiro filtro para se investigar a existência de cartéis em licitações, incluindo combinação de intervalos regulares e/ou escalonados de preços. É interessante notar que os demais cartelistas também eram classificados para a segunda fase, sempre à exceção de um[118]. Ou seja, um era escolhido para ficar de fora e os demais eram indicados para os lances de cobertura ou a supressão de lances, a depender do lote e do vencedor escolhido. Nesse sentido, os lances também devem integrar o crivo da autoridade para iniciar uma investigação sobre a existência de cartel em uma ou mais licitações.

Essa manobra é que “bloqueava” outros efetivos concorrentes de apresentar propostas que fossem, de fato, mais favoráveis à Administração. Com a classificação dos cartelistas, os preços e os vitoriosos já estavam na fase de lances. Essa dinâmica da modalidade de licitação foi utilizada pelos participantes do cartel nos dois pregões presenciais tratados nos autos. Na fase de lances, os classificados não sofriam a pressão competitiva de outros agentes não habilitados. Assim, podiam ofertar lances não tão favoráveis ao Poder Público e/ou poderiam direcionar os lotes a serem vencidos. Destaco que o cartel pode tratar não apenas de preços, como também de divisão de mercados. Um cartel pode ser feito não apenas para obter ganhos supracompetitivos, como também para assegurar determinado volume de vendas e/ou de fornecimento a cada agente infrator. Com isso, os cartelistas evitam brutas oscilações de clientes e receitas entre eles e equalizam a demanda a fim de que haja um constante fluxo de inputs. O ganho pode ser direto, com o sobrepreço do cartel, e também indireto, com a diminuição do esforço de conquistar clientes ou de implementar descontos que reduzam momentaneamente suas margens no intuito de manter a oferta de produtos no longo prazo. Nesse passo, o cartel que visa à divisão de mercados garante cotas aos infratores em troca do arrefecimento da competitividade no mercado relevante considerado.

Diante dessa presunção de ilicitude, as Representadas não trouxeram aos autos elementos que comprovassem que esse grande número de coincidências, típicas de um cartel, seriam realmente um “acaso”. Na verdade, se limitaram a formular alegações genéricas de que as combinações não foram obra de um cartel e, mais ainda, que, devido ao fato dessas coincidências ocorrerem em outras licitações, isso seria normal e não deveria levantar preocupações da autoridade antitruste. As contraprovas – ou a inexistência de uma contraprova plausível, que explique as coincidências apontadas – também são fator a ser considerado para a investigação pela autoridade. Por isso, o argumento de que o preço final contratado pela Administração seria abaixo do valor de referência não justificaria a existência das combinações de preços, dos lances não ofertados e, por fim, do cartel. Na verdade, as empresas evitaram períodos de excessiva alta ou de excessiva baixa em seus respectivos fornecimentos para se contentar com um fornecimento constante a partir das cotas pré-fixadas. E para implementar essas cotas pré-fixadas, manipularam os preços e, por conseguinte, o ingresso de concorrentes na licitação. Logo, as barreiras naturais a entrantes naquelas licitações foram agravadas pelo comportamento anticompetitivo dos cartelistas, impedindo que as próprias empresas classificadas propiciassem à CDHU o melhor preço de oferta de aquecedores solares de água para habitações de baixa renda. 8.

Da Individualização da Conduta Os autos possuem fartas evidências de que as licitações da CDHU possuíam uma série de irregularidades e possíveis ilicitudes de diversas naturezas, uma delas referente à esfera concorrencial. No entanto, a participação da ABRAVA não ficou claramente evidenciada, tendo em vista que, apesar de a diretoria da Associação ser o possível centro de permeabilidade de informações entre os condenados, não ficou demonstrado que as discussões sobre o falseamento da concorrência nos certames tenham sido realizadas no âmbito associativo. Portanto, nada obstante constituir relevante fator de transparência entre rivais do presente caso concreto, há dúvidas quanto à participação da ABRAVA na articulação da infração à ordem econômica. No que se refere à Transsen, não obstante os indícios de que ela tenha participado do bloqueio em pregão presencial demonstrado nos autos e do diminuto ímpeto competitivo da empresa, não ficou evidenciada a sua participação concertada com as demais empresas Representadas. Por isso, há também dúvidas de sua participação no cartel ora analisado. Não existem evidências significativas da participação das pessoas naturais Representadas no cartel ou de que elas teriam sido responsáveis pelas inúmeras coincidências apontadas neste voto, apesar das nítidas identidades de propostas das empresas e das divisões de mercado das empresas a que estavam vinculados à época da licitação.

Por fim, ressalvo que não descarto a participação da empresa Aquecedor Solar Transsen Ltda. e da entidade de classe ABRAVA no cartel, mas sim reconheço que há dúvidas de que eles tenham sido responsáveis pela ausência ou pela limitação de competitividade em exame. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Por isso, tal arquivamento não pode ser comunicado às demais esferas punitivas ou indenizatórias – incluindo as esferas criminal e cível – porque apenas aplicaram o princípio do in dubio pro reo. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação ao Representado por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 9.Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações em relação à Aquecedor Solar Transsen Ltda. por insuficiência de indícios. Determino o imediato envio de ofício ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao Tribunal de Contas da União, ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, à Controladoria-Geral da União e à CDHU, com a versão pública do presente voto, para ciência e eventuais providências cabíveis.

Encaminhe-se imediatamente, para ciência e providências, cópia do presente voto ao Ministério Público do Estado de São Paulo, com referência à denúncia criminal apresentada pelo GEDEC referente ao presente caso (Processo 0057488-40.2012, 27ª Vara Criminal da Capital, São Paulo/SP). Encaminhe-se a cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente em relação (i) à apuração de eventual responsabilidade funcional de servidores responsáveis pela elaboração de cláusulas dos editais da CDHU que ensejaram limitações desarrazoadas de competitividade órgão ministerial competente e (ii) eventual pleito de ressarcimento dos danos do cartel ora analisado, se cabível. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] “O DASOL – Departamento Nacional de Aquecimento Solar da ABRAVA representa oficialmente, em todo o Brasil, o setor de aquecimento solar com o objetivo de promover, divulgar, desenvolver a adoção da energia solar térmica. Desde 1992, apóia a formação de uma rede de atuação formada por empresas (fabricantes, revendas, instaladoras, consultorias e projetistas), instituições, universidades, órgãos do governo, ONGs e cidadãos em busca do desenvolvimento sustentável do Brasil através da aplicação e utilização responsável de energia solar térmica.

Nossos programas e atividades têm abrangência em todo o Brasil, alguns deles desenvolvidos junto à Eletrobras/Procel e ao Inmetro, e estão acessíveis a todos que de alguma forma utilizam a energia solar térmica de forma eficiente e como solução para geração de energia”. Disponível em < http://www.dasolabrava.org.br/quem-somos/apresentacao-dasol/>. Acesso em 11/11/2014. [2] “A licitação na modalidade de pregão tem as seguintes características: caráter facultativo, podendo a Administração Pública utilizar-se das modalidades convencionais; não tem limite de valor, o que afasta os riscos de fracionamento; permite a alteração da proposta de preços, por meio de lances verbais; antecede a fase de julgamento da proposta à da habilitação, enquanto nas demais modalidades o julgamento da proposta sucede a fase de julgamento da habilitação; limita o julgamento da habilitação aos documentos oferecidos pelo licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa. Neste caso, só haverá o julgamento das habilitações dos licitantes remanescentes se foram inabilitados os licitantes vencedores; valoriza o comportamento idôneo das partes envolvidas no pregão, na medida em que admite negociação pública entre pregoeiro e licitante vencedor e institui penalidade específica para violação desse comportamento” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão:

procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 117-118). [3] Art. 4º, Lei 10.520/02. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital (sem destaques no original). [4] Municípios integrantes da região de Presidente Prudente, segundo o edital (fl. 103):

Adamantina, Alfredo Marcondes, Alvares Machado, Anhumas, Caiabu, Caiua, Dracena, Emilianópolis, Estrela do Norte, Euclides da Cunha Paulista, Flora Rica, Florida Paulista, Iepe, Indiana, Inubia Paulista, Irapuru, João Ramalho, Junqueirópolis, Lucélia, Marabá Paulista, Mariápolis, Martinópolis, Mirante do Paranapanema, Monte Castelo, Nantes, Narandiba, Nova Guataporanga, Osvaldo Cruz, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Pauliceia, Piquerobi, Pirapozinho, Pracinha, Presidente Bernardes, Presidente Epitácio, Presidente Prudente, Presidente Venceslau, Rancharia, Regente Feijó, Ribeirão dos Indios, Rosana, Sagres, Salmourão, Sandovalina, Santa Mercedes, Santo Anastácio, Santo Expedito, São João do Pau D’Alho, Taciba, Tarabaí, Teodoro Sampaio e Tupi Paulista. [5] Municípios integrantes da região de Campinas, segundo o edital (fl. 104):

Águas de Lindóia, Águas de São Pedro, Americana, Amparo, Analândia, Araras, Artur Nogueira, Atibaia, Bom Jesus dos Perdões, Bragança Paulista, Brotas, Cabreúva, Campinas, Campo Limpo Paulista, Capivari, Charqueada, Conchal, Cordeirópolis, Corumbataí, Cosmópolis, Elias Fausto, Engenheiro Coelho, Estiva Gerbi, Holambra, Hortolândia, Indaiatuba, Ipeuna, Iracemápolis, Itapira, Itatiba, Itirapina, Itupeva, Jaguariuna, Jarinu, Joanopolis, Jundiaí, Leme, Limeira, Lindóia, Louveira, Mogi-Guaçu, Moji-Mirim, Mombuca, Monte Alegre do Sul, Monte Mor, Morungaba, Nazaré Paulista, Nova Odessa, Paulínia, Pedra Bela, Pedreira, Pinhalzinho, Piracaia, Piracicaba, Pirassununga, Rafard, Rio Claro, Rio das Pedras, Saltinho, Santa Bárbara D’Oeste, Santa Cruz da Conceição, Santa Gertrudes, Santa Maria da Serra, Santo Antônio de Posse, São Pedro, Serra Negra, Socorro, Sumaré, Torrinha, Tuiuti, Valinhos, Vargem, Várzea Paulista e Vinhedo. [6] Municípios integrantes da região de Araraquara, segundo o edital (fl. 105):

Aguaí, Águas da Prata, Américo Brasiliense, Araraquara, Ariranha, Boa Esperança do Sul, Borborema, Caconde, Cândido Rodrigues, Casa Branca, Catanduva, Catiguá, Descalvado, Divinolândia, Dobrada, Dourado, Elisiário, Espírito Santo do Pinhal, Fernando Prestes, Gavião Peixoto, Ibaté, Ibitinga, Irapuã, Itajobi, Itápolis, Itobi, Marapoama, Matão, Mococa, Motuca, Nova Europa, Novais, Novo Horizonte, Palmares Paulista, Paraíso, Pindorama, Porto Ferreira, Ribeirão Bonito, Rincão, Sales, Santa Adélia, Santa Cruz das Palmeiras, Santa Ernestina, Santa Lúcia, Santa Rita do Passa Quatro, Santo Antônio do Jardim, São Carlos, São João da Boa Vista, São José do Rio Pardo, São Sebastião da Grama, Tabapuã, Tabatinga, Tambau, Tapiratiba, Taquaritinga, Trabiju, Urupes, Vargem Grande do Sul. [7] Municípios integrantes da Região de Ribeirão Preto, segundo o edital (fl. 106):

Altair, Altinópolis, Aramina, Barretos, Barrinha, Batatais, Bebedouro, Brodowski, Buritizal, Cajobi, Cajuru, Cássia dos Coqueiros, Colina, Colômbia, Cravinhos, Cristais Paulista, Dumont, Embaúba, Franca, Guaíra, Guará, Guaraci, Guariba, Guatapara, Igarapava, Ipuã, Itirapuã, Ituverava, Jaborandi, Jaboticabal, Jardinópolis Jeriquara, Luís Antônio, Miguelópolis, Monte Alto, Monte Azul Paulista, Morro Agudo, Nuporanga, Olímpia, Orlândia, Patrocínio, Paulista, Pedregulho, Pirangi, Pitangueiras, Pontal, Pradópolis, Restinga, Ribeirão Corrente, Ribeirão Preto, Rifaina, Sales Oliveira, Santa Cruz da Esperança, Santa Rosa do Viterbo, Santo Antônio da Alegria, São Joaquim da Barra, São José da Bela Vista, São Simão, Serra Azul, Serrana, Sertãozinho, Severina, Taiacu, Taiuva, Taquaral, Terra Roxa, Viradouro, Vista Alegre do Alto. [8] Municípios da Região da Baixada Santista, segundo o edital (fl. 107): Barra do Turvo, Bertioga, Cajati, Cananeia, Cubatão, Eldorado, Guarujá, Iguape, Ilha Comprida, Itanhaem, Itariri, Jacuripiranga, Juquiá, Miracatu, Mongagua, Pariquera-açu, Pedro de Toledo, Peruíbe, Praia Grande, Registro, Santos, São Vicente, Sete Barras. [9] Municípios da região do Vale do Paraíba, segundo o edital (fl. 107):

Aparecida, Arapei, Areias, Bananal, Cacapava, Cachoeira Paulista, Campos do Jordão, Canas, Caraguatatuba, Cruzeiro, Cunha, Guaratinguetá, Igarata, Ilhabela, Jacareí, Jambeiro, Lagoinha, Lavrinhas, Lorena, Monteiro Lobato, Natividade da Serra, Paraibuna, Pindamonhangaba, Piquete, Potim, Queluz, Redenção da Serra, Roseira, Santa Branca, Santo Antônio do Pinhal, São Bento do Sapucaí, São José do Barreiro, São José dos Campos, S. Luís do Paraitinga, São Sebastião, Silveiras, Taubaté, Tremembé, Ubatuba. [10] Municípios da Região de Sorocaba, segundo o edital (fl. 108): Alambari, Alumínio, Angatuba, Anhembi, Apiaí, Aracariguama, Aracoaiba da Serra, Areiópolis, Barra do Chapéu, Bofete, Boituva, Bom Sucesso de Itararé, Botucatu, Buri, Campina do Monte Alegre, Capão Bonito, Capela do Alto, Cerquilho, Cesário Lange, Conchas, Guapiara, Guarei, Ibiuna, Ipero, Iporanga, Itabera, Itaoca, Itapetininga, Itapeva, Itapirapuã Paulista, Itararé, Itatinga, Itu, Jumirim, Laranjal Paulista, Mairinque, Nova Campina, Pardinho, Pereiras, Piedade, Pilar do Sul, Porangaba, Porto Feliz, Pratania, Quadra, Ribeira, Ribeirão Branco, Ribeirão Grande, Riversul, Salto, Salto de Pirapora, São Manuel, São Miguel Arcanjo, São Roque, Sarapuí, Sorocaba, Tapiraí, Taquarivai, Tatuí, Tietê, Torre de Pedra, Votorantim. [11] Municípios da Região de Bauru, segundo o edital (fl.

109):Águas de Santa Bárbara, Agudos, Arandu, Arealva, Avaí, Avaré, Balbinos, Barão de Antonina, Bariri, Barra Bonita, Bauru, Bocaina, Boraceia, Borebi, Cabrália Paulista, Cafelândia, Cerqueira César, Coronel Macedo, Dois Córregos, Duartina, Fartura, Getulina, Guaicara, Guaranta, Iacanga, Iaras, Igaraçu do Tietê, Itaí, Itaju, Itaporanga, Itapuí, Jaú, Lençóis Paulista, Lins, Lucianópolis, Macatuba, Manduri, Mineiros do Tietê, Paranapanema, Paulistânia, Pederneiras, Piraju, Pirajuí, Piratininga, Pongai, Presidente Alves, Promissão, Reginópolis, Sabino, Sarutaia, Taguaí, Taquarituba, Tejupá, Ubirajara, Uru. [12] Municípios da Região de Marília, segundo o edital (fl. 110): Álvaro de Carvalho, Alvinlândia, Arco-íris, Assis, Bastos, Bernardino de Campos, Borá, Campos Novos Paulista, Cândido Mota, Canitar, Chavantes, Cruzália, Echapora, Espírito Santo Turvo, Fernao, Florínia, Gália, Garca, Guaimbê, Herculândia, Iacri, Ibirarema, Ipaucu, Júlio Mesquita, Lupércio, Lutécia, Maracaí, Marília, Ocaucu, Óleo, Oriente, Oscar Bressane, Ourinhos, Palmital, Paraguaçu Paulista, Parapuã, Pedrinhas Paulista, Platina, Pompeia, Quata, Queiroz, Quintana, Ribeirão do Sul, Rinópolis, Salto Grande, Santa Cruz do Rio Pardo, São Pedro do Turvo, Tarumã, Timburi, Tupã, Vera Cruz. [13] Municípios da Região de Araçatuba, segundo o edital (fl. 111):

Alto Alegre, Andradina, Araçatuba, Auriflama, Avanhandava, Barbosa, Bento de Abreu, Bilac, Birigui, Braúna, Brejo Alegre, Buritama, Castilho, Clementina, Coroados, Gabriel Monteiro, Gastão Vidigal, General Salgado, Glicério, Guaraçaí, Guararapes, Guzolândia, Ilha Solteira, Itapura, Lavínia, Lourdes, Luiziânia, Mirandópolis, Murutinga do Sul, Nova Castilho, Nova Independência, Nova Luzitânia, Penápolis, Pereira Barreto, Piacatu, Rubiácea, Santo Antônio do Aracanguá, Santópolis do Aguapeí, São João de Iracema, Sud Mennucci, Suzanápolis, Turiúba, Valparaíso. [14] Municípios da Região de São José do Rio Preto, segundo o edital (fl. 112):

Adolfo, Álvares Florence, Américo de Campos, Aparecida d'Oeste, Aspásia, Bady Bassitt, Bálsamo, Cardoso, Cedral, Cosmorama, Dirce Reis, Dolcinópolis, Estrela d'Oeste, Fernandópolis, Floreal, Guapiaçu, Guarani d'Oeste, Ibirá, Icém, Indiaporã, Ipiguá, Jaci, Jales, José Bonifácio, Macaubal, Macedônia, Magda, Marinópolis, Mendonça, Meridiano, Mesópolis, Mira Estrela, Mirassol, Mirassolândia, Monções, Monte Aprazível, Neves Paulista, Nhandeara, Nipoã, Nova Aliança, Nova Canaã Paulista, Nova Granada, Onda Verde, Orindiúva, Ouroeste, Palestina, Palmeira d'Oeste, Paranapuã, Parisi, Paulo de Faria, Pedranópolis, Planalto, Poloni, Pontalinda, Pontes Gestal, Populina, Potirendaba, Riolândia, Rubinéia, Santa Albertina, Santa Clara d'Oeste, Santa Fé do Sul, Santana da Ponte Pensa, Santa Rita d'Oeste, Santa Salete, São Francisco, São João das Duas Pontes, São José do Rio Preto, Sebastianópolis do Sul, Tanabi, Três Fronteiras, Turmalina, Ubarana, Uchoa, União Paulista, Urânia, Valentim Gentil, Vitória Brasil, Votuporanga, Zacarias. [15] Às fls. 1275/1276 dos Autos, a Soletrol não consta como classificada para a primeira rodada de lances, mesmo tendo apresentado, em envelope fechado, exatamente o mesmo preço de uma das classificadas, a Enalter. Entretanto, a Soletrol reaparece como classificada para a fase de negociação, tendo sido vencedora do lote. [16] Municípios integrantes da região de Campinas, segundo o edital (fl. 4543):

Águas de Lindóia, Águas de São Pedro, Americana, Amparo, Analândia, Araras, Artur Nogueira, Atibaia, Bom Jesus dos Perdões, Bragança Paulista, Brotas, Cabreuva, Campinas, Campo Limpo Paulista, Capivari, Charqueada, Conchal, Cordeirópolis, Corumbataí, Cosmópolis, Elias Fausto, Engenheiro Coelho, Estiva Gerbi, Holambra, Hortolândia, Indaiatuba, Ipeúna, Iracemapolis, Itapira, Itatiba, Itirapina, Itupeva, Jaguariúna, Jarinu, Joanópolis, Jundiaí, Leme, Limeira, Lindóia, Louveira, Mogi-Guaçu, Moji-Mirim, Mombuca, Monte Alegre do Sul, Monte Mor, Morungaba, Nazaré Paulista, Nova Odessa, Paulínia, Pedra Bela, Pedreira, Pinhalzinho, Piracaia, Piracicaba, Pirassununga, Rafard, Rio Claro, Rio das Pedras, Saltinho, Santa Bárbara D’Oeste, Santa Cruz da Conceição, Santa Gertrudes, Santa Maria da Serra, Santo Antônio de Posse, São Pedro, Serra Negra, Socorro, Sumaré e Torrinha. [17] Municípios integrantes da região de Araraquara, segundo o edital (fl. 4544):

Aguaí, Águas da Prata, Américo Brasiliense, Araraquara, Ariranha, Boa Esperança do Sul, Borborema, Caconde, Cândido Rodrigues, Casa Branca, Catanduva, Catiguá, Descalvado, Divinolândia, Dobrada, Dourado, Elisiário, Espírito Santo do Pinhal, Fernando Prestes, Gavião Peixoto, Ibaté, Ibitinga, Irapuã, Itajobi, Itápolis, Itobi, Marapoama, Matão, Mococa, Motuca, Nova Europa, Novais, Novo Horizonte, Palmares Paulista, Paraíso, Pindorama, Porto Ferreira, Ribeirão Bonito, Rincão, Sales, Santa Adélia, Santa Cruz das Palmeiras, Santa Ernestina, Santa Lúcia, Santa Rita do Passa Quatro, Santo Antônio do Jardim, São Carlos, São João da Boa Vista, São José do Rio Pardo, São Sebastião da Grama, Tabapuã, Tabatinga, Tambaú, Tapiratiba, Taquaritinga, Trabiju, Urupes e Vargem Grande do Sul. [18] Municípios integrantes da região de Bauru, segundo o edital (fl. 4545): Águas de Santa Bárbara, Agudos, Arandu, Arealva, Avaí, Avaré, Balbinos, Barão de Antonina, Bariri, Barra Bonita, Bauru, Bocaína, Boracéia, Borebi, Cabrália Paulista, Cafelândia, Cerqueira César, Coronel Macedo, Dois Córregos, Duartina, Fartura, Getulina, Guaicara, Guaranta, Iacanga, Iaras, Igaraçu do Tietê, Itaí, Itaju, Itaporanga, Itapuí, Jaú, Lençóis Paulista, Lins, Lucianópolis, Macatuba, Manduri, Mineiros do Tietê, Paranapanema, Paulistânia, Pederneiras, Piraju, Pirajuí, Piratininga, Pongai, Presidente Alves, Promissão, Reginópolis, Sabino, Sarutaia, Taguaí, Taquarituba, Tejupa, Ubirajara e Uru.

[19] Municípios integrantes da região de Sorocaba, segundo o edital (fls. 4545/4546): Alambari, Alumínio, Angatuba, Anhembi, Apiaí, Araçariguama, Araçoiaba da Serra, Areiopolis, Barra do Chapéu, Bofete, Boituva, Bom Sucesso de Itararé, Botucatu, Buri, Campina do Monte Alegre, Capão Bonito, Capela do Alto, Cerquilho, Cesário Lange, Conchas, Guapiara, Guareí, Ibiúna, Ipero, Iporanga, Itabera, Itaoca, Itapetininga, Itapeva, Itapirapuã Paulista, Itararé, Itatinga, Itu, Jumirim, Laranjal Paulista, Mairinque, Nova Campina, Pardinho, Pereiras, Piedade, Pilar do Sul, Porangaba, Porto Feliz, Pratania, Quadra, Ribeira, Ribeirão Branco, Ribeirão Grande, Riversul, Salto, Salto de Pirapora, São Manuel, São Miguel Arcanjo, São Roque, Sarapuí, Sorocaba, Tapiraí, Taquarivaí, Tatuí, Tietê, Torre de Pedra e Votorantim. [20] Municípios integrantes da região de Marília, segundo o edital (fls. 4546/4547): Álvaro de Carvalho, Alvinlândia, Arco-Íris, Assis, Bastos, Bernardino de Campos, Borá, Campos Novos Paulista, Cândido Mota, Canitar, Chavantes, Cruzália, Echapora, Espírito Santo do Turvo, Fernão, Florínia, Gália, Garça, Guaimbé, Herculândia, Iacri, Ibirarema, Ipaucu, Julio Mesquita, Lupercio, Lutécia, Maracaí, Marília, Ocaucu, Óleo, Oriente, Oscar Bressane, Ourinhos, Palmital, Paraguaçu Paulista, Parapuã, Pedrinhas Paulista, Platina, Pompéia, Quata, Queiroz, Quintana, Ribeirão do Sul, Rinópolis, Salto Grande, Santa Cruz do Rio Pardo, São Pedro do Turvo, Tarumã, Timburi, Tupa e Vera Cruz.

[21] Municípios integrantes da região de Presidente Prudente, segundo o edital (fl. 4548): Adamantina, Alfredo Marcondes, Alvares Machado, Anhumas, Caiabu, Caiuá, Dracena, Emilianópolis, Estrela do Norte, Euclides da Cunha Paulista, Flora Rica, Florida Paulista, Iepe, Indiana, Inubia Paulista, Irapuru, João Ramalho, Junqueirópolis, Lucélia, Marabá Paulista, Mariápolis, Martinópolis, Mirante do Paranapanema, Monte Castelo, Nantes, Narandiba, Nova Guataporanga, Osvaldo Cruz, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Pauliceia, Piquerobi, Pirapozinho, Pracinha, Presidente Bernardes, Presidente Epitácio, Presidente Prudente, Presidente Venceslau, Rancharia, Regente Feijó, Ribeirão dos Índidos, Rosana, Sagres, Salmourão, Sandovalina, Santa Mercedes, Santo Anastácio, Santo Expedito, São João do Pau D’Alho, Taciba, Tarabaí, Teodoro Sampaio e Tupi Paulista. [22] Municípios integrantes da região de Araçatuba, segundo o edital (fl. 4547): Alto Alegre, Andradina, Araçatuba, Auriflama, Avanhandava, Barbosa, Bento de Abreu, Bilac, Birigui, Braúna, Brejo-Alegre, Buritama, Castilho, Clementina, Coroados, Gabriel Monteiro, Gastão Vidigal, General Salgado, Glicério, Guaracai, Guararapes, Guzolândia, Ilha Solteira, Itapura, Lavínia, Lourdes, Luiziania, Mirandópolis, Murutinga do Sul, Nova Castilho, Nova Independência, Nova Luzitânia, Penápolis, Pereira Barreto, Piacatu, Rubiácea, Santo Antônio do Aracangua, Santópolis do Aguapei, São João de Iracema, Sud Menucci, Suzanópolis, Turiuba e Valparaíso.

[23] Municípios integrantes da região de São José do Rio Preto, segundo o edital (fls. 4548/4549): Adolfo, Álvares Florence, Américo de Campos, Aparecida do Oeste, Aspásia, Bady Bassitt, Bálsamo, Cardoso, Cedral, Cosmorama, Dirce Reis, Dolcinópolis, Estrela D’Oeste, Fernandópolis, Floreal, Guapiaçu, Guarani D’Oeste, Ibira, Icém, Indiapora, Ipiquá, Jaci, Jales, José Bonifácio, Macaubal, Macedônia, Magda, Marinópolis, Mendonça, Meridiano, Mesópolis, Mira Estrela, Mirassol, Mirassolanida, Moncões, Monte Aprazível, Neves Paulista, Nhandeara, Nipoa, Nova Aliança, Nova Canaã Paulista, Nova Granada, Onda Verde, Orindiúva, Ouroeste. Palestina, Palmeira D’Oeste, Paranapua, Parisi, Paula de Faria, Pedranópolis, Planalto, Poloni, Pontalinda, Ponte Gestal, Populina, Potirendaba, Riolanda, Rubineia, Santa Albertina, Santa Clara D’Oeste, Santa Fé do Sul, Santa Rita D’Oeste, Santa Salete, Santa da Ponte Pensa, São Francisco, São João das Duas Pontes, São José do Rio Preto, Sebastianópolis do Sul, Tanabi, Três Fronteiras, Turmalina, Ubarana, Uchoa, União Paulista, Urania, Valentim Gentil, Vitória Brasil, Votuporanga, Zacarias. [24] Municípios integrantes da região de Ribeirão Preto, segundo o edital (fls. 4549/4550):

Altair, Altinópolis, Aramina, Barretos, Barrinha, Batatais, Bebedouro, Brodowski, Buritizal, Cajobi, Cajuru, Cássia dos Coqueiros, Colina, Colômbia, Cravinhos, Cristais Paulista, Dumont, Embaúba, Franca, Guaíra, Guará, Guaraci, Guariba, Guatapara, Igarapava, Ipuã, Itirapuã, Ituverava, Jaborandi, Jaboticabal, Jardinópolis Jeriquara, Luís Antônio, Miguelópolis, Monte Alto, Monte Azul Paulista, Morro Agudo, Nuporanga, Olímpia, Orlândia, Patrocínio Paulista, Pedregulho, Pirangi, Pitangueiras, Pontal, Pradópolis, Restinga, Ribeirão Corrente, Ribeirão Preto, Rifaina, Sales Oliveira, Santa Cruz da Esperança, Santa Rosa do Viterbo, Santo Antônio da Alegria, São Joaquim da Barra, São José da Bela Vista, São Simão, Serra Azul, Serrana, Sertãozinho, Severina, Taiacu, Taiuva, Taquaral, Terra Roxa, Viradouro, Vista Alegre do Alto. [24] Municípios da Região da Baixada Santista, segundo o edital (fl. 107): Barra do Turvo, Bertioga, Cajati, Cananeia, Cubatão, Eldorado, Guarujá, Iguape, Ilha Comprida, Itanhaem, Itariri, Jacuripiranga, Juquiá, Miracatu, Mongagua, Pariquera-açu, Pedro de Toledo, Peruíbe, Praia Grande, Registro, Santos, São Vicente, Sete Barras. [25] Municípios integrantes da região de Baixada Santista, segundo o edital (fl. 4550):

Barra do Turvo, Bertioga, Cajati, Cananéia, Cubatão, Eldorado, Guarujá, Iguapé, Ilha Comprida, Itanhaém, Itariri, Jacupiranga, Juquiá, Miracatu, Mongaguá, Pariquera-Açu, Pedro de Toledo, Peruíbe, Praia Grande, Registro, Santos, São Vicente e Sete Barras. [26] Municípios integrantes da região de Taubaté, segundo o edital (fls. 4550/4551): Aparecida, Arapei, Areias, Bananal, Cacapava, Cachoeira Paulista, Campos do Jordão, Canas, Caraguatatuba, Cruzeiro, Cunha, Guaratinguetá, Igarata, Ilhabela, Jacareí, Jambeiro, Lagoinha, Lavrinhas, Lorena, Monteiro Lobato, Natividade da Serra, Paraibuna, Pindamonhamgaba, Piquete, Potim, Queluz, Redenção da Serra, Roseira, Santa Branca, Santo Antônio do Pinhal, São Bento do Sapucaí, São José do Barreiro, São José dos Campos, S. Luís do Paratininga, São Sebastião, Silveiras, Taubaté, Tremembé, Ubatuba. [27] Às fls. 5030/5034 dos Autos, a Get-Global não consta como classificada para a primeira rodada de lances, mesmo tendo apresentado, em envelope fechado, a menor proposta. Entretanto, a Get-Global reaparece como classificada para a fase de negociação, tendo sido inabilitada. [28] Mandato de 30/05/2012 a 29/05/2016. [29] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2015. [30] Mandato de 16/01/2014 a 15/01/2017. [31] Mandato de 20/01/2014 a 19/01/2018. [32] Mandatos de 19/01/2010 a 18/01/2012 e 22/02/2012 a 21/02/2014. [33] Mandato de 30/03/2011 a 12/08/2014. [34] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2014.

[35] Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, com mandato de 09/07/2015 a 08/07/2019; Conselheiro João Paulo de Resende, com mandato de 15/07/2015 a 14/07/2019; Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, com mandato de 17/07/2015 a 16/07/2019. [36] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [37] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [38] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [39] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013. [40] OCDE. Prosecuting cartels without direct evidence, 2006 (tradução livre). [41] Replicado do original. [42] ES Development, Inc. and Edwin G. Sapot versus RWM Enterprises, Inc., Automotive Group, Inc. e outros (39 F.2d 547 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505). Disponível em: . Acesso em 20/11/2014 (tradução livre). [43] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P). Disponível em: . Acesso em 20/11/2014 (tradução livre). [44]Disponível em: Acesso em 10/10/14. [45] Disponível em: Acesso em 15/10/2014. [46] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy:

The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [47] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [48] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [49] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337. [50] WERDEN, G. J. Sanctioning cartel activity: let the punishment fit the crime. European Competition Journal, março de 2009. [51] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 135. [52] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 127. [53] MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie. M. The Economics of Collusion. Cambridge: The MIT Press, 2012, p. 130-131 (tradução livre). [54] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 130. [55] FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. [56] MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie M. The economics of collusion: cartels and bidding rings. Cambridge: MIT Press, 2012, p. 161. [57] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 245-246. [58] MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie M. Bidder collusion. Journal of Economic Theory 133 (2007). [59] BACHRACH, Yoram; ZADIMOGHADDAM, Morteza; KEY, Peter. A cooperative approach to collusion in auctions. ACM SIGecom Exchanges: vol. 10, nº 1, Março de 2011. [60] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fevereiro de 2009. [61] Nos países da OCDE, os contratos públicos constituem aproximadamente 15% do PIB. Em muitos países que não são membros da OCDE a percentagem é ainda mais elevada. Ver OCDE, Bribery in Procurement, Methods, Actors and Counter-Measures, 2007, [62] “Eis os diversos objetivos que podem motivar a formação do cartel: domínio do mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Ao tema interessa o último, embora seja forçoso reconhecer que também os outros dois podem constituir objetivos mediatos de participantes de licitação. É o último, contudo, que traz reflexos mais imediatos à Administração, na medida em que a onera injustificadamente pelo aviltamento do preço. Tecnicamente, a parcela excedente do preço justo ou de mercado caracteriza-se como prejuízo, pois há desembolso sem qualquer contraprestação e, obviamente, sem base legal, vez que a Administração só está autorizada a pagar o preço justo ou de mercado.

Na área do controle, o prejuízo experimentado pelo erário deve ser objeto de tomada de contas especial, para definição do quantum e da responsabilidade, nos termos do art. 8º da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da contratação direta. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 368) [63] COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance; LEGAL, Renaud. Cartels: the probability of getting caught in the European Union. Cahiers de Recherche PRISM-Sourbonne, Março de 2008. [64] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fevereiro de 2009; OECD. Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010 (tradução livre); Bid-rigging. , acesso em 09/09/2014. [65] MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Nova York: Cambridge University Press, 2004, p. 157; KRETSCHMER, Jürgen-Peter; BUDZINSKI, Oliver. Advertised Meeting-the-Competition Clauses: Collusion Instead of Price Discrimination (Março de 2009). Disponível em: . Acesso em 28/11/2014. [66] Processo AT.39610 (Comissão Europeia). [67] Providers of specialist mining services fined for price fixing and bid-rigging. Disponível em: . Acesso em 22/09/2014.

[68] Empresa operadora de todas as minas de carvão da Alemanha e que recebe subsídios substanciais do governo alemão. Fonte: . Acesso em 22/09/2014. [69] Caso DE-33-2006, Comisión Federal de Competencia. [70] Adquiridas pelo setor público em licitações nacionais ou internacionais. [71] Market Court fines for asphalt cartel. Disponível em: ; Supreme Administrative Court imposes €82.5m fine for asphalt companies. Disponível em: < http://www.kilpailuvirasto.fi/cgi-bin/english.cgi?luku=news-archive&sivu=news/n-2009-09-29>; Lemminkäinen appeals against District Court’s decisions concerning damages related to the asphalt cartel. Disponível em: ; Legal proceedings concerning damages related to the asphalt cartel: Lemminkäinen to pay damages at most worth 34 million Euros in capital. Disponível em: Acessos em 22/09/2014. [72] Processo IV/35.691/E-4 (Comissão Europeia). [73] O equivalente a € 92,21 milhões (noventa e dois milhões e duzentos e dez mil Euros), já que ECU foi a unidade de conta que precedeu o Euro. [74] United States v. Bordinaro, 777 F. Supp. 1229 (E.D. Pa. 1991). [75] Processo Administrativo 08012.008847/2006-17, julgado em 20/05/2015. [76] Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, julgado em 28/05/2014. [77] Processo Administrativo 08012.001794/2004-33, julgado em 05/02/2014. [78] Processo Administrativo 08012.011853/2008-13, julgado em 05/02/2014. [79] Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, julgado em 09/05/2012.

[80] Processo Administrativo 08012.002127/2002-14, julgado em 13/07/2005. [81] Fonte: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MPOG) no sítio eletrônico . Acesso em 14/01/14. [82] As empresas condenadas não haviam apresentado seus respectivos faturamentos brutos até então para que o Relator procedesse ao cálculo das penalidades. [83] A condenada Santa Maria Turismo Ltda. não apresentou faturamento bruto para cálculo das penalidades de multa pelo CADE à época do julgamento, razão pela qual o valor a ela referente não foi acrescido ao total indicado. [84] As condenadas Ondrepsb Serviços de Guarda e Vigilância Ltda. e Secure Sistemas de Segurança Ltda. não apresentaram faturamento bruto para cálculo das penalidades de multa pelo CADE à época do julgamento, razão pela qual os valores a elas referentes, bem como às respectivas pessoas naturais, não foram acrescidos ao total indicado. [85] DASOL. O setor. Disponível em: Acesso em 19/9/14. [86] ICN (2010). Anti-cartel enforcement manual. Subgroup 2: Enforcement Techniques, p. 28 e 29. [87] Tradução livre. VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 139. [88] Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, julgado em 12/11/14. [89] Disponível em: . Acesso em 03/10/14. [90] Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy -The Law of Competition and its Practice.

Thomson West, Third Edition, 2005, p. 40. [91] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3 ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 100. [92] SEBRAE. Ideias de negócios sustentáveis: Fábrica de aquecedor solar. Disponível em: Acesso em 22/9/14. [93] De acordo com julgado do CADE no mercado de manutenção de elevadores, relatado pelo Conselheiro Fernando Magalhães Furlan, um investimento menor que R$ 100.000,00 (cem mil reais) é considerado baixo (Processo Administrativo 08012.004860/2004-27, julgado em 06/11/08). Ainda, o Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto relatou o Ato de Concentração 08012.001612/2000-75, em que o CADE entendeu ser baixo o investimento inicial de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para entrada no mercado de publicidade e propaganda (Ato de Concentração 08012.001612/2000-75, julgado em 2/8/00). [94] SEBRAE. Ideias de negócios sustentáveis: Fábrica de aquecedor solar. Disponível em: Acesso em 22/9/14. [95] SEBRAE. Ideias de negócios sustentáveis: Fábrica de aquecedor solar. Disponível em: Acesso em 22/9/14. [96] DASOL. Dados de mercado. Disponível em . Acesso em 22/9/14. [97] OECD. Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010 (tradução livre). P. 317. [98] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 139.

[99] Quando as firmas interagem repetidamente, o consenso de um conluio tácito pode ser atingido com maior eficácia devido ao aprendizado gerado pelo número de interações. [100] Na mesma linha de raciocínio, empresas coordenam de forma mais estável se a assimetria entre elas é reduzida por operarem em vários mercados simultaneamente, gerando incentivos cruzados para a coordenação. [101] Homogeneidade de produtos, simetria das firmas, estabilidade da demanda, número de empresas (participação individual) são fatores que contribuem para uma maior transparência das causas das variações de vendas no mercado. [102] Torna a detecção mais rápida; por outro lado, aumenta os custos de monitoramento. [103] Um fator facilitador é o pequeno número de empresas no mercado - o que geraria uma maior transparência da identidade da firma que promoveu o corte nos preços – e a freqüência alta de vendas/interação. [104] Mantém constantes os parâmetros considerados pelo esquema de punição. [105][105] Elas temeriam uma guerra de preços geral. A homogeneidade de produto é tida como um fator a ter efeito ambíguo para a estabilidade de colusão. A maior resposta dada uma redução em preço - dada a baixa força de marcas - gera incentivos maiores para desviar e maior temor por esquemas duradouros de punição em preço. [106] Na nota de instauração do Processo Administrativo, a SDE fez referência ao fator de transparência do mercado (fl. 1620). [107] MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie M. Bidder collusion.

Journal of Economic Theory 133 (2007). [108] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 347, 349 e 350. [109] Art. 4º, Lei 10.520/02. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. [110] Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado).

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. [111] Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. [112] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

[113] Processo Administrativo 08012.010362/2007-66, julgado em 19/2/2014. [114] Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Antitrust.Thomson West, Fourth Edition, 2005, p. 97. [115] Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Antitrust.Thomson West, Fourth Edition, 2005, p. 97. [116] Caso a Wendliz e a Transsen não estejam integrando o cartel, porquanto não há evidências de que tais empresas participem da colusão nos autos. Na hipótese de haver evidências adicionais futuras de que elas integrem o cartel, o contexto é ainda mais gravoso, pois seriam três empresas conspiradoras que manipulariam lances de produtos a serem adquiridos pela Administração Pública. [117] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 349. [118] Lembro da ressalva da inexistência de indícios suficientes para que a terceira empresa fosse considerada participante do cartel.