Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0143776 - Voto :: Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Advogados: Manoel Messias Peixinho, Carlos Alberto Cacau de Brito, Paulo Roberto Pires Ferreira, Amanda da Silva Rocha Aguiar, Silvana da Silva Rocha Aguiar e José Luiz Toro da Silva, Vânia de Araújo Lima Toro da Silva; Emerson Moisés Dantas de Medeiros e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: TABELA MÉDICA CBHPM. Influência de entidades de classe na adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, inclusive com a mobilização para paralisações e boicotes. NEGOCIAÇÃO EM BLOCO. AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Ilegitimidade da entidade de classe, formação de estrutura igualmente concentradas na outra ponta do mercado, reforçando, por parte daqueles agentes, a percepção de procedência do argumento de poder compensatório, eficiências apenas teóricas, não demonstradas nos autos. O resumo da instrução está devidamente registrado no Relatório, que deixo de reproduzir aqui, partindo diretamente para a análise do voto. I.

Arguição de prescrição intercorrente pelo CREMERJ em sede de memoriais Embora não mencionado ao longo das defesas apresentadas na instrução do processo administrativo, resumidas no relatório, o CREMERJ, em sede de memoriais, sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente. Segundo o CREMERJ, “este procedimento se encontrava paralisado, pendente de julgamento, há mais de três anos, incidindo na regra do § 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99”. Tratando-se de questão prejudicial de mérito passível de ser arguida a qualquer tempo pelas partes, inicio o presente voto com esta análise. O §1º do art. 1º da Lei 9.873/1999[1] prevê que incide a prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Já o art. 2º da mesma Lei, ao tratar da interrupção da prescrição, nos auxilia no entendimento do que deve ser considerado “processo administrativo paralisado”[2], veja-se: “Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” (sem grifos no original) Considerando que, no caso, o procedimento investigatório já havia sido devidamente instaurado, sem que, contudo, tenha sido exarada decisão definitiva, interessa-nos o inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999 que dispõe sobre a interrupção da prescrição por “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. Em síntese, se o processo administrativo durante três anos não teve qualquer ato de apuração do fato, tem-se hipótese de prescrição intercorrente. A seguir, segue a relação dos principais atos praticados nas Averiguações Preliminares que deram origem ao presente processo administrativo bem como os atos seguintes à sua instauração. Como se vê, o processo administrativo não restou paralisado por mais de três anos, sem atos de caráter instrutório que tivessem como objetivo a apuração dos fatos. O fato de o processo administrativo ter tramitado durante tanto tempo revela as fragilidades e dificuldades da Administração na instrução processual, mas não deixa dúvida de que os prazos peremptórios foram cumpridos, sendo necessário, portanto, identificar a materialidade e autoria da prática infrativa. Passo à análise do mérito. II.

Análise das infrações à ordem econômica atribuídas às Representadas CREMERJ e SOMERJ A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais.

Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Poder de Mercado Inicialmente, conforme bem delineado pela Superintendência-Geral, importante destacar que as Representadas detinham efetivo poder de influenciar a categoria médica do Estado do Rio de Janeiro, de modo, consequentemente, a impor condições comerciais uniformes aos planos de saúde, subvertendo os mecanismos normais de formação de preços. O CREMERJ é a autarquia, com personalidade jurídica de direito público, que regulamenta a profissão médica com jurisdição no Rio de Janeiro.

É responsável pela supervisão da ética profissional da categoria, que deve, consequentemente, respeitar suas determinações, sob pena de cometimento de infração. A inscrição dos médicos no CREMERJ é requisito indispensável para exercício legal da medicina, conforme expressamente determina o art. 17 da Lei 3.268/1957[3]. A SOMERJ, por sua vez, apesar de ser uma associação que congrega apenas parte dos médicos do Estado do Rio de Janeiro, possui um departamento, a Central de Convênios, que determina o valor da consulta médica que o CREMERJ adota como padrão mínimo ético. Nesse sentido, veja-se a redação da Resolução CREMERJ nº 140/1999: “Art. 1º. A consulta médica terá como valor mínimo aquele estabelecido em Assembleia da Central de Convênios, especialmente convocada para este fim. (...) Art. 3º. A cobrança do valor da consulta médica inferior ao estabelecido nos termos da presente Resolução é considerado vil, o que configura infração ao Código de Ética Médica.” Logo, as deliberações ocorridas no âmbito da SOMERJ relacionadas a remuneração mínima dos serviços médicos ou adoção de tabelas como a CBHPM, uma vez ratificadas pelo CREMERJ, não constituem mera indicação ou sugestão, mas de acordo com as regulamentações das próprias entidades, comandos impositivos que, caso não cumpridos, podem gerar sanções.

Além da Resolução acima citada, destaque-se também a Resolução CREMERJ nº 75/1994, que servia como instrumento de sujeição da classe médica às penalidades disciplinares de não adoção de tabela previamente fixada pela AMB: “CONSIDERANDO o disposto no artigo 86 do Código de Ética Médica; CONSIDERANDO que a Tabela de Honorários Médicos da Associação Médica Brasileira é reconhecida, em todo o País, como parâmetro mínimo ético para a remuneração dos serviços médicos; Art. 1º Os valores mínimos a serem pagos aos médicos, pela prestação de serviços a empresas de seguro-saúde, Medicina de grupo, cooperativas ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação de serviços médicos, serão os constantes da Tabela de Honorários Médicos vigente da Associação Médica Brasileira – AMB. Art. 2º O não cumprimento do disposto na presente Resolução configurar-se-á infração aos artigos 86 e 142 do Código de Ética Médica.” Indícios da Conduta A ação integrada das duas entidades é inconteste não só pela estrutura normativa acima descrita, mas também pelos comunicados conjuntos que expediam aos seus filiados. Às fls. 38, por exemplo, consta publicação no jornal “O Globo”, de 23 de agosto de 2006, por meio da qual o CREMERJ e a SOMERJ informam a suspensão do atendimento a usuários do plano da CAARJ: Na mesma linha, veja-se a carta enviada aos inscritos no CREMERJ, assinada não só por seus representantes, mas também pela presidenta da SOMERJ (FL.

39) e comunicado disponibilizado no site do Conselho (fl. 42): Apenas os fatos até aqui apontados já denotam que as Representadas CREMERJ e SOMERJ, utilizando-se de suas prerrogativas representativas e de coerção dos médicos, acabaram por promover efetiva prática concertada entre os seus filiados, profissionais autônomos e concorrentes entre si. A notícia a seguir colacionada, retirada de publicação institucional da CREMERJ, dá a dimensão desse poder de influência das Representadas: Análise da Conduta O profissional médico pode optar por exercer seu ofício por meio de diversas maneiras, sendo uma delas na forma de um profissional liberal. Os profissinais liberais são agentes econômicos e sua atuação é caracterizada pela competição em ambiente de mercado. A esses agentes a legislação da concorrência veda a conduta concertada para a imposição de preços ou de demais condições comerciais. Para além disso, veda também a lei que quaisquer entidades ou pessoas, naturais ou jurídicas, induzam condutas uniformes por parte desses agentes. Esse entendimento, no entanto, é frequentemente contestado nos casos de imposição de tabelas de preços, mediante recurso ao argumento do poder compensatório, que, em síntese, defende que a conduta seria legítima quando buscasse reequilibrar uma situação de desiquilíbrio entre duas partes em uma negociação de mercado. No caso das tabelas médicas, trata-se é um dos principais argumentos de defesa.

Conforme já expressado neste plenário, sou da opinião de que essa tese não configura excludente de ilicitude, mas sim atenuante de pena, e que, mesmo para esse fim, é essencial que se demonstre a presença de cinco elementos: (i) a legitimidade para negociar coletivamente, (ii) a inexistência de imposição de uniformização de preços, via coerção direta ou indireta, à parte adversa e também aos próprios agentes econômicos que possuem sua vontade substituída na negociação, (iii) a não supressão da possibilidade de barganha bilateral, ou seja, a manutenção da possibilidade de efetiva negociação entre as partes, (iv) a simetria entre as estruturas resultantes da conduta, de modo que a estrutura artificialmente criada seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater; e, por fim, (v) efeitos sociais líquidos positivos, consistentes na demonstração de que não há danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor de bem ou serviço. Apenas cumpridos tais requisitos entendo ser aplicável, portanto, a tese do poder compensatório, capaz de excluir a ilicitude de ações para a promoção e influência na adoção de conduta comercial uniforme. Já na análise do primeiro critério, considero que as ações perpetradas pelo CREMERJ demonstram a ausência de legitimidade.

Conforme colocado reiteradas vezes pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior[4], quando a entidade representativa de classe for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal. A Lei 3.268/1957, em seu art. 15[5], trata das atribuições dos Conselhos Regionais de Medicina, dentre as quais não se vislumbra a legitimidade para o estabelecimento de padrões mínimos de remuneração tampouco poder para negociação coletiva. Nesse ponto, faço um adendo para já esclarecer que, no meu entendimento, no caso dos conselhos, entidades de direito público e cuja inscrição é obrigatória para os profissionais liberais da categoria, o perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores por ações por eles perpetradas é inegavelmente maior, já que possuem maior capacidade de influenciar seus membros se comparados com associações privadas, constituídas na forma do artigo 53 e seguintes do Código Civil. O segundo critério refere-se à utilização de coerção direta ou indireta pelas Representadas para imposição da tabela CBHPM. Como já destacado, em relação aos médicos, a coerção das Representadas CREMERJ e SOMERJ se deu por meio de normas que tipificavam como infração ética a cobrança de honorários abaixo dos padrões pré-estabelecidos.

Em que pese as normas serem expedidas pela CREMERJ, observa-se uma clara concordância ou ratificação da SOMERJ em relação a tais ameaças, na medida em que, por meio da Central de Convênios, a SOMERJ deliberava acerca do que deveria ser considerado remuneração eticamente aceitável. Já em relação aos planos de saúde, a coerção ocorria por meio de mobilizações da categoria para que paralisassem o atendimento a usuários de certos planos de saúde. Tais mobilizações, aliadas ao fato de a CREMERJ e a SOMERJ terem capacidade de influenciar toda a classe médica do Estado do Rio de Janeiro, não deixam dúvidas acerca da pressão desproporcional exercida sobre os planos de saúde, no caso, autogestões, para adoção da CBHPM. Nessa linha de raciocínio, passa-se a análise do terceiro requisito, que seria até mesmo desnecessária já que os critérios precedentes não foram satisfeitos. De toda forma, creio ser importante evidenciar que, no caso, o poder de barganha bilateral, ou seja, a manutenção da possibilidade de efetiva negociação entre as partes foi suprimida a partir da imposição pelas Representadas, CREMERJ e SOMERJ, de uma tabela pré-definida de honorários. Mais uma vez, valho-me do entendimento do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior[6] no sentido de que a defesa da tese do poder compensatório em um contexto de imposição de tabela de honorários é contraditória.

Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas. Se a associação é para efetiva negociação coletiva e com o objetivo de manter o equilíbrio do poder de barganha entre médicos e planos de saúde, qual o sentido da adoção de uma tabela? Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pela reunião dos planos de saúde também não seriam aceitas. O quarto requisito refere-se à simetria entre as estruturas resultantes da conduta: a estrutura artificialmente criada para servir de poder compensatório deve ser compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater, e nunca simplesmente inverter o polo de força entre as partes. Quando se vislumbra que, no caso concreto, tem-se a mobilização de toda a categoria médica do Estado do Rio de Janeiro, influenciada pelo órgão de regulação da categoria, em face das entidades de autogestão, o desiquilíbrio das estruturas resta evidente. Mesmo sabendo que as entidades de autogestão se utilizavam da UNIDAS, entidade de classe, para as negociações, mantém-se o desiquilíbrio de estruturas nas duas pontas do mercado, pois como destacado pela Superintendência-Geral na Nota Técnica, as autogestões filiadas à UNIDAS detêm aproximadamente 10% do mercado de beneficiários de planos de saúde, ou seja, dos demandantes no mercado relevante ora em análise.

Logo, restam aos prestadores de serviços médicos cerca de 90% do mercado relevante, sem considerar a opção de prestação de seus serviços ao poder público de todas as esferas e ao mercado exclusivamente de consultas privadas. Por fim, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar os efeitos líquidos de bem-estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade da concorrênia. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço. Em outras palavras, para admitir a tese do poder compensatório e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre planos de saúde e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final, o que não foi comprovado nos autos.

Por todo o exposto, entendo que as Representadas CREMERJ e SOMERJ cometeram infrações à ordem econômica que tinham por objeto limitar e prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa (inciso I do art. 20 da Lei 8.884/1994), na medida em que agiram de forma a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes e a criar dificuldades ao funcionamento de adquirente dos serviços de seus filiados (incisos II e V do art. 21 da Lei 8.884/1994) quando impuseram uma tabela de honorários, a CBHPM, e utilizaram de coerção para que os seus filiados médicos e planos de saúde a adotassem, no primeiro caso por meio de normas que qualificavam como infração ética a prática de honorários inferiores aos pré-estabelecidos e, no segundo caso, por meio de mobilizações para paralisação e boicotes no atendimento dos usuários das autogestões. III. Análise das infrações à ordem econômica atribuídas à Representada UNIDAS Constam nos autos indícios de que a UNIDAS também incorreu na mesma infração, qual seja, a influência de conduta uniforme entre concorrentes (no sentido de demandantes no mercado relevante). Além dos comunicados colacionados alhures em que o CREMERJ e a SOMERJ mencionam negociações com a UNIDAS, consta dos autos Acordo Operacional (fls. 232 e 233) firmado entre as Representadas, no qual é definido um reajuste transitório até que a CBHPM seja efetivamente implantada. Veja-se:

A seguir, carta enviada pela UNIDAS-RJ ao CREMERJ com a previsão de implantação da CBHPM por diversas filiadas: A partir desses elementos, e de outros já amplamente conhecidos no Tribunal em função dos diversos processos envolvendo a UNIDAS, não restam dúvidas, a meu ver, que a entidade de fato negociava preços em nome de suas filiadas. A questão relevante no presente caso, portanto, passa a ser decidir se tal conduta constitui uma infração por objeto, ou seja, aquela em que não caberiam ponderações quanto a uma potencial justificativa que abone seu caráter ilegítimo, ou se, ao contrário, é o caso de se presumir a sua ilegalidade mas analisar se a conduta, em primeiro lugar, tinha efetivamente o potencial para produzir efeitos negativos no mercado e, em assim sendo, se não haveria justificativas econômicas que suplantassem tais efeitos. A Superintendência-Geral, em sua análise do presente caso, concluiu pela segunda via, ou seja, por aplicar a chamada regra da razão, arguindo que: 1) o poder de mercado da representada (inferior a 10% do mercado relevante) era insuficiente para produzir efeitos concretos, e 2) que havia, ainda que de forma abstrata, potencial para eficiências na negociação coletiva, pois cada uma das cerca de 140 associadas poderia abrir mão da necessidade de manter um departamento de negociação com fornecedores de serviços médicos. Nesse sentido, recomendou a absolvição da UNIDAS. Assim a acompanharam o Ministério Público Federal e a ProCADE.

Em contraposição, no processo administrativo nº 08012.003422/2004-41, ainda não julgado por este Tribunal, a Superintendência-Geral por meio da Nota Técnica nº 13/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE se manifestou pela condenação da UNIDAS, a partir da constatação de que, no Estado do Mato Grosso, a entidade possui poder de mercado. Veja-se: “180. Segundo dados da ANS, em dezembro de 2005 havia [Acesso Restrito] beneficiários de planos médicos de saúde no Estado do Mato Grosso. Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS-MT congregavam [Acesso Restrito] beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, o que representa 30-40% dos beneficiários de planos de saúde médico hospitalares residentes nesse estado. 181. Ora, a dicção dos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94 permite inferir que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a participação de mercado das entidades filiadas à Representada ultrapassavam o patamar de 30% (trinta por cento). 182. Assim, é possível concluir, pela participação de mercado que a Representada possui é capaz de influenciar seus credenciados/associados. Além disso, vez que o grupo representa substancial parcela de mercado no Estado do Mato Grosso, entende-se que detém considerável poder de compra, visto que sua participação de mercado é superior a 30%.

Sendo assim, entende-se que a Representada teria capacidade de impor, aos prestadores credenciados, valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado de forma a justificar uma atuação conjunta dos demais ofertantes de serviços.” (sem grifos no original) Nesse caso, a SG ainda entendeu que não haveria nos autos elementos mínimos que demonstrassem que a conduta tenha gerado eficiências que compensariam os prejuízos à concorrência. Os ganhos da atuação coordenada se limitariam aos agentes que participaram da negociação, ou seja, as filiadas da UNIDAS, sem evidências de que tenham resultado em melhores preços ou serviços para o consumidor final. Em processos administrativos semelhantes, a UNIDAS também restou condenada por infringir a ordem econômica ao induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada por meio da imposição de valor de coeficiente de honorários (“CH”) aos ofertantes de serviços médicos. Vide decisões proferidas nos processos administrativos nºs 08000.020425/96-71, 08012.001098/2001-84 e 08012.002153/2000-72.

O Poder Judiciário, por sua vez, em sentença ainda não definitiva e proferida em primeira instância[7], reverteu decisão do CADE por considerar que “quando compradores de bens ou tomadores de serviços se unem para obterem melhores preços eles não estão visando à dominação dos mercados (o agente econômico certamente poderá continuar a vender mais caro para quem se disponha a pagar), não estão visando à eliminação da concorrência (pois não existe concorrência entre compradores, exceto em situações muito anormais, garantindo a lei da oferta e da procura quem em regime de livre concorrência, havendo compradores, novos vendedores surgirão) e não estão visando ao aumento arbitrário dos lucros (pois compradores não visam lucros)”. A sentença ainda pondera que a UNIDAS representa entidades sem fins lucrativos, de modo que a diminuição do valor pagos aos médicos diminuirá as mensalidades pagas pelos usuários. Como se pode notar, existe um debate ativo sobre esse tópico. Neste voto, manifesto a minha opinião. Em primeiro lugar, discordo do entendimento exposto na sentença supracitada. De fato, as entidades de autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde na prestação de seus serviços. Porém, o mercado relevante a ser considerado no presente caso é o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde, como muito bem evidenciado pela Superintendência-Geral em sua Nota Técnica.

Com efeito, em função da limitação natural e regulatória de seu tempo laboral, um médico só pode se credenciar a um determinado número de operadoras de planos de saúde. Assim sendo, optará por se credenciar àqueles que oferecerem uma melhor combinação de preço e de número de usuários, criando uma competição entre os operadores pelo serviço médico. Esclarecido a dúvida sobre se as entidades de autogestão são concorrentes entre si, reinvoco o argumento traçado acima quanto à proibição, pela legislação da concorrência, de condutas entre agentes concorrentes, para formar convicção no sentido de que essa conduta deve sim ser considerada ilícita, por objeto. Ainda que com baixo poder de mercado, como bem demonstrou a Superintendência-Geral, tais condutas são nocivas na medida em que: A estrutura pensada para a negociação coletiva não possui legitimidade para tanto, tratando-se de uma entidade de classe. São recorrentes os posicionamentos da autoridade da concorrência no sentido de que entidades de classe não devem ser usadas, em qualquer hipótese, para negociar preços e demais condições comerciais; Induz à formação de estruturas igualmente concentradas na outra ponta do mercado, reforçando, por parte daqueles agentes, a percepção de procedência do argumento de poder compensatório discutido acima.

É o que temos observado com incômoda frequência nesse mercado de prestação de serviços de saúde, que não só engloba associações de prestadores de serviços, como hospitais, laboratórios, clínicas etc. Esse setor tem já um histórico de concentrações em todas as pontas e, em algum momento, essa cultura tem que ser mudada; As eficiências apontadas são apenas teóricas, não tendo sido quantificadas, de modo que não podemos ter segurança de que elas sejam efetivamente superiores aos prejuízos observados com o escalonamento do grau de concentração no mercado de prestação de serviços médicos. Entendo, portanto, que também cabe a condenação da Representada UNIDAS no presente processo, ainda que, conforme discutirei de forma mais aprofundada na seção de dosimetria, haja elementos que sirvam como atenuantes da conduta. IV. Individualização das Condutas IV.1. Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro – CREMERJ Nos termos do art. 15 da Lei 3.268/1957, os Conselhos Regionais de Medicina, como o CREMERJ, possuem como atribuições, dentre outras, a deliberação sobre a inscrição e cancelamento no quadro do Conselho, a fiscalização do exercício da profissão de médico e impor penalidades relacionadas à ética profissional. Nesse contexto, é inegável a capacidade de influência sobre seus filiados, de modo que seus mandamentos e “sugestões” são facilmente acatados e seguidos pelos médicos, sob pena de instauração de sindicâncias para apuração de infrações médicas.

Os diversos comunicados expedidos pela CREMERJ acerca da CBHPM somados às Resoluções que qualificam como infração à ética médica a prática de honorários abaixo de padrões pré-estabelecidos comprovam as práticas anticoncorrenciais. Nesse sentido, o CREMERJ foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos no Estado do Rio de Janeiro, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, incisos II e V, ambos da Lei 8.884/94. IV.2. Sociedade Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ Assim como o CREMERJ, a SOMERJ agiu junto aos seus filiados para influenciar a conduta uniforme de médicos no Estado do Rio de Janeiro, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual também deve ser condenada, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, incisos II e V, ambos da Lei 8.884/94. Como já colocado ao longo do presente voto, em que pese as normas disciplinares e sobre infrações éticas serem expedidas pela CREMERJ, observa-se uma clara concordância ou ratificação da SOMERJ em relação a tais ameaças, na medida em que, por meio da Central de Convênios, a SOMERJ deliberava acerca do que deveria ser considerado remuneração eticamente aceitável. Ademais, assinava juntamente com o CREMERJ comunicados e convocações para paralizações e boicotes a planos de saúde como forma de coerção à imposição da CBHPM.

Influenciava, portanto, não diretamente via seus associados, mas em parceria com o CREMERJ, esse sim, órgão capaz de amplificar a influência para toda a classe médica do Estado do Rio de Janeiro. IV.3. União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Rio de Janeiro A UNIDAS ao negociar em bloco com as entidades de classe médicas também incorreu em infração à ordem econômica, nos termos do inciso I do art. 20 e incisos II e V do art. 21, ambos da Lei 8.884/1994. Em que pese as filiadas da UNIDAS não concorrerem entre si na comercialização de planos de saúde, como mencionado, são rivais no mercado de aquisição de serviços médicos. Assim, ao induzirem suas filiadas a agirem de forma cartelizada também estão suprimindo o mecanismo natural de formação de preços, o que, em última instância, pode se reverter em prejuízos ao consumidor final. Não se ignora que negociações coletivas para aquisição de insumos podem gerar eficiências, porém, no caso concreto, nenhuma restou comprovada. V. Dosimetria da Pena Como demonstrado, as Representadas CREMERJ e SOMERJ influenciaram a adoção de comportamento uniforme por médicos e participaram de movimento caracterizado pela coação aos médicos para adotar a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares. A UNIDAS também negociou em bloco e, assim, prejudicou a livre concorrência.

Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. V.1. Gravidade da Infração Quanto à gravidade da infração, entendo que a influência à adoção de conduta uniforme desempenhada pelo CREMERJ é mais grave do que a de mesmo tipo levada a cabo pela SOMERJ e pela UNIDAS. O Conselho tinha a prerrogativa de submeter os médicos a processos de infrações éticas. Ademais, considerando que o Conselho é uma autarquia de direito público, responsável por disciplinar a profissão médica, suas ações dificilmente seriam questionadas sob o prisma da legalidade por seus membros. Cabe aqui também ponderar que o Conselho Federal de Medicina foi condenado no processo administrativo nº 08012.004276/2004-71 pela imposição da CBHPM.

Em que pese a abrangência nacional do CFM, entendo que o CREMERJ deve ser penalizado em parâmetros, pelo menos, equivalentes ao Conselho Nacional, já que é a entidade que efetivamente possui competência para aplicar sanções éticas e há normas claras e objetivas no sentido de que a não adoção de determinado padrão de remuneração é infração ética. Enquanto a atuação do CFM foi muito mais no sentido de estabelecer uma diretriz nacional, o CREMERJ, enquanto Conselho Regional, efetivou ações que impactaram diretamente a livre concorrência. V.2. Boa-fé do Infrator Não há que se falar em boa-fé das Representadas, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam clara a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. V.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Não há, nos autos, elementos que nos permitam quantificar a vantagem. V.4. Consumação ou não da Infração A infração investigada foi consumada pela influência das Representadas CREMERJ e SOMERJ na adoção da tabela CBHPM, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo, estipulando preços uniformes para procedimentos médicos. Em relação à UNIDAS, a consumação da infração também é inconteste ante as provas juntadas aos autos que negociava coletivamente em nome de suas filiadas. V.5.

Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros O grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da tentativa do CREMERJ e da SOMERJ de negociar coletivamente honorários médicos, tendo havido, inclusive a promoção de paralisações e boicotes de planos de saúde, com a cobrança direta de usuários (vide recibos fls. 306 a 347). Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. Por fim, a conduta pode ser percebida por outros profissionais liberais como justificável e legítima, tendo em vista que a respeitada classe médica a pratica, desvirtuando cada vez mais o caráter predominantemente competitivo que o constituinte buscou atribuir à economia brasileira[8]. No caso da UNIDAS, entendo que a baixa participação de mercado e o fato de suas filiadas não serem concorrentes na comercialização de planos de saúde devem ser considerados atenuantes na dosimetria da penalidade a ser aplicada. Embora tais fatos, a meu ver, não sejam excludentes da ilicitude, demonstram que os efeitos ou potenciais efeitos da infração são mais restritos caso se observasse um contexto fático diferente. V.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta:

(i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência, bem como a negociação coletiva por parte das autogestões, afiliadas da UNIDAS; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) as paralisações e boicotes, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. Ressalte-se, conduto, que não há nos autos elementos que nos permitam quantificar esses prejuízos. V.7. Situação Econômica do Infrator A renda dos Conselhos Regionais, nos termos do art. 16 da Lei 3.268/1957, é constituída por (i) taxas de inscrição, (ii) 2/3 das taxas de expedição de carteiras profissionais, (iii) 2/3 das anuidades, (iv) doações, (v) subvenções e (vi) bens e valores adquiridos. Considerando, ainda, que a inscrição em seu quadro é obrigatória para todos os médicos atuantes no Estado, é esperado que sua situação econômica seja superior às demais entidades de classe, como associações privadas.

Com efeito, depreende-se das informações financeiras juntadas aos autos que no período de janeiro a setembro de 2015 o CREMERJ arrecadou [ACESSO RESTRITO], o que numa extrapolação simples para 12 meses resultaria em, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO]. No caso da SOMERJ, a Demonstração de Resultado referente ao período de janeiro a agosto de 2015 demonstra uma arrecadação no valor de [ACESSO RESTRITO], o que numa extrapolação simples para 12 meses resultaria em, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO]. Já a UNIDAS apresentou relatório gerado pelo Sistema Público de Escrituração Digital – SPED no qual consta um total de [ACESSO RESTRITO] arrecadado no ano de 2014. Pondere-se, por fim, que ainda que não me pareça restar dúvidas, do ponto de vista lógico, de que as entidades de classe não agem em benefício próprio, mas de seus membros, esse Tribunal ainda não encontrou forma adequada de relacionar associação a associado, motivo pelo qual ainda darei tratamento, no presente voto, à situação econômica dessas entidades como vem sendo a jurisprudência da Autoridade, ou seja, considerando sua receita decorrente da simples contribuição de seus membros para o custeio de despesas administrativas. V.8. Reincidência Reincidência do CREMERJ tendo em vista condenação anterior no processo administrativo nº 0800.012252/94-38, julgado em 04 de outubro de 2000, em razão da imposição aos seus associados de adoção de tabela de preços. Assim, a multa aplicada ao CREMERJ será duplicada. VI.

Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação das Representadas Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro – CREMERJ, Sociedade Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Rio de Janeiro pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso I e no art. 21, inciso II e V, ambos da Lei 8.884/94. Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixo as seguintes multas, a serem pagas em até 30 (trinta) dias da publicação da decisão: no valor de 400.000 (quatrocentos mil) UFIR ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro – CREMERJ, que corresponde a R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil seiscentos e quarenta reais), a ser duplicada em razão da reincidência e, portanto, perfazendo o valor correspondente 800.000 (oitocentos mil) UFIR, ou seja, R$ 851.280,00 (oitocentos e cinquenta e um mil duzentos e oitenta reais); no valor de 100.000 (cem mil) UFIR à Sociedade Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ, que corresponde a R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais); no valor de 100.000 (cem mil) UFIR à União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Rio de Janeiro, que corresponde a R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais). Além da penalidade pecuniária, determino que as Representadas CREMERJ e SOMERJ:

abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixarem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O médico profissional liberal ou responsável pela direção de instituição hospitalar deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais, seja em valores máximos, seja em valores mínimos; abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos para obrigá-los a participar de movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou a acatar irrestritamente as decisões das entidades médicas; abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde ou descredenciamentos em massa; abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais; disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; divulguem aos médicos credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. À UNIDAS determino que:

abstenha-se de negociar coletivamente a contratação de serviços médicos por suas filiadas, de modo a uniformizar os preços na contratação de tais serviços; disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; divulguem às suas filiadas o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015. [1] "Art. 1 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso." [2] Sobre a interpretação sistemática dos artigos 1º e 2º da Lei 9.873/1999 para fins da prescrição intercorrente, citem-se as considerações do Conselheiro Luis Fernando Schuartz no voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.005557/99-03, de 24 de maio de 2006: “Uma objeção possível a tal entendimento – e salvo engano, defendida em algumas ocasiões neste Conselho – consistiria em afirmar que, dado que o art.

1º, §1º da Lei 9873/99 define a prescrição intercorrente como a que incide em processo administrativo paralisado por mais de três anos, “pendente de julgamento ou despacho”, o texto legal poderia ser interpretado como se a lei atribuísse a qualquer despacho da autoridade competente a capacidade de evitar a incidência desse tipo específico de prescrição. A regra do art. 2º, de acordo com essa leitura, apenas valeria para a prescrição a que se refere o caput do art. 1º, i.e., a verificada após cinco anos da prática de ato qualificável como infração. Essa objeção, a meu ver, não procede. Com efeito, ela não apenas vai contra a sistemática da Lei 9873/99, cuja configuração e cujo texto indicam, com clareza, que o art. 2º é uma norma que define, em seu inciso II, em geral (i.e., sem fazer qualquer distinção entre a prescrição do art. 1º, caput, e aquela do seu §1º), quando um ato administrativo (que não a citação do indicado ou acusado, ou a decisão condenatória recorrível) interromperá a prescrição de qualquer espécie;

além disso, a suposição de que todo e qualquer despacho seria capaz de interromper a prescrição também se opõe à finalidade do instituto da prescrição administrativa, o qual consiste, de um lado, na proteção da segurança jurídica do administrado, e, de outro, na criação de incentivos para promover a celeridade do processo, respeitando obviamente o interesse público na realização de instrução minimamente adequada para motivar uma decisão de condenação ou pela absolvição. É, então, para que se assegurem ambos, que o poder da Administração de gerenciar o tempo do processo punitivo deve ser objetivamente restringido, e é por essa razão que se deve reconhecer exclusivamente aos despachos que sejam instrumentais à investigação de fato alegado no curso do processo a capacidade de interromper a prescrição.” [3] “Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade”. (sem grifos no original) [4] Vide votos proferidos nos processos administrativos nºs 08012.004276/2004-71 e 08012.002540/2002-71. [5] “Art. .15. São atribuições dos Conselhos Regionais: a) deliberar sobre a inscrição e cancelamento no quadro do Conselho; b) manter um registro dos médicos, legalmente habilitados, com exercício na respectiva Região;

c) fiscalizar o exercício da profissão de médico; d) conhecer, apreciar e decidir os assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem; e) elaborar a proposta do seu regimento interno, submetendo-a à aprovação do Conselho Federal; f) expedir carteira profissional; g) velar pela conservação da honra e da independência do Conselho, livre exercício legal dos direitos dos médicos; h) promover, por todos os meios e o seu alcance, o perfeito desempenho técnico e moral da medicina e o prestígio e bom conceito da medicina, da profissão e dos que a exerçam; i) publicar relatórios anuais de seus trabalhos e a relação dos profissionais registrados; j) exercer os atos de jurisdição que por lei lhes sejam cometidos; k) representar ao Conselho Federal de Medicina Aérea sobre providências necessárias para a regularidade dos serviços e da fiscalização do exercício da profissão.” [6] Vide voto proferido no processo administrativo nº 08012.004276/2004-71. [7] Ação Ordinária nº 2007.34.00.002833-9, referente ao processo administrativo nº 08012.009443/98-15. [8] Vide, por exemplo, a aprovação, com respaldo legal, de tabela de procedimentos para advogados.