Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0171287 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 17/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.007351/2015-51 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.007353/2015-40) Representante: Cade ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., EBE – Empresa Brasileira de Engenharia S.A., Techint Engenharia e Construções S.A., UTC Engenharia S.A, Adolfo de Aguiar Braid, Antonio Carlos D'Agosto Miranda,Carlos Maurício de Paula Barros, Dalton dos Santos Avancini, Fábio Andreani Gandolfo, Flávio David Barra,Guilherme Pires de Mello, Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho, Henrique Pessoa Mendes Neto, Humberto Barra Neto, José Arnaldo Delgado, Luís Guilherme de Sá, Luiz Alfredo Lima Sapucaia, Luiz Carlos Martins, Marcelo Sturlini Bisordi, Odon David de Souza Filho, Paulo Massa Filho, Petrônio Braz Junior, Renato Ribeiro Abreu,Ricardo Ourique Marques e Ricardo Ribeiro Pessoa. Advogados:

Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Pierpaolo Cruz Bottini, Alexandre Sinigallia Camilo Pinto, Nara Silva de Almeida, José Maurício Balbi Sollero, Luiz Otávio Mourão, Marcela Moura Martins de Barros, Eduardo Caminati Anders, Antonia Genobie Antônio Gil, Bruno Martins Guerra, Bruno Matos de Freitas Godoy, Bruno Querino Mangullo, Carolina Ferreira Caetano da Silva Lemos, Marcos Paulo Verissimo, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Karen Caldeira Ruback, Ricardo Casanova Motta, Carolina Saito da Costa, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Thiago Francisco da Silva Brito, Aline Gonçalves de Souza, Mário Roberto Villanova Nogueira, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Milena Fernandes Mundim e outros. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiros. Deferimento e delimitação do âmbito da intervenção. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiros protocolado por Eletrobrás Termonuclear S.A - Eletronuclear (ELETROBRÁS) (SEI 0162879), no âmbito do presente processo administrativo, instaurado para apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem eletromecânica na ''usina Angra 3'' em licitação da ELETROBRÁS. Em síntese, a ELETROBRÁS requer a admissão de sua intervenção no feito com base nos arts. 50, inciso I, da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, inciso II, da Lei nº 9.784/99. É o relatório. II.

ANÁLISE A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006. Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, entende-se que a ELETROBRÁS demonstrou o cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011. Cumpre, a seguir, analisar a delimitação do âmbito de intervenção da ELETROBRÁS nos presentes autos.

Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume inegável relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, em ordem a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse refletir prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei n.º 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11.

Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art.

48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.(grifos nossos) Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência. Nesse sentido, afigura-se relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no art. 195, incisos XI e XII, da Lei n.º 9.279/1996 - Lei de Propriedade Industrial, a proteção às informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, ao tipificar como crime de concorrência desleal as seguintes condutas: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos o0u a que teve acesso mediante fraude.

Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico. Ademais, o artigo 44 da Lei n.º 12.529/2011 impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa", quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei n.º 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

E, nesta esteira, ainda, o Decreto n.º 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo CADE, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art. 5o Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2o Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos Cabe destacar que, no âmbito do Programa de Leniência, as informações comercialmente sensíveis do signatário do Acordo, incluindo os documentos por ele apresentados ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, observados os requisitos fixados no RICade, também são objeto de proteção. Nesse ponto, a consagração da confidencialidade das informações prestadas no âmbito do Acordo de Leniência resulta da disposição expressa constate no art. 207 do RICade, que tem base no §11 do art.

86 da Lei n.º 12.529/2011, e assim dispõe: Art. 207. A identidade do signatário do acordo de leniência será mantida com o de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade. §1ºO Cade concederá tratamento de acesso restrito aos documentos e informações comercialmente sensíveis do signatário do acordo de leniência, observados os requisitos deste Regimento Interno e o direito de defesa dos demais representados no processo administrativo. §2º O Cade notificará os representados no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica relacionados à infração noticiada ou sob investigação de que: I - o acesso ao acordo de leniência e seus anexos bem como a quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou a que o Cade atribua tratamento de acesso restrito, será concedido aos representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no inquérito administrativo ou no processo administrativo em trâmite perante o Cade que tenha por objeto a infração de que trata o acordo de leniência;

e II - é vedada a divulgação ou o comportamento, total ou parcial, com outras pessoas físicias, jurídicas ou entes de outras jurisdições, do acordo de leniência e de seus anexos, bem como de quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, sendo que a desobediência desse dever sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Desta forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo SBDC, incluindo aquelas prestadas no âmbito do Programa de Leniência, pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial. Cumpre ainda destacar, que a cláusula n.º 11 do Acordo de Leniência prevê o seguinte a respeito da confidencialidade: 11. A identidade da Empresa e do indivíduo Dalton dos Santos Avancini será tratada como pública a partir de momento conjuntamente decidido pela Empresa, SG/Cade e MPF. Será ainda preparada pela SG/Cade versão pública do “Histórico da Conduta”, que será submetida à revisão prévia da CCCC.

O conteúdo deste Acordo de Leniência e do “Histórico da Conduta” e todos os documentos e outros materiais anexados ao Acordo de Leniência que não constarem na versão pública do “Histórico da Conduta” são de acesso restrito e não serão divulgados ao público, mesmo após a eventual instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica pelas autoridades concorrenciais brasileiras e/ou instauração de um procedimento criminal pelo MPF, ressalvado o exercício de contraditório e da ampla defesa dos demais envolvidos na conduta, ordem judicial ou autorização expressa dos Signatários. Caso haja necessidade de divulgação ou compartilhamento por determinação judicial ou qualquer outra obrigação legal indisponível, os Signatários deverão ser informados previamente da necessidade de publicidade do conteúdo e o acesso será concedido exclusivamente para o destinatário da ordem judicial e/ou para o detentor da prerrogativa legal indisponível. Desta feita, toda a fundamentação desenvolvida aponta para o fato de que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Processo Administrativo em trâmite, há de ser concedido com a necessária cautela, de modo a evitar que o prestígio a determinadas pretensões e interesses acabe por violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

Assim, e diante das razões apresentadas, sugere-se que o pedido de intervenção de terceiros formulado seja deferido e que a Eletrobrás seja admitida como terceira interessada nos presentes autos. Contudo, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito aos Representados, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso aos intervenientes da seguinte forma: a interveniente poderá acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI, como previamente assegurado pela Nota Técnica nº 16/2015 (0094909); a interveniente já pode ter acesso à versão pública do Histórico da Conduta e da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo nº 24/2015 (0133940), juntadas aos autos públicos do presente processo. Nesse ponto, cumpre esclarecer que a versão pública do Histórico da Conduta contém praticamente todo o conteúdo da investigação em curso nesta SG/Cade, sendo que as informações tarjadas são pontuais e contêm dados sobretudo relacionados à identidade dos Signatários Pessoas Físicas, o que não gera prejuízo à compreensão dos fatos pela ELETROBRÁS;

A interveniente não poderá ter acesso aos documentos oriundos do Acordo de Leniência, os quais são protegidos por cláusula de confidencialidade, conforme determinado pela legislação aplicável, e dessa forma, não poderão ter acesso aos apartados de acesso restrito do processo, dentre os quais, o apartado de acesso restrito a todos os representados n.º 08700.007353/2015-40; a interveniente poderá ter acesso às versões públicas das notas técnicas proferidas pela SG/Cade que tenham em seu conteúdo referência a processos licitatórios conduzidos pela Interveniente, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo; A interveniente, querendo, poderá se manifestar sobre as referidas notas técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenha acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentar versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a admissão da ELETROBRÁS como terceira interessada apta a intervir no presente feito nos termos acima delimitados. Sugere-se, ainda, a concessão de prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que a acolher como interveniente, para que ela se manifeste quanto à Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo. Estas as conclusões.