Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0174207 - Voto :: Processo Administrativo 08700.009890/2014-43 Representante: CADE Ex Officio Representado: Unimed Missões/RS - Cooperativa Médica Ltda. Advogados: Marco Túlio de Rose, Paulo Roberto do Nascimento Martins, Rafael Lima Marques, Cássio Augusto Vione da Rosa, Kássio Santariano Greco, Bernardo Franke Dahinten, Fernando Tedesco Matozo, Regina Bauerfeld, Augusto Franke Dahinten, Thiago Ferrarini Fabian, Vinicius Lima Marques e Cláudio Muradás Stumpf. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Conduta uniforme. Cooperativas médicas. Prática concertada entre médicos cooperados. Abuso de posição dominante. Unimilitância. Art. 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/11. Exclusividade no credenciamento por cooperativa. Imposição de dificuldades para contratação direta de médicos por operadoras de saúde. Unimed Missões. Rio Grande do Sul. Pareceres convergentes da SG, ProCADE e MPF pela condenação da Unimed Missões. Palavras-chave: prática concertada, cooperativa médica, abuso de posição dominante, médicos, cláusula de exclusividade, unimilitância, operadoras de saúde, credenciamento direto. 1. Da Representação 1.1. Da Representada 2. Dos Pareceres 3. Das Preliminares 3.1. Da Coisa Julgada e Independência de Esferas 4. Do Mérito 4.1. Do Conjunto Probatório do Presente Processo 4.2. Da presunção de veracidade dos Atos Administrativos 4.3.

Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 4.4. Da Atuação das Cooperativas Médicas 4.5. Das Cláusulas de Exclusividade nos Estatutos das Cooperativas Médicas 4.6. Das Conclusões 4.7. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 4.7.1. Gravidade da Infração 4.7.2. Boa-fé do Infrator 4.7.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 4.7.4. Consumação ou Não da Infração 4.7.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 4.7.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 4.7.7. Situação Econômica do Infrator 4.8. Reincidência 5. Do Cálculo da Multa 6. Do Dispositivo Da Representação Cuidam os presentes autos de Processo Administrativo instaurado em 11/05/2015 em desfavor da Unimed Missões/RS – Cooperativa Médica Ltda., Representada, com o objetivo de apurar a existência de suposta infração à ordem econômica, enquadrada no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/2011 (SEI 0057761). O processo teve origem em 09/04/2014, a partir de ofício enviado ao CADE pela 1ª Vara Federal de Santo Ângelo sobre a Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.4.04.7105 (fls. 01/02). Em 24/10/2012, a referida Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da Unimed Missões – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda., com base em uma denúncia feita por um empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.

Na denúncia foi relatada a dificuldade em se estabelecer convênios diretos com médicos na cidade de Santo Ângelo e em outras da região de Missões para o atendimento dos funcionários da entidade, em razão da suposta exigência de exclusividade por parte da Unimed. Em 16/06/2010, o Ministério Público encaminhou ofício questionando a Representada a respeito da existência de exclusividade. A resposta a esse ofício encontra-se juntada às fls. 87 dos autos. Com base na denúncia e na resposta da Representada, o Ministério Público Federal instaurou, em 29/07/2010, o Inquérito Civil Público nº 1.29.010.000124/2010-82, com o objetivo de apurar a exigência de unimilitância. Diante dos fatos apurados, o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em face da Unimed Missões, requerendo: a determinação de que a Unimed Missões (a) se abstivesse de promover qualquer ato que induzisse ou estimulasse seus associados a prestarem serviços unicamente para essa cooperativa; (b) enviasse comunicação formal a todos os médicos cooperados, informando-os que a unimilitância é ilegal e que esses podem e devem prestar serviços a outras operadoras de planos de saúde, ou de forma direta a empresas e órgãos públicos; (c) encaminhasse cópia do seu balancete dos últimos cinco anos a todas as operadoras de planos de saúde atuantes no Rio Grande do Sul, a fim de estimular outras empresas a ingressarem neste setor na região; e (d) publicasse em jornais a decisão judicial a ser eventualmente proferida;

a condenação da Unimed Missões a indenizar os danos morais causados à coletividade decorrentes das práticas históricas de unimilitância e dominação do mercado médico. Em 09/07/2014, foi proferida sentença que decidiu pela improcedência do pedido do Ministério Público, por entender que não havia provas de unimilitância e de coação hierárquica entre a direção do corpo clínico da Unimed e seus associados no sentido de evitar que estes se filiem a outras empresas de saúde, de modo a impedi-las de ingressar no mercado (fls. 1320/1326). Por fim, em razão da especialização da matéria, decidiu pelo encaminhamento de cópia integral do feito para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Da Representada Em 11/05/2015, foi instaurado Processo Administrativo em face da Representada para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/2011 (SEI 0057761). Nesse contexto, integra o polo passivo do presente Processo Administrativo a Unimed Missões/RS – Cooperativa Médica Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 87.701.249/0001-02, situada na Avenida Getúlio Vargas, nº 1.079, Santo Ângelo, Rio Grande do Sul. Dos Pareceres Em 14/12/2015, a Superintendência-Geral proferiu parecer recomendando, que os presentes autos fossem remetidos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE.

Na mesma oportunidade, opinou pela condenação da Unimed Missões/RS – Cooperativa Médica Ltda. em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/2011 (SEI 0144553). Em 19/02/2016, a ProCADE proferiu parecer pela condenação da Unimed Missões/RS pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada no art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/2011 (SEI 0163506). Em 09/03/2016, o Ministério Público Federal junto ao Cade proferiu parecer pela condenação da Representada nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/2011 (SEI 0170668). Das Preliminares Da Coisa Julgada e Independência de Esferas Em sua defesa, a Representada alegou, como matéria preliminar, que a conduta investigada no presente Processo já foi apreciada no âmbito da Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.404.7105/RS, julgada improcedente e transitada em julgado. A sentença proferida, portanto, teria formado coisa julgada “erga omnes”, o que não poderia ser rediscutida pelo CADE. Note-se que a Representada pretende vincular a decisão no âmbito do CADE à improcedência da Ação Civil Pública referida, o que não possui amparo jurídico em virtude da independência das esferas administrativa, penal e civil.

Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência deste Conselho, bem como no Judiciário de que as esferas civil, administrativa e penal são independentes, de modo que a improcedência da referida Ação Civil Pública não repercute no presente processo e nas responsabilidades a serem cotejadas na esfera administrativa. Ademais, em virtude da independência entre as esferas criminal e administrativa, há repercussão administrativa somente quando a instância penal se manifesta pela inexistência de materialidade ou pela negativa de autoria[1]. Nesse sentido destaco entendimento do Poder Judiciário em relação ao processamento de réu por instâncias distintas: ADMINISTRATIVO E CIVIL. AÇÃO DE REGRESSO. ACIDENTE AUTOMOBILISTICO ENTRE VEÍCULOS OFICIAIS. INOBSERVÃNCIA DAS REGRAS DE TRÂNSITO. CULPA CONCORRENTE DO AGENTE ESTATAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. DEVER DE RESSARCIR. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 54 DO STJ. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA E DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Discute-se a imputação de responsabilidade, por culpa concorrente, de servidor público militar, condutor de veículo do Comando do Exército Brasileiro que colidiu com veículo da Policia Civil do DF em razão da inobservância das regras de trânsito. 2. Sentença que, reconhecendo a culpa concorrente dos condutores, imputou ao réu a obrigação de reparar o dano conforme auto de avaliação realizado a época dos fatos, no valor de R$2.300,98, corrigido monetariamente.

3.."As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, de modo que a decisão proferida em uma dessas esferas de responsabilização não prejudica nem condiciona as demais, exceto na hipótese em que seja reconhecida pelo juízo criminal a inexistência do fato ou a negativa de autoria" (TRF1, AI 0004575-32.2013.4.01.0000/BA, Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro, T3). 4. O cotejo entre a atitude confessada pelo apelante no âmbito administrativo e as normas de circulação e conduta prescritas pelo CTB revela que também agiu contrariamente à lei, de forma imprudente. 5. É dever da União buscar o ressarcimento dos danos que suportou contra o servidor público responsável nos casos de dolo ou culpa (§ 6º do art. 37 da CF/88). 6. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula n. 54 do STJ e adoção da tese da boa-fé objetiva. Só a demora em iniciar o procedimento administrativo (cerca de 07 anos) já justifica o afastamento da tese de incidência dos juros de mora a partir do evento danoso. O termo inicial de contagem para incidência dos juros de mora deve ser a data da citação. 7. Apelação do réu desprovida e apelação da União parcialmente provida. (AC 0033059-18.2008.4.01.3400 / DF, Relator Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho, Quinta Turma, e-DJF1 p.869 de 18/11/2015) PROCESSO PENAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (LEI Nº 7.492/86, ART. 22, CAPUT). LAVAGEM DE CAPITAIS (ART. 1º, INCISO VI, DA LEI Nº 9.613/98). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE.

DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME AUTÔNOMO. DOSIMETRIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Não merece qualquer reparo a v. sentença apelada, que, de maneira fundamentada, demonstrou a materialidade e a responsabilidade do réu pelo cometimento dos delitos tipificados no art. 22, caput, da Lei n.º 7492/86 e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/98, bem como a presença do elemento subjetivo dos delitos praticados. 2. Para a ação penal, no tocante aos crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro, não é imprescindível a existência de eventual procedimento administrativo e a constituição definitiva do crédito fiscal, prevalecendo a independência entre as esferas administrativa e judicial. Precedentes. 3. O crime de lavagem de dinheiro é autônomo em relação aos delitos antecedentes, em que o bens tutelados possuem natureza diversa, valendo ressaltar, nesse ponto, que "(...) Quando o legislador optou por criminalizar a ocultação ou dissimulação, prevendo como condição de materialidade a ocorrência do crime antecedente, criou tipos indiscutivelmente autônomos (...)" (opinativo ministerial). 4.

Quanto à dosimetria, também não merece reparos, pois embora reconhecida a primariedade e os bons antecedentes considerou-se desfavoráveis a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, razão pela qual fixou as penas-bases acima do mínimo legal, de forma branda, razoável e proporcional, se considerado o montante remetido ao exterior (US$ 1.556.872,41 - um milhão, quinhentos e cinquenta e seis mil e oitocentos e setenta e dois dólares e quarenta e um centavos). Desse modo, a pena-base observou os princípios constitucionais e infraconstitucionais, considerando a gravidade do crime e as circunstâncias do ilícito. 5. Apelação desprovida. (ACR 0001446-95.2008.4.01.3200 / AM, Relator Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, Relatora Convocada Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho, Quarta Turma, e-DJF1 p.1654 de 26/10/2015) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE CONCUSSÃO. AUTORIZAÇÕES IRREGULARES DE TRANSPORTE DE MADEIRA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. ARTIGO 935 DO CÓDIGO CIVIL. DOLO OU CULPA GRAVE. NÃO DEMONSTRADOS. 1. Os diversos depoimentos testemunhais prestados são as principais provas dos fatos ocorridos, tanto que também serviram para embasar a sentença penal, já que não houve a realização de diligências.

Em tais depoimentos não se vislumbra que os apelados tenham exigido valores para justificar as contas do comércio de madeira promovido pela comunidade empresarial da região de barra do Corda/MA. 2. Em relação às irregularidades relacionadas às ATPF's, essas não tiveram natureza grave, tanto que a decisão final Processo Administrativo Disciplinar não culminou com a demissão daqueles, por serem apenas irregularidades no preenchimento e de ausência de assinaturas. 3. O artigo 935 do código civil brasileiro enuncia a vigência da independência das esferas cível, penal e administrativa na responsabilização por fatos ilícitos, de sorte que o decidido no processo criminal somente faz coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a inexistência do fato (artigo 386, I, do CPP); b) considerar o juiz penal, expressamente, que o réu não foi autor da infração penal ou, efetivamente, não concorreu para a sua prática (art. 386, IV, CPP), o que não se verifica no caso dos presentes autos. 4. As provas colacionadas nos presentes autos não são suficientes para comprovar a prática de ato de improbidade administrativa por parte dos apelados, uma vez que não demonstram, de forma extreme de dúvidas, a presença de dolo ou culpa grave em suas condutas. 5. Recurso improvido.

(AC 0007148-21.2001.4.01.3700 / MA, Relator Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Relator Convocado Juiz Federal Klaus Kuschel, Terceira Turma, e-DJF1 p.249 de 24/07/2015) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO, NA ESFERA CRIMINAL, POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IRRELEVÂNCIA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à incidência das Súmulas 282/STF, aplicada por analogia, e 211/STJ, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, diante da independência das esferas criminal e administrativa, somente haverá repercussão, no processo administrativo, quando a instância penal manifestar-se pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria. Precedentes: STJ, REsp 1.370.614/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; EDcl no REsp 1.008.937/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 12/03/2015; REsp 1.323.123/SP, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2013.Hipótese em que, à luz do conjunto probatório dos autos, entendeu o Tribunal de origem que a absolvição do autor, ora agravante, na esfera criminal, deu-se pela não comprovação de ter o autor concorrido para o cometimento da infração penal, não interferindo, assim, nas conclusões firmadas na instância administrativa. A revisão dessa premissa demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (AgRg no REsp 1280204/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 09/03/2016) Dessa forma, firmo entendimento convergente às razões da Superintendência-Geral na Nota Técnica nº 44/2015 (SEI 0083224) que, de forma irrefutável, afastou o argumento de defesa da Representada quanto à formação de da coisa julgada nos seguintes termos: “Do exposto, conclui-se claramente que a Justiça Federal delegou ao Cade a análise dos fatos alegados pelo Ministério Público quanto à sua configuração como infrações à ordem econômica, não podendo a decisão de improcedência do pedido do autor na Ação Civil Pública formar coisa julgada sobre a matéria. Por fim, o artigo 16 da Lei nº 7.347/1985, que embasa a questão prejudicial de mérito levantada pelo Representado, dispõe que: “Art. 16.

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. (g.f.) Como pode ser visto acima, a lei previu uma exceção para a formação de coisa julgada erga omnes em Ação Civil Pública. Conforme ela, no caso de pedido julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação se obtiver uma nova prova. Ao contrário do que foi afirmado pela Unimed Missões em sua defesa, a sentença em comento julga improcedente o pedido de condenação pela prática de “unimilitância velada” justamente pela insuficiência de provas, como pode ser conferido no trecho abaixo: “Ao contrário do defendido pelo MPF ao longo dos autos, não verifiquei demonstrada ao longo do presente feito a indigitada 'velada unimilitância', tampouco qualquer indício mínimo de prova hábil a demonstrar eventual coação hierárquica entre a direção do corpo clínico da ré UNIMED e seus associados no sentido de evitar que estes se filiem a outras empresas de saúde, de modo a impedi-Ias de ingressar no mercado.

(...) Inexistindo, por conseguinte, provas convincentes a atestar a velada prática de unimilitância hostilizada (inclusive as atas de assembléia da ré UNIMED, em último registro, acostadas ao evento 17, nada apontam nesse sentido), a improcedência dos pedidos ministeriais veiculados no ponto é medida que se impõe.” (g.f., fls. 1324 e 1325) Percebe-se, portanto, que a suposta prática de unimilitância poderia ser rediscutida mesmo no âmbito da ação civil pública por qualquer legitimado, desde que apresentasse novas provas da conduta. Esta autarquia, na instrução do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente Processo Administrativo, obteve diversas provas sobre a suposta prática. Entre elas, destacam-se aquelas que fundamentaram a Nota Técnica nº 31/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0057704), quais sejam: o Regimento Interno atualmente vigente da Unimed Missões, que prevê em dois artigos a exigência da atuação exclusiva de seus cooperados (documento SEI nº 0035206); a resposta ao ofício enviada pela Caixa (documento SEI nº 0033292), afirmando que não obteve sucesso em suas tentativas de prospecção de credenciamento de médicos nos municípios atendidos pela Unimed Missões; e a resposta ao ofício enviada pela CASSI (documento SEI nº 0035727), na qual a entidade afirma que, apesar de demonstrarem interesse, os médicos informavam que não poderiam firmar contrato de credenciamento com a CASSI por serem cooperados da Unimed Missões.

Nota-se, portanto, que a sentença proferida no âmbito da Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.404.7105/RS não impede o prosseguimento do presente Processo Administrativo em relação à análise da suposta prática de unimilitância pelo Representado, em razão da existência de novas provas. Portanto, tem-se que a sentença proferida na Ação Civil Pública não obsta o prosseguimento do presente Processo Administrativo, em respeito ao instituto da coisa julgada, em razão (i) da independência das instâncias administrativa e cível; (ii) das diferenças entre os pedidos realizados pelo Ministério Público e o objetivo do Processo Administrativo instaurado pelo Cade; (iii) da delegação do próprio juiz federal ao Cade da análise dos fatos que poderiam configurar infrações de ordem econômica; (iv) da decisão de improcedência dos pedidos vinculados ao reconhecimento da prática de unimilitância ter se baseado na insuficiência de provas; e (v) do surgimento de novas provas a respeito da prática investigada”. Ademais, a própria sentença em que a Representada baseia a preliminar de coisa julgada determinou o envio de cópia integral do feito ao CADE para apreciação do caso em função, justamente, da especialização da matéria. São os termos do entendimento da sentença sobre a suposta infração à ordem econômica:

“Os fatos apurados ao longo do presente feito, portanto, podem e devem ser submetidos ao SBDC, estrutura responsável pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, cuja base de orientação disciplina o zelo pelos regramentos constitucionais da liberdade da iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, a qual, na espécie, em razão da sua especialização na matéria, possui plenas condições de proteger a coletividade abstratamente defendida na presente ocasião. ” Assim sendo, rejeito a preliminar. Do Mérito Do Conjunto Probatório do Presente Processo No mérito, um dos pontos de maior relevância é a valoração das provas e dos indícios angariados em sede de processo administrativo. Antes de adentrar no tema, é importante mencionar alguns posicionamentos doutrinários que embasaram a formação da minha convicção neste voto. Para tanto, parto da lição de Barbosa Moreira transcrita a seguir: O que o indício tem em comum com um documento ou com um depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Entretanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha[2].

Especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador: Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória. Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência[3].

É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[4]. Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[5], no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”. No julgamento do caso da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal também teve a oportunidade de se manifestar sobre quais seriam os meios de prova necessários à formação do juízo condenatório:

Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontar para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.

Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91). Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados: O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).” (HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012) CONDENAÇÃO - BASE.

Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009) Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios (STF, Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem destaques no original). Esclareço que, ainda que o depoimento ou outros elementos do processo sejam classificados como indícios – que possuem o mesmo valor probatório da prova direta –, a união desses diversos itens pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Assim também entendeu o Ministério Público Federal em parecer exarado nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, julgado na Sessão do dia 28/05/2014: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas:

(...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir. A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar.

Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA: VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original, fls. 13377/13379).

Por essa razão, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Ministério Público Federal, o presente voto não se prestará à separação valorativa por categorias de provas e indícios, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para fundamentar a decisão. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência das condutas investigadas. Da Presunção de Veracidade dos Atos Administrativos Ante a instrução do presente Processo Administrativo, será preciso reafirmar o entendimento sobre o exame e a valoração de documentos e atos administrativos, bem como de depoimentos de testemunhas e autoridades do Poder Público. No presente caso analiso uma sucessão de depoimentos e documentos que concatenados apresentam a existência de condutas anticompetitivas por parte da Representada. A partir da análise de pareceres, regimentos internos, resoluções de agências, relatórios e estatutos, firmo o entendimento de que eles constituem um conjunto suficientemente robusto e coerente para gerar um convencimento da ilicitude das condutas.

Ademais, considero que os depoimentos que estão nos autos, em conjunto com as respostas das operadoras de planos de saúde aos ofícios enviados pela Superintendência-Geral, formam um conjunto de indícios e circunstâncias sobre a prática de unimilitância e sobre a conduta de coerção aos médicos cooperados que decidissem atender beneficiários de outras operadoras de plano de saúde não associados à Cooperativa Unimed Missões. Destaco que os conteúdos dos documentos extraídos do inquérito, da ação civil pública e reunidos na instrução, que foram colacionados no voto, estão sob a presunção de veracidade. O mesmo posicionamento vale para as informações prestadas nas manifestações e atos juntados no processo que aqui forem citados. Outrossim, todos os atos administrativos do Ministério Público Federal, da Agência Nacional de Saúde e demais atos emanados do Poder Público não poderão ter sua presunção de veracidade nem sua fé-pública afastadas sem que haja prova cabal em sentido contrário. Assim é a jurisprudência que a seguir apresento: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DOAÇÃO. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. INCAPACIDADE. PERQUIRIÇÃO ACERCA DA INTENÇÃO DO AGENTE. DESNECESSIDADE. DOCUMENTOS. FÉ PÚBLICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA E NÃO CONSTITUTIVA. NATUREZA DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PRÁTICO.

RECURSO DESPROVIDO. 1. A iterativa jurisprudência desta Corte admite a fundamentação per relationem, pela qual o julgador se vale de motivação contida em ato judicial anterior e, especialmente, em parecer ministerial, como razões de decidir. 2. Afasta-se a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, pois a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente e de forma coerente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. 3. No que respeita à prescrição, deixou a recorrente de impugnar um dos fundamentos apontados pelo acórdão para afastar seu reconhecimento, o que atrai a censura da Súmula 283/STF. 4. Com o reconhecimento da ausência de capacidade do doador para os atos da vida civil, pois constantemente dopado pelo uso de medicamentos para o sistema nervoso, além de ser portador de Mal de Parkinson, nem sequer é possível perquirir acerca de sua intenção, pois a incapacidade lhe é precedente, impedindo-o de manifestar sua vontade. 5. Os documentos que gozam de fé pública ostentam presunção relativa de veracidade, que pode ser afastada mediante a produção de provas em sentido contrário. Precedentes. 6. Quanto a inexistirem nos autos provas suficientes para elidir a presunção de veracidade dos documentos públicos, o acolhimento dessa tese demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência obstada pela incidência da Súmula 7/STJ. 7.

A sentença de interdição tem caráter declaratório e não constitutivo. Assim, o decreto de interdição não cria a incapacidade, pois esta decorre da doença. Desse modo, a incapacidade, mesmo não declarada, pode ser apreciada caso a caso. 8. A discussão acerca de a incapacidade ser relativa ou absoluta no caso concreto não terá nenhum resultado prático, pois reconhecida a ausência de aptidão volitiva do doador. 9. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1206805 PR 2010/0145800-8, STJ, Relator Ministro Raul Araújo, julgado em 21/10/2014, Quarta Turma, DJe 07/11/2014)” “MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário.

No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP – a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 – que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública – uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão –, seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 19918/SP 2005/0063438-0, STJ, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 06/08/2009, Sexta Turma, DJe 31/08/2009)” “ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR AGENTES PÚBLICOS - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ATO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. 1. Informações prestadas por agentes públicos possuem presunção de veracidade. Praticado ato por administrado em decorrência dessa informação, presume-se como corretos. 2.

O princípio da eficiência norteia os atos administrativos, devendo esses serem praticados com de modo satisfatório para o atendimento das necessidades da Administração Pública e seus administrados. (AC 2795/RS 2000.71.10.002795-0, TRF-4, Relator Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, julgado em 19/10/2005, Quarta Turma, DJ 22/02/2006, p. 600)” “RECURSO ELEITORAL - REGISTRO DE CANDIDATURA - VEREADOR - DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - COMPROVANTE DE AFASTAMENTO - FÉ PÚBLICA DE DOCUMENTO EMITIDO POR ÓRGÃO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - DESPROVIMENTO. 1. Não se pode afastar a presunção de veracidade dos atos administrativos nem a fé pública dos documentos emitidos pela Administração Pública sem que haja prova cabal em sentido contrário 2. Desprovimento do recurso. (REL 16515/RN, TRE/RN, Relator Desembargador Ricardo Procópio Bandeira de Melo, julgado em 30/08/2012, Publicado em Sessão, Data 30/08/2012)” Feitas essas observações, passo à exposição da metodologia de análise de negociações coletivas em âmbito médico. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11.

Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devam ser analisados três importantes fatores: (a) legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[6]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários:

as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[7]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[8] ou baseada em interesses[9].

A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. Recentemente, no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 29/07/2015, o Conselheiro João Paulo Resende, em seu voto-vogal, acrescentou duas outras condições, diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em exame e à análise de bem-estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. Segue in verbis a transcrição do voto-vogal do Conselheiro João Paulo no referido Processo Administrativo (SEI 0090565): “O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado. O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. No caso em tela, é indiscutível que o tabelamento de honorários e de demais serviços médicos, com imposição coercitiva aos prestadores do serviço via ameaça de cassação do registro do profissional ou do estabelecimento, reproduz, na prática, a estrutura de um monopólio.

Seguindo a lógica do raciocínio no parágrafo anterior, tal estrutura seria compatível, se atendidas ainda outras condições discutidas abaixo, com a presença de um monopsônio na outra ponta da negociação. Ao analisarmos o caso, percebemos que várias peças dos autos, algumas que até recorrem a análises um pouco mais elaboradas, tal como a constatação de elevados índices de concentração do setor de operadoras de saúde em grande número de municípios brasileiros, concluem pela presença de uma “incontroversa assimetria de poder de negociação”. Para além da estrutura razoavelmente concentrada, o voto da Relatora nos recorda, ainda, de sucessivas condenações de operadoras de saúde, por este mesmo Conselho, por condutas de colusão e abuso de poder dominante. Esses fatos são, sem dúvida, preocupantes e servem para nos alertar sobre a delicadeza da situação desse mercado, inclusive para que as autoridades responsáveis pela regulação setorial dessa atividade possam redobrar sua atenção. Mas, ainda assim, entendo que não foram evidenciadas nos autos informações suficientes para que possamos caracterizar a outra ponta da negociação como um monopsônio, de tal modo que o monopólio criado pela conduta ora em análise possa ser entendido como um exercício legítimo de poder compensatório.

No caso do Distrito Federal, especificamente, o poder de mercado das operadoras frente aos profissionais de saúde é ainda mais diluído em função da presença, na região, de um grande número de planos de saúde ligados a associações de categorias profissionais do serviço público federal, que buscam oferecer a seus associados planos de saúde próprios. Segundo informações de defensores das próprias representadas reveladas em audiência, há entre sessenta e setenta entidades do tipo no Distrito Federal. Não me parece ser esse o tipo de estrutura contra o qual devamos admitir a atuação de um monopólio na condição de poder compensatório. Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço.

Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final”. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, é capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. Da Atuação das Cooperativas Médicas As cooperativas prestam serviços a seus associados, eliminando ou reduzindo as fases de intermediação dos negócios realizados, buscando para os associados melhor rentabilidade, ao mesmo tempo em que há a possibilidade de cobrar preços menores dos consumidores. Mas, por outro lado, as cooperativas podem provocar danos à concorrência caso adotem práticas exclusionárias, como a unimilitância. Se a concorrência for afetada de forma negativa, a própria possibilidade de as cooperativas cobrarem preços menores dos consumidores pode ser afetada. Assim sendo, no caso da atuação de cooperativas, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[10].

É preciso, então, analisar se a associação de profissionais contribui para o bom funcionamento do mercado ou, pelo contrário, deturpa seu funcionamento por meio, por exemplo, de incentivos à prática de condutas uniformes e/ou de exclusionárias. Assim sendo, entendo as cooperativas médicas como agentes econômicos, que atuam no mercado e, portanto, devem concorrer com outros agentes na prestação de serviços médicos. Em seguida, exponho a definição da cláusula de exclusividade (ou unimilitância) e os aspectos relevantes para sua caracterização como infração à ordem econômica. Segundo o Estatuto-Social acostado às folhas 95/119, a Representada é uma sociedade cooperativa de serviços médicos, constituída com fundamento na Lei 5.764/71. Esse tipo de cooperativa tem como ponto principal a prestação de serviços médicos a terceiros, a exemplo de planos de saúde, hospitais e pacientes. A princípio, então, as cooperativas viabilizariam o interesse comum, já que facilitariam a prestação de serviços médicos. Ademais, ainda que primordialmente constituídas com a intenção de organizar solidariamente profissionais que tenham como objetivo se fortalecer no ramo da atividade que exercem, as cooperativas estão inegavelmente inseridas no mercado e em uma ordem econômica tutelada pelo Estado. Assim sendo, as cooperativas são sociedades que podem infringir as normas de proteção à ordem econômica;

em outras palavras, elas não estão imunes à aplicação da legislação de defesa da concorrência, posto que são agentes que atuam no mercado. A jurisprudência do CADE já se debruçou sobre o impacto concorrencial que pode ter a constituição de sociedade e associações congregando profissionais liberais. Nesse sentido, o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva em duas ocasiões (PA 08012.007042/2001-33 e 08012.005194/2001-00) buscou entendimento na experiência internacional para definir parâmetros de avaliação da licitude de reunião de médicos em cooperativas ou sociedades médicas. Para o Conselheiro Cueva, seria necessária uma análise da organização (estatutos ou contratos sociais) e da forma de operar da cooperativa no mercado para avaliar a atuação de seus cooperados/sócios. Caberia à autoridade buscar uma análise de potencialidade lesiva dessa atuação, considerando o poder de mercado e as possibilidades de seu exercício abusivo. Das Cláusulas de Exclusividade nos Estatutos das Cooperativas Médicas A conduta imputada à Representada é uma das práticas mais investigadas e condenadas pelo CADE desde o advento da Lei 8.884/94. Foram várias as condenações referentes à conduta de unimilitância no setor de saúde. Nesse sentido, consolidou-se de forma gradual o entendimento de que a prática de unimilitância por agentes detentores de poder de mercado configura infração à ordem econômica prevista no art. 20, I, II e IV e no art. 21, IV e V da Lei 8.884/94.

Segundo o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Requerimento 08700.005448/2010-14, a prática de unimilitância no setor de saúde pode ser definida como a proibição (ou desestímulo), imposta aos profissionais do setor, de se credenciarem a outros planos ou operadores de seguro-saúde que atuam em determinado mercado relevante. A conduta consiste na criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes por meio do bloqueio do seu acesso a profissionais médicos no mercado de saúde suplementar. Isso é usualmente alcançado por meio de cláusulas nos estatutos das cooperativas médicas que impedem os cooperados de prestarem serviços a outros planos de saúde e estabelecem punições para aqueles que violarem tal previsão, sujeitando-os, inclusive, à expulsão da cooperativa. Tal conclusão pode ser percebida no voto do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no PA 08012.000629/2006-26: "(..) este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrente aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão(..)".

A conduta de unimilitância por parte de cooperativas médicas configura não apenas uma infração à ordem econômica, conforme assentado há muito na jurisprudência do CADE[11], mas também clara violação do direito regulatório específico do setor de saúde suplementar. Com efeito, o art. 18, III da Lei 9.656/98 veda expressamente a prática de exclusividade de atendimento a planos de saúde, inclusive daqueles organizados sob a forma de cooperativa médica. Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, referenciado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1odesta Lei implica as seguintes obrigações e direitos: (Redação dada pela Lei nº 13.003, de 2014) I - o consumidor de determinada operadora, em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto ou alegação, pode ser discriminado ou atendido de forma distinta daquela dispensada aos clientes vinculados a outra operadora ou plano; II - a marcação de consultas, exames e quaisquer outros procedimentos deve ser feita de forma a atender às necessidades dos consumidores, privilegiando os casos de emergência ou urgência, assim como as pessoas com mais de sessenta e cinco anos de idade, as gestantes, lactantes, lactentes e crianças até cinco anos;

III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Extrai-se do dispositivo acima citado que a vedação à prática de unimilitância era algo já expressamente contido na legislação. No entanto, tal previsão era completamente ignorada, haja vista o grande número de processos instaurados e condenados pelo CADE em desfavor de cooperativas do sistema Unimed. A fim de conferir efetividade à referida previsão legal, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS passou a exigir, desde a edição da Resolução Normativa 175/2008, a inserção de cláusula, nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde atuantes sob a forma de cooperativa, que previsse expressamente a ausência de qualquer vínculo de exclusividade ou de restrição à atividade profissional decorrente do credenciamento de cooperados. Vale ressaltar que esse novo dispositivo criou uma forte divergência jurisprudencial, em razão do entendimento, por parte de todas UNIMEDs do Brasil, de que esta lei não lhes seria aplicável, uma vez que não seriam propriamente operadoras de planos de saúde, mas cooperativas de médicos, regidas pelas disposições da Lei 5.764/71– Lei das Cooperativas.

O tema só foi realmente pacificado no âmbito jurisprudencial a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em RESP nº 191.080, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em dezembro de 2009: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. INVALIDADE. 1. É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados (interpretação sistemática do artigo 29, parágrafo 4°, da Lei n°5.764/71). 2. Embargos de divergência acolhidos. (ERESP n° 191.080, STJ, Corte Especial, Rei. Mm. Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2009)” Dessa forma, resta claro que o ordenamento jurídico brasileiro não acolhe – seja pelo aspecto concorrencial, seja pela ótica regulatória ou mesmo do ponto de vista do direito societário cooperativo – a prática de unimilitância no setor de saúde complementar por parte de agentes detentores de poder de mercado. Diante desse quadro, em 16/02/2011, o Ministério Público Federal oficiou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS para que ela informasse se a presença “velada” da regra de unimilitância entre os cooperados da Representada e criada por esta, violaria as regras da ANS (fls. 173/174). Ao oferecer resposta, a ANS argumentou que “a unimilitância só é considerada como tal (sic) quando for imposta pela operadora.

Se um médico, por livre e espontânea vontade se recusa a contratar com determinada empresa, não se configuraria infração ao inciso III, do art. 18 da Lei 9.656/98. A determinação de exclusividade deve partir da operadora” (fls.178/182). Além disso, comunicou que a Representada já foi punida pela ANS, no ano de 2002, pela prática de unimilitância – ocasião em que havia previsão no estatuto social (fls. 183/184). Em 31/07/2009, em função da orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Resolução Normativa 175/2008 da ANS, que proibia a fidelidade societária no atendimento, a Representada teria alterado o seu Estatuto Social, fazendo nele constar que a Cooperativa não poderia exigir que o cooperado prestasse serviços exclusivamente através dela como operadora (SEI 0080862). Sobre isso, cumpre esclarecer que até meados de 2009, o Estatuto Social da Unimed Missões possuía uma cláusula exigindo que seus cooperados não praticassem qualquer ato que colidisse com os objetivos da Unimed, conforme transcrito abaixo: “ARTIGO 15 – Além de outros motivos de direito, a Diretoria é obrigada a eliminar o associado que: a) Venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que colida com seus objetivos;” (SEI 0001413) Na época, o Regimento Interno também contava com cláusulas que vedavam a atuação dos médicos em outras operadoras, por meio dos arts. 5º e 17 (SEI 0035206):

“ARTIGO 5º - Não será admitido, como cooperado, o médico que exerça atividade profissional em entidade de assistência médica de natureza “Mercantilista”, salvo se, comprovadamente, tenha deixado de integrar o corpo clínico da mesma, inclusive em função administrativa e/ou participações sociais, por 60 (sessenta) meses, em casos de médicos ex-cooperado e, em 6 (seis) meses, para médicos que nunca tenham integrado o sistema cooperativo. PARÁGRAFO ÚNICO – De igual forma, o médico ex-cooperado que tenha requerido sua exclusão do Sistema cooperativo e permanecido com consultório na área de ação da Singular, para ser readmitido nos quadros da UNIMED MISSÕES, deverá cumprir o prazo de 60 (sessenta) meses contados da data em que postular oficialmente o seu retorno, preenchendo todos os demais requisitos exigidos para admissão, nos termos do artigo anterior. (...) ARTIGO 17º - Na obediência de determinações legais e estatutárias, é vedado ao médico cooperado desempenhar atividades conflitantes junto a entidades privadas prestadoras de serviços da saúde de qualquer natureza que faça concorrência à Unimed, ainda que na qualidade de credenciado. PARÁGRAFO 1º - O médico cooperado que transgredir este artigo será advertido pela Diretoria, tendo o prazo máximo de 10 (dez) dias para optar entre UNIMED e a entidade concorrente, a partir da data da notificação devidamente protocolada.

PARÁGRAFO 2º - Se, decorrido este prazo, não houver manifestação do advertido, ou se este optar pela concorrente, a Diretoria excluirá o cooperado do quadro social, tendo o mesmo o direito a recurso com efeito suspensivo, a ser apreciado na primeira Assembleia Geral extraordinária, convocada para tal fim, desde que interposto o recurso no prazo de 10 (dez) dias após a notificação.” Em decorrência do novo entendimento da ANS, a Representada se viu obrigada a alterar o seu Estatuto Social na Assembleia de 31/07/2009, que suprimiu o art. 15, “a” e passou a contar com a seguinte cláusula: “ARTIGO 4º - A UNIMED baseia-se nos valores de ajuda mútua, responsabilidade, democracia, deliberação coletiva, igualdade e solidariedade, enfatizando: (...) b) o COMBATE às formas discriminatórias de intermediação do trabalho médico, mediante deliberações coletivas, pela gradual eliminação de intermediação econômica antiética, na prestação de serviços do médico ao paciente, limitando-se esta atuação ao fato de que, como operadora de planos de saúde, não poderá exigir, do cooperado, que preste serviços exclusivamente através da Cooperativa como operadora.” (SEI 0035206) Conforme a Representada, após a alteração estatutária, foi realizada uma Reunião de Diretoria que decidiu pela revogação do art. 17 do Regimento Interno e seus parágrafos, constando na Ata que: “em face da aprovação do novo Estatuto na Assembleia Geral de 31 de julho, por colidir com o disposto no art.

17 e parágrafos do Regimento Interno, ouvida a assessoria jurídica, foi determinado que administrativamente ficasse revogado o texto, (...), devendo a nova versão do Regimento Interno, quando for realizada, por decorrência, deixar de contemplar aquela proibição.”(SEI 0080862)(grifo nosso) Ocorre que, esse dispositivo foi revogado somente em dezembro de 2014, após a instauração do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente Processo Administrativo. Portanto, a cláusula de unimilitância teria permanecido nas regras da cooperativa de 2000 a 2014. Essa alteração, no entanto, foi feita sem deliberação em Assembleia Geral Extraordinária, conforme consta na Ata 003/2014 (SEI 0039113), o que, de acordo com as normas estatutárias da cooperativa, confirmadas pelas testemunhas ouvidas pelo CADE (SEI 0102719 e 0102826), a tornaria nula. Cabe neste ponto ressaltar a postura desidiosa da Representada em acertar suas normas e o quão prejudicial foi este descuido com os documentos societários, pois, neste contexto, foi criado um ambiente de condescendência da Unimed para com seus cooperados que perpetuavam uma política de unimilitância e recusa de negociação com as operadoras de plano de saúde.

Inclusive, a omissão da Representada ante a cultura da unimilitância promovida por seus cooperados requer a atenção deste Conselho, uma vez que, inserida a omissão na conjuntura de negativas de credenciamentos diretos, a representatividade da Cooperativa não se separa das políticas propagadas por seus cooperativados. Isto é, a Cooperativa Unimed Missões deve ser responsabilizada pelas dificuldades criadas por seus associados e pelas consequências da política de unimilitância. Exponho desta maneira a recorrente tentativa da Representada em transferir as responsabilidades dos atos de unimilitância aos seus cooperados que, nos termos da defesa da Representada, teriam criado dificuldades no mercado da Região de Missões sem a guarida da Cooperativa. Logo, o que houve no presente caso foi a omissão contínua da Unimed Missões ante a política de cerceamento por unimilitância desenvolvida por seus associados, mesmo após fixação de entendimento no Judiciário e norma lançada pela ANS condenando a prática exclusivista. Destaco aqui o entendimento da Superintendência-Geral (SEI 0144746) a respeito da postura da Unimed Missões ante a conduta dos cooperados: “A Unimed parece, contudo, tentar transferir a responsabilidade pela decisão aos seus cooperados, como se fosse possível a existência de uma personalidade jurídica autônoma e com capacidade de decisão independente de seus membros. Trata-se de uma falácia.

A tentativa de revestir essas regras de legalidade por terem sido criadas pelos próprios cooperados esbarra no fato de que a personalidade da cooperativa é apenas uma ficção jurídica, incapaz de poder decisório próprio. Toda e qualquer decisão tomada a respeito da atuação da cooperativa parte, em sua origem, de cooperados em Assembleia Geral.” Finalmente, vale ressaltar que a jurisprudência do CADE é sólida em afirmar que a efetiva exclusão do médico dos quadros de cooperados é dispensável para a caracterização da infração contra a ordem econômica. A simples disposição estatutária ou regimental, aliada ao poder de mercado detido pelo agente econômico, expressa elementos suficientes para a comprovação da possibilidade de ocorrência de efeitos deletérios ao ambiente concorrencial. Esse foi o entendimento do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, quando do julgamento do PA 08012.000629/2006-26: "Cabe ressaltar que este Conselho tem entendido que a simples existência de cláusulas desse tipo em normas internas de cooperativas médicas com poder de mercado já configura infração à ordem econômica, tendo em vista que haveria suporte jurídico para a exclusão de cooperados que atuassem em outros planos de saúde, o que acarretaria potencial dano concorrencial". Em sua defesa, a Representada alegou que efetuou alterações em seu estatuto em meados de 2009, de modo a eliminar as disposições que implicariam a unimilitância.

Sobre esse aspecto, cabe dizer que mesmo que todas as disposições estatutárias relativas à unimilitância tivessem sido eliminadas, ainda assim caberia a presente análise, pois no período de 2000 a 2014 estavam vigentes as disposições aqui apresentadas, que impunham exclusividade na prestação de serviços[12]. Além disso, mesmo considerando válida a alteração do art. 17, até o fim de 2014 foram feitas diversas alterações no Regimento Interno, em que não foi feita qualquer menção ao art. 5º, que proíbe a atuação do cooperado em “entidades médicas de natureza mercantilista”. Sobre esse dispositivo, a Superintendência-Geral em sua Nota Técnica nº 90/2015 (SEI 0144746) entendeu que apesar de não constituir uma proibição ampla e irrestrita à atuação dos médicos, o art. 5º elevou sobremaneira as barreiras à entrada para operadoras de planos de saúde, que poderiam ser capazes de oferecer significativa rivalidade à Unimed Missões. Portanto, os efeitos são prejudiciais, e não poderiam ser ignorados por esta autarquia. A saída de uma cooperativa pode trazer prejuízos ao médico cooperado. Esses prejuízos tendem a ser tão maiores quanto mais elevado for o poder de mercado da cooperativa. No caso da Unimed, isso se aplica porque sua participação nos mercados analisados no presente caso é alta, conforme informações constantes em quadro colacionado após o item 79 deste voto.

Portanto, dada a participação da Unimed nos mercados relevantes analisados, um profissional teria prejuízos em sair da cooperativa, uma vez que teria uma pequena fração do mercado para atuar. E deve-se considerar ainda que a Unimed adotava práticas anticompetitivas para alavancar ainda mais seu poder de mercado, aumentando o “custo de saída” de profissionais cooperados. Assim sendo, a possível liberdade dos médicos cooperados para deixar a Unimed deve ser encarada com extrema cautela. Para dimensionar o potencial anticompetitivo da prática sob análise, é necessário avaliar o poder de mercado da Representada. Em análise realizada pela Superintendência-Geral, em 14/12/1015 (SEI 0144553), foi possível constatar que a Representada possuía elevado poder de mercado. A participação da Unimed nos vários municípios da região de Missões pode ser visualizada abaixo. Note-se que há municípios em que a participação da Unimed chega a 100%. Ela supera o limite de 20% em praticamente todos os municípios. No total da região de Missões, há quase 25 mil beneficiários, sendo que mais de 14 mil deles são ligados à Unimed. Em outras palavras, a participação da Unimed na região alcança quase 58%, de modo que se pode afirmar que a Unimed Missões possui posição dominante na região e em praticamente todos os municípios em que atua.

Além das disposições estatutárias, o que por si só demonstra a conduta da Representada, existem provas nos autos demonstrando que a Unimed impôs dificuldades para a atuação das demais operadoras de planos de saúde na região de Missões. Nesse sentido, em 16/06/2010, ao ser questionada pelo Ministério Público a respeito da exigência de exclusividade, a Representada informou que: “não exige exclusividade de atendimento por parte de seus cooperados. São os próprios cooperados que decidiram, em Assembleia Geral, por estabelecer regras societárias a serem cumpridas por quem pretenda livremente fazer parte da cooperativa, dentre elas a que não permite ao médico cooperado, enquanto pertencente à cooperativa, vincular-se a outra empresa ou serviço não público em concorrência com a própria cooperativa.” (fl. 87, SEI 0001407) Note-se que a cooperativa assume a existência de regras societárias que exigem que os médicos cooperados não se vinculem a outras cooperativas, e que tais regras devem ser cumpridas por aqueles que pretendam ser parte da cooperativa. Na prática, o que se observa é que, apesar de ter revogado parcialmente as normas estatutárias que exigiam a unimilitância dos médicos em 2009[13], a Representada continuou a vedar a liberdade de atuação de seus cooperados, seja por meio do art. 5º ou da perpetuação da prática da unimilitância.

Além disso, há relatos de dificuldades para credenciamento de médicos enviados pelas operadoras concorrentes na instrução do Procedimento Preparatório: Operadora nº SEI Resposta CAIXA 0033292 “Não obtivemos sucesso em nossas tentativas de prospecção de credenciamento direto de médicos, sem que tenhamos recebido nenhuma negativa formal para que possamos utilizar como meio de prova. Atualmente temos rede credenciada direta somente em especialidades não médicas como odontologia, fonoaudiologia, fisioterapia, laboratório e psicologia, em todos os municípios atendidos pela Unimed Missões (Cerro Largo, Giruá, Santo Ângelo, São Borja e São Luiz Gonzaga)” CASSI 0035727 “A CASSI manteve contrato de credenciamento direto com a Unimed Missões no período de 26/06/1995 até 23/03/2006, data em que a mesma rompeu unilateralmente o contrato. (..) Desde o encerramento do contrato, nos municípios de abrangência da referida Unimed, a CASSI realiza várias tentativas de prospecção de profissionais para efetivação de credenciamentos para atendimento dos seus usuários, porém não houve êxito na maioria dos casos até então. Diversas ações foram efetivadas, como visitas aos consultórios dos médicos, em diversas vezes visitas conjuntas com outras operadoras de planos de saúde, inclusão de anúncios e reportagens em jornais da região. (...) Nas visitas dos nossos representantes nos consultórios, muitos médicos demonstravam interesse no credenciamento direto com a CASSI;

porém, informavam que por serem cooperados da Unimed Missões, não poderiam firmar contrato de credenciamento.” SULAMÉRICA 0037377 “A SulAmérica identificou à época a prática de unimilitância na Região das Missões, vis a vis algumas dificuldades para referenciamento de profissionais na região.” Ao ser questionada sobre as justificativas apresentadas pelos médicos, informou que “os profissionais médicos informavam que eram cooperados da UNIMED e, portanto, com atendimento exclusivo à mesma”. ASSEFAZ 0035736 Em resposta ao Ofício 1011/2015, a ASSEFAZ informou ter enfrentado dificuldades na contratação de médicos cooperados à Unimed Missões. Ao ser questionada sobre as justificativas apresentadas pelos médicos, informou “ausência de horário em agenda para garantir assistência”. Conforme informado pela testemunha Renato Velasques em sua oitiva, muitas operadoras decidiram firmar parceria com a Unimed Missões para garantir atendimento aos seus beneficiários, sendo essa a única maneira de obter acesso aos profissionais médicos na região. Ainda, em resposta ao Ofício 1011/2015, a ASSEFAZ relatou dificuldades para o credenciamento de médicos cooperados pela Unimed Missões. Diante desse cenário, foi necessário firmar um contrato de custo operacional junto à Representada para que os serviços fossem realizados (SEI 0035736). Observa-se que a modificação do Estatuto Social em julho de 2009 não foi suficiente para elidir a prática, a revogação do art.

17 só foi efetivada em dezembro de 2014, ou seja, foram necessários pelo menos cinco anos e uma investigação para que a Representada se adequasse à legislação em vigor. Não bastasse a Representada ter assumido que seus cooperados continuavam a praticar a unimilitância, recusando-se a credenciar diretamente outras operadoras e ter alegado não possuir responsabilidades sobre os atos dos profissionais associados, já que a Unimed seria uma cooperativa, em sua última manifestação, a Unimed Missões trouxe aos autos evidências da prática coercitiva supostamente promovida por parte dos próprios cooperados. Com isso, a Representada objetivou se eximir da responsabilidade pela prática da unimilitância pelos médicos cooperados. No entanto, ao ler os depoimentos coletados pela ANS trazidos aos autos pela própria Representada, reforço minha convicção de que havia a orientação para que os cooperados não realizassem credenciamento em outras operadoras de planos de saúde. Na petição juntada em 14/03/2016 (SEI 0175954 e 0175955)[14], há em anexo o Relatório nº 334/2016 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS[15], no qual a Agência afirma que ocorreu a prática de restrições à atividade profissional, não obstante tenha sugerido o arquivamento sob o entendimento de que “as questões postas pelo Ministério da Fazenda não dizem respeito à atividade de fiscalização, mas sim normativa, razão pela qual não cabe ao Núcleo se pronunciar (...)” (fl. 6). Destaco a seguir a diligência:

A diligência realizada pela ANS reforça a existência, na época dos fatos apurados, de prática de unimilitância pelos médicos cooperativados da Unimed Missões e a existência de coerção para que a exclusividade perpetrada pela cooperativa fosse eficiente. Sem a ameaça de exclusão da cooperativa, que teria um custo alto para os médicos, dada a alta participação de mercado da Unimed Missões, é improvável que os cooperados não aceitassem atender beneficiários de outros planos de saúde. Portanto, apesar de se tratar de cooperativa, não se pode permitir que a atividade da Representada, no desempenho de sua finalidade, prejudique a coletividade, na forma de restrição à concorrência. Não pode assim a cláusula contratual estabelecida pelos cooperados gerar efeitos negativos à própria coletividade, como ocorreu no caso concreto, sob a alegação de que a cláusula de exclusividade é legítima dado que os próprios médicos decidiram por estabelecer regras societárias no sentido de impedir a multimilitância. A proibição imposta pela Representada a seus cooperados de atenderem a outros convênios médicos, sob a alegação de “dupla-militância”, tem ensejado, principalmente em localidades interioranas, onde a maioria dos médicos faz parte da cooperativa, sérias preocupações não só às empresas concorrentes de medicina de grupo que operem com planos de saúde, mas, principalmente, à própria sociedade local.

Ante o exposto, entendo que a imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos pela Representada prejudicou a concorrência, pois limitou o acesso ao mercado de novas operadoras de serviços médicos e criou dificuldades à constituição, ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes. Caracteriza-se, portanto, conduta tipificada no art. artigo 36, I, II e IV, e §3º, IV e V da Lei nº 12.529/2011. Das Conclusões A defesa dos interesses legais relativos às cooperativas, como o estabelecimento de normas estatutárias que vinculam seus cooperados, insere-se nos seus objetivos lícitos, sendo isto uma garantia constitucional[16]. Ocorre que, no presente caso, a Representada extrapolou a atuação constitucional legítima, ferindo outros princípios constitucionais: o da livre concorrência (art. 170, IV) e o da repressão ao abuso de poder econômico (art. 173, §4º). A imposição de cláusulas de exclusividade poderá assumir características de um círculo vicioso, uma vez que tal conduta proporciona à operadora uma oferta abrangente de profissionais, reduzindo, assim, o número de profissionais disponíveis a serem contratados pelas operadoras concorrentes. Quando a operadora atinge posição dominante no mercado, a quantidade ofertada de profissionais e a abrangência de especialidades influenciam significativamente nas escolhas dos consumidores, já que esses demandam grande variedade de especialidades de tratamento e opções de profissionais em cada área de especialidade.

Da mesma forma, quanto maior a fatia de mercado dessa operadora, maior influência ela exercerá na opção dos médicos ao se associarem, pois o acesso à grande clientela dessa operadora compensa a eventual perda de clientes de uma operadora menor. Percebe-se que esse círculo vicioso constitui verdadeira barreira à entrada e permanência de novos concorrentes. Além disso, do ponto de vista dos consumidores, as barreiras à entrada e a ausência de concorrentes no mercado limitam as opções de escolha de planos de saúde, podendo conferir à Representada posição dominante, à medida que aumenta sua participação de mercado. Evidencia-se, desse modo, uma possível perda de bem-estar por parte dos consumidores. Requerer fidelidade aos seus associados pode se constituir um instrumento importante para a sobrevivência das cooperativas. No entanto, quando essa prática está associada ao poder de mercado da cooperativa, essa combinação tem o condão de prejudicar fortemente a concorrência, pois outros planos de saúde ficam impossibilitados de competir, ao não terem acesso a uma rede de prestadores de serviços médicos a ser oferecida a seus consumidores. Portanto, a unimilitância deve ser punida pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que impede a livre negociação dos cooperados com outras entidades, criando barreiras à entrada no mercado por meio do fechamento do acesso a um insumo indispensável à prestação de um serviço.

Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Quanto à dosimetria da pena, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência a serem aplicados em relação à Unimed Missões. Gravidade da Infração É inegável a gravidade da conduta, já sedimentada por este Tribunal em casos acima mencionados. A unimilitância impõe restrições à concorrência em um setor essencial ao bem-estar da sociedade, a prestação de serviços de saúde, podendo resultar em exclusão de inúmeros cidadãos do atendimento médico em função de condições de oferta mais onerosas. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares medianos. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé da Representada, tendo em vista a consciência do ilícito praticado, uma vez que, na prática, as mudanças no Regimento Interno e no Estatuto Social da Representada não alteraram em nada a realidade dos fatos. Além disso, foram necessários pelo menos cinco anos e uma investigação para que a Representada se adequasse à legislação em vigor. Tudo isso descaracteriza a boa-fé do infrator e eleva os patamares das penas a serem aplicadas. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A prática resulta na manutenção da posição dominante da Representada no mercado que, aliada à exclusividade, nega acesso das concorrentes ao insumo principal dos planos de saúde, os médicos, ou eleva seus custos operacionais ao obrigá-las a contratar profissionais de outras regiões.

A pouca disponibilidade de médicos em áreas de baixa densidade demográfica impossibilita que outras empresas criem suas redes de atendimento, reduzindo dessa forma a concorrência. Ante o exposto, no presente caso, é possível observar a manutenção da posição dominante da Representada e a elevação dos custos para as operadoras de plano de saúde que não logravam êxito em contratar diretamente os profissionais médicos da Região de Missões no Rio Grande do Sul. Desta feita, a Unimed Missões conseguiu fechar contratos diretos com entidades de autogestão para garantir atendimento aos seus beneficiários enquanto as operadoras registravam dificuldades nas tentativas de credenciamento direto com os profissionais cooperativados à Unimed Missões. Consumação ou não da infração As provas dos autos permitem concluir que a Representada obteve êxito na prática de unimilitância através da imposição de cláusulas de exclusividade aos seus cooperados, elemento que também conduz ao agravamento da pena a ser aplicada. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão do poder de mercado detido pela Representada, que, aliado às disposições estatutárias que preveem a unimilitância, impede qualquer tipo de negociação antecedente entre profissional e operadora em relação à aceitação ou não da cláusula de exclusividade.

Em função da alta participação de mercado da Representada, cria-se uma dependência econômica dos profissionais de medicina da região, que se filiam à Unimed Missões, mesmo que para isso tenham que se submeter à imposição de exclusividade. São assim afetados os concorrentes da Representada, os consumidores e os próprios médicos prestadores dos serviços de saúde. Ante o exposto, firmo entendimento de que houve lesão à livre concorrência no mercado relevante analisado. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada; (ii) relação de subordinação, e não de cooperação, entre cooperativa e cooperados; (iii) rigidez ao funcionamento do mercado de serviço de planos de saúde, devido à imposição de cláusulas de exclusividade aos médicos; (iv) custos de transação incorridos na possível desfiliação de um cooperado; (v) desestímulo da realocação de médicos devido aos altos custos associados à desfiliação da Unimed Missões. Logo, resta demonstrada a existência de efeitos econômicos negativos produzidos pela Representada no mercado relevante analisado. Situação Econômica do Infrator O elevado número de médicos associados/filiados/credenciados à Unimed Missões deverá ser utilizado como critério para cominar a pena. São os dados coletados do processo: Número de beneficiários: 14.127 (Quatorze mil, cento e vinte e sete). Faturamento em 2014[17]:

R$ 67.312.607,41 (sessenta e sete milhões, trezentos e doze mil, seiscentos e sete reais e quarenta e um centavos). Participação de mercado da Representada: 57,7%. Reincidência Registro que a Unimed Missões já foi condenada, em 27 de junho 2001, pelo CADE por imposição de cláusula impeditiva da livre atuação de profissionais médicos no mercado no Processo nº 08000.025966/96-69 de relatoria da Conselheira Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva. Nesse precedente, a Representada foi condenada por infringir o disposto nos arts. 20, incisos i, II e V, e 21, incisos IV, V e XXIII da Lei 8.884/94 ao impor aos seus cooperados a cláusula de exclusividade (unimilitância), criar dificuldades à instalação, ao funcionamento e ao desenvolvimento de concorrentes, bem como praticar a subordinação da venda de produto à prestação de serviços. Segue o acórdão: PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08000.025966/96-69 Representante: Sindicato dos Laboratórios de Análises Clínicas do Rio Grande do Sul - Sindilac Advogado: Gilmar Antonio Coppini Representadas: Unimed RS Região da Produção Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Região da Produção, Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Missões, e Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. - Unimed Erechim. Advogados:

José Ângelo da Silveira, Marco Túlio de Rose e Regilene Santos do Nascimento - Unimed Região da Produção, Avani Serafim de Santana e Marcos Roberto Weizenmann - Unimed Missões, e Marco Túlio de Rose, Liliana Berry Veiga de Rose, Paulo Roberto do Nascimento Martins e Sandra Alves Ritzel - Unimed Erechim Relatora: Conselheira Hebe Teixeira Romano Ementa: Processo Administrativo. Abuso de poder econômico. Posição dominante. Exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos de cooperados. Criação, inauguração e funcionamento de empreendimentos comerciais do sistema Unimed, com o fim de subordinação de vendas e prestação de serviços. Infrações alcançadas pelo artigo 20, incisos I, II e IV c/c o artigo 21, incisos IV, V e XXIII da Lei nº 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de pena pecuniária de multa, individualmente, e outras providências. I. As Representadas - Unimed RS Região da Produção Sociedade de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Região da Produção, Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Missões, e Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda.

- Unimed Erechim, situadas, respectivamente, à Avenida Pátria, nº 823, Sala 04, Município de Carazinho, à Avenida Getúlio Vargas, 1079, Município de Santo Ângelo, e à Rua Pedro Álvares Cabral, 83, Erechim, todas no Estado do Rio Grande do Sul, foram denunciadas pelas práticas de exigir exclusividade na prestação de serviços médicos dos seus cooperados circunscritos ao mercado relevante de sua respectiva área de atuação, bem como de criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas, utilizando-se do seu respectivo poder de mercado, por meio de criação, inauguração e funcionamento de empreendimentos comerciais, operando por meio de subordinação da venda produto à prestação de serviço - "venda casada". As condutas que restaram configuradas são lesivas ao mercado por criar impedimentos para a instalação, desenvolvimento e funcionamento de empresas, agindo com abuso de poder econômico, porquanto exercem, em suas respectivas áreas de autuação, posição dominante no mercado relevante geográfico definido. Entendidas por caracterizadas as condutas a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça encaminhou o feito para julgamento. O Plenário do CADE conheceu da matéria e aplicou a pena pecuniária de multa e baixou determinações nos termos deste Acórdão. II. Infrações previstas no Artigo 20, incisos I, II e IV c/c o Artigo 21, incisos IV, V e XXIII, da Lei nº 8.884/94. III. Infrações configuradas.

Pena pecuniária de multa aplicada, individualmente, e obrigações de fazer. Vistos, relatados e discutidos estes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, que entendeu configuradas as condutas previstas no Artigo 20, incisos I, II e IV c/c o Artigo 21, incisos IV, V e XXIII, da Lei nº 8.884/94 e, em conseqüência, aplicar à Unimed RS Região da Produção Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Região da Produção, à Sociedade de Trabalho Médico Ltda. - Unimed Missões, e à Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. - Unimed Erechim, individualmente, pena pecuniária de multa no valor de R$ 63.846,00 (Sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis Reais), com supedâneo no Artigo 23, inciso III, da Lei nº 8.884/94, a ser cobrada de conformidade com a Resolução CADE nº 9, de 13 de agosto de 1997, advertindose que, em caso de reincidência, nos termos do Parágrafo único do mesmo Artigo 23, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Determinou, também, que a Unimed Região da Produção, Unimed Missões, e Unimed Erechim, individualmente, proceda a imediata alteração do seu respectivo Estatuto Social, retirando a exigência de exclusividade, apresentando-o ao CADE após alteração, no prazo de 30 (trinta) dias da data da publicação do Acórdão desta decisão.

Determinou, outrossim, com base no Artigo 24, inciso I, da mesma Lei nº 8.884/94, a cada uma das nominadas - Unimed Região da Produção, Unimed Missões, e Unimed Erechim, que divulgue a decisão do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica a todos os seus associados, cooperados e consumidores, por todos os meios de comunicação interna e em um Jornal de grande circulação do Estado e do local da sua sede, nas dimensões mínimas de 10x15cm, a Nota Pública, nos termos indicados no Voto do Relator, comprovando, também, perante este Conselho, no prazo de 30 (trinta) dias da data de publicação do Acórdão, tal comunicação, sob pena de ser-lhe aplicada multa diária de R$ 6.000,00 (Seis mil Reais), na conformidade com o disposto no Artigo 26 da supracitada Lei, respectivamente. Determinou, ainda, que as nominadas Unimed`s se abstenham de criar, inaugurar e colocar em funcionamento empresas coligadas, cujos sócios e/ou gerenciamento sejam médicos cooperados da respectiva Unimed, vez que, demonstrado restou a venda subordinada de produtos à prestação de serviços, também denominada "venda-casada", em virtude do vínculo médico/paciente e do plano de saúde/empresas por estes criadas, inclusive com a discriminação entre pacientes ou associados da Cooperativa. Quanto às empresas existentes e em funcionamento determinou-se a baixa da respectiva empresa ou a transferência de seus ativos a terceiros interessados.

Determinou, ao final, a remessa de fotocópia integral dos autos ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, dando-se a conhecer da Decisão do CADE, também, ao Procon Estadual e dos Municípios, bem como à Agência Nacional de Saúde do Ministério da Saúde. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Hebe Teixeira Romano, Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília-DF, 27 de junho de 2001 (data do julgamento). JOÃO GRANDINO RODAS Presidente do Conselho HEBE TEIXEIRA ROMANO. A Representada na época foi condenada ao pagamento da multa no valor de R$ 63.846,00 (sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis reais), a proceder a imediata alteração do Estatuto Social, retirando a exigência de exclusividade, e a apresentar ao Conselho essa modificação, além de outras obrigações acessórias de publicidade da decisão. Não obstante a condenação pelo CADE, a Unimed Missões levou a proposta de modificação do Estatuto e Regimento Interno para a revogação das normas que davam suporte à unimilitância à Assembleia Geral Extraordinária somente em 31/10/2002 nos termos da Ata nº 002/02 (fl. 646 e ss).

E, ignorando a condenação pelo CADE, em votação unânime, a Assembleia reprovou a revogação dos artigos 15 do Estatuto Social e 5º e 17 do Regimento Interno, que davam suporte à unimilitância e previam a coerção àqueles que não seguissem a exclusividade (fl. 650). Ante a condenação, a Unimed Missões ajuizou ação na Justiça Federal em face do CADE, objetivando a anulação do procedimento administrativo e da penalidade cominada. Em 30 de janeiro de 2006, em sede de primeira instância, foi sentenciada a anulação da decisão administrativa bem como da multa cominada à autora, com fundamentação no entendimento de que os fatos ocorridos foram erroneamente enquadrados na legislação de proteção concorrencial e que, por isso, as condutas descritas na decisão administrativas não seriam antijurídicas. Em 26/02/2007, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, aplicando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça vigente na época de que era válida a cláusula de exclusividade e que o cooperado que aderisse à cooperativa médica se submetia ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurassem, mas restaria vedada a vinculação a outra operadora congênere.

Ainda que não possamos enquadrar como reincidência, coube registrar a condenação anterior da Cooperativa por este Conselho e que o Judiciário, como foi apresentado no voto, reverteu seu entendimento anterior e afirmou a ilegalidade de cláusulas de exclusividade em normas estatutárias ou regimentais das cooperativas médicas e a ilegalidade da prática da unimilitância. Do Cálculo da Multa Dados os critérios de dosimetria analisados, utilizo alguns parâmetros para estabelecer a multa a ser aplicada à Representada, inclusive em termos de proporcionalidade da penalidade pecuniária. Entre eles, a sensibilidade do setor, já que se trata da prestação de serviços médicos e de saúde, itens fundamentais para a dignidade humana, e a longa duração da conduta (pelo menos quatorze anos), com a consequente potencialização dos danos aos usuários de planos de saúde em uma vasta região do Rio Grande do Sul. Enfatizo também a ausência de boa-fé da Representada, caracterizada pelos fatos de que o Ministério Público Federal requereu várias vezes a retirada da cláusula de unimilitância dos Estatutos da Unimed Missões e de que a prática é considerada nefasta pelo CADE, cuja jurisprudência considera a unimilitância ilícita quando associada ao poder de mercado. Ainda, nos últimos anos, várias cooperativas médicas Representadas em processos envolvendo a unimilitância celebraram acordos com o CADE, comprometendo-se a interromper a conduta e reconhecendo a ilicitude da prática.

Devo mencionar também que, no julgamento do ERESP 191080/SP, o Superior Tribunal de Justiça considerou inválida cláusula inserida em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade a médicos cooperados. Em suma, é amplamente conhecida a ilicitude da unimilitância, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. Ainda assim, a Unimed Missões continuou a usar a unimilitância, causando danos à livre concorrência e, em consequência, a operadoras de planos de saúde e a consumidores do Rio Grande do Sul. Por último, mas não menos importante, levo em consideração a situação econômico-financeira da Unimed Missões, que se reflete em sua capacidade de pagar a multa imputada pelo CADE. Em 6 de julho de 2015, em suas razões de defesa, a Representada, cumprindo determinação do CADE, informou nos autos que seus “ingressos e faturamentos” em 2014 foram de R$ 67.312.607,41 (sessenta e sete milhões, trezentos e doze mil, seiscentos e sete reais e quarenta e um centavos), que, atualizado monetariamente pelo IPCA-E, equivale a R$ 76.600.899,09 (setenta e seis milhões, seiscentos mil, oitocentos e noventa e nove reais e nove centavos). Tenho utilizado para condutas unilaterais semelhantes a alíquota mínima de 5%. No presente caso, esse percentual deve ser maior dada a sensibilidade do setor, a longa duração da conduta e a ausência de boa-fé da Representada.

Atribuindo-se um ponto percentual para cada um desses itens a título de valoração da gravidade e do potencial lesivo da infração, a alíquota seria, pelo menos, de 8%. Portanto, o parâmetro de aplicação da multa não pode ser inferior a R$ 6.128.071,93 (seis milhões, cento e vinte oito mil, setenta e um reais e noventa e três centavos), caso o critério aplicável fosse o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/11. Entretanto, como se não se trata de empresa, mas sim de cooperativa, a multa deve ser fixada tendo como base o inciso II do art. 37 da Lei 12.529/2011, que estabelece que a multa deverá ficar entre R$ 50.000,00 e (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Assim sendo, e diante de todo o exposto, fixo a multa em R$ 6.200.000,00 (seis milhões e duzentos mil reais). Do Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação da Representada Unimed Missões pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V da Lei 12.529/11. Considerando os critérios expostos na dosimetria e com base no art. 37, inciso II da Lei 12.529/11, fixo a multa no valor de: R$ 6.200.000,00 (seis milhões e duzentos mil reais) a ser pago em até 30 (trinta) dias após a publicação da presente decisão. Além da penalidade pecuniária, determino que a Representada: Abstenha-se de tentar implementar políticas ou práticas de unimilitância ou de coerção contra a multimilitância de seus cooperados;

Abstenha-se de tentar promover dificuldades de credenciamento direto de seus cooperados com outras cooperativas ou operadoras de saúde; Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulgue aos médicos cooperados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão; Encaminhe-se cópia do presente voto à 1ª Vara Federal de Santo Ângelo, Rio Grande do Sul em que tramitou Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.4.04.7105. Encaminhe-se cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente em relação ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. É o voto. Brasília, 30 de março de 2016.

[assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR [1] “Nos termos do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, as instâncias civil, criminal e administrativa são independentes entre si, havendo vinculação somente quanto à sentença penal absolutória que reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria, o que não se vislumbra na presente hipótese, em que o acusado foi absolvido por falta de provas.” (MS 14.780/DF, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/11/2013, DJe 25/11/2013). [2] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [3] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [4] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [5] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013. [6] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [7] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.).

Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [8] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [9] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses:

Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [11] Registro a existência de entendimento consolidado do CADE por meio de súmula publicada em 09/12/2009, com o seguinte enunciado: Súmula nº 07 “Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante. ” (Publicada no Diário Oficial da União de 14.12.2009 n.º 238, Seção 1, página 51).

[12] No ano 2000, a cláusula de unimilitância constava no art. 15º do Estatuto da Unimed Missões. A Representada alegou que retirou esse dispositivo de seu Estatuto em 2009. No entanto, até 2014 vigia o art. 17 do Regimento Interno da Unimed, o qual vedada “atividades conflitantes junto a entidades privadas prestadoras de serviços da saúde de qualquer natureza que faça concorrência à Unimed”. Ressalte-se que a Representada afirmou que o art. 17 foi revogado em 2009. Mas a Assembleia Extraordinária para efetivar essa revogação ocorreu somente em 2014, razão pela qual pode-se dizer que a cláusula de unimilitância perdurou até 2014. [13] A revogação do art. 17 do Regimento Interno foi realizada apenas em dezembro de 2014 (SEI 0039113). [14] Destaco que a referida petição foi protocolizada após o prazo devido de apresentação das alegações finais e que, mesmo trazendo matéria de defesa de forma extemporânea, adoto postura conservadora ao promover análise da peça. [15] O Referido Relatório nº 334/2016 da Divisão de Fiscalização da ANS/RS atendeu a demanda de instauração de procedimento administrativo determinada pelo Memorando nº 635/2015 que encaminhava o ofício nº 256 e a nota informativa nº 33/Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda que afirmava a existência de prática de unimilitância por parte dos cooperados da Unimed Missões/RS. [16] Previsão do cooperativismo no art. 5º, inciso XVIII da Constituição Federal e também na Lei 5.764/71.

[17] Valor apresentado na petição de Defesa SEI 0081727.