Fabricação de Compressores

:: SEI / CADE - 0179246 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000820/2009-11 Representante: SDE ex-officio Representados: Whirlpool S.A.; Brasmotor S.A., Whirlpool Unidade Embraco - Compressores e Soluções de Refrigeração; Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.; Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.); Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.); Gerson Veríssimo; Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito; Ernesto Heinzelmann; Gilberto Heinzelmann; Ingo Erhardt; Laércio Hardt; Dário Gert Isleb; Daílson Farias; José Roberto Leimontas; Michael Inhetvin; Nilson Effting, Walter Sebastião Desiderá; José Aluízio Malagutti; Mauro de Carvalho Mendonça; José Celso Lunardelli Furchi; Januário Domingos Soligon; Michel Jorge Geraissate Filho; Miguel Estevão de Avellar Advogados: Túlio do Egito Coelho, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik, Fábio Amaral Figueira, Mabel Lima Tourinho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Diego Herrera Alves de Moraes, Kevin Louis Mundie, Eduardo Migliora Zobaran, Terêncio Augusto Mariottini de Oliveira, Pedro S. C. Zanotta, Leonardo Maniglia Duarte, Tomás Filipe Scholler Borges Paiva, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Carlos Francisco de Magalhães e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vogal: Conselheira Cristiane Alkmin J.

Schmidt VOTO-VOGAL Acompanho o Voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior no que diz respeito às três pessoas físicas (tanto na condenação, quanto na dosimetria), a todos os pontos relativos ao arquivamento de processos e às determinações de cunho procedimental ou processual. Não o acompanharei, no entanto, no concernente à condenação das três pessoas jurídicas, a saber: 1) Danfoss, 2) ACC e 3) Panasonic. Neste sentido, sigo os Pareceres da Superintendência Geral (SG), da ProCade e do Ministério Público Federal (MPF), que solicitaram pelo arquivamento do processo no referente a estas três empresas ora mencionadas. Cabe, então, argumentar esta minha decisão. No meu entendimento, há dois tipos distintos de carteis sobre o mercado dos compressores herméticos para refrigeração. O primeiro refere-se ao cartel nacional, ocorrido entre 1996 a 2008 e o segundo seria com relação ao cartel ocorrido envolvendo empresas fora do Brasil, o que o chamarei de cartel internacional, que ocorreu de 2004 a 2008. É, indubitavelmente, um caso emblemático e de extrema relevância para o direito antitruste brasileiro, devido a sua singularidade. Por isso, creio que este tema não pode passar inadvertidamente.

A peculiaridade decorre da importante diferença que existe entre os demais carteis que usualmente chamamos de “cartel internacional” – e que são corriqueiramente julgados pelo Cade – e este caso, que também estamos chamando de “cartel internacional” – mas que parece ser o primeiro a ser julgado por este Tribunal. Não há, assim, jurisprudência que se possa tomar como referência. Aquela indicada no Voto (parágrafos 143 ao 157, referentes ao item 5.4.2 do Voto), pois, concerne ao tipo “corriqueiro”. Apesar de estarem sendo intitulados da mesma forma (cartel internacional), cabe distingui-los. Os que usualmente chamamos de “cartel internacional” dizem respeito às condutas colusivas iniciadas no exterior envolvendo empresas globais que tem alguma presença no Brasil (ou às vezes nenhuma), podendo o cartel realizado fora do país, desta forma, afetar o mercado interno brasileiro – seja de forma concreta ou de maneira potencial, como prevê a Lei 12.529/11. Já o “cartel internacional” tratado neste Voto tem a lógica expressa anteriormente invertida. Nesta situação, o que estamos chamando de “cartel internacional” concerne a um ato colusivo iniciado no Brasil e que, após certo tempo (no caso, 8 anos, em 2004), passou a ser feito internacionalmente.

Não por acaso este foi o “cartel internacional” em que o Brasil teve a mais efetiva e importante colaboração de agências antitrustes internacionais, em especial a da Comissão Europeia e a do DoJ/EUA, que, em 2009 vieram ao país para colherem provas de dito delito. Claro. A preocupação destas agências antitruste deriva do fato de que, como as empresas coordenadoras mais importantes deste conluio internacional estavam no Brasil, as provas do dito ilícito contra os consumidores externos (americanos e europeus nesta situação) estariam, sobretudo, nos computadores e documentos em solo brasileiro. Este fato é importante de ser ressaltado, pois tal incentivo pelos órgãos antitrustes estrangeiros na efetiva, rápida e minuciosa colaboração com o Cade não ocorre, via de regra, nos demais casos que chamamos de “cartel internacional”. Nestes, há colaboração, mas não da forma como ocorreu com este específico caso, justamente por sua unicidade. Como afirma a SG, aliás, a Embraco era e segue sendo o maior fabricante mundial de compressores, sendo um player internacional extremamente relevante, referência para todos os agentes neste mercado global. Por isso, vale repetir, as agências antitrustes externas precisaram contar com a colaboração das empresas atuantes no Brasil (Embraco e Tecumseh), assim como a participação do Cade, para colherem as provas da conduta sobre os seus mercados.

Este cartel internacional, destarte, não ocorreu de “fora para dentro”, como ocorre nos casos de carteis internacionais habituais que passam pelo Cade, mas de “dentro para fora”. Não por outra razão houve uma “exportação do know-how em como fazer este cartel”, conforme relatado pelo Conselheiro-Relator quando da leitura de seu Voto no Plenário em 16/03/16. De fato, este know-how era detido pelas duas empresas (Embraco e Tecumseh), argumenta o Relator, que sabiam lidar com aumentos de preços por conta da cultura inflacionária do país (parágrafo 223 do Voto). Além disso, pela troca de e-mails entre a Tecumseh Brasil e a Tecumseh Canadá (parágrafo 248 do Voto) fica clara a intenção da empresa em cartelizar não só no Brasil, mas também fora do país, causando danos ao mercado interno e externo, em uma demonstração de que este cartel era de “dentro para fora” e não o contrário. Outro exemplo seria a conversa entre Embraco e Tecumseh sobre aumentos de preço (parágrafos 282 e 283 do Voto, por exemplo). Feita esta meritória distinção entre os dois tipos de “cartel internacional”, passo então para o conjunto probatório encontrado sobre ditos carteis (nacional e internacional) presentes no Parecer da SG e no Voto do digníssimo Conselheiro-Relator. Não restam dúvidas de que há provas suficientes que demonstram a existência do cartel no Brasil ocorrido entre 1996 a 2008. A materialização do ilícito está fartamente documentada.

Não só pelo material trazido quando houve o acordo de leniência assinado com a Tecumseh, quanto pelos documentos trazidos pelos TCCs assinados com as empresas Whirlpool, Brasmotor, Whirpool Unidade Embraco, e aqueles recolhidos com respeito aos demais acordos de leniência e TCCs realizados com as diversas pessoas físicas envolvidas no processo. No tocante ao cartel internacional ocorrido entre 2004 e 2008, assim como foi no cartel nacional, as provas de existência do ilícito também são inquestionáveis e contundentes. A troca de informações sensíveis entre as empresas Danfoss, ACC, Panasonic, Embraco e Tecumseh, ocorridas em reuniões fora do país, mais especificamente em Frankfurt e em Nurenberg (parágrafos 205 e 236 do Voto, respectivamente), comprovam a sua existência. Parte-se então para a demonstração dos efeitos. É aí que reside a minha maior divergência com o digníssimo Conselheiro-Relator, ainda que eu esteja em total concordância com ele quanto aos efeitos sobre o mercado brasileiro, que podem ser concretos ou potenciais e que estes efeitos não são sinônimo de vendas efetivas no Brasil pelas empresas que estão no exterior (parágrafos 160 e 164 do Voto). No concernente ao efeito do cartel nacional, seu dano aos consumidores brasileiros é inexorável, conquanto seja desnecessária esta análise de efeitos, dado que meu entendimento é que este ilícito seja per se.

No que se refere ao efeito do cartel internacional (do tipo que estamos tratando aqui), no entanto, entendo que a análise tenha que passar pela regra da razão. Nesta linha, não logrei identificar nenhuma prova, evidência direta ou indireta, ou até mesmo lógica econômica de que este tipo de cartel internacional possa ter tido efeitos concretos ou potenciais no mercado brasileiro. De certo, ao meu ver o mercado relevante geográfico não é internacional (parágrafo 135 do Voto). Não tem como ser, aliás. Este era e segue sendo predominantemente nacional. Conforme mencionado no Voto (em seu parágrafo 172), “verificam-se óbices para uma participação concorrencialmente efetiva de qualquer empresa por meio exclusivamente de importação”. De veras, as barreiras são elevadas. Não só pela tarifa de importação de 18%, mas também pelo custo do transporte e armazenamento, além das políticas setoriais de subsídios (que ocorreram no final do período do cartel internacional e mais recentemente, sobre a dita linha branca, que inclui refrigeradores). Sem embargo, além destas tradicionais barreiras, a maior delas é, certamente, a capacidade de produção brasileira e o seu consequente volume efetivo de produção. De veras, este é um mercado exportador, não importador.

Da produção nacional, 60% é exportada (item 197 da Nota Técnica da SG), o que, demonstra, como já dito, a relevância da produção no Brasil das empresas Embraco e Tecumseh no mercado mundial de compressores herméticos para refrigeração, e não o contrário, das empresas Danfoss, ACC e Panasonic no mercado nacional. Mais ainda. Da produção nacional, 47% diz respeito à Embraco, 50% à Tecumseh e dos 3% restantes, parte advém da produção de uma empresa brasileira que não fez parte do cartel (Elgin) e a outra parte (ou seja, menos de 3%!!) de importação de compressores herméticos para refrigeração para refrigeradores distintos daqueles produzidos pelas empresas em tela (parágrafo 227 do Voto). Em suma, diante destes dados, não é possível dizer que este mercado seja internacional. Aquelas reduzidas importações, aliás, passaram a ser feitas inicialmente pela Panasonic e pela Danfoss (2004 a 2008) para poucos clientes e só depois de dois anos pela ACC, com uma exportação pontual para o Brasil (2006-2007). Ainda assim, a Panasonic exportou para um só cliente (Grupo Bosch) e em regime de drawback[1]. Poder-se-ia argumentar que houve uma estratégia de impedimento ao mercado brasileiro das duas empresas aqui presentes quando o cartel passou de nacional para internacional. De veras, uma possível razão para essas importações terem ocorrido a partir de 2004 deve-se justamente à elevação dos preços em consequência do cartel nacional.

Como colocado no item 200 da Nota Técnica da SG, houve um aumento de 35% realizado no primeiro semestre de 2004 que pode ter motivado as empresas fora do país a entrarem aqui no Brasil. Mesmo assim, como já dito, em 2007, as importações representavam menos de 3% do mercado nacional de compressores herméticos para refrigeração. Mesmo com preços maiores (por conta do cartel), as empresas estrangerias teriam que se deparar, caso quisessem entrar no mercado brasileiro, com outras barreiras: o insumo customizado e a existência de verticalização das empresas brasileiras (compressores e refrigeradores). Além disso, as empresas no Brasil poderiam inviabilizar a entrada de qualquer player externo reduzindo um pouco a sua margem (ainda sobre o preço cartelizado). Assim sendo, a participação das empresas brasileiras no cartel internacional não parece ter sido motivada por “medo” das empresas estrangeiras “invadirem” o seu espaço nacional (pois elas podiam detê-las reduzindo o preço ao ponto de inviabilizar dita entrada), mas sim pelo interesse delas duas em ganhar maior margem de lucro no mercado externo, considerando o seu elevado volume exportador (60%!).

Das informações sensíveis sobre o mercado brasileiro – compartilhadas entre todas as 5 (cinco) empresas em reuniões realizadas na Europa (ou seja, fora do país), em 14/10/2004 e em 26/09/2005 –, os dados sobre capacidade instalada e produtiva brasileira, níveis de estoque e crescimento da demanda no Brasil eram importantes para que fossem definidas qual seria a oferta dos dois importantes membros do cartel (Embraco e Tecumseh) no exterior, que serviria de insumo para inferir qual seria a oferta total do cartel no exterior, não no Brasil. Ou seja, em ambas as reuniões, o conteúdo das informações com respeito ao Brasil trocadas sobre o cartel internacional tinha o foco na oferta de compressores herméticos para refrigeração no exterior, não no mercado brasileiro, que já estava devidamente suprido e dividido pelas empresas Embraco e Tecumseh. Haver prova de existência de cartel internacional (deste tipo), consequentemente, é uma condição necessária para a sua punição, mas não é suficiente, uma vez que precisa ser demonstrado o efeito no mercado brasileiro.

Para mim, portanto – e acompanhando o entendimento da SG, da ProCADE e do MPF, no tocante a este tipo de cartel internacional –, não logrei identificar provas, evidências ou lógica econômica de qualquer tipo de efeito (concreto ou potencial) sobre o mercado brasileiro, quando a Danfoss, Panasonic e ACC passaram a integrar a dupla cartelista – conquanto entenda que haja provas que o cartel internacional tenha existido e afetado o consumidor externo. É um caso, assim, de indubitável preocupação para os órgãos antitrustes lá fora (como ocorre com os casos clássicos de carteis internacionais, quando é o Cade que se preocupa de forma contundente), mas não para o brasileiro. Pelas razões que acabo de expor, por isso, acompanho o Voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior de forma geral e em especial com relação à condenação das três pessoas físicas e aos valores cobrados a elas, mas não o acompanho com respeito às três pessoas jurídicas. Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do processo com relação às empresas Danfoss, Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.) e Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.). É o voto. Brasília, 16 de março de 2016. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira do CADE [1] Matéria prima importada (compressores) para ser utilizada no produto final (refrigerador) a ser exportado. Ou seja, nem no Brasil este produto final foi vendido.