Fabricação de Compressores

:: SEI / CADE - 0186093 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.00820/2009-11 Representantes: SDE Ex Officio Representados: Whirlpool S.A.; Brasmotor S.A., Whirlpool Unidade Embraco - Compressores e Soluções de Refrigeração; Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.; ACC – Appliances Components Companies S.p.A.; Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.); Gerson Veríssimo; Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito; Ernesto Heinzelmann; Gilberto Heinzelmann; Ingo Erhardt; Laércio Hardt; Dário Gert Isleb; Daílson Farias; José Roberto Leimontas; Mike Inhetvin; Nilson Effting, Walter Sebastião Desiderá; José Aluízio Malagutti; Mauro de Carvalho Mendonça; José Celso Lunardelli Furchi; Januário Domingos Soligon; Michel Jorge Geraissate Filho; Miguel Estevão de Avellar. Advogados: Túlio do Egito Coelho, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik, Fábio Amaral Figueira, Mabel Lima Tourinho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Diego Herrera Alves de Moraes, Kevin Louis Mundie, Eduardo Migliora Zobaran, Terêncio Augusto Mariottini de Oliveira, Pedro S. C. Zanotta, Leonardo Maniglia Duarte, Tomás Filipe Scholler Borges Paiva, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Carlos Francisco de Magalhães e outros. Embargantes: Danfoss A/S, Panasonic Electric Works Co.

Ltd., Miguel Estevão Avellar, Ingo Erhardt e José Roberto Leimontas. Advogados: José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Mariana Villela, Leonardo Maniglia Duarte, Ruy Pereira Camilo Júnior, Michel Braz de Oliveira, Tito Amaral de Andrade, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Cartel internacional de compressores. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, parcialmente acolhidos apenas para um dos Representados. Rejeitados os demais embargos. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, compressores, internacional. 1. Dos Pressupostos de Admissibilidade dos Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Da Impossibilidade de Rediscussão do Mérito 2.2. Dos Embargos Opostos pelos Srs. Ingo Erhardt e José Roberto Leimontas 2.3. Dos Embargos Opostos pelo Panasonic Electric Works Co. Ltd. 2.4. Dos Embargos Opostos pelo Sr. Miguel Estevão Avellar 2.5. Dos Embargos Opostos pela Danfoss A/S 3. Do Dispositivo 1. Dos Pressupostos de Admissibilidade dos Embargos de Declaração Os Embargos foram opostos em 28/03/2016, 01/04/2016 e 04/04/2016. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 23/03/2016, quarta-feira (SEI 0182621). Logo, nos termos dos arts. 63, inciso IV, e 218 do RICADE e do art.

66, §2º, da Lei 9.784/99, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 24/03/2016, quinta-feira, e encerrou-se em 04/04/2016, segunda-feira, o que foi respeitado pelos Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2. Do Mérito 2.1. Da Impossibilidade de Rediscussão do Mérito Inicialmente, destaco e adoto entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n.

98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2. Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil.

(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). 2.2. Dos Embargos Opostos pelos Srs. Ingo Erhardt e José Roberto Leimontas Segundo os Embargantes, o acórdão teria sido omisso sobre argumentos e fundamentos apresentados nos autos principalmente em relação aos argumentos para afastar a acusação de participação em reuniões, de manutenção de vínculo com concorrentes para supervisionar o cumprimento de acordos ilícitos, de desincentivos à padronização de preços pela Embraco, de cumprimento de obrigações assumidas junto à Justiça estadunidense, da ausência de persecução penal do órgão do Ministério Público que atua junto à comarca de São Carlos/SP e de recusa de ingresso no TCC assinado por pessoas naturais e jurídicas ligadas ao Grupo Whirlpool/Embraco. Contudo, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o suposto vício não deve ser acolhido, uma vez que o julgador não é obrigado a se ater a todos os argumentos suscitados, desde que dê as razões de seu convencimento, conforme destaco no precedente a seguir, o qual é dotado de repercussão geral (art. 102, §3º, da Constituição e art. 987, §2º, do Código de Processo Civil), ou seja, é de observância obrigatória em todo o território nacional, inclusive pela Administração Pública federal: “O art.

93, IX, da CF exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.” (AI 791.292QORG, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/06/2010, Plenário, DJE de 13/08/2010, com repercussão geral). Em verdade, o que pretendem os Embargantes é rediscutir matéria de mérito, o que é vedado nesse momento processual. Um segundo item trazido nos Embargos de Declaração do Sr. José Roberto Leimontas é o de que “como se pode ler no item 6.96 do título do respeitável Acórdão pertinente à “Individualização da Conduta de cada Representado” (sic) os eminentes membros do Conselho, para condenarem o Embargante, afirmaram que ele supostamente teria participado em pelo menos “três ocasiões” de reuniões com representantes da concorrente Tecumseh, o que configuraria cartel” (SEI 0181722). A irresignação aqui reside na quantidade numérica de provas para a condenação e não para o teor das provas que contribuíram para a livre convicção dos julgadores quanto à materialidade da conduta do Embargante. A tentativa de rediscussão do mérito aqui é evidente e deve ser, de pronto, rejeitada. Mas aqui deixo um obter dictum para consignar para esses e para outros casos que a quantidade de provas – uma, duas, três ou centenas – não é fator decisivo nem vinculativo para se decidir pela absolvição ou pela condenação por ilícitos previstos no ordenamento jurídico.

A avaliação de materialidade da conduta é jurídica e não estatística, razão pela qual ela é considerada independentemente do número de provas constantes do processo. Outro ponto suscitado pelos Embargantes foi que o acórdão teria sido omisso em relação à recomendação da ProCADE de considerar o baixo grau de influência e coordenação dos Embargantes no cartel de compressores. Ou seja, os Embargantes pretendem discutir (i) eventual caráter vinculativo do parecer da ProCADE para que as recomendações nele exaradas sejam de observância obrigatória no acórdão e (ii) a materialidade atinente à posição de administrador do Embargante. A Lei 12.529/11 faculta ao Relator a solicitação de parecer à ProCADE antes do julgamento do processo. Em outras palavras, o julgador pode, “quando entender necessário e em despacho fundamentado” (art. 11, inciso VI, da Lei 12.529/11), requerer manifestação da ProCADE, não criando qualquer vinculação a tal parecer opinativo, seja quanto à solicitação obrigatória, seja quanto ao acolhimento automático das recomendações. Os conselheiros do CADE podem decidir livremente, não estando limitados à manifestação da ProCADE, podendo validamente decidir em sentido contrário, desde que o faça fundamentando-se em fatos concretos e constantes dos autos. Dessa forma, o parecer proferido pela ProCade tem caráter opinativo e não vincula a decisão fundamentada do órgão julgador[1].

Vale destacar adicionalmente que a diferenciação de hierarquia foi sim acatada pelo CADE ao diferenciar as penas nos parágrafos 375 e 376 do voto condutor. Firme nessas razões, rejeito a alegação de suposto vício quanto à vinculação ao parecer da ProCADE ou à não apreciação de elementos nele expostos. Em relação ao segundo item, que é a consideração do grau de influência do Embargante, trata-se de nítida tentativa de rediscussão do mérito, uma vez que conselheiro-relator a posição diferenciada dos administradores ao longo de todo o voto condutor. Reitero que os Embargos de Declaração não são via processual adequada para revisão do mérito da decisão, mas sim ao saneamento de omissões, obscuridades ou contradições efetivamente existentes no acórdão (art. 1.022 do novo Código de Processo Civil). Nesse sentido, rejeito a alegação de vício suscitada pelos Embargantes. O Embargante José Roberto Leimontas também se inconformou com a penalidade pecuniária que lhe foi imposta pelo CADE em virtude da condenação pela participação no cartel internacional de compressores herméticos. Em síntese, aduziu que “a teor do requerimento n. 08700.001369/2009-9 (sic), o CADE, para os 8 executivos da EMBRACO impôs o valor agregado (sic) R$ 3.068.180,00 (...), constando ainda que em outros casos as reprimendas ficaram abaixo dos dez mil reais.

Por que, para o ora Embargante funcionário de hierarquia inferior e sem atribuições na área de vendas, acusado de participação secundária nos fatos, a pena foi estabelecida no extraordinário valor?” (SEI 0181722). Entendo que a fundamentação da multa foi suficiente para o caso concreto, considerando o critério legal de que a penalidade deve ser calculada a partir de percentual entre 1% e 20% daquele aplicado à empresa (parágrafos 375 e 376 do voto condutor). A base de cálculo, portanto, é a multa a ser aplicada à empresa à qual o Representado está vinculado. Como no presente caso, a empresa assinou acordo e, por isso, o mérito não foi apreciado, o CADE levou em consideração qual seria a multa esperada em caso de condenação, a qual foi fixada no menor patamar possível, seja de base de cálculo, seja de alíquota, não obstante a elevadíssima gravidade dessa conduta e a abrangência e a repercussão mundiais do cartel. Toda essa motivação ficou clara especialmente no parágrafo 374 do voto condutor. Logo, além da tentativa de rediscussão quanto à materialidade da conduta no que se refere ao poder de influência do cargo ocupado, o Embargante tentou revisitar o mérito para pleitear a adoção de outro critério de punição que não o envidado no acórdão. Por todos esses motivos, rejeito o suposto vício por ele alegado. Por fim, o Embargante Sr. Ingo Erhardt alegou omissão sobre a arguição de preliminar de cerceamento de defesa.

Em sede de defesa preliminar apresentada ao então Secretário de Direito Econômico, o peticionário requereu que fossem requisitados à Embraco e à Tecumseh documentos que conteriam informações sobre os modelos de compressores, pois pretendia demonstrar que a Embraco seria líder no mercado de compressores e, por isso, não teria motivo para fazer cartel com concorrentes (fls. 914/944 do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46). Tendo em vista que essa preliminar não foi, de fato, apreciada no julgamento do caso, aprecio-a agora. O requerimento foi indeferido conforme decisão publicada no dia 22/02/2011 (fls. 2745/2751 do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46) e reiterado em sede de alegações finais em 31/10/2012 (fls. 3368/3405 do apartado de acesso restrito 08700.011912/2014-35). Em 27/11/2012 (fls. 3462/3567 do apartado de acesso restrito 08700.011912/2014-35), a extinta Secretaria de Direito Econômico expediu Nota Técnica com apreciação do pedido de reconsideração do indeferimento da produção de prova solicitada pelo Representado Sr. Ingo Erhardt, oportunidade em que, com a devida fundamentação, indeferiu o pedido por entender pela desnecessidade e inutilidade das provas requeridas. Nesse sentido, incorporo todas as razões expendidas pela extinta Secretaria de Direito Econômico para rejeitar a preliminar. 2.3. Dos Embargos Opostos pelo Panasonic Electric Works. Co. Ltd.

A Embargante requereu a apreciação de quatro pontos específicos em que a decisão embargada teria sido omissa, obscura ou contraditória. Inicialmente, a Embargante sustentou que a decisão embargada teria deixado de considerar a tese exposta na defesa de que “consoante detalhado em sede de defesa, a PEW, anteriormente denominada Matsushita Electric Works, nunca produziu ou comercializou compressores herméticos, objeto de investigação nos presentes autos” (SEI 0183957). Logo, a própria Embargante confundiu a discussão processual de ilegitimidade (condição da ação) com o mérito (participação em conduta que deveria ter sido comprovada, na ótica da Embargante, na efetiva fabricação ou comercialização do produto cartelizado no Brasil). Essa questão já foi abordada na defesa apresentada em 14/06/2010 (fls. 1746/1808 do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46), em que a Embargante alegou ilegitimidade passiva: “A PEW, anteriormente denominada Matsushita Eletric Works, iniciou seus negócios há mais de 90 anos, com a produção dos “attachment plugs”. Utilizando-se da tecnologia básica para produção dos “attachment plugs”, a PEW desenvolveu os “vibrators”, que foram responsáveis pelo início dos negócios de produtos de iluminação e eletrodomésticos. Nos anos subseqüentes (sic), houve a expansão do leque de atuação da PEW com desenvolvimento de negócios no setor de controle de automação, materiais eletrônicos e plásticos.

Contudo, a PEW, em nenhum momento, desenvolveu negócios relacionados ao mercado de fabricação e comercialização de compressores herméticos para refrigeração. Tal assertiva é facilmente comprovada por meio do histórico das atividades da PEW, disponível em seu sítio eletrônico[2], bem como pelos relatórios de atividades da empresa, acostados a essa peça.” Nesse sentido, a PEW não teria atuado no mercado de compressores herméticos para refrigeradores, dessa forma não ostentaria capacidade de cometer qualquer tipo de infração contra a ordem econômica no referido mercado. Além disso, na mesma oportunidade, informou que a Panasonic Corporation – empresa que seria totalmente distinta da PEW – seria a responsável, dentro do Grupo Panasonic, pela fabricação e comercialização de compressores herméticos para refrigeração. A PEW [Panasonic] é a sucessora da Matsushita (explicitado inclusive na própria Embargante na peça dos aclaratórios), ou seja, a persecução administrativa que estava em andamento contra a Matsushita foi suportada pela Panasonic. Essa sucessão está, inclusive, consignada no sítio eletrônico da Embargante, em que consta que, em 01/10/2008, a Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. se tornou Panasonic Corporation e, simultaneamente, unificou a marca sob o nome Panasonic[3]. Essa correlação ficou bastante clara nos autos quando as acusações da Matsushita foram imputadas à Panasonic.

Em segundo lugar, o acórdão deixou claro que a existência ou não de vendas no Brasil foi parte da estratégia do cartel e, por isso, não pode ser critério diferencial de materialidade da conduta, com especial destaque aos parágrafos 165 e 166 do voto condutor. Além disso, a sinonímia entre efeitos e vendas para fins de aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11 foi expressamente afastada pelo CADE, principalmente nos parágrafos 161 a 164 do voto condutor e no parágrafo 11 do voto vencido da Conselheira Cristiane Alkmin. O segundo ponto diz respeito à omissão quanto à estrutura do mercado brasileiro de compressores herméticos para refrigeração. Segundo a Embargante, a decisão teria deixado de mencionar a participação da empresa Elgin S.A., fabricante nacional, e incluído a Matsushita/Panasonic na composição do mercado em questão. Diante do Acordo de Leniência e dos TCCs firmados, o voto tratou somente do polo passivo composto pelos Representados Sr. Ingo Erhardt, Sr. José Roberto Leimontas, Sr. Miguel Estevão de Avellar, Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC Appliances Componentes Companies S.p.A.), Danfoss A/S e Panasonic Electric Works Co. Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.). Portanto, não há mérito a ser analisado quanto a Elgin S.A. e não há vício a ser sanado em relação a esse argumento. O terceiro ponto trata sobre o funcionamento e abrangência do cartel de acordo com a história apresentada pelos Beneficiários e pelos Compromissários do TCC.

A Embargante alegou que o voto teria divergido sobre a forma como o cartel se articulava, contrariando a versão apresentada pelos signatários do Acordo de Leniência. Além disso, a Embargante alegou contradição entre as provas mencionadas no voto e obscuridade quanto ao seu envolvimento na conduta, uma vez que não haveria nos autos provas que demonstrem a participação do Grupo Panasonic em discussões envolvendo o mercado brasileiro. Novamente, duas questões levantadas simultaneamente: (i) suposta ausência de indícios de prática da conduta investigada e (ii) âmbito geográfico do cartel, pretendem rediscutir os elementos probatórios, o que não é possível em sede de Embargos de Declaração. Nesse sentido, rejeito a alegação de contradição suscitada pela Embargante. Por último, a Embargante sustentou que haveria contradição na aplicação da multa posto que o correto seria utilizar como base as vendas de compressores realizadas pela Panasonic Co. para o Brasil e não o faturamento mundial. Nos termos do art. 37 da Lei 12.529/2011, a base de cálculo para a apuração da multa advém do faturamento bruto da empresa grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, não mencionando sua vertente geográfica.

Em comparação com o regramento anterior, a principal alteração no que tange à imposição de multas está na hipótese de que se deve tomar como parâmetro o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (e que não poderá ser inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação). O artigo 23, I da Lei 8.884/1994 previa como pena, no caso de empresa, “multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos”. Observa-se, portanto, que o critério exposto na Lei 12.529/2011 sofisticou-se em relação ao anterior, à medida que agora é preciso considerar “o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”, o que atende de forma mais eficiente aos princípios da personalização e da individualização da pena. Portanto, a restrição do faturamento regional do infrator não encontra previsão legal. Além disso, conforme esclarecido nos parágrafos 362 a 366, ainda que fosse possível a utilização do faturamento bruto, este não representaria a realidade das vendas, uma vez que há um conjunto consistente de indícios de que a limitação da oferta foi combinada entre os cartelistas e a atitude deliberada de “não-venda” fazia parte da estratégia do cartel internacional de compressores.

Dessa forma, entendo que a Embargante pretende rediscutir a caracterização da conduta, especialmente quanto à definição de mercado relevante geográfico e a base de cálculo utilizada. Tais elementos dizem claramente respeito ao mérito do Processo Administrativo e não trazem vícios ao acórdão, mas sim discordância com a decisão do Conselho. 2.4. Dos Embargos Opostos pelo Sr. Miguel Estevão Avellar Inicialmente o Embargante alegou equívoco na indicação do cargo ocupado por ele na empresa Tecumseh. Segundo as anotações presentes na cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (SEI 0184494) juntada aos autos, o Representado, na época dos fatos, ocupava a função de gerente de qualidade corporativa. Tal cargo, segundo o Embargante, não possuiria natureza comercial e não implicaria poder decisório. Conforme consta nos autos, o Embargante compareceu espontaneamente perante o Ministério Público do Estado de São Paulo, confessando sua participação em diversas infrações concorrenciais, razão pela qual entendo que o caráter comercial ou não do cargo não invalida as provas e a confissão da participação do Embargante na conduta. O cargo ocupado não tem relação direta ou de causalidade com a participação em conduta anticompetitiva, especialmente quando o acusado assume o cometimento da infração. Aliás, dizer que um gerente de vendas e de marketing “exerceu atribuições sem afinidade comercial” (SEI 0184492) é uma contradição em seus próprios termos e desvinculada da realidade.

Em segundo lugar, o Representado compareceu a diversas reuniões, portanto não era apenas uma testemunha de um ilícito. Dessa forma, é extremamente improvável que tenha participado dessas reuniões, cumpre destacar, realizadas em outras cidades, para exercer papel meramente decorativo, sem qualquer contribuição para o objeto do encontro e sem que sua posição de gerente, inclusive de vendas em parte do período da conduta, validasse as decisões e as estratégias da empresa a que vinculado. Em terceiro lugar, vale o registro de que esse tipo de alegação parece contrariar as declarações prestadas ao Parquet naquela oportunidade. Nesse sentido, entendo que não há nenhum vício a ser sanado. O segundo ponto suscitado pelo Embargante diz respeito à suposta contradição em referências feitas a ele na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (fls. 640/752 do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46). Desse modo, haveria confusão entre os nomes do Embargante e do representado Sr. Michel Jorge Gereissate Filho no parágrafo 143 da nota em questão. As provas que utilizei para fundamentar a condenação foram colhidas ao longo de todo o Processo Administrativo, não sendo estas vinculadas somente à Nota Técnica expedida pela extinta Secretaria de Direito Econômico. Portanto, entendo que eventuais erros materiais presentes na Nota em questão não alterariam o resultado das investigações e, consequentemente, a condenação.

As provas apresentadas foram capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar o meu convencimento, motivo pelo qual entendo não haver contradição a ser sanada. Ademais, além de todo o arcabouço probatório e argumentativo exposto ao longo de todo o voto condutor, a individualização da conduta do Embargante deixou clara a participação do Sr. Miguel Avellar no cartel. Finalmente, o Embargante sustentou que a decisão embargada teria sido omissa por deixar de mencionar o e-mail de fl. 650 (do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46) que não menciona o seu nome na reunião ocorrida no dia 31/05/2001. Aqui o Embargante tenta rediscutir o mérito, especialmente quanto à consideração de provas específicas e fora de contexto para afastar a configuração da materialidade. Como já dito anteriormente, com fundamento em entendimento do STF, o julgador é obrigado a debater todas as provas do processo, mas sim a fundamentar a sua decisão. 2.5. Dos Embargos Opostos pela Danfoss A/S Inicialmente, a Embargante alegou que não haveria indicação precisa sobre qual empresa do Grupo Danfoss teria participado da conduta em questão. Segundo a Peticionária, a única unidade de negócios de compressores do Grupo Danfoss que poderia estar envolvida em tal conduta seria a Danfoss Flensburg GmbH. A Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (fls.

640/752 do apartado de acesso restrito 08700.000245/2015-46), expôs no tópico V.5 os motivos para a inclusão da Embargante no presente Processo Administrativo, com regularidade processual atestada pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, razão pela qual entendo não haver nenhuma omissão a ser sanada. De acordo com a Embargante, não haveria, nos autos do presente Processo Administrativo, provas de divisão do mercado mundial de compressores herméticos para refrigeração. Portanto, ainda segundo a Embargante, a decisão do CADE seria contraditória, pois teria reconhecido a existência de diversos fatores no mercado de compressores herméticos para refrigeração que justificariam as baixas importações desses produtos para o mercado doméstico. Assim, o baixo volume de importações não seria resultado de divisão “artificial” de mercado, mas sim em razão de fatores do próprio mercado. Ocorre que a questão da divisão de mercado não foi tratada no voto condutor, portanto não é cabível a sua análise em sede de Embargos de Declaração. Um segundo ponto trazido pela Embargante diz respeito à suposta omissão dos Beneficiários do Acordo de Leniência em relação à divisão de oferta no mercado mundial de compressores. Dessa maneira, a decisão embargada seria contraditória porque ao mesmo tempo em que concluiu pelo cumprimento do Acordo de Leniência, também concluiu pela existência de uma divisão de mercado, a qual não teria sido detalhada e nem comprovada pelos Beneficiários.

Pleiteou adicionalmente que “caso o CADE não reconheça que não houve divisão “artificial” do mercado, deve reconhecer, ao menos, que os Beneficiários não teriam cumprido suas obrigações em relação ao Acordo de Leniência, uma vez que não teriam colaborado com uma descrição integral do suposto cartel internacional, e, portanto, não podem fazer jus aos benefícios previstos nos artigos 35-B, parágrafo 4º, inciso I, e 35-C, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.884/94” (SEI 0184825). Aqui há dois aspectos a serem endereçados. Entendo que as informações trazidas pelos Beneficiários do Acordo de Leniência não vinculam a interpretação do julgador, que, conforme exposto anteriormente, possui prerrogativa de analisar as provas que entenda serem relevantes para o bom andamento do processo segundo o princípio processual da livre convicção do julgador. O Acordo de Leniência é um caminho a partir do qual a autoridade começa a seguir em busca da realidade, a qual deve prevalecer sobre a forma para o alcance da verdade. Em segundo lugar, o voto condutor concluiu pela existência do cartel principalmente em virtude do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, inclusive sobre o mercado brasileiro, em nível mundial. Portanto, a existência ou inexistência da divisão de mercado não alteraria a materialidade da conduta.

Dessa maneira, rejeito a alegação de contradição suscitada pela Embargante e mantenho integralmente os benefícios concedidos aos signatários do Acordo de Leniência. Por último, a Embargante alegou omissão quanto à análise dos faturamentos brutos no ramo de atividades nº 69, uma vez que, considerando que o cartel internacional apenas atingiu o ramo de atividades de compressores herméticos para refrigeração e que o Grupo Danfoss foi responsável por apenas uma quantidade ínfima de importações desse produto para o Brasil, não poderia ser considerado o faturamento total registrado com as vendas de todos os produtos capturados pelo código nº 69 da Resolução 03/2012 do CADE. Ocorre que tal justificativa já foi dada nos parágrafos 358 a 378 do acórdão embargado, razão pela qual entendo não haver nenhuma omissão a ser sanada. Além disso, a Embargante alegou que a decisão embargada não teria considerado as informações de faturamento apresentadas (SEI 0158267). O Grupo Danfoss apresentou o faturamento bruto registrado no Brasil, o qual, na visão do Embargante, é o que deveria ser considerado para o cálculo da multa. No entanto, por se tratar de um cartel internacional, o faturamento a ser considerado é aquele auferido pelas empresas em nível mundial. Primeiramente, conforme exposto anteriormente, o art. 37 da Lei 12.529/11 não discrimina a abrangência territorial ou o mercado geográfico em que a condenada atuaria para determinar a base de cálculo:

“no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. A Lei 8.884/94 tinha redação mais ampliada ao dispor que: “no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos”. Portanto, conforme a lei aplicável, se o faturamento bruto ou o ramo de atividade empresarial compreender os negócios mundiais, o valor a ser utilizado como base de cálculo não pode ser restringido ao Brasil. Afinal, sob os auspícios do princípio da legalidade, o faturamento para base de cálculo de multa não é o valor que a empresa “quer” ou “o mais benéfico possível”, mas sim aquele que é previsto em lei[4]. Em segundo lugar, caso se aceitasse a tese defendida pelo Embargante de utilização do faturamento para o cálculo da multa, o valor da penalidade seria de R$ 33.100.182,75 diante da base de cálculo no valor de R$ 220.667.885,00 (SEI 0158267). A majoração da multa então pleiteada nos Embargos vai de encontro a toda a defesa empreendida até então no sentido de tentar provar a inocência do acusado, além de sugerir que os pontos de possível desproporcionalidade da sanção que levantei no voto condutor podem não ser aplicáveis e, portanto, pode ter havido subpunição no caso concreto.

Por todas essas razões, rejeito a omissão alegada. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento de todos presentes Embargos de Declaração apresentados. No mérito, acolho parcialmente apenas os Embargos apresentados pelo Sr. Ingo Erhardt tão-somente para sanar a omissão quanto à preliminar suscitada, mantendo incólume a decisão deste Tribunal. Quanto aos demais Embargos, rejeito-os integralmente. É o voto. Brasília, 13 de abril de 2016. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Faço um destaque adicional de que o Superior Tribunal de Justiça reconhece explicitamente que sequer o parecer emitido pelo Ministério Público teria caráter vinculativo, conforme disposto no seguinte precedente jurisprudencial: PENAL. MOEDA FALSA. DESCLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO CRIMINOSA. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. NÃO VINCULAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. (...) 2. O órgão julgador não está vinculado à manifestação ministerial que no 2º grau opinou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Parquet. (AgRg no Ag 1373121, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 13/09/2011, DJE de 20/09/2011, sem destaques no original). [2] Disponível em: http://panasonic.net/pew/. Acesso em 11/04/2016. [3] Disponível em: http://www.panasonic.com.br/about/news/detail.aspx?id=30020. Acesso em 11/04/2016.

[4] Para justificar o possível afastamento do critério legal – o que entendo por incabível –, o Embargante Danfoss invocou precedente da lavra do Conselheiro Alessandro Octaviani para cálculo de penalidade pecuniária em TCC (Requerimentos 08700.002740/2014-09, 08700.003071/2014-92, 08700.009872/2013-80 e 08700.004258/2014-03). No entanto, vale ressaltar que a assinatura de TCCs dispensa a análise do mérito, ou seja, o valor estipulado nos acordos foi pago pelos signatários a título de contribuição pecuniária. Logo, não houve condenação e, portanto, não houve multa aplicada. De outra sorte, com a devida vênia, em os demais precedentes mencionados não são suficientes para afastar minha convicção de que o critério a ser utilizado é aquele que está previsto em lei. A utilização do princípio da proporcionalidade, a meu ver, não afasta, sequer parcialmente, o princípio da legalidade no sentido de que inexiste pena sem lei anterior que a comine, ou seja, a penalidade pecuniária é indiscutivelmente atrelada ao critério legal de cominação de multa.