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:: SEI / CADE - 0203319 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 13/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008464/2014-92 Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda. Representada: TECON Rio Grande S/A. Advogados: Pedro Gilberto Brand, Fernanda Guimarães Hernandez, Alice Grecchi, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Evandro Wilson Martins, Daniel Santos Guimarães e outros. EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica instaurado em desfavor da TECON Rio Grande S/A. Suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Rio Grande pela cobrança da taxa de “fiel depósito”. Recomendação pela condenação. 1 RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado ex officio com fundamento na Nota Técnica nº 312 da Superintendência Geral, de 7 de outubro de 2014 (fls. 1-55), por meio do Despacho de nº 1256, de 07 de outubro de 2014 (fl. 56), com vistas a apurar supostas condutas anticompetitivas pelo TECON Rio Grande S/A. A Nota técnica n° 312 da SG de outubro de 2014, que instaurou o presente processo, foi a mesma nota que recomendou a condenação do Tecon Rio Grande no Processo Administrativo n°08012.005422/2003-03. Tal processo foi iniciado a partir de Representação[1] (fls. 2-24), de 21/07/03, encaminhada pelas empresas Multi Armazéns Ltda. (“MULTI”) e Transportadora Simas Ltda.

(“SIMAS” ou, em conjunto, “Representantes”), que relatam, em síntese, que o TECON Rio Grande S/A (“TECON” ou “Representado”), quando do início da operação do terminal portuário em 16/03/1999, passou a cobrar dos Recintos Alfandegados da área de influência do Porto de Rio Grande valores a título de armazenagem alfandegada de contêiner, cobrança essa que, no seu entender, a partir da publicação da Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, configuraria infração à ordem econômica. Em Resumo, no processo administrativo n° 08012.005422/2003-03, a Tecon Rio Grande foi condenada pelo CADE, em fevereiro de 2016, por cobrar uma taxa de armazenagem de 15 dias de cargas-pátio retirados em menos de 48 horas que estavam sujeitas a imediatamente serem encaminhadas para armazenagem definitiva em uma estação aduaneira de interior. Em 2010, o Tecon Rio Grande foi forçado a cessar a cobrança em virtude de decisão proferida em recurso a Ação Civil Pública n° 2006.71.01.002601 -6, que determinou alteração para o modelo de regime diário com isenção para cargas liberadas no período das primeiras 48 horas de descarga (Carga Pátio). Logo após a cobrança citada acima ter cessado, a Tecon Rio Grande instituiu no mesmo mês a cobrança por fiel depósito, com alíquota bem próxima à da cobrança suspensa. A cobrança suspensa era de 0.41CIF[2] sob o valor declarado do contêiner, e a de fiel deposito 0.35CIF sob o valor declarado do contêiner.

A conduta alegada poderia constituir prática de cobrança indevida a título de "fiel depósito”, que consiste em taxa ad valorem sobre as cargas que chegam via importação ou em retorno do estrangeiro ao porto e ficam sob responsabilidade do Operador Portuário até sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. O fiel depósito remuneraria os serviços prestados em decorrência da responsabilidade e das obrigações determinadas na legislação, segundo a Representada. Nos termos da nota que fundamentou a instauração do presente processo administrativo, tendo em vista a semelhança com a cobrança já condenada pelo CADE no processo citado, tal conduta seria passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, X, e XII da Lei nº 12.529/11. A partir disso, a Representada foi notificada do prazo para a apresentação de sua defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas. O TECON Rio Grande apresentou defesa acostada às fls. 63-108, com o respectivo aviso de recebimento juntado à fl. 59.

Na defesa da Representada, alega-se que (i) não houve demonstração dos indícios de alegados efeitos lesivos à concorrência pela prática imputada, (ii) o CADE seria incompetente para apreciar matéria de Lide Privada, (iii) o CADE seria incompetente para dispor sobre matéria que já foi objeto de regulação normativa pela Agência Reguladora do setor e (iv) a instauração do presente processo administrativo com base na mesma nota técnica de encerramento de outro Processo Administrativo seria nula. A Representada protesta pela possibilidade de apresentação de todos os tipos de prova admitidos em direito, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/11, em especial a oitiva das testemunhas que arrola, em número de três, além do depoimento de uma quarta, que seria representante da Superintendência do Porto de Rio Grande, a ser indicado por aquele órgão público. Protesta ainda pela juntada posterior de estudos econômicos e de natureza interdisciplinar relativos à atividade portuária. Em 08/01/2015 a Coordenação Geral de Análise Antitruste 4 publicou a Nota Técnica nº 1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE a fim de sanear o presente processo e analisar os pedidos de produção de provas. Em breve análise, foram rebatidas as preliminares levantadas pela defesa de que não haveria demonstração de indícios dos alegados efeitos anticompetitivos da suposta conduta. Também foi rebatida a preliminar de que a conduta analisada seria matéria eminentemente privada, o que afastaria a atuação da agência antitruste.

Foram ainda analisadas na nota as alegações de que o CADE não possuiria competência para dispor sobre matéria regulada por agência setorial como a ANTAQ no caso em questão, e também a alegação de nulidade do processo em virtude da sua instauração ter usado como motivador a mesma nota técnica empregada para sugerir a condenação do processo administrativo n° 08012.005422/2003-03. Por fim a nota avalia os pedidos de produção de prova, protesta pela aceitação de todos os pedidos de produção e juntada de prova requeridos, exceto o depoimento da quarta testemunha pedida pela representada, em função da ausência de sua devida qualificação. Em 08/01/2015 foi proferido o despacho SG n° 32/2015, onde o Superintendente Geral Substituto acolheu integralmente os encaminhamentos da Nota n° 1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE. Em 16/01/2015 a representada por meio de seus advogados peticionou a reconsideração do indeferimento das preliminares suscitadas e a oitiva de representante da Superintendência do Porto de Rio Grande. Em 10/03/15, foram expedidos três ofícios, um destinado a ANTAQ pedindo cópia do contrato de arrendamento do porto de Rio Grande, cópia da licitação em que a arrendatária foi vencedora, e quaisquer outras informações relevantes a análise do caso em questão. Os outros dois ofícios foram destinados a intimar as testemunhas definidas pelas partes. Em 11/02/15 foi expedido um ofício intimando a terceira testemunha definida pela representada.

Em 31/03/15, foram colhidas as oitivas de todas as 3 testemunhas intimadas. Em 01/04/2015 foi enviado ofício a antigos representantes legais da Transportadora Simas e Multi Armazéns Ltda pedindo cópia assinada de petição datada de 26/08/2014, juntada aos autos do processo 08012.005422/2003-03, e quaisquer outras informações consideradas relevantes pelas partes. Em 06/04/2015, foi expedido novo ofício destinado às representantes, pedindo que envie antiga petição datada de 26/08/2014 que foi juntada aos autos do processo 08012.005422/2003-03, e quaisquer outras informações consideradas relevantes pelas partes. A instrução foi encerrada em 12/05/2016, por meio do Despacho SG n° 555/2016, que intimou as partes para apresentarem alegações finais no prazo de cinco dias úteis. Em 20/05/2016, a representada apresentou tempestivamente suas alegações finais. A peça repisa preliminares já suscitadas nos autos como a alegada ausência de indícios de conduta lesiva a concorrência, a suposta incompetência para apreciar o que seriam lides privadas no caso em questão, ou mesmo incompetência do CADE para avaliar matéria regulada por agências setoriais e por fim a suposta nulidade do presente processo administrativo por ter sido instaurado com base em nota técnica de outro processo. Todas as preliminares citadas no parágrafo anterior já foram devidamente analisadas e rebatidas pela Nota Técnica n°1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI n°0005901) acolhida pelo Despacho SG 32/2015 (SEI n° 0006037).

A única preliminar que pode ser entendida como nova é a de cerceamento de defesa ao longo da instrução, preliminar que será analisada a fundo no item 2 do presente parecer. 2 ANÁLISE 2.1 Preliminar de cerceamento de defesa. Em sede de alegações finais a representada apresentou uma nova preliminar, alegando em suma seu direito constitucionalmente garantido pelo Art. 5º,LIV e LV da Constituição Federal de 88, de ampla defesa e contraditório, sem no entanto citar nenhum diploma específico que regulamenta esses direitos no âmbito do processo administrativo geral, ou administrativo sancionador no CADE. E ainda ao fim a representada pede deferimento para que seja apresentado parecer econômico depois do encerramento da fase de instrução do processo, e a reabertura dessa fase instrutória em pedidos sucessivos. A preliminar se sustenta em três pilares: o primeiro é a negativa de oitiva de 4° testemunha arrolada pela representada, a não solicitação formal de manifestação da representada ao longo da instrução e, por fim, a vedação de acesso da representada a um apartado de acesso restrito ao CADE. A primeira alegação da preliminar não merece prosperar por duas razões. Primeiramente, a preliminar alega que esta SG indeferiu o pedido de oitiva de uma quarta testemunha pela ausência de qualificação da testemunha;

no entanto, ao ler atenciosamente os parágrafos 40 a 47 da Nota Técnica n° 1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, fica claro que decisão é fruto do poder de decisão da SG em definir quais provas são essenciais para apuração dos fatos. Conforme disposto no Art.155 § 1° do Regimento Interno do CADE, in verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.(...) E também a decisão desta SG está claramente calcada no Art. 70 da lei n° 12529/11, in verbis: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Ao contrário do que faz crer a alegação final, a lei faz menção taxativa a 3 testemunhas quando processo administrativo for instaurado, sem haver menção a direito especifico de arrolamento de novo rol de testemunhas à medida que surgem novos fatos, como faz querer crer a defesa da representada.

Tal afirmação é consubstanciada apenas na interpretação vaga e infundada da defesa, e mesmo que procedente não se aplicaria no presente caso concreto, pois não há fatos novos no processo, apenas a discussão a respeito da natureza e consequências concorrenciais da taxa analisada neste parecer. O segundo ponto que justificaria cerceamento da defesa das representadas por esta SG, residiria na ausência de intimações formais feitas pela SG para que a representada se manifestasse nos autos sobre os fatos, provas e documentos trazidos pela representada e por terceiros. Ora, não há qualquer exigência seja lei n° 9784/99 ou na lei n° 12529/11 que vede manifestação das partes, salvo as requeridas por quem instrui o processo. Tal possibilidade inclusive está bastante expressa nas conclusões da Nota Técnica n° 1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, em seu parágrafo 48, subitem ii: Diante do exposto, sugere-se: i. o indeferimento das preliminares suscitadas pela Representada, por falta de amparo nos fatos e no direito, nos termos acima referidos; ii. quanto à produção de provas documentais, é facultado às Representadas a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual; iii. deferimento do pedido de oitiva das 3 testemunhas arroladas com qualificação completa; iv. indeferimento do depoimento da quarta testemunha que seria posteriormente indicada.

(grifo nosso) Portanto é evidente que a defesa teve a sua disposição cerca de 1 ano e 4 meses para apresentar quaisquer estudos econômicos e provas documentais em geral que julgasse necessário. Por último existe alegação de que a o acesso das representadas a todas as informações durante o andamento do processo seria prejudicado pelo não acesso a apartado de acesso restrito ao CADE n° 08700.011093/2014-26. No entanto trata-se de apartado de acesso restrito que contém apenas documentos e um parecer econômico protocolado pela própria representada, que foi disponibilizado a acesso da representada por meio do Despacho Ordinatório CGAA4 0203057. Assim, se tratam de documentos da própria representada, ou seja, de documentos e informações produzidas pela mesma, não se podendo falar em prejuízo à defesa. Pelos motivos expostos acima é sugerido o indeferimento das preliminares apresentadas nas alegações finais. 2.2 Considerações sobre o setor portuário. 2.2.1 Histórico regulatório do setor portuário A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor.

Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[3]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada.

A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto.

Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[4]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[5]: Figura 2 - Relação de atividades e interfer~encia governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[6].

É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo.

2.2.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos relevantes a presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. 2.2.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[7] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[8]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS.

No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária[9], entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[10]; Pré-qualificar os operadores portuários[11]; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[12]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[13]; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[14]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais[15]; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[16]; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art.

29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[17]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[18] ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. 2.2.2.2 Conselho de Autoridade Portuária Os CAP eram, no sistema da lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[19]. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração[20]; Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[21]; Homologar os valores das tarifas portuárias[22]; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[23]; Estimular a competitividade[24]; Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[25].

No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam, para serem válidas, serem homologadas pelos CAP. 2.2.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários. A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[26]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[27]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[28]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[29]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[30].

2.2.2.4 Armador[31] É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[32], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. 2.2.2.5 Operadores Portuários[33] O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

O TECON Rio Grande, que é um Operador Portuário com terminal marítimo arrendado no Porto de Rio Grande também atuava no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. 2.2.2.6 Recintos Alfandegados[34] Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[35]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. As existências dos recintos alfandegados da zona secundária possibilitam o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[36].

Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[37], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[38], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[39] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA).

Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[40]. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[41], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. 2.2.2.7 A Importação por Transporte Marítimo[42] O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas.

Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. Tendo em vista esse contexto, passa-se agora a delimitar a cadeia contratual da operação normal de importação, tomando como base a cláusula de contrato FOB[43], em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo de carga em cadeia contratual de operação de importação Contrato de compra e venda entre importador e exportador. Contrato de transporte de mercadoria para entrega em porto de destino, entre Importador e Armador.

Contrato de descarga e de movimentação de contêiner entre o costado do navio e o porão do terminal, entre Armador e Operador Portuário. Contrato de armazenagem da mercadoria antes de sua nacionalização entre Importador e Recinto Alfandegado. Fonte: elaboração própria. 2.2.3 Contrato de compra e venda entre importador e exportador Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[44]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. 2.2.3.1 Contrato de transporte marítimo O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[45]. O contrato de transporte abrange três etapas:

recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[46] e o Código Civil[47]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. 2.2.3.2 Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores – as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva.

Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Lei de Modernização Portuária: “a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[48].” Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”.

Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[49]. A “THC2” é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. 2.2.3.3 Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas:

(i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[50], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[51]. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público.

2.3 Do Mérito 2.3.1 Precedentes similares jugados pelo CADE O CADE já se manifestou em processos administrativos que tratavam de questão afim à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança conhecida como THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tais manifestações se deram nos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17 (julgado em 07/07/2005), 08012.001518/2006-37 (com sugestão de condenação pela SG, mas ainda pendente de julgamento pelo Tribunal), 08012.003824/2002-84 (julgado em 03/02/2016) e o já citado PA 08012.005422/2003-03 (julgado em 03/02/2016) cuja nota que sugeriu a condenação da Representada também embasou a instauração do presente processo. Já no PA 08012.009690/2006-39, que tratou da cobrança de custos com a implementação do ISPS Code, que teria efeitos similares à cobrança ora analisada, foi assinado um Termo de Compromisso de Cessação com a Representada em 19/08/2015. O primeiro processo desse tipo julgado pelo CADE foi instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado em sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele processo, discutia-se a cobrança pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos de preço para liberação de contêineres vulgarmente conhecida como THC2.

Tendo em vista a pertinência do julgado para o deslinde do atual processo, é de interesse expor as conclusões alcançadas àquela ocasião. Assim dispôs o voto condutor, proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva: Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência; A segregação de contêineres está abrangida pela THC paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos daquela agência, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[52];

Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal. Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação no mercado de armazenagem alfandegada. Restou consignado no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. Os outros processos, julgados recentemente, tratam de conduta bastante semelhante nos portos de Salvador, Rio Grande e Santos (esse último com nova representada).

A SG sugeriu a condenação em todos esses casos, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios da conduta já identificados no julgamento do primeiro PA em 2005. O Tribunal do CADE seguiu a sugestão da SG para os portos de Salvador e Rio Grande. O processo do porto de Santos ainda não foi julgado pelo Tribunal. Frise-se, entretanto, que, para o PA do Porto de Santos, cuja Representada é a Rodrimar, esta SG sugeriu a condenação apenas até 22/02/2012, data em que foi publicada a Resolução ANTAQ n°2389/2012. Tal resolução, no entender desta SG, permitia a cobrança conhecida como THC2 e, portanto, afastava a competência do CADE. Como já mencionado, o Tribunal do CADE ainda não julgou o referido processo. Tal entendimento, contudo, como se verá em seção posterior desta Nota Técnica, também se aplica ao presente caso. Importante mencionar ainda que tal discussão não foi necessária nos casos dos Portos de Salvador e Rio Grande porque as condutas naqueles casos cessaram antes da publicação da resolução da ANTAQ. 2.3.2 Da Conduta Específica até a Resolução ANTAQ n° 2389/2012 No processo administrativo n° 08012.005422/2003-03, a Tecon Rio Grande foi investigada e condenada por cobrar uma taxa de armazenagem de 15 dias – mesmo quando eram retiradas em menos de 48 horas - de cargas que estavam sujeitas a imediatamente serem encaminhadas para armazenagem definitiva em uma estação aduaneira de interior.

Em virtude dessa cobrança o Ministério Público Federal ingressou com a Ação Civil Pública n° 2006.71.01.002601 -6 contra o Tecon Rio Grande, para que a cobrança investigada no processo administrativo n° 08012.005422/2003-03 cessasse e os valores fossem restituídos a quem foi coagido a pagar a cobrança abusiva. No entanto a ação foi julgada improcedente em primeira instância, o MPF recorreu da decisão que foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4° região em 2010. Logo após a cobrança citada acima ter cessado em virtude da ação judicial que ainda não transitou em julgado, a representada Tecon Rio Grande criou uma nova taxa a título de “Fiel Depósito”, taxa com alíquotas bem semelhante à ora analisada. A cobrança suspensa era de 0.41CIF sob o valor declarado do contêiner, e a de fiel deposito, analisada neste processo, é de 0.35CIF sob o valor declarado do contêiner. Assim, a conduta analisada pela presente Nota Técnica é a cobrança, por parte do Operador Portuário Tecon Rio Grande S/A, de valores referentes à “fiel depósito”. Tal taxa seria referente a uma responsabilidade que a Representada adquiriria sob a ótica do Direito Comercial por assumir a guarda dos contêineres movimentados, e por consequência passaria a ser responsável por eventuais danos ou prejuízos causados ao dono da carga enquanto a mesma estivesse sob custódia do Tecon Rio Grande S/A.

O cerne da questão em todos os processos analisados por esta SG relativos a problemas concorrenciais em portos pode ser traduzido em cobranças, taxas ou preços, que se mostram redundantes por corresponderem a algum serviço já incluso em outra cobrança. Tendo como efeito o fato de essa cobrança redundante aumentar artificialmente o custo dos concorrentes de determinado player que desfruta de posição privilegiada no mercado analisado. O presente processo foi instaurado para investigar se o mesmo padrão observado acima – e cuja matéria e impacto concorrencial já foi apreciada e definida - se repetiria na cobrança de fiel depósito por parte do Tecon Rio Grande S/A. A Ação Civil Pública citada anteriormente foi remetida ao Supreior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.181.643/RS[53].O Exmo. Ministro Herman Benjamin em seu voto no julgamento do recurso especial entendeu que a etapa pela qual o contêiner desembarca do navio e permanece em caráter transitório no Terminal de Contêineres para depois ser encaminhado para portos secos ou EADIs não caracterizaria armazenagem. Considerando essa interpretação, não é vislumbrado qualquer embasamento para cobrança de taxa de fiel depósito já que inexiste relação jurídica de armazenagem ou depósito da carga em regime de DTA com o Tecon, conforme colocado na decisão do TRF4 na Ação Civil Pública n° 2006.71.01.002601-6/RS, decisão mantida pelo STJ no Recurso Especial n° 1.181.643/RS, que traz in verbis:

“A cobrança de tarifa de armazenagem pela apelada sobre carga pátio constitui-se em cobrança sobre carga ainda não recebida, posto que não armazenada, que se encontra na área demarcada pela Receita Federal, de sua jurisdição.” Há apenas uma etapa inevitável na qual, qualquer carga conteinerizada invariavelmente passará pelo pátio da representada, e todas as movimentações necessária para que essa carga chegue ao destino final para aguardar o desembaraço fiscal está coberta pela Box Rate sendo repassada ao importador por meio da THC, entendimento já firmado por esta SG no processo Nº 08012.005422/2003-03 e nos outros processos já citados que trataram de cobranças semelhantes. Portanto não restam dúvidas de que a cobrança de fiel depósito sobre cargas em regime de DTA é bastante semelhantes à cobrança de armazenagem já discutida no referido processo anterior e pode, portanto, ter efeitos negativos comparáveis para a concorrência. 2.3.3 Da Definição do mercado relevante Conforme já definido em outras ocasiões[54], existem dois mercados relevantes a serem analisados no presente caso. Inicialmente, haveria um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada, e, em seguida, haveria o mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto a Representante quanto a Representada. Cabe esclarecer que esses dois mercados estão intimamente ligados.

O mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua exclusivamente no Porto de Rio Grande, portanto, os contêineres que interessam ao presente processo administrativo, e consequentemente à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Rio Grande. Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas é composto por agentes localizados no próprio Porto de Rio Grande, como os terminais retro portuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Rio Grande e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Rio Grande.

2.3.3.1 Do Poder de Mercado Conforme já discutido nos processos administrativos citados nesta Nota, a principal questão antitruste levantada no caso em tela não se situa à montante dos Operadores Portuários. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[55]. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária.

Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. No caso do Porto de Rio Grande, tal escolha é ainda mais restrita, pois apenas a Representada atua na movimentação de contêineres, diferentemente do Porto de Santos, por exemplo, em que existem diversos operadores portuários. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado, visto que seria economicamente inviável que o navio atracasse em diferentes terminais portuários em um mesmo porto. Assim, não procede a afirmação, feita em outros processos, de que o Importador, ao celebrar o contrato de transporte marítimo com a agência representante dos Armadores, escolhe pelo melhor pacote logístico oferecido, o que invalidaria a divisão do mercado relevante em operação portuária e armazenagem alfandegada. Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. Como já mencionado, no presente caso as opções são ainda mais restritas, já que o Tecon Rio Grande é o único no porto em questão que atua na movimentação de contêineres.

Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Figura 4 - Fluxo da importação de um contêiner na presença da cobrança de THC2 Fonte: elaboração própria. Adicionalmente, no presente caso, a Representada é também de fato monopolista no mercado de movimentação de contêineres, já que é a única concessionária do Porto de Rio Grande que atua com esse tipo de carga. 2.3.4 Dos Efeitos Por fim, resta analisar se os resultados potenciais da conduta ora analisada são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários.

Antes de prosseguir na análise dos efeitos produzidos pela cobrança da taxa de fiel depósito, é importante pontuar que é uma taxa que gera efeitos extremamente semelhantes ao da taxa de armazenagem por 15 dias, cobrada pela Representadas sobre cargas pátio que permaneciam menos de 48 horas no pátio, taxa considerada anticompetitiva pelo CADE no processo n° 08012.005422/2003-03. A relação entre as taxas guarda ainda mais similaridade por a cobrança de fiel depósito ter iniciado logo após a cessação da cobrança de armazenagem de 15 dias, sobre carga em regime DTA que permanece menos de 48 horas no pátio que está sob jurisdição da receita. Ambas as taxas são Ad Valorem, cobradas em função do valor declarado do contêiner, cobradas indiscriminadamente de todas as cargas, independentemente de estarem em regime de DTA sendo destinada a uma EADI ou porto seco, ou cargas que serão armazenadas com o operado portuário, e possuem alíquota bem próximas, como já colocado. Além disso, há que se lembrar de que, para a atividade de movimentação portuária, atividade principal dos Operadores Portuários, esses agentes foram escolhidos pelos Armadores, sem influência dos Importadores, contratantes dos próprios Armadores. Assim, uma vez escolhido o porto de destino junto aos Armadores, os Importadores não possuem poder de escolha entre os diversos Operadores Portuários que atuam naquele porto.

No caso do Porto de Rio Grande, a escolha é ainda mais restrita, já que apenas a Representada realiza movimentação de contêineres naquele porto. Figura 5 - Fluxo de carga e de pagamento na importação de um contêiner Fonte: elaboração própria. Conforme a Figura 5, acumulando-se os preços pagos até o momento em que o contêiner é desembarcado pelo Operador Portuário, os custos para o Importador são os mesmos, tenha ele optado por armazenar seu contêiner no próprio Operador Portuário que o movimentou, tenha optado por armazená-lo em um Recinto Alfandegado. Entretanto, uma vez o contêiner na posse do Operador Portuário e havendo a necessidade de armazenagem, pode o Importador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado. Todavia, conforme descrição da conduta, e oitiva de testemunhas[56], caso o Importador opte por armazenar sua carga em um Recinto Alfandegado, o importador, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, teria que pagar a taxa de fiel depósito. Tal taxa faz com que os Importadores que optem por armazenar seus contêineres em Recinto Alfandegados tenham potencialmente um custo mais alto do que aqueles que armazenam sua carga com o Operador Portuário. Dessa forma, os Recintos Alfandegados, por terem custos artificialmente mais altos, estariam em uma situação de desvantagem concorrencial.

Suponha-se, apenas por argumento, o caso-limite em que os Recintos Alfandegados, tendo a sua capacidade de concorrer prejudicada, deixem de existir. Assim, o mercado passaria a operar totalmente verticalizado. Nesse caso, restariam apenas o Operador Portuário atualmente atuante no Porto de Rio Grande, que proveria a totalidade dos serviços não só de movimentação portuária, mas também de armazenagem alfandegada de carga. Embora tal exercício seja uma hipótese levada ao limite, são várias as possibilidades do Operador Portuário em impor condutas restritivas aos seus concorrentes downstream, tendo em vista a posição dominante desse agente em relação à liberação de cargas. Note-se que, mesmo que a situação-limite descrita acima não se concretize, ou seja, que alguns Recintos Alfandegados permaneçam no mercado, a perda dos usuários do serviço portuário é clara, devido à redução imediata da capacidade de escolha dos consumidores, vez que a saída de alguns Recintos Alfandegados dos rivais ou o desestímulo à entrada de novos concorrentes acarreta a redução das alternativas de armazenagem de carga. Tem-se também que quando Operador Portuário cobra o “serviço” de fiel depósito, o efeito no mercado downstream de armazenagem alfandegada é o aumento dos custos de seus concorrentes, criando dificuldades para sua operação e alterando as condições desse mercado de maneira artificial.

Há, assim, uma distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada e um provável aumento de preços para os clientes que optem por armazenar com os Recintos Alfandegados. Assim, o Operador Portuário, quando cobra a taxa de fiel depósito– que remunera a operação interna e inerente à própria atividade do terminal portuário e não um novo serviço – do Recinto Alfandegado independente, está, na verdade, discriminando os importadores que escolhem armazenar nesses Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. Figura, portanto, como efeito da presente conduta a distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, aumentando de forma artificial a receita dos Operadores Portuários e dificultando a atividade dos Recintos Alfandegados independentes, que enfrentam dificuldades adicionais artificiais para manterem-se competitivos aos olhos dos Importadores. No caso específico do porto de Rio Grande, diante da inexpressiva participação do cais público na movimentação de contêineres, há situação próxima à de monopólio da operação portuária por parte do TECON. Agravadas, portanto, as preocupações concorrenciais relativas ao mercado, já que não haveria a possibilidade da vantagem auferida pela cobrança dos Recintos Alfandegados ser utilizada como eventual vantagem competitiva contra outros Operadores Portuários em relação à escolha feita pelos Armadores, mas tão somente como incremento de receita.

Ressalva-se, entretanto, que, como exposto acima, a caracterização da conduta independe do número de concorrentes no mercado de movimentação de contêineres e de sua participação no mercado. Por fim, também figuram como efeitos o aumento da barreira à entrada a novos Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado do Operador Portuário também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas. Tal grupo de efeitos é ilustrado pela tabela[57] abaixo, em que são adotados valores hipotéticos e supõe-se que os custos de armazenagem são os mesmos para um operador portuário e para um recinto alfandegado: Tabela 1 - Ilustração dos efeitos potenciais da armazenagem de contêiner de importação em regime DTA Operador Portuário Recinto Alfandegado Custo de armazenagem Lucro Preço cobrado ao Importador (custo de armazenagem + lucro) Custo de armazenagem Custo com a “Fiel Depósito” Lucro Preço cobrado do Importador (custo de armazenagem + preço pago ao OP + lucro) 60 40 100 60 20 40 120 Cenário 1 20 100 Cenário 2 0 80 Cenário 3 Efeitos Cenário 1 Em todos os cenários, supõe-se que o custo de armazenagem é o mesmo tanto para o Operador Portuário, quanto para o Recinto Alfandegado. No cenário 1, quando ambos os agentes possuem o mesmo custo de armazenagem e buscam o mesmo lucro, o preço total cobrado do importador é diferente para cada um dos agentes.

Isso porque o Recinto Alfandegado, além dos custos referentes à própria armazenagem, ainda tem o preço que deve pagar ao Operador Portuário a título de “Fiel Depósito”, pelo simples fato da carga ter transitado no terminal do operador portuário. O preço do Operador Portuário, nesse cenário, é, portanto, artificialmente mais atrativo para o Importador. Cenário 2 No cenário 2, o preço cobrado por ambos os agentes do Importador pelo serviço de armazenagem alfandegada é idêntico. Porém, isso só ocorre porque o lucro obtido pelo Recinto Alfandegado é menor. Assim, apesar de, aos olhos do Importador, o Operador Portuário e o Recinto Alfandegado oferecerem preços iguais pelo mesmo serviço, o Recinto Alfandegado permanece em desvantagem, por obter lucro inferior, pois precisa pagar o preço de armazenagem ao Operador Portuário. Cenário 3 Por fim, no cenário 3, o Recinto Alfandegado teria que abdicar de qualquer lucro para ter um preço mais competitivo que o do Operador Portuário. Mais uma vez, isso ocorre pelo custo adicional que ele tem com o preço cobrado pelo Operador Portuário a título de armazenagem de carga no regime DTA. Fonte: elaboração própria. Há, portanto, a geração de problemas concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que pode desde expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes, até aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado.

Assim, tem-se que não apenas os Recintos Alfandegados sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço. Como consequência, observa-se que o aumento no custo da armazenagem alfandegada tem a capacidade de gerar efeitos em toda a cadeia de consumo de produtos importados ou que utilizem insumos importados, elevando, em última análise, os custos dos mais diversos setores da economia nacional. Finalmente, quanto à alegação de que a Representada não discrimina entre os seus clientes Importadores e os Recintos Alfandegados, cobrando a “taxa” de fiel depósito de todos os agentes, tem-se que tal fato não descaracteriza a infração. Conforme alegado pelo Representante, por serem os Operadores Portuários integrados verticalmente, ou seja, atuarem tanto na movimentação portuária quanto na armazenagem alfandegada, haveria a possibilidade de discriminação indireta. Tal possibilidade explica-se pelo fato de que a cobrança de fiel depósito insere-se, quando feito aos Recintos Alfandegados, em um mercado não submetido à concorrência, dado o poder de mercado acima demonstrado. Entretanto, essa mesma cobrança, quando repassada ao Importador quando da armazenagem do contêiner, está submetida a um mercado contestável por todos os agentes que realizam a armazenagem alfandegada.

Tem-se uma situação em que, para os Recintos Alfandegados, que posteriormente oferecerão a armazenagem aos Importadores, a cobrança de fiel depósito é um custo fixo a compor o preço de seu serviço de armazenagem. Já para os Importadores, o valor cobrado a título de fiel depósito é indiferente, vez que a escolha do agente que prestará o serviço de armazenagem alfandegada se dará pelo preço final cobrado pelo agente que oferecer o serviço. Assim, dado o poder de mercado do Operador Portuário acima verificado, este agente poderia oferecer descontos na armazenagem aos Importadores que decidissem utilizar seus serviços, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Essa cobrança, portanto, poderia funcionar como subsídio à atividade de armazenagem alfandegada. Tal opção não seria possível aos Recintos Alfandegados, uma vez que não atuam no mercado de movimentação portuária e não cobrariam o custo de fiel depósito. Conclui-se, assim, que a cobrança da “taxa” de fiel depósito, mesmo que de forma indiscriminada, tem a potencialidade de falsear o mercado, vez que possibilitaria ao Operador Portuário oferecer um “pacote de serviços” a preço artificialmente mais vantajoso que o ofertado pelos Recintos Alfandegados. De maneira meramente ilustrativa, a Tabela abaixo demonstra como a cobrança de tal taxa poderia elevar artificialmente os custos dos Recintos Alfandegados.

Considerou-se, para fins desse exercício, que os custos com armazenagem alfandegada são iguais para Operadores Portuários e Recintos Alfandegados e que o Operador Portuário pode fixar livremente o valor cobrado a título de fiel depósito, dado seu poder de mercado demonstrado acima. O Operador Portuário pode aumentar arbitrariamente os custos dos Recintos Alfandegados sem que haja aumento relevante em seu próprio preço final. Esse resultado é possível pela diminuição artificial do preço cobrado pela armazenagem, em níveis possivelmente abaixo de seu custo, subsidiada pela cobrança do fiel depósito arbitrariamente acima de seu custo. Assim, enquanto para os Recintos Alfandegados o preço final de armazenagem alfandegada seria aumentado pela cobrança do fiel depósito paga ao Operador Portuário, para este, o preço final cobrado do Importador não é necessariamente maior quando a cobrança do fiel depósito é feita acima de seu custo e diretamente do Importador, já que o Operador Portuário pode ajustar o preço da armazenagem para que o preço total cobrado (fiel depósito + armazenagem) ainda seja competitivo. Não haveria, portanto, necessidade de discriminação apenas da cobrança do fiel depósito para que se configure a conduta.

Tabela 3 - Demonstração de efeitos a partir de hipótese de custos com armazenagem alfandegada igual para Operadores Portuários e Recintos Alfandegados Operador Portuário Custo com fiel depósito Custo com armazenagem alfandegada Custo total 0 (custos já são cobertos por THC) 10 10 Taxa cobrada pelo fiel depósito Preço cobrado pela armazenagem Possibilidade de aumentar preços cobrando pela armazenagem abaixo do custo Preço total 8 6 14 Recinto Alfandegado Custo com fiel depósito cobrado pelo Operador Portuário Custo com armazenagem alfandegada Custo total 8 10 18 Repasse do fiel depósito cobrado pelo Operador Portuário Preço cobrado pela armazenagem Preço total 8 10 18 Fonte: elaboração própria. Ressalte-se que para a confecção da tabela acima, foram tomados valores hipotéticos e ilustrativos, que não refletem a real proporção entre o preço do fiel depósito e a armazenagem alfandegada. Da mesma forma, não se afirma por meio dela que os custos de armazenagem dos diversos agentes do mercado sejam iguais. Dessa forma, não se autoriza qualquer outra conclusão senão aquelas expressas no texto da presente Nota Técnica. Conclui-se, portanto, que a conduta aqui analisada é semelhante às dos processos administrativos já citados e, assim, possui o potencial de gerar os mesmos efeitos deletérios à concorrência identificados naqueles casos. 2.3.5 Da Interação entre Regulação Setorial Portuária e Regulação Econômica.

Primeiramente, é importante pontuar que o CADE possui plena competência para agir em mercados já regulados por agências estatais. Prova dessa competência é a ampla atividade que o CADE possui nesses setores, como o Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 que analisou cobranças indevidas no Porto de Santos, o processo n° 08012.000677/1999-70, no setor de aviação civil ou processo n° 08012.009885/2009-21 no setor de saneamento. A despeito da competência do CADE nesses mercados, há de se levar em consideração que em certas situações, em função de características próprias de cada mercado específico ou da escolha de uma determinada política regulatória, é possível afastar a concorrência em certo mercado. Com o fim de embasar as hipóteses de imunidade concorrencial a políticas públicas e a regulação, o CADE já adotou, em suas decisões, as doutrinas norte-americanas da Ação Política (state action doctrine) e do Poder Amplo (pervasive power docrtine). Segundo a state action doctrine, em caso de conflito das competências regulatórias setoriais com as concorrenciais, prevalece a regulação setorial sempre que (i) esta decorrer de política pública no sentido de privilegiar pressupostos de regulamentação setorial em prejuízo da competição e (ii) tal regulação for alvo de ativa e permanente supervisão por parte do órgão regulador setorial[58]. Já a pervasive power doctrine, conforme voto do Conselheiro Elvino Mendonça na Averiguação Preliminar nº 08012.001379/2010-28:

Refere-se às decisões tomadas pelas agências governamentais federais norte- americanas e se utiliza do mesmo raciocínio da state action doctrine. Dois são os casos em que haveria uma imunidade à aplicação do direito antitruste por serem os poderes conferidos às agências amplos o suficiente para afastar a competência de qualquer outro órgão. Esses casos ocorrem quando o poder conferido é extenso ou profundo o suficiente em relação às competências de defesa da concorrência. O primeiro caso ocorre quando o poder da agência lhe é conferido com o intuito de substituir o sistema concorrencial, ou seja, ele é extenso o suficiente para afastar qualquer outra competência. Nesse caso, considera-se que há imunidade ao controle das autoridades antitruste porque inúteis os princípios concorrenciais, o que se observa naqueles mercados sobre os quais incide uma regulação total, como no de monopólios naturais, por exemplo. O segundo caso ocorre quando esse poder, apesar de não ser extenso o suficiente para afastar a aplicação dos princípios concorrenciais, é profundo o bastante para aplicá-lo. Nessa hipótese, o poder conferido à agência inclui a competência para aplicar a lei antitruste e, portanto, não há porque se fazer um controle pelas autoridades de defesa da concorrência. Destaque-se que, nesse caso, para determinar de forma eficaz a profundidade dos poderes conferidos à agência, é necessário que se verifique, além da competência, a sua atuação efetiva.

Para avaliação da atuação efetiva da agência, deve-se observar, em primeiro lugar, se a agência efetivamente levou em consideração os efeitos de seus atos e decisões sobre a concorrência. Além disso, é necessário que a agência seja dotada de capacidade técnica e conhecimento daquele mercado específico superiores aos da autoridade antitruste. O que se observa, portanto, é que a exclusão da regulação concorrencial pela regulação setorial é a exceção, submetida a rigorosos critérios. Daí extrai-se que a regra é a complementaridade entre as duas formas de regulação, justamente o que se observa no caso em análise até a manifestação expressa da ANTAQ com a edição da resolução n° 2389/2012 e em casos passados que analisaram cobranças redundantes perpetuadas por operadores portuários. A complementaridade das regulações setorial e concorrencial baseia-se no fato de que, enquanto órgãos reguladores destinam-se a elaborar normas e fiscalizar sua observância em setor específico da economia, formulando políticas públicas nos limites legais, visando a objetivos como correção de falhas de mercado, segurança, garantia de abastecimento, qualidade do serviço etc, o órgão concorrencial não estabelece novas regras, mas, sob uma perspectiva geral, faz cumprir as regras contidas na legislação de defesa da concorrência.

Por conseguinte, para que uma conduta em mercado regulado seja válida e eficaz, deve estar conforme tanto às normas regulatórias setoriais quanto ao Direito da Concorrência, a menos que a atuação regulatória setorial afaste o regime da livre concorrência, segundo a state action doctrine e a pervasive power doctrine. 2.3.5.1 Do período posterior à publicação da resolução ANTAQ nº 2389/2012 Assim como no caso do Porto de Santos já citado (PA 08012.003824/2002-84), a conduta ora analisada iniciou em julho de 2010 e perdura até hoje. Porém, como citado na seção 2.2.1 desta Nota Técnica, em 23 de fevereiro de 2012, foi publicada a Resolução ANTAQ nº 2389/2012, que estabeleceu parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes. Conforme relatado no processo citado, em virtude da relevância da discussão sobre a cobrança indevida da THC2 e taxas similares, bem como da repercussão do assunto em diversos órgãos, a ANTAQ considerou que havia necessidade de expedir regulamento sobre a cobrança de preços por movimentações portuárias. Seguiu-se, então, um longo processo de edição desse regulamento, que envolveu a constituição de um grupo de trabalho composto por representantes do corpo técnico da agência e a submissão de uma proposta de norma a consulta pública, que culminou na publicação da supracitada norma.

O grupo de trabalho constituído para redação da norma, após análise de diversas notas técnicas da Superintendência dos Portos da ANTAQ e decisões da Diretoria colegiada, em relatório final de 20/06/08, concluiu que os serviços remunerados pela THC deveriam cobrir a movimentação das cargas entre o costado do navio e o portão do terminal portuário, incluídos, na importação, a segregação ou separação, o depósito transitório ou guarda até o momento da entrega, a liberação e a respectiva entrega ao importador ou consignatário. Assim, o grupo de trabalho entendeu que a atividade de segregação de contêineres ou a guarda temporária deles não poderia estar dissociada dos serviços remunerados pela THC. A resolução, aprovada a partir de alterações na minuta proposta pelo grupo de trabalho, propõe novo alcance conceitual para as movimentações de contêineres ao dispor que os serviços remunerados pelo Box rate e pela Terminal Handling Charge, no fluxo de importação, se encerram com a colocação da carga na pilha intermediária do terminal portuário. Assim, a THC do Armador não mais é equivalente à antiga capatazia, que abrangia todos os serviços de movimentação das cargas a partir do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a sua armazenagem e custódia até o momento da entrega, bem como a respectiva entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatária ou de Recinto indicado no conhecimento marítimo.

Conforme se observa da figura abaixo, retirada do Parecer analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTL/SEAE/MF, a resolução procedeu ao encurtamento das movimentações remuneradas pelos preços citados: Figura 7 - Fluxos de movimentação de contêineres e volumes Fonte: Parecer analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTL/SEAE/MF, fl. 7 Restariam descobertos de remuneração no sentido importação, portanto, a movimentação do contêiner da pilha intermediária até o portão do terminal portuário. Segundo a resolução proferida pela ANTAQ, as movimentações que ocorressem entre a colocação do contêiner na pilha intermediária e a efetiva entrega do contêiner ao dono da carga ou seu consignatário e os demais serviços não contemplados pela nova extensão da Box rate, “quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento”. Assim, a depender do conteúdo do contrato de arrendamento ou de contratos estipulados entre particulares, seria cabível a cobrança dos “serviços de segregação e entrega”, conhecida como THC2 e mesmo os supostos serviços prestados em decorrência da responsabilidade do operador portuário pelo contêiner que transita em seu pátio.

A ANTAQ, portanto, pela primeira vez, estabelece, por meio de regulação geral e com efeito erga omnes, condições regulatórias que permitam a cobrança da THC2, constituindo-se como política pública no sentido de privilegiar pressupostos de regulação setorial em prejuízo da competição necessário à aplicação da imunidade antitruste. Desse modo, apesar de posterior manifestação do Tribunal do CADE[59] propondo que a resolução, regulamento setorial, não afastaria o regime concorrencial, esta Superintendência-Geral entende que a Resolução ANTAQ nº 2389/2012 altera os pressupostos que fundamentaram as conclusões do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, uma vez que se trata de dispositivo normativo do órgão regulador setorial que, ao reorganizar o rol de serviços e configuração de mercado referentes à movimentação portuária, retirou o serviço de segregação e entrega da abrangência da THC do Armador. Trata-se, portanto, de declaração de existência, por parte do regulador setorial, do serviço de segregação e entrega e, portanto, autorização expressa para sua cobrança sem que se definisse o agente econômico de quem cobrar. Tem-se, com a edição da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, clara intervenção do órgão regulador setorial de forma a alterar e reorganizar a configuração dos serviços prestados pelos Operadores Portuários.

Tal intervenção, aliás, ocorreu inequivocamente no sentido de possibilitar aos Operadores Portuários a cobrança de serviços de segregação e entrega e assemelhados (embora desconsiderando, vale ressaltar, recomendações da área técnica da ANTAQ e de participação do CADE no processo de Consulta Pública sobre a norma – não obstante, é legal o exercício da decisão da Diretoria Colegiada da ANTAQ no sentido de fixar o entendimento que fixou, e que resultou na referida Resolução; de um ponto de vista legal, independentemente das recomendações da área técnica e das opiniões do CADE manifestadas em consulta pública, o fato é que a autoridade competente para editar a referida Resolução é, de fato, a Diretoria da ANTAQ). Tal resolução constituiu, portanto, decisão da agência reguladora no sentido de privilegiar os pressupostos de regulação setorial. Trata-se de caso em que a autoridade reguladora setorial, a princípio mais bem posicionada para decidir sobre a distribuição dos encargos relativos à prestação de serviços, decide expressamente, pela primeira vez, permitir a cobrança de valores de THC2 e cobranças semelhantes, como a de fiel depósito, analisada no presente caso. Presume-se juridicamente que essa decisão tem como fundamento análise de custos e benefícios percebidos pelo setor com a resolução em discussão.

A ANTAQ, como reguladora setorial, possui objetivos que podem, em determinadas situações, se sobrepor à busca da livre concorrência nos mercados de transportes aquaviários, em um juízo jurídico de proporcionalidade, sendo lícito a essa agência assim agir, obviamente observando sempre os preceitos legais e constitucionais aplicáveis. Há que se levar em consideração o fato de que a edição de resolução pela ANTAQ caminha em sentido oposto a decisão anterior do CADE, que foi contrária à cobrança do THC2. Contudo, cabe registrar, de modo enfático, que as decisões anteriores do CADE a este respeito, assim como o entendimento da Superintendência exposto nos sub-capítulos anteriores (no sentido de condenar a cobrança de THC2 antes da Resolução ANTAQ aqui mencionada), foram tomadas em um contexto fático absolutamente distinto: antes da Resolução, o que havia era um Operador Portuário (arrendatário ou concessionário), decidindo por si só e sem qualquer parâmetro ou regulamentação, criar um preço e cobrá-lo a seu bel prazer, no valor e sob as condições que lhe conviesse (ou, no caso, regulados por agente incompetente). Após a Resolução da ANTAQ, o Poder Público competente edita uma norma, de forma regulamentada e parametrizada, aí sim dando caráter juridicamente legítimo à cobrança. Uma vez editada a Resolução ANTAQ, portanto, o quadro de análise de competências de altera.

Se antes, diante de um vácuo regulatório a respeito do tema, a possibilidade e necessidade de intervenção do CADE de modo a evitar efeitos anticompetitivos era imperiosa; após a edição de uma norma expressa pela agência reguladora regulamentando a cobrança da TCH2, entende-se que a competência do CADE é afastada. Conforme colocado na seção anterior, para que uma conduta em mercado regulado seja válida e eficaz, deve estar conforme tanto às normas regulatórias setoriais quanto ao Direito da Concorrência, a menos que a atuação regulatória setorial afaste o regime da livre concorrência, segundo a state action doctrine e a pervasive power doctrine. Desse modo, conforme exposto acima sobre a edição da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 e sobre a state action doctrine e a pervasive power doctrine, esta Superintendência-Geral entende que o normativo da ANTAQ agiu de maneira tal a deixar expresso, pelo órgão regulador, a permissão para determinada conduta, cujos eventuais efeitos anticompetitivos passam então a ser delimitados e controlados pela agência reguladora, por exemplo, por meio da regulação de preços. Essa foi a conclusão a que se chegou também no PA 08012.001518/2006-37, em que a Representada era a Rdorimar, atuante no Porto de Santos.

Assim pode-se entender pela adequação do caso concreto à pervasive power doctrine, aplicável ao contexto de agências reguladoras, a qual estabelece que haverá interferência da autoridade antitruste em um mercado regulado somente quando a respectiva agência reguladora não detiver poderes profundos o bastante para afastar a aplicação das regras concorrenciais ou extensos o suficiente para aplicá-las por si mesma. No presente caso, entende-se que a ANTAQ, com a edição da referida Resolução, efetivou poderes profundos e extensos que a legislação brasileira lhe confere, claramente permitindo e regulamentando determinada conduta no contexto regulatório. Nesse sentido, observa-se, por exemplo, os seguintes dispositivos da Lei nº 10.233/2001, que listam as competências da autarquia[60]: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados. Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores.

Por tais dispositivos, além de toda a legislação do setor, entende-se que a ANTAQ, ainda que também deva orientar suas ações pelo princípio da livre concorrência, também deve prezar pela aplicação de outros princípios, como a segurança, a regularidade, a modicidade na prestação dos serviços e a harmonia entre os interesses dos usuários e operadores. Assim, de acordo com a situação concreta, a ANTAQ tem poder profundo para sobrelevar um desses princípios em detrimento da concorrência, quando da normatização dos serviços portuários, evidentemente considerando todos esses interesses com um cuidado de proporcionalidade. Conforme também concluído no precedente já citado, entende que, exceto à atuação repressiva, expressamente delegada às autoridades do SBDC[61], a ANTAQ também possui, como toda a Administração, poderes extensos para aplicar as normas concorrenciais. Assim deve fazer, por exemplo, quando da elaboração e revisão de suas normas[62] e quando da elaboração de editais de concessão, arrendamento e autorização, como melhor será demonstrado abaixo na análise da nova modelagem de contratos de arrendamento de terminais de contêineres da ANTAQ. Resta indiscutível, então, que a ANTAQ, ao elaborar a Resolução nº 2389/2012, utiliza-se de sua prerrogativa de reguladora setorial, com poderes profundos e extensos de acordo com a pervasive power doctrine.

Trazendo essa discussão para um contexto de entendimento mais simples, a conclusão no sentido de que – ao utilizar-se de suas prerrogativas legais de editar normas sobre serviços portuários e regular preços nessa esfera, permitindo e controlando determinada cobrança pelo operador portuário –, a competência do CADE para sancionar o operador por conduta anticompetitiva foi retirada, subentende-se no seguinte sentido: diante de uma normatização positiva do órgão regulador no sentido de permitir e regulamentar a cobrança daquele “serviço”, e de uma eventual decisão do órgão antitruste no sentido de não permitir a cobrança daquele serviço, os agentes administrados se veriam em uma situação de solução impossível. O Poder Público, ao mesmo tempo, determina a cobrança e veda a cobrança. Tratar-se-ia de situação incompatível com o direito e com o próprio funcionamento das empresas. Tal solução não pode, simplesmente, ser tomada como correta. Dito isso, e um contexto que questiona: quem, então, tem a palavra final sobre a matéria – a ANTAQ ou o CADE?, parece a esta Superintendência, por tudo quanto exposto, que por questões de especificidade legal, aplicação de teorias de competência regulatória e melhor posicionamento institucional para decisões específicas de regulação portuária, a Resolução da ANTAQ, juridicamente, prevalece.

Imagine-se situações em que, cada vez que o Poder Público em geral ou uma agência reguladora legalmente competentes expressamente instituíssem uma taxa ou determinada cobrança, o CADE se colocasse em uma posição de verificar efeitos anticompetitivos daquela decisão, e não apenas se manifestasse contrariamente à taxa em uma função institucional de advocacia da concorrência, mas efetivamente punisse e multasse agentes privados que, obedecendo a uma norma do próprio Poder Público, cobrassem aquela taxa. Ter-se-ia, certamente, graves problemas jurídicos e econômicos. Dessa forma, levando-se em consideração o contexto fático, normativo e institucional analisado, este parecer da Superintendência-Geral entende que, a partir da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, que permite a cobrança de serviços realizados entre a pilha intermediária de contêineres e o portão do terminal, de forma geral, deixa de ser cabível ou recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário, condenando a conduta. Significa, assim, que a Representada, no entender da Superintendência-Geral, deve ser condenada por sua conduta até 23/02/2012, e absolvida a partir dessa data. Como exposto, porém, essa assertiva a favor da absolvição após essa data se dá por questões de competência legal da agência reguladora diante da autoridade antitruste, e considerando o modo expresso de como a nova regulação se deu, a favor da cobrança.

Contudo, por tudo quanto exposto nas decisões deste CADE a respeito da conduta em questão nos últimos anos, e também no presente parecer, esta Superintendência não pode deixar de ressaltar que, de um ponto de vista jurídico-econômico, a autoridade antitruste entende ser anticompetitiva, inconveniente e inoportuna a cobrança de fiel depósito ou de outros serviços de segregação e entrega dessa natureza, tal como atualmente formulados. Adicionalmente, como visto abaixo, esta Superintendência-Geral entende, assim como já afirmado nos casos anteriores, bastante problemática a estrutura regulatória vigente à época dos fatos que permite a um ente privado, detentor de poder de mercado, instituir preços, livres de regulação, a serem cobrados em decorrência de serviços não previstos no contrato da concessão. Tais condições possibilitaram todas as condutas alvo dos processos administrativos já referidos nas seção 2.2.1 desta Nota, demonstrando ser arranjo regulatório inconveniente do ponto de vista concorrencial. Dá-se à empresa a liberdade de realizar análises de custo-benefício de tais cobranças, o que não beneficiaria, necessariamente, o setor como um todo, e que tem potencial anticompetitivo severo. Diante disso, em que pese ser obrigada a recomendar a não condenação da Representada por suas condutas anticoncorrenciais após a edição da resolução ANTAQ nº 2389/2012, a Superintendência fará, a seguir, algumas considerações com fins de advocacia da concorrência.

3 ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA: PROBLEMAS CONCORRENCIAIS DE PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS. Conforme já disposto em casos anteriores do Setor Portuário[63], a conduta tratada no presente caso, assim como outras condutas analisadas anteriormente por esta SG, se refere a taxas e preços criados por Operadores Portuários a partir da possibilidade existente nos contratos de arrendamento celebrados entre esses agentes do mercado e a Administração de cobrança de preços livremente estabelecidos como contrapartida a serviços não previstos em contrato. Assim, a fim de tratar de forma uniforme dos processos administrativos que tramitam perante esta Superintendência-Geral sobre problemas concorrenciais presentes no setor portuário, passar-se-á a enumerar as questões relevantes presentes nesses processos. Para tanto, haverá breve exposição quanto (i) aos problemas concorrenciais de preços criados pelos Operadores Portuários e (ii) a nova modelagem de contratos de arrendamento de terminais de contêineres da ANTAQ. 3.1 Problemas concorrenciais da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 O quadro regulatório da ANTAQ sobre a THC2 após a edição da Resolução nº 2389/2012 resultou em um modelo no qual o Box rate (e, consequentemente, a THC do Armador) cobrem, no sentido importação, apenas as movimentações até a colocação do contêiner sobre a pilha intermediária interna ao terminal.

As movimentações, assim como quaisquer outros serviços acessórios que ocorrem após tal fase, poderiam ser cobradas por meio da THC2, ou qualquer outra denominação que se queira atribuir a essa cobrança. Os problemas concorrenciais originados dessa Resolução já foram analisados pelo SBDC quando da consulta pública prévia referente à adoção da dita resolução. Nessa ocasião, tanto o CADE quanto a SEAE se pronunciaram. O CADE, por meio do Ofício nº 1087/2011/PRES/CADE (fls. 1736-1745), apontou: a existência de diferença entre os serviços cobertos pela “Terminal Handling Charge” (THC) quando da exportação e quando da importação, e o fato de não haver uma simetria conceitual entre esses dois serviços poderia gerar impactos significativos na operação do porto e, em particular, na concorrência com outras unidades portuárias. Tal se dá pelo fato de a THC, na importação, não cobrir a entrega do contêiner ao dono da carga ou consignatário; que não há óbice a que o Operador Portuário se remunere tão somente por meio da THC do Armador. A THC2 cobrada ao dono da carga ou seu consignatário seria um valor exigido apenas em razão da liberação de mercadoria, não representando contrapartida da movimentação ou do transporte, mas tão somente uma sobretaxa dos Operadores Portuários; e que, pelo posto no art.

5º da proposta normativa, a THC2, ou outras “taxas” e preços, “obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento”. Com isso, ou se estará em um regime de livre mercado com os Operadores Portuários detendo grande poder de mercado ou haverá um tabelamento de preços, ambas situações desfavoráveis à concorrência no setor. Já a SEAE, por meio de Parecer analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTL/SEAE/MF (fls. 2146-2160), apontou: que o texto do ato normativo em discussão não traz o esclarecimento suficiente à compreensão do problema identificado ou mesmo do objetivo pretendido e não foi acompanhado de documento expositivo que possibilitasse o entendimento dos aspectos suscitados; que a resolução ora proposta traz novo alcance conceitual para as movimentações de contêineres, ao dispor que os serviços remunerados pelo Box Rate e pela Terminal Handling Charge, no fluxo de importação, se encerram com a colocação da carga na pilha do terminal portuário; a inadequação da simplificação conceitual, uma vez que a atividade de movimentação de carga desempenhada pelos Operadores Portuários não guarda um fim em si mesmo, mas tem como objetivo a entrega efetiva da carga ao seu destinatário final.

Assim, não haveria como se dissociar da atividade de movimentação as etapas de segregação das cargas e sua efetiva entrega. De onde se extrai que a etapa de segregação da carga decorre de solução logística própria dos Operadores Portuários que objetiva a melhora da eficiência da sua atividade de operação portuária como um todo, de modo que os custos associados já devem integrar a THC, o que sugere a impropriedade dos conceitos de Box Rate e Terminal Handling Charge; e que a solução regulatória proposta não enfrentou os problemas concorrenciais suscitados pela autoridade antitruste. Assim, o órgão regulador, em que pese não institua a cobrança de novos serviços, reconhece essa possibilidade em relação a serviços não contemplados no Box rate ou na Terminal Handling Change, a serem livremente definidos pelos Operadores Portuários, o que desenvolve ambiente propício para eventuais efeitos concorrências negativos. Conforme já exposto nesta Nota Técnica, em outras Notas Técnica de casos já citados e pelos órgãos do SBDC durante toda a instrução do Processo Administrativo, conclui-se pela inadequação da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 no sentido de zelar pela concorrência, valor esse, vale dizer, que também faz parte das atribuições de uma agência reguladora, na medida em que a concorrência, quando possível, é benéfica ao setor regulado.

Ao editar a citada norma, estabeleceu-se para a atividade de movimentação de contêineres de importação regulação que possibilita, e torna absolutamente provável, o exercício de conduta anticompetitiva com graves consequências aos usuários dos portos, conduta essa já condenada pelo CADE em situação semelhante. Sugere-se, portanto, que o Ministério da Fazenda, legalmente competente para o exercício de medidas de advocacia da concorrência, adote diligências recomendando à ANTAQ que proceda à reavaliação e reforma da Resolução nº 2389/2012, que trata da regulação da exploração dos serviços de movimentação de contêineres nos portos brasileiros, a fim de corrigir os aspectos concorrencialmente sensíveis acima expostos e iniba a incidência de novas condutas como as analisadas. 3.2 Problemas concorrenciais de preços criados por Operadores Portuários. Para além do problema pontual da presente conduta, cabe salientar a diversidade dos casos apresentados ao CADE nos quais os Operadores Portuários têm sido livres para criarem taxas e se remunerar, muitas vezes de forma anticompetitiva. Isso é possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato fossem remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário.

Juntando-se essa cláusula a interpretações destoantes da extensão do serviço previsto em contrato[64], a alterações na estrutura regulatória do setor[65] e a imposição de novas obrigações regulatórias ao contrato assinado[66], apresenta-se o setor portuário como concorrencialmente sensível, vulnerável à prática de condutas anticoncorrenciais por conta de brechas da regulação setorial. Todavia, conforme artigo 21, inciso XII, alínea f da Constituição Federal[67], os portos são serviços públicos, explorados pela iniciativa privada por meio de concessões e arrendamentos. Causa estranhamento que, em se tratando de concessão de serviço público, particulares exerçam poder de mercado ao criar livremente novas “taxas” e preços a seu bel prazer, sem autorização e regulamentação da autoridade reguladora, limitando, falseando ou de qualquer forma prejudicando a livre concorrência ou a livre iniciativa, como frequentemente tem-se observado no setor em análise. A permissão a esse tipo de conduta incentiva práticas anticompetitivas que permitem a obtenção de lucros privados e monopolização de mercado por parte do Operador Portuário, às expensas dos agentes e usuários dos portos.

Como repetido nesta nota diversas vezes, ao se permitir que um agente com um grande poder de mercado (várias vezes de monopólio), obtido em razão das características de infraestrutura e regulação de um dado setor, se valha de mecanismos para efetivamente utilizar e abusar deste poder, em benefício próprio e em detrimento dos demais participantes do mercado, é evidente que condutas dessa natureza serão prováveis e esperadas. Assim, esta Superintendência-Geral entende por oportuno que a agência reguladora setorial exerça sua competência de “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores”[68] e tome providências a fim de inibir a livre criação de “taxas” e preços referentes a supostos serviços que não estariam inclusos em contrato, em situações nas quais o agente concessionário ou arrendatário, em razão de sua posição intrínseca, seja dotado de poder de mercado significativo. Também nesse ponto entende-se relevante a atuação de advocacia pela SEAE.

3.3 Nova Modelagem de contratos de arrendamento de terminais de contêineres da ANATAQ e Direito da Concorrência A partir do novo modelo de concessão das instalações e atividades portuárias, estabelecido pela Lei nº 12.815/2013, e das minutas de edital e de contratos colocados em Consulta Pública pela ANTAQ a partir de agosto de 2013[69], observa-se nova modelagem quanto aos serviços de movimentação portuária abordados nesta Nota Técnica. Tal modelagem busca resolver alguns dos problemas concorrenciais detectados no setor, como, por exemplo[70]: Define clara e objetivamente os conceitos de tarifa portuária (devida à Administração do Porto) e tarifa de serviço (devida ao arrendatário Operador Portuário), afastando confusão sobre quais serviços são remunerados à Administração do Porto e quais são remunerados diretamente ao Operador Portuário; Limita e determina as tarifas de serviço passíveis de serem cobradas por terminais de movimentação de contêineres. Além disso, define a tarifa de movimentação portuária (Box rate) conforme especificado pela área técnica da ANTAQ e decidido pelo CADE em sede do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[71], incluindo explicitamente a guarda transitória em regime aduaneiro e a implantação do ISPS Code. Veda a cobrança do usuário de valores obrigatórios que não a tarifa de armazenagem de importação, durante o primeiro período de armazenagem.

Os terminais licitados até o momento são de granéis, cargas em geral ou outros tipos de cargas que não contêineres[72]. Assim, não foi possível verificar se as disposições contidas na consulta pública já foram aplicadas em licitações concretas. O arranjo contido na consulta pública, de acordo com o que foi visto ao longo da presente Nota Técnica, seria mais adequado às necessidades de tutela da concorrência no setor portuário[73]. Dessa forma, a fim de proceder à advocacia da concorrência quanto a esses pontos levantados e outros que sejam considerados relevantes, recomenda-se a intervenção do Ministério da Fazenda perante a ANTAQ. Espera-se, assim, que seja reavaliada e reformada sua Resolução nº 2389/2012, tomando-se como possível ponto de partida os novos padrões indicados nas minutas de editais e contratos das concorrências para arrendamentos portuários determinados pela reforma da Lei nº 12.815/2013. 4 CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que a Representada incorreu no artigo 20, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art.

21, incisos IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor adquirente, ou financiador de bens ou serviços), XII (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado m razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas de condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais) da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, X, e XII da Lei nº 12.529/11 do período de julho de 2010 (início da cobrança de fiel depósito) a fevereiro de 2012 (publicação da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, conforme acima). Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se: A remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação do Representado TECON Rio Grande S/A, pela cobrança de taxa de Fiel depósito de Julho de 2010 até vinte e dois de fevereiro de 2012, quando a Resolução n° 2389/2012 da Antaq entrou em vigor.; Que se recomende ao Tribunal Administrativo do CADE que remeta cópia desta Nota Técnica à ANTAQ;

e, Que se recomende ao Tribunal Administrativo do CADE que se remeta cópia desta Nota Técnica ao Ministério da Fazenda para providências quanto à advocacia da concorrência junto à ANTAQ. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. [1] Juntamente com a representação, foram apresentados diversos documentos, dos quais destacam-se: (i) contratos de permissão para prestação de serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em EADIS por parte das Representantes (fls. 28-55); (ii) contrato de Arrendamento nº CA-SUPRG 01/97, firmado com o TECON (fls. 56-100); e (iii) documentação necessária para o trâmite de carga, a fim de fazer prova de que as cargas permanecem, no máximo, 24 horas na área do pátio, já com o local de destino pré-determinado para armazenagem (fls. 101-134). [2] Frete CIF (Cost, Insurance and Freight) - CIF é a sigla para Cost, Insurance and Freight, que em português, significa “Custo, Seguros e Frete”. Neste tipo de frete, o fornecedor é responsável por todos os custos e riscos com a entrega da mercadoria, incluindo o seguro marítimo e frete. Esta responsabilidade finda quando a mercadoria chega ao porto de destino designado pelo comprador.

[3] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [4] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [5] Op. cit. p. 41 [6] Op. cit. p. 74. [7] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. [8] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária.

[9] Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. [10] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [11] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [12] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. [13] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [14] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [15] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [16] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [17] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003). [18] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [19] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [20] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [21] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [22] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII.

[23] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [24] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [25] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [29] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [30] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [31] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [32] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [33] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss.

[34] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [35] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [36] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [37] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [38] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [39] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [40] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [41] Op. cit. p. 38 [42] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [43] Conferir nota 33 acima. [44] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth.

O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [45] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [46] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [47] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [48] Lei nº 8.630/93. Artigo 57, §3º, I.

[49] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor.

A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [50] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [51] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [52] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3938.

[53] [54] Como no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, Processo Administrativo n° 08012.005967/2000-69 e no Ato de Concentração 08012.011114/2007-32, entre a Nova Logística S.A. e Empreendimentos Comerciais Mesquita Ltda. [55] Novamente, conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [56] Oitiva de Fernando Albandes Martins Macedo, despachante aduaneiro que atua no Porto de Rio Grande. [57] Ressalte-se que para a confecção da tabela acima, foram tomados valores hipotéticos e ilustrativos, que não refletem a real proporção entre o preço de armazenagem cobrado pelo TECON e a armazenagem alfandegada. Da mesma forma, tal tabela não se presta a afirmar a existência ou não de custos adicionais por conta da armazenagem de cargas em regime DTA, nem se afirma por meio dela que os custos de armazenagem dos diversos agentes do mercado sejam iguais. Dessa forma, não se autoriza qualquer outra conclusão senão aquelas expressas no texto da presente Nota Técnica. [58] [58] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Office of Policy Planning. Report of the State Action Task Force. Setembro, 2003. Disponível em Acesso em 04 jun 2014. [59] Despacho VMC nº 243/2012. [60] Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II e IV. [61] Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001. Art. 31.

A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso. [62] Assim, apesar de se entender que no caso concreto da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 isso não ter ocorrido, as normas setoriais da ANTAQ devem observar e buscar aplicar as normas contidas na Lei de Defesa da Concorrência, atual Lei nº 12.529/2011. [63] Processo Administrativo nº 08012.005967/2000-69, Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 e Processo Administrativo n° 08012.005422/2003-03. [64] Como nos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (THC2 no Porto de Santos), nº 08012.001518/2006-37 (SSE no Porto de Santos) e nº 08012.003824/2002-84 (taxa de segregação de contêineres no Porto de Salvador) e nº 8012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande S/A) [65] Como no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (SSE no Porto de Santos). [66] Como nos Processos Administrativos nº 08012.006805/2004-71 e 08012.009690/2006-39 (ISPS Code em Santos). [67] “Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres”. [68] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV.

[69] Já passaram por ou encontram-se em Consulta Públicas minutas de edital e de contratos referentes aos terminais de contêineres dos portos de Belém (nº 03/2013), Salvador e Paranaguá (nº 6/2013). [70] Também trata, por exemplo, (i) da obrigação da arrendatária em se ajustar às medidas e determinações do poder concedente e da ANTAQ relacionadas à correção de competição imperfeita na área de influência do porto organizado e (ii) da competência da ANTAQ de, ao fiscalizar, coibir práticas lesivas à livre concorrência ou tratamentos discriminatórios na prestação das atividades. Especificamente quanto aos contratos de terminais de movimentação de contêineres, dispõe (i) que a tarifa de armazenagem de importação tem por finalidade remunerar as atividades necessárias e suficientes para que o contêiner possa ser armazenado pelo período de 10 dias; (ii) a quem as tarifas de serviço incidem em cada caso e (iii) adianta-se a questões ainda não tratadas pelo CADE em definitivo, como a entrega postergada, a taxa de scanner e a cobrança de tarifas proporcionais ao valor da mercadoria. [71] Segundo as “Condições Específicas do Contrato do Terminal de Contêineres de Belém”, a tarifa de movimentação portuária tem por finalidade remunerar a Box rate, que compreende: “a movimentação das cargas entre a embarcação e o portão do arrendamento, incluída a guarda transitória da carga em regime de carga pátio pelo período máximo estabelecido por normatização da Receita Federal do Brasil”.

[72] Leilão de terminais no Porto de Santos e de Vila do Conde (PA), cujas informações estão em < http://www.antaq.gov.br/Portalv3/PIL1_2015/> Acesso em 05 maio 2016. Leilão de terminais em Santarém, Vila do conde e Belém, cujas informações estão disponíveis em < http://www.portosdobrasil.gov.br/home-1/noticias/seis-areas-portuarias-irao-a-leilao-no-dia-31-de-marco> Acesso em 05 maio 2016. [73] Adicionalmente, alguns aprimoramentos poderiam ser considerados, tais como: (i) uma definição mais estrita de usuário, definindo a abrangência do termo “tomador de serviço” e se ele se refere ou não aos Recintos Alfandegados e (ii) definição mais estrita de quem seria o consignatário ou o representante legal que toma os serviços da tarifa de serviços na importação, se Armador, Importador ou Recinto Alfandegado, ou estabelecer que tal definição seja feita por contrato privado.