Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0208257 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 52/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08700.002821/2014-09 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.010807/2014-89) Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Advogados: Francisco de Assis Souza Coelho Filho, Fábio de Oliveira Rodrigues, Fabiano de Cristo Cabral Rodrigues, Janaína Cordeiro de Moura Calmet, Arthur Villamil Martins, José Cavalcante de Alencar Júnior, Flávio Augusto Rodrigues Sousa, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, José Eduardo Pereira Júnior e outros. EMENTA: Processo Administrativo.

Influência de conduta comercial uniforme. Formação de cartel. Criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos na Região Metropolitana de São Luís - MA. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação parcial de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. Considerações Iniciais A presente investigação iniciou-se a partir do Ofício nº 022/2014 – 10ª PJECC (fls. 1/3), enviado a esta Superintendência-Geral pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, com informações sobre a possível formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis em São Luís/MA. Em 31 de março de 2014, a Exma. Sra. Promotora de Justiça enviou o ofício mencionado com cópia integral da Ação Penal nº 38687-73.2012.8.10.0001 na qual foi oferecida denúncia contra os Representados por prática de cartel em São Luís/MA (fls. 14 e seguintes). Encaminhou, ainda, decisão do Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito Antônio Fernando dos Santos Machado que autorizou o compartilhamento e/ou utilização das informações e das provas obtidas no bojo da Ação Penal nº 38687-73.2012.8.10.0001 (fls. 1974/1975).

Em 09 de abril de 2014, considerando os indícios de infrações à ordem econômica identificados e considerando a necessidade de se aprofundar a investigação, esta Superintendência-Geral houve por bem instaurar Inquérito Administrativo. Em 15 de abril de 2014, foram encaminhados ofícios aos Representados, com vistas à obtenção de maiores informações sobre o mercado sob investigação (fls. 1895/1914 e 1930/1931). Em 6 de maio de 2014, o ofício nº 1524/2014/CADE/SG/CGAA6, enviado ao Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva foi devolvido ao CADE pelos Correios, indicando que o mesmo havia se mudado do endereço informado. Novo ofício foi enviado, reiterando o pedido de informações. Entretanto, o mesmo não foi respondido, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração 08700.007282/2014-02 Todos os demais investigados receberam os ofícios enviados, conforme atestam os avisos de recebimento juntados aos autos (fls. 1970/1973 e 1987/1990) e apresentaram respostas que foram juntadas às fls. 1927/1929, 1932/1934, 1948/1959, 1961/1965, 1967/1968, 1977/1983, 1986 e 2063/2064. Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão que investiga o funcionamento do mercado de combustíveis naquele Estado requisitou cópia das investigações referentes ao presente Inquérito Administrativo. Tais informações foram enviadas àquela Assembleia Legislativa em formato digital (fls. 2014/2018). I.2.

Da Instauração do Processo Administrativo O Processo Administrativo foi instaurado em 10 de outubro de 2014 pela Nota Técnica nº 332/2014, acolhida pelo Despacho nº 1284 do Superintendente-Geral Interino. Em 16 de outubro de 2014, foram enviadas aos Representados notificações a respeito da instauração deste Processo Administrativo (fls. 2105 a 2132). Os avisos de recebimento referentes a tais notificações encontram-se às folhas relacionadas a seguir: Representados AR às fls. Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) 2163 Dileno de Jesus Tavares da Silva 2148 Manoel Oliveira Soares 2156 Luiz Fernando Cadilhe Brandão 2155 Carlos Moacir Lopes Fernandes 2154 Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva 2152 Otávio Ribeiro de Jesus Neto 2138 Gustavo Luís Ribeiro de Jesus 2136 José Ronaldo Santos não cumprido Thiago Morais Lima não cumprido Herbet de Jesus Costa dos Santos 2150 Tácito de Jesus Lopes Garros não cumprido Orlando Pereira dos Santos não cumprido Comercial de Postos Ltda. 2142 Cadilhe Brandão e Cia Ltda. 2140/2141 Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. 2153 AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. 2147 Transóleo Comércio e Serviços 2151 Auto Posto Jaguarema Ltda. 2139 Posto de Combustíveis Francês Ltda. 2137 T. Morais & Cia. Ltda. não cumprido Revendedora de Petróleo Morais Ltda. 3202 Posto Lima Ltda. 2135 Posto Karoline Ltda. 2134 Posto R S Serviços Ltda. 2133 Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. 2149 Eloá Empreendimentos Ltda.

não cumprido Petrobras Distribuidora S.A 2166 Apesar de todos os Representados terem sido notificados nos endereços indicados no cadastro da Receita Federal, alguns deles não receberam a notificação. Destes, os Representados Thiago Morais de Lima e T. Morais & Cia. Ltda. – ME compareceram espontaneamente aos autos apresentando suas defesas em 29 de dezembro de 2014, atestando, dessa forma, sua ciência da instauração do presente processo administrativo por meio de comparecimento espontâneo aos autos. Já os Representados José Ronaldo Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda., por não terem sido encontrados outros endereços além dos existentes em cadastros públicos, foram notificados por edital publicado no Diário Oficial da União em 30 de março de 2015 (Edital 109/2015 – 0041704). I.3. Da Defesa dos Representados Cumprida a etapa processual de notificação, os Representados apresentaram suas defesas, acostadas às folhas abaixo mencionadas: Representados Defesas Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) petição 0085234 Dileno de Jesus Tavares da Silva fls. 3205 e seguintes Manoel Oliveira Soares petição 0054258 Luiz Fernando Cadilhe Brandão fls.

2171 e seguintes Carlos Moacir Lopes Fernandes não apresentou defesa Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva não apresentou defesa Otávio Ribeiro de Jesus Neto não apresentou defesa Gustavo Luís Ribeiro de Jesus não apresentou defesa José Ronaldo Santos não apresentou defesa Thiago Morais Lima petição 0005441 Herbet de Jesus Costa dos Santos não apresentou defesa Tácito de Jesus Lopes Garros não apresentou defesa Orlando Pereira dos Santos petição 0085231 Comercial de Postos Ltda. não apresentou defesa Cadilhe Brandão e Cia Ltda. fls. 2171 e seguintes Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. não apresentou defesa AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. não apresentou defesa Transóleo Comércio e Serviços não apresentou defesa Auto Posto Jaguarema Ltda. não apresentou defesa Posto de Combustíveis Francês Ltda. não apresentou defesa T. Morais & Cia. Ltda. petição 0005441 Revendedora de Petróleo Morais Ltda. petição 0005441 Posto Lima Ltda. petição 0005441 Posto Karoline Ltda. não apresentou defesa Posto R S Serviços Ltda. não apresentou defesa Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. não apresentou defesa Eloá Empreendimentos Ltda. petição 0085231 Petrobras Distribuidora S.A petição 0054258 Em 20 de maio de 2015, o Plenário do Tribunal do CADE homologou Termo de Compromisso de Cessação com os Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes[1]. I.4.

Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Foram levantadas, pelos Representados, as seguintes questões de natureza preliminar: Representados Questões preliminares Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Dileno de Jesus Tavares da Silva Relatividade da independência das instâncias administrativa e penal: a não condenação na esfera penal tira legitimidade da reprimenda administrativa. Manoel Oliveira Soares Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo por prazo além da previsão legal. Luiz Fernando Cadilhe Brandão Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico, nem ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas:

as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial. Thiago Morais Lima Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Orlando Pereira dos Santos Ilegitimidade passiva; Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Cadilhe Brandão e Cia Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial. T. Morais & Cia. Ltda. i. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Revendedora de Petróleo Morais Ltda. Cerceamento de defesa:

impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Posto Lima Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Eloá Empreendimentos Ltda. Ilegitimidade passiva; Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Petrobras Distribuidora S.A Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente. Em 26 de agosto de 2015, por meio da Nota Técnica 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 1026/2015, do Sr. Superintendente-Geral, foram indeferidas as questões preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal.

Em relação aos pedidos de produção de provas, o Despacho nº 1026/2015 decidiu: i) pelo indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas apresentados pelos Representados; ii) pelo deferimento dos pedidos de produção de prova documental de todos os Representados, condicionados à apresentação de novos documentos até o término da instrução processual; iii) pelo indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas e de provas periciais nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, sem prejuízo de que os Representados produzam, às suas expensas, tais provas ou apresentem estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual[2]; iv) pelo deferimento parcial da produção de prova testemunhal requerida pelos Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Thiago Morais Lima, T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Petrobras Distribuidora S.A e Manoel Oliveira Soares, condicionada à apresentação, por parte de tais Representados, no prazo de 05 (cinco) dias, de justificativas pelo qual requerem a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha[3] e v) no interesse do Cade, a produção de provas documentais e provas testemunhais, estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente.

O Despacho nº 1026/2015 ainda decretou os efeitos da revelia aos Representados Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Comercial de Postos Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda. e Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., em função de não terem apresentado defesa no prazo legal, nos termos do artigo 153 do Regimento Interno do Cade. Além disso, o mesmo despacho suspendeu o presente processo em relação aos Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes, em vista da homologação de Termo de Compromisso de Cessação pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Em 8 de setembro de 2015, esgotou-se o prazo concedido aos Representados para apresentação de justificativas para o requerimento de produção de prova testemunhal, bem como para qualificação completa de cada testemunha. Findo o prazo, apenas a Petrobras Distribuidora S.A e Manoel Oliveira Soares trouxeram aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas (petição SEI 0104238). As declarações apresentadas incluíram duas pessoas arroladas por estes Representados como testemunhas – os Srs.

Paulo Andre Araujo Maciel e Domingos Souza Silva Júnior – além de outros proprietários de postos de combustíveis. Vale ressaltar que a escolha dessa alternativa pelos Representados fez com que tais provas fossem juntadas aos autos com caráter documental, conforme disposto no Despacho nº 1026/2015. Os Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Thiago Morais Lima, T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda. não justificaram os pedidos de produção de prova testemunhal, nem trouxeram aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas. Por esse motivo, tiveram indeferidos seus pedidos de produção de prova testemunhal, por meio do Despacho nº 1167/2015, nos termos do art. 155, §1º da Resolução Cade nº 1/2012.[4] I.5. Dos Argumentos de Mérito das Defesas Além das questões preliminares, tratadas na Nota Técnica 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 1026/2015, os Representados apresentaram os seguintes questionamentos em suas defesas:

Representados Questões de mérito Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) O aumento de preços dos combustíveis não decorreu de supostas combinações entre concorrentes, mas sim do próprio momento econômico A transcrição parcial dos diálogos obtidos pela interceptação telefônica descontextualiza as conversas Não há menção nos diálogos à participação do Sindicato, nem indicação nos autos de realização de encontros para a discussão de preços ou informações concorrencialmente sensíveis O Representado Dileno Tavares e outros dirigentes do Sindicato atuaram em nome próprio, em interesse próprio, e não em nome do Sindicato Ausência de poder de mercado dos Representados Falhas na delimitação do mercado relevante Dileno de Jesus Tavares da Silva O mero paralelismo de preços entre postos de gasolina não é suficiente para a tipificação da conduta de cartel, sendo necessária prova direta do acordo entre os postos revendedores Descontextualização dos trechos das ligações telefônicas que foram interceptadas e transcritas nos autos Necessidade de demonstração, de forma inequívoca, da prática de lucros abusivos para que o Estado possa intervir na ordem econômica Manoel Oliveira Soares e Petrobras Distribuidora S.A Inexistência de influência de conduta comercial uniforme Inexistência de pressão, articulação, liderança ou manipulação Ausência de racionalidade econômica Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia Ltda.

Ausência de participação do Representado nas condutas investigadas Impossibilidade de dano à livre concorrência Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. Ausência de participação do Representado nas condutas investigadas Inexistência de cartel em São Luís/MA Thiago Morais Lima, T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda. Inexistência de associação dos Representados ao Sindicato Ausência de prova de combinação de preços Impossibilidade de dano à livre concorrência Ausência de comprovação de percebimento de lucros exorbitantes pelos Representados Tais questionamentos serão tratados mais adiante nesta Nota Técnica, em conjunto com a análise das evidências obtidas ao longo da instrução processual. I.6. Da Instrução Processual Conforme mencionado anteriormente, o Despacho nº 1026/2015 também decidiu pela possibilidade de produção de prova testemunhal no interesse do CADE. Neste sentido, a fim de instruir o presente processo administrativo, foi intimado, como testemunha, Glaydson de Cerqueira Salgado. Além desta testemunha, foram intimados também os Representados Manoel Oliveira Soares e Dileno de Jesus Tavares da Silva, para prestarem depoimento. Em 26 de outubro de 2015, realizou-se a oitiva da testemunha Glaydson de Cerqueira Salgado, bem como a tomada de depoimento do Representado Manoel Oliveira Soares. O Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva, apesar de devidamente notificado, não compareceu.

As gravações, tanto da oitiva de Glaydson de Cerqueira Salgado, como do depoimento do Representado Manoel Oliveira Soares, foram anexadas aos autos (respectivamente SEI 0127153 e SEI 0127155). I.6.1. Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados Foi publicado no DOU em 16 de maio de 2016 o Despacho nº 574/2016, intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Até o fim deste prazo – encerrado em 31 de maio de 2016 – apresentaram novas alegações os Representados: i) Thiago Morais de Lima, T. Morais & Cia Ltda-ME, Revendedora de Petróleo Morais Ltda. e Posto Lima Ltda. (petição SEI 0202771); ii) Petrobras Distribuidora S.A e Manoel Oliveira Soares (petição SEI 0202639); iii) Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (petição SEI 0203494); iv) Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. (petição SEI 0204117). Em suas alegações, os Representados basicamente repisaram os argumentos de mérito apresentados em sede de defesa. Este é o relatório. II. ANÁLISE Antes de se entrar na análise de mérito do presente caso, convém analisar uma preliminar de mérito reapresentada pelos Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. a respeito de um suposto cerceamento de defesa por parte desta Superintendência-Geral que indeferiu pedido de produção de provas formulado por esses Representados. II.1.

Da alegação de cerceamento de defesa apresentada pelos Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. O Despacho SG nº 1026/2015 decidiu, dentre outras questões, pelo indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas e de provas periciais nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, sem prejuízo de que os Representados produzissem, às suas expensas, tais provas ou apresentassem estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Ao final da instrução processual, ao apresentarem suas alegações, os Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. alegaram que tal indeferimento representaria cerceamento de defesa: “Ao proferir despacho sobre os requerimentos de provas (Despacho SG 1016/2015, documento SEI no 0100110), a Superintendência-Geral do CADE deferiu os pedidos de produção de prova documental de todos os representados, desde que fossem apresentados novos documentos até o término da instrução processual, bem como o pedido de prova testemunhal formulado por alguns representados.

Entretanto, indeferiu a produção das demais provas, dentre elas a produção de prova pericial econômica e de prova pericial nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas requeridas pelo sindicato representado, sem, contudo, explicitar as razões para tanto, apenas se limitando a dizer que não é defeso às partes produzir, às suas expensas, tais provas ou apresentem estudos e pareceres técnicos. Comisso, consumou-se o evidente cerceamento de defesa do Sindicato” (grifos nossos). Inicialmente, cabe esclarecer que, ao contrário do alegado pelos Representados, o indeferimento foi fundamentado na Nota Técnica nº 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que embasou o Despacho SG nº 1026/2015, conforme transcrito abaixo: 87. No que tange ao pedido de prova pericial, primeiramente, deve-se conceituar esse tipo de prova. Tal prova consiste em análise, por um expert, de matéria controversa nos autos que demanda conhecimentos técnicos específicos e que seja relevante para a solução do litígio. Não sendo a prova pericial necessária à solução do litígio ou adequada para provar o que se pretende, deve ser indeferida (CPC, art. 420). 88.

Assim sendo, sugere-se o indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas mediante o cálculo dos índices de concentração de mercado e do pedido de provas periciais para o cálculo de concentração do mercado pelos índices Herfindahl Hirchsman (HHI) e Lerner (Lerner Index), uma vez que não há controvérsia estabelecida nos autos sobre os níveis de concentração de mercado e o seu cálculo não exige conhecimentos técnicos específicos, sendo a metodologia de cálculo pelos índices sugeridos de conhecimento público e notório. 89. Sugere-se também o indeferimento do pedido de produção de provas periciais nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, a fim de se comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas apenas parcialmente nos autos, bem como a realização de exame espectrográfico para aferir se realmente as vozes constantes das gravações são as dos interlocutores apontados nas transcrições. Note-se que nenhum dos Representados apontou especificamente em qual parte/trecho das interceptações haveria irregularidade passível de aferição apenas por meio de perícia. Com efeito, os Representados apenas lançam dúvidas no ar, mas não indicam onde haveria contradição ou controvérsia. 90.

Além disso, como já afirmado anteriormente, há jurisprudência que afirma a desnecessidade de tal análise, especialmente pelo fato de haver nos autos relatório das interceptações telefônicas que apresenta a degravação dos diálogos gravados 91. Outrossim, entende-se que os Representados podem produzir, às suas expensas, tais provas na forma de estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 92. Em relação ao pedido de prova pericial contábil, verifica-se que a prova requerida, na verdade, trata-se de prova documental que, conforme já explicitado anteriormente, pode ser apresentada em qualquer momento até o final da instrução processual. (grifos nossos) Como se verifica, não procede a alegação de que uma decisão desta Superintendência-Geral se deu sem a devida motivação, fato que seria contrário à legislação vigente. Dito isso, é preciso afirmar que a tese de cerceamento de defesa, obviamente, não se sustenta. Não foi vedado aos Representados realizarem os estudos solicitados, mas apenas negado o pedido de que eles fossem produzidos às custas da Administração Pública. Até porque tais perícias não são imprescindíveis à análise do presente caso.

A perícia econômica solicitada, como será demonstrado mais adiante nesta Nota Técnica, é desnecessária em casos de cartel, ilícito concorrencial julgado pela jurisprudência do Cade pela regra per se, ou seja, a mera existência da conduta é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Já a perícia nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, a fim de se comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas, é desnecessária em função da presunção de autenticidade das gravações. Neste sentido, é clara a jurisprudência do STJ: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA AgRg no RMS 28642 PR 2009/0007032-2 (STJ) Data de publicação: 15/08/2011 Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADO DE SEGURANÇA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL.DESNECESSIDADE. AUTENTICIDADE DASGRAVAÇÕES. REGRA.PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296 /96 não faz qualquer exigência nesse sentido. 2. Não há também na lei qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(grifos nossos) STJ - HABEAS CORPUS HC 245108 SP 2012/0117720-4 (STJ) Data de publicação: 02/05/2014 Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE.AUTENTICIDADE DAS GRAVAÇÕES. REGRA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. É pacífico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que não é necessária a transcrição in totum do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, visto que a Lei n.º 9.269 /96 não traz qualquer exigência nesse sentido. 3. Do mesmo modo não há no referido diploma legal qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas, tratando-se, portanto, de providência não tingida de imprescindibilidade. 4.

As instâncias de origem adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida - quase 10 kg de cocaína-, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343 /2006. 5. Inviável a pretendida alteração do regime inicial, porquanto a reprimenda final foi fixada em patamar superior a 8 anos, o que impede a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33 , § 2º , alínea b, do Código Penal . 6. Habeas corpus não conhecido. (grifos nossos) Apesar de sua prescindibilidade, vale repetir que não foi vedada aos Representados a realização de tais perícias e sua juntada aos autos. Indeferiu-se tão somente a realização de tais estudos às expensas da Administração Pública. Até mesmo porque os Representados mencionados possuem condição econômica que permite o custeio, por conta própria, das perícias solicitadas. Ademais, ressalte-se que o ônus da produção de provas incide sobre a parte que deseja ou requer a produção dessa prova. Se optaram por não produzir a prova – repita-se, deferida –, tal decisão não pode agora se transformar em alegação de cerceamento de defesa, pois houve prazo suficiente para sua realização.

Em função do exposto, sugere-se a rejeição desse argumento apresentado pela defesa dos Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda., por falta de amparo legal. II.2. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel.

Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[5]. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[6]. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Em casos de cartéis no setor de revenda de combustíveis está sujeito a diversas condições que facilitam o florescimento e a manutenção de condutas colusivas, tais como as que se apuram no presente caso: Homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras.

O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que dizem respeito ao padrão de atendimento, à agregação de serviços acessórios à revenda de combustíveis, que não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do serviço prestado. As empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes: os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, confere-lhes uma elevada inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. Elevada transparência de preços: os preços devem necessariamente constar das bombas e serem exibidas em “painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite”, conforme determinação do inciso VII do artigo 10 da Portaria nº 116/2000 da ANP. Histórico de tabelamento governamental de preços no setor: apesar de ser uma prática já encerrada, ainda possui reflexos sobre o agrupamento institucional dos revendedores de combustível.

Com efeito, o fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes, fora o embate dos agentes de mercado. Além disso, verifica-se a existência de fatores facilitadores do exercício abusivo do poder de mercado: Existência de importantes barreiras institucionais à entrada: consubstanciadas na necessidade de autorização para o funcionamento a ser concedida pela ANP, bem como de licenças municipais, condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. Referidos fatores contribuem para diminuir a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas, mais do que o custo de investimento inicial, que não é elevado neste setor. Ausência de substitutos próximos: a ausência de serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista dos postos de combustível. Pulverização do mercado consumidor: que diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas por parte dos consumidores. Inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. II.3.

Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa, no que tange à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, tanto a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, quanto a previsão genérica de punição de qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no caput do art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no do vigente art. 36 da Lei n.º 12.529/11[7], um tipo infracional genérico traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação dessa estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil dessa classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[8]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a esses potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente consideradas condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[9]), os cartéis em licitação[10]-[11] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[12], mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.3.1. Do rito de análise dos casos de cartel clássico A depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação.

Neste sentido, deve-se ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente. Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos” que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado.[13] A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico (hard core cartel) como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes.

Nesse sentido, estando diante de um cartel, normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação, entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade torna a conduta mais grave ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (caráter não episódico) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência de um acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.3.2. Dos casos de cartel de postos de revenda de combustíveis No caso do cartel de postos de revenda de combustíveis, novamente estamos diante de um caso em que a simples existência desta conduta basta para caracterização do ilícito.

Isto porque o setor de combustíveis apresenta uma série de características que, mesmo em ambiente concorrencial, assemelham-se às que se verificam em situação de cartel. No mercado de revenda de combustíveis, verifica-se que um movimento de convergência dos preços pode ser acompanhado por margens crescentes ou decrescentes. A primeira hipótese é o que se espera em um mercado cartelizado, ao passo que a segunda se assemelha mais ao que se verificaria em um mercado competitivo. O que diferencia essas situações, viabilizando uma punição pelo Estado, é a existência de acordo. Em grande parte das vezes a existência de um cartel no mercado de combustíveis possui todas as características de um cartel clássico tal como acima descrito, até pela facilidade de monitoramento que este mercado permite e pela característica de aproximação de preços. Mas, mesmo quando não se consegue enquadrar o cartel de combustíveis exatamente nas características consagradas pela doutrina e jurisprudência como aquelas de um cartel clássico, tem-se que de seu objeto nunca se poderia depreender algum benefício. A principal característica do cartel de revenda de combustíveis é permitir, em um mercado de produto homogêneo e que se caracteriza pela proximidade de preços, é garantir margens crescentes de lucros aos seus integrantes mediante a apropriação da renda do consumidor, ou seja, mediante fixação de preços e elevação de sua margem de lucro de maneira uniforme.

Assim, a jurisprudência do Cade constantemente trata os cartéis em revenda de combustíveis como uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, julgando-a pela regra per se. Ou seja, basta a existência do acordo para que este seja punido. Neste sentido, vale citar dois julgados recentes do Cade, exatamente em casos de cartel de revenda de combustíveis: “63. Com efeito, a adoção de práticas empresariais uniformes entre concorrentes com o fim exclusivo de apropriação de renda do consumidor reúne duas características que a diferencia de outras condutas submetidas ao escrutínio antitruste: a. tal conduta não gera nenhum benefício social nem possui qualquer aspecto pró-competitivo, sendo desnecessária uma avaliação mais profunda acerca dos seus efeitos sobre a economia; b. ela só pode ser implementada por empresas capazes de influenciar o funcionamento do mercado, o que permite que a potencialidade anticompetitiva da conduta seja inferida a partir da comprovação da sua materialidade.” (Trecho do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.004039/2001-68) ........................................................................................................................................... “Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável:

se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – porque eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? (...) Do exposto, conclui-se que, em processos que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (g.n.) (Trecho do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.004472/2000-12) Como já ressaltado, em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência.

Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[14], sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que – reitere-se – é ilícita por objeto, e não por seus efeitos[15]. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do Cade, em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta. Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada (cartel hard-core), combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel de licitações)[16] ou privados – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto[17] – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta. Desse modo, como se verá mais adiante na presente Nota Técnica, o mercado relevante está definido pela própria conduta dos Representados.

A partir do acima exposto, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso em face dos Representados que justificam a instauração de Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011. II.4. Das condutas investigadas II.4.1. Síntese dos fatos Em síntese, o presente feito tem como ponto central apurar a adoção de condutas concertadas no mercado de postos revendedores de combustíveis na cidade de São Luís/MA, conluio esse que também teria contado com a participação do Sindicato do segmento comercial em questão e da Petrobrás Distribuidora S/A. Foram verificados indícios robustos de que as pessoas físicas e jurídicas, ora Representadas, teriam acordado ações com a finalidade prejudicar o funcionamento dos estabelecimentos de seus concorrentes, além de fixar preços entre si e pressionar concorrentes a elevarem e uniformizarem seus preços. II.4.2. Evidências econômicas Constam nos autos que, no período entre 6 de fevereiro e 5 de março de 2011, houve um aumento geral e repentino de preços dos combustíveis em São Luís: aumento médio de 13,59% para a gasolina, 9,47% para o etanol e de 6,86% para o diesel. Em depoimento ao Ministério Público estadual, o Representado Dileno Tavares, presidente do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), declarou que os aumentos eram decorrentes da retirada de descontos que as distribuidoras davam aos postos. Segundo ele, tal retirada se devia à entressafra do etanol.

Dessa forma, os aumentos nos postos eram apenas o repasse dos aumentos das distribuidoras. Entretanto, os representantes das distribuidoras foram unânimes em afirmar, também em depoimento perante o Ministério Público, que não ocorrera retirada de qualquer desconto e que a variação de preços nas distribuidoras no período fora uma oscilação normal no setor de combustíveis (fl. 18). Comparadas as informações trazidas pelas distribuidoras com os dados da pesquisa semanal que a Agência Nacional de Petróleo (ANP) faz nos preços de varejo do setor em São Luís, verificou-se a discrepância entre os aumentos nas distribuidoras e aqueles aplicados ao consumidor final (fl. 627): Variação média dos preços de 6 de fevereiro de 2011 a 5 de março de 2011 Produto Preço em 6/2/2011 Variação Média nas Distribuidoras Variação Média ao Consumidor Preço a ser praticado com o aumento das distribuidoras Preço praticado pelos postos em 5//3/2011 Gasolina R$ 2,42 1,11% 13,59% R$ 2,45 R$ 2,75 Etanol R$ 1,91 3,43% 9,47% R$ 1,98 R$ 2,09 Diesel R$ 1,952 -0,22% 6,86% R$ 1,948 R$ 2,09 Depoimentos de testemunhas no curso da investigação criminal indicaram que tais aumentos poderiam resultar de uma ação coordenada de diversos proprietários de postos, sob a liderança do SINDICOMB-MA.

Conforme tais depoimentos, houve a divisão do mercado em “corredores”[18] e sistematicamente o Sindicato produzia e divulgava entre os proprietários e gerentes de postos de combustíveis de São Luís tabelas de preços indicando os valores a serem praticados em cada corredor, por tipo de combustível (fls. 18 a 21)[19]. Em sua defesa, o Sindicato afirmou que os aumentos de preços ocorridos no período investigado decorrem “do próprio momento econômico”. Diz o Sindicato que “À época, diversas notícias acerca do aumento dos preços nos combustíveis foram divulgadas, sendo que duas delas merecem maior atenção por elucidarem significativamente o contexto no qual a elevação dos preços se inseriu (doc. 04). Em 08/04/2011 foi publicada no sítio eletrônico "Portal Brasil', vinculado diretamente à Presidência da República, notícia apontando que o aumento do preço dos combustíveis nos postos revendedores seria reflexo do acentuado aumento preço do etanol anidro adicionado à gasolina A para a produção da gasolina C, que é utilizada para o abastecimento dos veículos. A outra notícia à qual deve ser dado destaque se trata de entrevista dada pelo então Presidente da Petróleo Brasileiro S/A, Sr. José Sergio Gabrielli, informando que seria inevitável o aumento de preços em razão da escalada do petróleo no cenário nacional e internacional, bem como que o acentuado e persistente aumento dos preços do etanol estaria pressionando fortemente os preços dos combustíveis no país (doc.

05)” (grifos nossos) Dadas as características do mercado de revenda de combustíveis – já tratadas nesta nota técnica no item II.1 –, as possibilidades de aumento de preços estão fortemente condicionadas pelo comportamento dos concorrentes. Mesmo que seja correta a análise econômica apresentada pelo Sindicato para o período investigado, tomar como inevitável um aumento de preços é um equívoco. Em um mercado de revenda de combustíveis em que haja de fato concorrência entre os agentes, aumentos de custos pressionam as margens de revenda, não os preços. Isto porque o aumento no preço ao consumidor abre espaço para que os concorrentes conquistem clientes e aumentem sua participação no mercado. Assim, salvo se houver outros fatores influenciando o funcionamento do mercado, aumento de custos significam, ao menos num primeiro momento, redução de margens de revenda, e não aumento de preços. Além disso, o aumento de preços praticado pelos Representados foi significativamente maior do que o seu aumento de custos. Mesmo que fosse possível repassar integralmente ao consumidor final o aumento de preços praticado pelas distribuidoras – o que claramente não é uma certeza em um mercado supostamente competitivo -, tal repasse resultaria em preço final bem inferior ao que foi praticado pelos revendedores de combustíveis no período.

Assim, ainda que o aumento de preços, por si só, não seja prova suficiente de infração à ordem econômica, sua existência nos parâmetros em que ocorreu é indício de conduta lesiva à concorrência, ao contrário do que alega o Sindicato. Como se verá a seguir, os indícios econômicos corroboram os indícios factuais que apontam para a existência de um conluio extremamente organizado entre os Representados. Nesse sentido, parecer técnico do Ministério Público do Estado do Maranhão chegou à seguinte conclusão: “A comparação entre as médias dos preços do combustível automotivo dos postos revendedores de São Luís/MA no período de análise e a planilha supostamente elaborada pelo Sindicato dos Revendedores de Combustível do Maranhão – SINDICOMB, para igual período, apontou, em todos os “corredores” avaliados, forte correlação, corroborando dessa maneira a tese da existência de influência do Sindicato na orientação dos preços praticados entre os postos da amostra da Agência Nacional de Petróleo no período avaliado” (fl. 20) (grifos nossos). Tal correlação fica evidente nas tabelas abaixo, extraídas das fls. 20-21 dos autos, com os dados referentes ao período analisado:

Gasolina comum Corredor 1 Corredor 2 Corredor 3 Corredor 4 Preço médio praticado (PMP) 2,79 2,78 2,75 2,75 Preço sugerido pelo Sindicato (PSS) 2,79 2,77 2,75 2,75 Variação % 0,00% -0,36% 0,00% 0,00% Etanol Corredor 1 Corredor 2 Corredor 3 Corredor 4 Preço médio praticado (PMP) 2,15 2,12 2,09 2,09 Preço sugerido pelo Sindicato (PSS) 2,15 2,12 2,09 2,09 Variação % 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Diesel Corredor 1 Corredor 2 Corredor 3 Corredor 4 Preço médio praticado (PMP) 2,13 2,11 2,04 2,05 Preço sugerido pelo Sindicato (PSS) 2,15 2,10 2,05 2,05 Variação % 0,94% -0,47% 0,49% 0,00% Essas evidências são corroboradas por nota técnica da ANP (fls. 544-571), que afirma que “há fortes indícios de existência de um cartel na revenda de gasolina comum no município de São Luís (MA), no qual os agentes buscam fixar preços e auferir margens de lucro acima dos níveis competitivos no mercado”. Em função de denúncias recebidas, a ANP elaborou diversas análises referentes ao mercado de revenda de combustíveis em São Luís/MA. Em 2003, por meio da Nota Técnica nº 060/NDC/2003, a Agência chegou à conclusão de que “existem elementos que caracterizam indícios da possibilidade de conduta concertada entre os postos revendedores de gasolina comum em São Luís (MA), ao longo do período de julho de 2002 a março de 2003”.

Em 2009, na Nota Técnica nº 056/CDC/2009, a ANP concluiu que “há indícios de acordo entre os agentes no sentido de estabelecer preços similares de tal forma a auferir margens de lucro acima dos níveis competitivos, havendo, pois, indícios de infração contra a ordem econômica em São Luís (MA) no período de janeiro a dezembro de 2007”. Por fim, em março de 2011, por meio da Nota Técnica nº 11/2011/CDC, a ANP afirmou que “foram identificados dois períodos nos quais pode-se afirmar a existência de indícios de acordos de preços entre concorrentes: entre maio e julho de 2010 e, novamente, em fevereiro de 2011”. Vale destacar que o mês de fevereiro de 2011 se insere no período no qual se deram os fatos investigados no presente Processo Administrativo. De forma semelhante, em maio de 2014, por meio da Nota Técnica n. 011/2014/DEE (fls. 2052-2062), o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE concluiu que, com base na análise das condições de mercado e nas evidências quantitativas, “há fortes indícios econômicos que corroboram a existência de infração contra a ordem econômica no mercado de revenda de gasolina comum no Município de São Luís (MA) durante o período analisado[20]”. Por fim, mas não menos importante, é importante ressaltar o poder de mercado da Petrobras Distribuidora no município de São Luís/MA: a empresa detinha, à época dos fatos, 31,7% do mercado de revenda de combustíveis no município, praticamente o dobro da Shell (16%), segunda colocada.

Em 2010, a Petrobras Distribuidora foi responsável por 42,8% do volume comercializado de gasolina comum no município de São Luís/MA, por 38% do volume comercializado de etanol hidratado e por 55,9% do mercado de óleo diesel[21]. A identificação de tal poder de mercado será fundamental no item seguinte em que se discute o papel do gerente da Petrobras Distribuidora no estado do Maranhão na articulação e liderança do cartel. Além disso, no curso da investigação criminal foi deflagrada a “Operação Cronos”, visando à quebra do sigilo telefônico dos principais envolvidos. Entre os dias 24 de março de 2011 e 3 de maio de 2011 foi realizada a interceptação telefônica do presidente do SINDICOMB-MA e de mais quatro outros proprietários de postos. Essa interceptação permitiu a gravação de diversos diálogos em que há explicitamente o acerto de preços, a negociação de providências para colocar em prática tal acerto e a discussão sobre as dificuldades para manter o acordo em função da insistência de alguns proprietários em não seguir o combinado pelos investigados. II.4.3. Das evidências decorrentes das interceptações telefônicas Neste tópico serão analisados os índicos de infrações à ordem econômica que foram obtidos a partir das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente e legalmente utilizadas como prova emprestada por esta Autarquia.

A partir desses indícios foi possível constatar a ocorrência de, pelo menos, três formas de infrações à ordem econômica, quais sejam, o cartel em si, a criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes e a influência de conduta comercial uniforme. Os Representados SINDICOMB-MA e Dileno de Jesus Tavares da Silva alegaram em suas respectivas defesas que a transcrição parcial dos diálogos obtidos pela interceptação telefônica descontextualiza as conversas[22]. O Sindicato argumentou que tais diálogos resultaram da conjuntura econômica daquele período, de alta de preços dos combustíveis, tratando-se de algo esperado em face de “um contexto de funcionamento anormal do mercado”. Já o Representado Dileno Tavares argumentou em sua defesa que “as partes transcritas dos diversos diálogos são texto extraído convenientemente de um contexto amplo, onde os diversos acusados tratam de situações corriqueiras na revenda de derivados de petróleo”. Uma análise rápida dos diálogos reproduzidos nesta nota, no item II.3.3.2, permite perceber que tais argumentos estão equivocados. Há ali, claramente demonstrada, a intenção dos Representados de combinarem entre si os preços praticados. Em nenhum momento há qualquer menção a fatores externos, mas sim a decisões de agentes econômicos que deveriam concorrer entre si.

As solicitações para que os preços sejam modificados, o monitoramento de preços, a “pressão” exercida sobre os concorrentes, tudo isso está explícito nas falas ali reproduzidas, sem qualquer dúvida sobre seu significado. Não há “funcionamento anormal de mercado” que contextualize tais diálogos, a não ser que essa expressão signifique “práticas lesivas à concorrência”. Nenhuma conjuntura adversa confere legitimidade à ação coordenada de agentes econômicos que resulta em lesão ao consumidor. Como apresentado no item anterior, os aumentos de preços no período foram significativamente superiores aos aumentos de custos. Os diálogos reproduzidos nos autos só apresentam algumas das causas que levaram a tais aumentos. II.4.3.1 Da influência de conduta comercial uniforme Dentre os Representados, dois se destacam pela influência que exercem sobre os demais, intermediando acordos e gerenciando conflitos entre os participantes de modo a facilitar a adoção de conduta colusiva pelos demais. O primeiro deles é Dileno Tavares, presidente do SINDICOMB-MA à época dos fatos investigados, com quem todos os Representados se comunicavam quando era necessário convencer algum concorrente a aderir e/ou respeitar os acordos firmados. O outro é Manoel Oliveira Soares – gerente da rede de postos Petrobras no Maranhão e no Piauí à época dos fatos – Representado que, pelo cargo ocupado, tem inquestionável poder de persuasão sobre os postos que adotam sua bandeira.

Além disso, conforme visto anteriormente, considerando o poder de mercado da Petrobras Distribuidora no município de São Luís/MA, qualquer ação tomada por seu gerente para manipular os preços praticados nos postos de bandeira BR tem magnitude suficiente para influenciar os demais. II.4.3.1.1. Da influência exercida pelo SINDICOMB-MA e seus dirigentes O SINDICOMB – MA é o sindicato da categoria, incluído entre os Representados em função da atuação de seu então presidente – Dileno Tavares – e de depoimentos colhidos durante a investigação criminal que indicam a participação de diretores do Sindicato na divulgação de tabelas com “sugestões de preços de revenda” e com a divisão geográfica do mercado em “corredores”. Em sua defesa, o SINDICOMB-MA alega que não existem indícios contra ele nas investigações. Tais alegações se baseiam na ideia de que os diálogos reproduzidos nos autos decorrem de uma ação individual do Representado Dileno Tavares, sem qualquer relação com o fato de ele ocupar a presidência do SINDICOMB-MA no período investigado. Segundo essa linha de raciocínio, a ação de Dileno Tavares decorreria exclusivamente de sua posição como empresário do setor e não sofreria qualquer influência institucional do Sindicato[23]. Há vários elementos que contradizem essa ideia. O primeiro deles é a presença de Dileno Tavares em quase todos os diálogos, sempre na posição de coordenação ou de articulação das ações.

Difícil concluir que essa posição central nas condutas se deva à posição do Representado como empresário. Dileno Tavares não é dono de uma rede extensa de postos. Seus diálogos são travados com outros empresários que são proprietários e/ou gerentes de um número maior de postos do que os de propriedade do Representado. Em tal contexto, é mais lógico supor que seu papel de articulador é decorrente de sua posição institucional – presidente do Sindicato da categoria – e não do fato de ser um empresário do setor. O segundo elemento aparece na própria peça de defesa, que apresenta o depoimento de Francisco Hudson de Morais, gerente comercial do Posto Magnólia 2000: FI. 606. Depoimento de Francisco Hudson de Morais, gerente comercial do Posto Magnólia 2000: "que, após a visita de um grupo de diretores do SINDCOMB, os quais apresentaram para o depoente a tabela que ora junta aos autos (na qual se viam os preços que estavam sendo praticados pelos postos nos principais "corredores" da cidade de S. Luís), o depoente realinhou para mais os seus próprios preços; que por ser novo na função de gerente do posto não sabe dizer os nomes dos diretores do SINDCOMB que lhe procuraram, mas os conhece fisionomicamente, reafirmando que eram 04 diretores" (grifos nossos) O depoimento traz duas informações importantes: a primeira é que diretores do Sindicato agiram de modo lesivo à concorrência; a segunda é que o depoente não sabia os nomes dos indivíduos, mas sabia que eram diretores do Sindicato.

Percebe-se, assim, que mesmo que exista um benefício individual como empresários para os envolvidos, a conduta se concretiza em função do cargo que ocupam no Sindicato. Isto porque o realinhamento de preços narrado pelo sr. Hudson resulta do fato de ele ser confrontado por Diretores do SINDICOMB-MA, e não por empresários do setor dos quais ele sequer sabia o nome. O fato de que tais diretores foram ao posto em carro sem identificação só demonstra seu conhecimento a respeito da ilicitude da conduta e sua intenção de ocultá-la. Também vale mencionar o óbvio: na medida em que o presidente e diversos diretores do Sindicato estavam envolvidos em condutas lesivas à concorrência (como atesta o próprio depoimento destacado pela defesa), pode-se afirmar que a atuação do Sindicato fica gravemente comprometida. Difícil argumentar pela isenção da entidade quando as ações de seus dirigentes apontam em direção contrária. Difícil afirmar que o SINDICOMB-MA não participava das condutas aqui investigadas quando seus dirigentes participavam ativamente de tais condutas e se utilizavam de suas posições no Sindicato para obter os resultados esperados. Ilustra bem esse ponto o uso da mencionada tabela apresentada pelos diretores do SINDICOMB-MA. A defesa alegou que não seria possível comprovar que tal documento foi produzido pelo Sindicato.

Entretanto, não é apenas a autoria da tabela que importa na caracterização das condutas aqui investigadas, mas especialmente o uso que diretores do Sindicato fizeram dela. Na situação narrada, a tabela recebe um aval informal de diretores do SINDICOMB-MA, ao ser utilizada por eles como um documento que contextualiza a demanda feita ao sr. Francisco Hudson. Ao se tornar uma das peças de argumentação que levaria à alteração de preços desejada, a tabela ganha um status de legitimidade, conferido pelos diretores do Sindicato. Note-se bem: não são as pessoas que conferem tal legitimidade à tabela, mas as posições que ocupam na diretoria do Sindicato. A partir daquele momento, para o sr. Francisco Hudson, a tabela mencionada era a tabela do Sindicato, mesmo que não tenha sido originalmente produzida pela entidade. É esse tipo de conduta que faz com que seja possível inserir o SINDICOMB-MA dentre os Representados neste processo administrativo. Por fim, vale mencionar novamente o fato de que a investigação criminal identificou a existência de divisão do mercado entre os investigados, com a estruturação de “corredores” na cidade de São Luís. Segundo as informações obtidas na investigação criminal, essa divisão manipulava a concorrência ao fracionar artificialmente o mercado, segmentando-o em áreas menores, chamadas de “corredores”. Os preços eram, então, uniformizados dentro de cada “corredor”. Com essa estruturação, produziam-se duas consequências lesivas à concorrência:

i) era possível coibir disputas entre revendedores de “corredores” diferentes, limitando-se, assim, possíveis “guerras de preços” que resultam em preços menores para os consumidores; ii) criavam-se espaços geográficos menores de atuação, favorecendo o monitoramento dos acordos e o exercício de pressão sobre “dissidentes”. O fato de a tabela já citada conter essa estrutura de “corredores” confirma o fato de que tal divisão era de amplo conhecimento entre os revendedores. Como se verifica no depoimento apresentado, não há qualquer indicativo de surpresa do sr. Francisco Hudson com tal divisão do mercado. Além disso, o uso da tabela pelos diretores do SINDICOMB-MA demonstra que era de conhecimento do Sindicato a existência de tal segmentação de mercado. A riqueza de detalhes dos diálogos interceptados, aliada à prova física encontrada dentro do Sindicato, qual seja, um mapa contendo uma divisão da cidade de São Luís em corredores logísticos, cada um com preços determinados pelo cartel, evidenciam que o Sindicato teve papel preponderante na criação e manutenção do cartel. Tal conduta, portanto, caracteriza-se em influência de conduta comercial uniforme exercida pelo SINDICOMB – MA Dentre os Representados está incluído Orlando Pereira dos Santos, vice-presidente do SINDICOMB-MA à época dos fatos. Em sua defesa, os Representados Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda.

alegaram que “o diálogo transcrito nas folhas 47/48 dos autos não pode ser considerado como indício suficiente de participação em conduta anticoncorrencial, haja vista que (i) o representado contra o qual o diálogo é lançado não reconhece ter tido a respectiva conversa com o Sr. Dileno; (ii) o conteúdo da - conversa não tem qualquer conteúdo relacionado ai preços, condições de mercado ou quaisquer outras matérias que possam significar prejuízos à livre concorrência; e (iii) o diálogo demonstra que o interlocutor não tinha sequer conhecimento dos fatos narrados pelo Sr. Dileno; (iv) não há qualquer outra referência ao representado nos demais diálogos interceptados e nos depoimentos dos envolvidos”, argumentos revisitados nas alegações apresentadas pelos Representados ao fim da instrução processual. O diálogo mencionado está reproduzido a seguir: (ACESSO RESTRITO) A conversa em questão se insere numa sequência de diálogos em que Dileno Tavares busca solucionar a situação profissional conflituosa do Representado Tácito de Jesus Lopes Garros, que à época dos fatos era assessor de comunicação tanto do Sindicato como da Procuradoria Geral de Justiça à época da investigação sobre o cartel. A conversa travada entre Orlando Pereira e Dileno Tavares é um elemento de ligação entre outras conversas, e ocorreu porque Dileno Tavares ligou para Orlando Pereira para tratar da situação de Tácito Garros. Há, portanto, um encadeamento lógico que confere coerência ao diálogo em análise.

A simples negativa de sua existência pelo Representado não é razão suficiente para não o considerar como verídico. Vale destacar que o Representado Orlando Pereira identifica o conflito de interesses na situação de Tácito Garros (ACESSO RESTRITO). Ora, só havia conflito de interesses porque o Ministério Público investigava o Sindicato por sua participação em infração à ordem econômica! O Representado Orlando Pereira tinha, assim, plena consciência do contexto em que o Sindicato – e o mercado de São Luís/MA – se encontrava: sob a suspeita de cartelização (ACESSO RESTRITO). Em relação à afirmação de que não há conteúdo de natureza concorrencial no diálogo, percebe-se que há um equívoco na argumentação da defesa, como fica evidente no trecho a seguir: (ACESSO RESTRITO) Nota-se, sem muito esforço, a lógica lesiva à concorrência presente na argumentação de Dileno Tavares, contra a qual o Representado Orlando Pereira não apresentou qualquer resposta: há um “preço sugerido”, numa mesma avenida (“corredor”) que é “acompanhado” por todos. A expressão “preço sugerido” deve se referir, provavelmente, à tabela que foi incluída nos autos e que foi mencionada em depoimento sobre visita de diretores do Sindicato a posto revendedor para ajuste de preço. Quanto à lógica de, num mesmo “corredor”, todos os postos “acompanharem” o “preço sugerido”, percebe-se a naturalidade com que se defende um funcionamento diametralmente oposto a um mercado de fato competitivo.

É evidente, portanto, a natureza concorrencial do conteúdo do diálogo e seu espírito contrário à legislação vigente. Por último, vale lembrar que o Representado Orlando Pereira era vice-presidente do Sindicato em período em que houve denúncias de condutas lesivas à concorrência contra a entidade, envolvendo seu presidente e outros diretores. O diálogo reproduzido nos autos demonstra o conhecimento do Representado Orlando Pereira sobre as condutas investigadas e sobre o contexto de funcionamento do mercado de São Luís, além de evidenciar sua opinião sobre tais condutas. Além disso, ao tratar com Dileno Tavares sobre a situação profissional de Tácito Garros, o Representado Orlando Pereira não apenas concorda com a solução proposta pelo então presidente do Sindicato (ACESSO RESTRITO) como também o aconselha a não conversar sobre o assunto ao telefone, pois eles estariam “grampeados”. Assim, em função do conteúdo do diálogo e do contexto em que se insere tal conversa, não parece razoável concordar com a argumentação da defesa de Orlando Pereira. Sugere-se, portanto, a rejeição dos argumentos apresentados, de que: (i) o diálogo não é verídico; (ii) o conteúdo da conversa não tem qualquer conteúdo relacionado a preços, condições de mercado ou quaisquer outras matérias que possam significar prejuízos à livre concorrência; e (iii) o diálogo demonstra que o interlocutor não tinha sequer conhecimento dos fatos narrados pelo Sr. Dileno.

Quanto ao argumento de que não há qualquer outra referência ao Representado nos demais diálogos interceptados e nos depoimentos dos envolvidos, é de âmbito discricionário da autoridade delimitar o conjunto probatório necessário à formação de sua convicção. Assim, sugere-se também a rejeição de tal argumento. II.4.3.1.2. Da influência exercida pela Petrobrás Distribuidora e por Manoel Oliveira Soares Em conversa gravada durante a Operação Cronos, Dileno Tavares pede ao Representado Manoel Oliveira Soares que intervenha junto a um dos bandeirados Petrobras, para que este aumente os preços do combustível em um de seus postos. A forma com que ambos tratam do tema indica grande habitualidade nesse tipo de demanda: (ACESSO RESTRITO) 119. Como se pode observar, o gerente da rede de postos Petrobras mantém diálogo com o presidente do Sindicato em que trata abertamente de estratégias para ajustes coordenados no preço de revenda de combustíveis, além de firmar acordo para pressionar um bandeirado Petrobras a alterar seus preços. Importante ressaltar que, em seu depoimento durante a investigação criminal, o Representado Manoel Oliveira Soares, no entanto, afirmou “não ser do seu conhecimento o envolvimento da Petrobras Distribuidora com qualquer movimento de cartelização do mercado maranhense” (fl. 43).

Já em seu depoimento ao Cade[24], tomado em 26 de outubro de 2015, Manoel Oliveira Soares confirmou a existência de contatos com o presidente do Sindicato acerca do senhor Zé Henrique, mencionado no diálogo. Segundo o depoente, houve diversas reclamações de outros revendedores de combustíveis em relação aos preços praticados pelo senhor Zé Henrique, formuladas tanto diretamente como por meio do Sindicato à Petrobras Distribuidora. Manoel Oliveira afirmou também que era comum o gerente da rede de postos Petrobras receber reclamações desse teor, mas que não atendeu à solicitação formulada por Dileno Tavares no diálogo transcrito, nem entrou em contato com o senhor Zé Henrique naquela ocasião. Ainda assim, Manoel Oliveira afirmou em seu depoimento que um dos postos do senhor Zé Henrique foi objeto de averiguações por parte tanto da Petrobras como de outros órgãos, como ANP, Procon, Ministério Público e Receita Federal, mas nada foi encontrado que desabonasse a conduta do revendedor. Sobre esse assunto, os Representados Manoel Oliveira Soares e Petrobras Distribuidora S.A. afirmam em sua defesa que, como gerente de postos da Petrobras Distribuidora S.A (BR) nos Estados do Maranhão e Piauí, o Representado Manoel Oliveira Soares não tinha “poderes para ditar preços de bombas de qualquer revendedor e, tampouco, a BR tem interesse nessa prática”.

Também afirmam que no diálogo transcrito nos autos entre os Representados Manoel Oliveira Soares e Dileno Tavares “não se vislumbrou qualquer conclusão no diálogo. De acordo com a transcrição, ficaram de se encontrar posteriormente e não há qualquer comprovação de que houve o referido encontro ou de outras ligações. O Acusado Dileno seguiu com suas funções no Sindicato, Manoel Soares a gerenciar os postos e Zé Henrique a vender combustível por preços que sempre praticou, sem qualquer tipo de interveniência da BR”. Segundo a defesa, o contato entre os Representados era natural, por “se tratar de revendedor da BR e Presidente do Sindicato que representa o seguimento (sic) de revenda de combustível no Estado do Maranhão, é natural, óbvio e salutar, que, no mínimo, mantivessem diálogos”. Apesar da argumentação da defesa, repetida nas alegações apresentadas ao término da instrução processual, em nenhum momento no diálogo travado com o Representado Dileno Tavares observa-se que o Representado Manoel Oliveira Soares tenha desestimulado esse tipo de contato ou se mostrado incomodado com ele. Não há qualquer manifestação do então gerente da rede de postos Petrobras no sentido de informar o presidente do Sindicato de que não tinha “poderes para ditar preços de bombas de qualquer revendedor e, tampouco, a BR tem interesse nessa prática”.

Nos trechos destacados, verifica-se que o Representado Manoel Oliveira Soares, contrariando o alegado pela defesa, já tinha entrado em contado com seu revendedor e discutido com ele os preços praticados (ACESSO RESTRITO). Não se trata, portanto, de diálogo sem conclusão, mas sim de conversa que demonstra regularidade desse tipo de demanda, voltada à interferência nas decisões comerciais de um revendedor específico. Se, como argumenta a defesa, o Representado Manoel Oliveira Soares tivesse a firmeza em relação ao posicionamento de não interferir em preços de bomba, seja por convicção pessoal, seja por política da empresa em que trabalhava, teria desestimulado esse tipo de demanda vinda do presidente do Sindicato. E mais: não teria se comprometido a ligar para o Representado Dileno Tavares quando retornasse da viagem mencionada na conversa (ACESSO RESTRITO). Bastaria simplesmente afirmar que não tinha poderes, nem interesse, para interferir no assunto em questão. Essa atitude teria encerrado a questão. Não foi o que ocorreu. No diálogo com o Representado Dileno Tavares, o Representado Manoel Oliveira Soares demonstra, no mínimo, condescendência com uma atitude que sabia ilícita. Sua complacência com tal conduta estimulava a prática e reforçava a posição do presidente do Sindicato como interlocutor de um dos principais agentes do mercado – o gerente da rede de postos Petrobras no Maranhão e no Piauí à época dos fatos.

Ao não rejeitar os contatos e as demandas formuladas por Dileno Tavares, o Representado Manoel Oliveira Soares favorecia o presidente do Sindicato em sua posição de articulador do cartel e, portanto, criava as condições para a prática das condutas investigadas no presente processo administrativo[25]. Eis a razão da inclusão do Sindicato no polo passivo da presente investigação: o fato de que o Representado Dileno Tavares se utilizou de sua posição para exercer sua influência sobre os demais Representados e, como se demonstrará a seguir, para atuar como o principal articulador das demandas do cartel. A inclusão da Petrobras Distribuidora no polo passivo se deu por razão similar e foi corroborada pelo depoimento de Manoel Oliveira Soares, que afirmou a habitualidade com que gerentes da rede de postos recebem reclamações formuladas por revendedores de combustíveis em relação aos preços praticados por seus concorrentes. Ressalte-se que os contatos dos proprietários de postos com os gerentes da Petrobras Distribuidora ultrapassam meras reclamações, há efetivamente solicitações para que a empresa adote medidas para que os postos que vendem combustíveis a preços mais baixos cessem tal conduta.

Ainda que as interceptações telefônicas não revelem expressamente a ação da Petrobras Distribuidora para “punir” os postos divergentes no entender do Presidente do Sindicato, o contato constante e reiterado do Presidente do Sindicato com o gerente da Petrobras Distribuidora revela que a ação repressora dessa empresa seria algo rotineiro e esperado. Tanto é verdade que o gerente da Petrobras Distribuidora confirma que entrou em contato com o Zé Henrique para avisar que deveria ser apenas uma promoção e que o mesmo teria concordado: “ele me falou que amanhã resolve” e em seguida demonstra indignação ao concordar com Dileno Tavares que os preços continuavam baixo ao dizer “brincadeira” ao menos 2 (duas) vezes. Ao final, Manoel Soares ainda afirma que fará alguma coisa, vejamos: (ACESSO RESTRITO) Em sua defesa, os Representados Manoel Oliveira Soares e Petrobras Distribuidora S.A. também argumentam que o ilícito de uniformizar conduta deve ser analisado pela regra da razão e que, no caso em discussão, a “suposta prática de uniformizar condutas ou impor preços com o objetivo de sua elevação, além de não demonstrar racionalidade econômica, seria prejudicial à BR”[26]. Neste sentido, afirmam que:

“(...) a BR, assim como no período investigado como no presente momento, ao celebrar com seus revendedores Contrato de Promessa de Compra e Venda Mercantil - CPCVM, visa sempre maximizar as suas rendas de combustíveis, com o fornecimento do maior volume possível do citado produto ao maior número possível de postos revendedores. Desta forma, a prática de preços reduzidos aos consumidores finais possibilita justamente aumentar o volume de vendas. Não há, portanto, qualquer interesse econômico para a BR no sentido de uniformizar o preço ou que ocorra a formação de um cartel na revenda”. Ao contrário do argumentado pelos Representados, há sim lógica econômica na manipulação de preços de revenda de combustíveis e tal conduta beneficiaria a BR no caso em análise. É inegável o poder de mercado da BR no mercado de São Luís/MA[27]. Com tal domínio, a uniformização de condutas dos revendedores BR teria o poder de influenciar toda a concorrência, coibindo as chamadas “guerras de preços”, uma vez que os demais revendedores (de outras “bandeiras” ou “bandeira branca”) não teriam condições de sustentar a competição contra o conjunto de postos BR. Com domínio de mercado e com disposição para influenciar a conduta de seus revendedores, a BR poderia manter os volumes de venda mesmo com preços mais elevados, maximizando assim seus ganhos[28]. Tal contexto seria reforçado pela proximidade com o SINDICOMB-MA, outro foco de influência capaz de auxiliar a BR na uniformização de condutas.

Associando-se o poder de mercado da BR ao poder de influência do Sindicato que reúne os revendedores, o efeito sobre as decisões seria ampliado, resultando nas práticas detectadas nas interceptações telefônicas e detalhadas nos depoimentos prestados durante a investigação criminal. Tal poder de influência seria capaz, inclusive, de levar o próprio revendedor mencionado no diálogo (“Zé Henrique”), além de outros revendedores de bandeira BR, a negar qualquer tipo de pressão por parte do Representado Manoel Oliveira Soares, talvez por temerem possíveis represálias. Percebe-se, portanto, que há racionalidade nas condutas imputadas à Petrobras Distribuidora S.A. e ao Representado Manoel Oliveira Soares, gerente da rede de postos BR no Maranhão à época dos fatos. Essas conclusões são reforçadas por um trecho do diálogo entre Orlando Pereira, então vice-presidente do Sindicato, e Dileno Tavares, reproduzido no tópico anterior: (ACESSO RESTRITO) Tal fala indica a percepção do presidente do Sindicato a respeito do papel das distribuidoras no funcionamento do mercado sob análise. Ao afirmar que as companhias distribuidoras “fomentam o preço”, Dileno Tavares indica haver alguma forma de influência dessas empresas no preço para o consumidor final. Reforça, portanto, a percepção já existente em relação à Petrobras Distribuidora S.A. e sua influência para uniformização de conduta comercial.

O Representado Orlando Pereira, ao ouvir essa fala do presidente do Sindicato, concordou com ela sem apresentar qualquer argumento em contrário. Dessa forma, conclui-se que há evidências suficientes de que os Representados Sindicomb-MA e Petrobras Distribuidora S/A, bem como as pessoas físicas que os representavam, respectivamente, Dileno de Jesus Tavares da Silva e Manoel Oliveira Soares influenciavam a adoção de conduta comercial uniforme pelos postos de combustíveis de São Luís/MA, conduta tipificada no art. 20, incisos I, III e IV, e art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94[29]. II.4.3.2 Da formação de cartel Há evidências robustas do cartel formado pelos Representados e outros postos de combustíveis da cidade de São Luís, conforme se extrai dos diversos diálogos existentes nos autos. Em um dos diálogos, a seguir reproduzido, travado entre Dileno Tavares e Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, um dos Representados, é revelada a discussão de preços praticados e alterados em determinada data por diversos postos concorrentes: (ACESSO RESTRITO) A análise dos diálogos deixa clara a posição de Dileno Tavares como líder e principal coordenador do cartel. Sua atuação nesse sentido é, inclusive, elogiada em alguns dos diálogos gravados, em função da sua “habilidade em evitar a guerra de preços” (fl. 40). Em diálogo com Luiz Fernando Cadilhe Brandão – outro dos Representados – Dileno Tavares pede a elevação dos preços:

(ACESSO RESTRITO) Em sua defesa, os Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia Ltda. alegam que os diálogos “não indicam prática de qualquer delito ou infração administrativa pelo denunciado”. Segundo a defesa, o Representado Luiz Fernando Cadilhe Brandão teria se negado a atender às solicitações do Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva para que aumentasse seus preços, não podendo, portanto, ser identificado como participante do cartel. Apesar das alegações da defesa, o diálogo acima reproduzido traz evidências em contrário. Note-se que, nos trechos destacados, fica evidente a concordância do Representado Luiz Fernando Cadilhe com a solicitação de aumento de preço. Ainda que tenha argumentado em contrário na conversa, que tenha tentado justificar seus preços, o resultado do diálogo é o convencimento de Luiz Fernando Cadilhe. Três pontos merecem destaque no diálogo entre Dileno Tavares e Luiz Fernando Cadilhe: o poder de influência do então presidente do Sindicato, já mencionado anteriormente e agora ilustrado com precisão; o monitoramento de preços realizado pelo cartel, pois Dileno Tavares sabe exatamente em qual posto deseja o aumento de preços (ACESSO RESTRITO); a disposição de Luiz Fernando Cadilhe em participar do acordo, mesmo significando uma condição econômica menos favorável. Era de se esperar que, em face das dificuldades mencionadas, Luiz Fenando Cadilhe se recusasse a aumentar os preços. Mas não foi o que ocorreu.

Em face de tais evidências, não é razoável a alegação de que Luiz Fernando Cadilhe não teria participado do cartel. O Representado não apenas concordou com o aumento, mas também não demonstrou qualquer surpresa com a solicitação de Dileno Tavares, o que indica não ser essa a primeira vez que houve esse tipo de demanda por parte do então presidente do Sindicato. Em diálogo com Herbet de Jesus Costa dos Santos, mais um dos Representados, fica evidente, mais uma vez, a posição de Dileno Tavares como articulador do conluio: (ACESSO RESTRITO) As conversas gravadas entre os Representados evidenciam a articulação existente entre eles, especialmente para monitorar o cumprimento do acordo e pressionar os concorrentes que o descumpriam. O diálogo a seguir, mantido entre os Representados Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva e Thiago Morais Lima, exemplifica tal situação: (ACESSO RESTRITO) Percebe-se, nos trechos citados, que os Representados conversaram abertamente sobre ajustes de preços entre concorrentes, demonstrando não apenas monitorar os valores praticados por outro revendedor, mas também a disposição para o pressionar a modificar seu preço para acompanhar os demais (ACESSO RESTRITO).[30] No mesmo sentido, o diálogo a seguir entre os Representados Dileno Tavares, e Carlos Moacir Lopes: (ACESSO RESTRITO) Esse tipo de monitoramento vigorava também entre os participantes do cartel.

No diálogo a seguir, os Representados Carlos Gustavo Rabelo de Paiva e Otávio Ribeiro de Jesus Neto (conhecido como Tavinho) discutem porque o primeiro havia supostamente baixado o preço do combustível fazendo com que outro concorrente também baixasse seu preço: (ACESSO RESTRITO) Apesar do farto conjunto de evidências, em sua defesa o SINDICOMB-MA alega que ainda que os “representados tivessem combinado os preços a serem adotados, não incorreriam na prática de ilícito concorrencial, uma vez que, em razão da ausência de poder de mercado, a suposta conduta não seria apta para produzir, ainda que potencialmente, os efeitos anticoncorrenciais”. Também afirmou que houve “graves falhas na definição do mercado relevante”. No mesmo sentido, a defesa dos Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia Ltda. argumentou que a “intenção de dominar o mercado e eliminar a concorrência somente se caracteriza se o acusado possuir potencial econômico e participação de mercado suficiente para tanto, o que não é o caso em tela”.

Afirmou também que “as sugestões de preços - e não imposições como pretende fazer crer o Ministério Público - estavam ocorrendo tão somente visando à manutenção de todos no mercado, sem a intenção causar prejuízo ao consumidor - até porque os valores cobrados estavam em consonância com os custos dos empresários”.[31] Os indícios econômicos apresentados nesta nota técnica já demonstraram haver efeitos lesivos à ordem econômica nas condutas praticadas pelos Representados. Os aumentos de preços – superiores aos aumentos de custos – oneraram os consumidores finais além do necessário, com evidente prejuízo. Além disso, a divisão da cidade em “corredores” manipula a concorrência, tornando mais difícil para o consumidor final buscar alternativas de abastecimento de seu veículo, pois o “corredor” que utiliza tem sempre os mesmos preços. Em relação à alegação de ausência de poder de mercado, vale destacar as ponderações já apresentadas no item II.2: a jurisprudência do CADE trata os cartéis em revenda de combustíveis como uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, julgando-a pela regra per se. Ou seja, basta a existência do acordo para que seja punido o ilícito.

Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[32], sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que – reitere-se – é ilícita por objeto, e não por seus efeitos. Conforme jurisprudência pacificada do Cade, em casos de cartéis clássicos a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta, ou seja, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada (cartel hard-core), combinando preços e dividindo o mercado – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta.

Neste sentido, há provas abundantes que indicam a participação dos Representados no cartel atuante no mercado de revenda de combustíveis de São Luís/MA, não sendo Dessa forma, conclui-se que há evidências suficientes de que os Representados acordavam e combinavam preços entre si, além de estimularem outros postos a fazerem o mesmo, ou ameaçarem os postos divergentes do cartel, condutas essas tipificadas no art. 20, incisos I, III e IV, e art. 21, I, ambos da Lei n. 8.884/94[33]. II.4.3.3 Da criação de dificuldades ao funcionamento de empresas concorrentes O lastro probatório contido nos documentos enviados ao Cade aponta para a existência de conluio com a intenção de prejudicar e/ou eliminar concorrentes do mercado. Há evidências de que os participantes do esquema se articularam para pressionar os proprietários que descumpriam o acordo e os forçarem a subir os preços, interferindo decisivamente na livre concorrência. Os diálogos gravados durante a Operação Cronos demonstram que em cada “corredor” sempre havia alguém disposto a descumprir o acordo, praticando preço abaixo do combinado. Sempre que isso acontecia, os vizinhos reclamavam com os coordenadores, que agiam para pressionar o “desobediente”. Obtido o alinhamento do renitente, o mercado se acalmava. Quando algum dos participantes do acordo não acreditava no reajuste do renitente, comparecia pessoalmente ao estabelecimento, para monitorar a obediência ao acordo.

A maioria das reclamações de descumprimento dos acordos é dirigida contra José Henrique Hiluy Nicolau, dono de quatro postos em São Luís. Um diálogo captado entre o presidente do Sindicato – Dileno Tavares – e Antônio Benedito Dualibe, proprietário de posto em São Luís, se refere ao “problema Zé Henrique”: (ACESSO RESTRITO) Perguntado sobre o que significava “eliminar Zé Henrique”, o Representado Dileno Tavares afirmou que “de fato Zé Henrique é mal visto por toda a categoria de proprietários de postos, não apenas porque vendia combustível muito barato, mas também pelo seu temperamento difícil e esnobe, que se vangloria de ser o maior revendedor PETROBRAS, quando na verdade existem outros que vendem bem mais do que ele; que quando falou com Dualibe sobre a necessidade de eliminar Zé Henrique, estavam falando de eliminá-lo comercialmente por meio de denúncias que fariam junto à BR DISTRIBUIDORA em razão da ação predatória que ele pratica no mercado” (fl. 41, grifos nossos). Portanto, entende-se que os Representados, ao se reunirem para criar dificuldades ao funcionamento de concorrente com o objetivo de elevação de preços, incorrem nos tipos enunciados no art. 20, I e art. 21, V, ambos da Lei n. 8.884/94[34].

II.4.3.4 Dos indícios relativos à conduta de Tácito Garros É preciso, também, analisar a participação do Representado Tácito de Jesus Lopes Garros, jornalista contratado pelo SINDICOMB para atuar como assessor de imprensa da entidade, no mesmo período em que assessorava o Sindicato o Representado era também coordenador de comunicação da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado Maranhão, órgão responsável pela investigação criminal da conduta ora apurada, situação em que havia claro conflito de interesses em função da investigação de cartel conduzida pelo Ministério Público. Tal situação era de conhecimento do presidente do SINDICOMB – o Representado Dileno Tavares – que em conversas com Tácito e com o então vice-presidente do sindicato – o Representado Orlando Pereira dos Santos – tratou não apenas da investigação sobre o cartel, mas também de como responder a questionamentos sobre a situação do jornalista, conforme se verifica em diálogos gravados durante a Operação Cronos e reproduzidos nos autos às fls. 45/51. Como se vê do diálogo abaixo, Dileno acerta com o Orlando cancelar o contrato “oficial” com Tácito por conta de sua situação no Ministério Público do Estado do Maranhão, mantendo, no entanto, a sua assessoria extra-oficial:

(ACESSO RESTRITO) Tácito sabia que, em função da investigação do cartel conduzida pelo Ministério Público, sua situação era inviável, mas continuou nas duas funções e combinou com Dileno Tavares um ardil para camuflarem a situação irregular. Entretanto, apesar do evidente conflito de interesses, não foram encontradas evidências de que Tácito Garros tenha se utilizado de sua posição no Ministério Público para obter ou repassar ao sindicato informações privilegiadas. Mesmo nos diálogos com Dileno Tavares, em que trata abertamente da investigação sobre cartel, Tácito age dentro do seu papel de assessor de imprensa, instruindo o presidente do Sindicato como proceder em entrevistas sobre o mercado: (ACESSO RESTRITO) Percebe-se nos trechos assinalados que a intenção pode até ter sido a de tentar evitar qualquer tipo de manifestação do Presidente do Sindicato que pudesse relacionar os preços praticados pelos revendedores de combustíveis com algum tipo de orientação do SINDICOMB-MA. Mas não há no diálogo qualquer indicação de que Tácito soubesse de algum detalhe específico sobre as investigações do Ministério Público e que tenha se utilizado disso para orientar a coordenação de condutas pelo sindicato. Se houvessem tais indícios, a conduta de Tácito Garros poderia ser enquadrada no ilícito denominado “auxílio à prática de cartel”, previsto no inciso II, do parágrafo 3º, do artigo 36, da lei 12.529/11.

Entretanto, as evidências disponíveis não permitiram a esta SG concluir, acima de qualquer dúvida razoável, pela caracterização dessa conduta que exige, ao menos, duas condições necessárias: i) existência de nexo causal entre a conduta praticada por Tácito Garros e o dano inerente à sociedade pela formação do cartel; ii) o fato de a conduta ser específica a este caso, e não uma conduta genérica com efeitos sobre todos os casos concretos e potenciais.[35] Não há, porém, evidências suficientes de participação ou influência de Tácito sobre o cartel, nem que seu auxílio tenha contribuído para construir ou manter o cartel em si. Desse modo, ainda que sua conduta seja reprovável – ao obter, e se esforçar por manter, a dupla função com conflito de interesses evidente – não se caracterizou o ilícito antitruste. Pelo exposto, sugere-se o arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado Tácito Garros, com envio desta Nota Técnica ao Ministério Público do Estado do Maranhão para que adote, em relação ao Representado, as medidas que entender cabíveis.

II.5 Da individualização da participação dos Representados nas condutas II.5.1 Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB – MA) O SINDICOMB – MA é o sindicato da categoria, incluído entre os Representados em função da atuação de seu então presidente – Dileno Tavares – e de depoimentos colhidos durante a investigação criminal que indicam a participação de diretores do Sindicato na divulgação de tabelas com “sugestões de preços de revenda” e com a divisão geográfica do mercado em “corredores”. II.5.2 Dileno de Jesus Tavares da Silva Dileno de Jesus Tavares da Silva era, à época dos fatos, presidente do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB–MA) e dono de posto de combustível em São Luís/MA (Comercial de Postos Ltda., inscrito no CNPJ sob o nº 06.700.355/0001-70). A partir das evidências apresentadas nos autos, é possível concluir que este Representado era o principal articulador das condutas aqui investigadas, possuindo clara posição de liderança no funcionamento do cartel. Dileno Tavares se utilizou de sua posição no Sindicato (Presidente) para influenciar revendedores de combustíveis em São Luís/MA, usando de todos os meios ao seu alcance nesse sentido, inclusive seu contato com o então gerente da rede de postos Petrobrás no Maranhão e no Piauí, Manoel Oliveira Soares.

Sob a liderança de Dileno Tavares, estruturou-se a segmentação da cidade em “corredores”, dividindo-se geograficamente o mercado em regiões nas quais os preços eram “sugeridos” pelo Sindicato e acompanhados pelos revendedores. Dileno articulava não apenas o monitoramento dos concorrentes – para garantir o respeito ao acordo – mas também ações voltadas a pressionar eventuais dissidentes. As interceptações telefônicas realizadas durante a investigação criminal identificaram inúmeros exemplos das ações empreendidas por Dileno Tavares para manter o cartel operante. Vale lembrar que Dileno Tavares foi intimado para depor no CADE a respeito desta investigação, inclusive abrindo-se oportunidade para que o mesmo se defendesse oralmente das condutas que lhe foram imputadas, porém não compareceu e não justificou sua ausência. II.5.3 Orlando Pereira dos Santos Orlando Pereira dos Santos era, à época dos fatos, vice-presidente do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB – MA) e é o atual presidente do Sindicato. É sócio do posto Eloá Empreendimentos Ltda., inscrito no CNPJ sob o nº 01.662.996/0001-30, em São Luís/MA. Apesar de não haver evidências de sua participação no cartel, está claro seu conhecimento da existência dos acordos de preços e da atuação do Representado Dileno Tavares.

Nesse sentido, é parte integrante da influência exercida por Dileno Tavares sobre outros revendedores de combustíveis, na medida em que, como dirigente e co-responsável pelos atos do referido Sindicato, nada fez para coibir tal conduta ou para alertar as autoridades competentes sobre as mesmas. Sua complacência com as ações de Dileno Tavares permitiu que o então presidente do Sindicato utilizasse de sua posição para liderar o funcionamento do cartel e influenciar a uniformização de preços. II.5.4 Eloá Empreendimentos Ltda. As evidências juntadas aos autos comprovaram uma participação passiva do proprietário da empresa Eloá Empreendimentos Ltda. – o Representado Orlando Pereira dos Santos. Apesar de ter sido comprovado seu conhecimento sobre os ilícitos praticados, não foi demonstrada sua participação ativa nas condutas, o que impede a caracterização do benefício gerado para a empresa Eloá Empreendimentos Ltda. Por esse motivo, diferentemente das demais empresas incluídas entre os Representados, o presente inquérito administrativo deve ser arquivado em relação à empresa Eloá Empreendimentos Ltda. II.5.5 Manoel Oliveira Soares e Petrobras Distribuidora S.A. Manoel Oliveira Soares era, à época dos fatos, gerente da rede de postos Petrobrás no Maranhão e no Piauí.

Em diálogo captado nas interceptações telefônicas realizadas durante a investigação criminal, Manoel Soares conversa com Dileno Tavares sobre como fazer com que outro revendedor de combustíveis – com bandeira da BR e, portanto, sujeito à influência de Manoel Soares – alterasse seu comportamento de dissente contumaz. Tal diálogo motivou também a inclusão da Petrobras Distribuidora, subsidiária da Petrobras S.A, entre os Representados. Em depoimento prestado ao Cade, Manoel Oliveira Soares confirmou que o revendedor a que se referiam no diálogo foi objeto de inúmeras fiscalizações, mas que nunca teve qualquer infração registrada contra si, seja de natureza operacional, seja de natureza tributária. O teor do diálogo entre Dileno e Manoel demonstra, portanto, que Manoel atendia os pedidos de proprietários de postos para que o mesmo intervisse junto a postos que seriam dissidentes do cartel. Tal conduta, portanto, caracteriza um auxílio à manutenção do cartel, incorrendo o Representado Manoel Oliveira Soares em influência de conduta comercial uniforme. A tal diálogo se somam as afirmações de Dileno Tavares de que as distribuidoras “fomentariam preços”, uma clara alusão à influência que essas empresas teriam sobre o mercado de revenda de combustíveis em São Luís/MA.

Nesse sentido, inegável que o poder econômico da BR foi fator fundamental para que Manoel Soares, agindo na qualidade de gerente dessa empresa, exercesse influência junto a postos dissidentes do cartel para que os mesmos cessassem práticas comerciais contrárias aos interesses do cartel. Tal conduta, portanto, caracteriza influência de conduta comercial uniforme. II.5.6 Inclusão dos postos revendedores (pessoas jurídicas) no polo passivo Foram incluídas, entre os Representados, as seguintes pessoas jurídicas atuantes no mercado de revenda de combustíveis automotivos em São Luís/MA: Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. Cumpre ressaltar que a inclusão dessas pessoas jurídicas administradas pelos Representados mencionados a seguir se deu pela suposição fática de que somente há racionalidade nas condutas das pessoas físicas caso sejam implementadas para beneficiar as pessoas jurídicas. II.5.7 Luiz Fernando Cadilhe Brandão O Representado é empresário e sócio dos seguintes postos revendedores de combustíveis em São Luís/MA (fls. 1967-1968): Cadilhe Brandão e Cia Ltda.

(CADILHE E BRANDÃO CIA LTDA.), inscrito no CNPJ sob o nº 00.937.192/0001-67; Cadilhe Brandão e Cia Ltda. (CADILHE E BRANDÃO CIA LTDA.), inscrito no CNPJ sob o nº 00.937.192/0002-48. Há nos autos diálogo entre Luiz Fernando Cadilhe e Dileno Tavares[36] em que, mesmo relatando condição econômica desfavorável, Luiz Fernando concorda com o pedido de Dileno Tavares para alterar seus preços de revenda, evidenciando o poder de persuasão do então presidente do SINDICOMB-MA. II.5.8 Carlos Moacir Lopes Fernandes Carlos Moacir Lopes Fernandes é empresário e sócio do Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. (POSTO MARIANA), inscrito no CNPJ sob o nº 09.127.091/0001-03. Em 20 de maio de 2015, o Plenário do Tribunal do CADE homologou termo de compromisso de cessação com os Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes. Em função disto, o Despacho nº 1026/2015, do Sr. Superintendente-Geral, suspendeu este Processo Administrativo em relação a tais Representados. II.5.9 Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva O Representado é empresário e sócio ou gerente dos seguintes postos revendedores de combustíveis em São Luís/MA (fls. 1954-1959): AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. (POSTO AGR), inscrito no CNPJ sob o nº 05.988.690/0001-52. É sócio deste posto; Transóleo Comércio e Serviços (POSTO TOUCHE), inscrito no CNPJ sob o nº 06.991.228/0001-77. É sócio deste posto; Auto Posto Jaguarema Ltda. (POSTO JAGUAREMA), inscrito no CNPJ sob o nº 08.117.547/0001-83.

É gerente deste posto. Apesar de devidamente notificado (AR na fl. 2152), não apresentou defesa. Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. Há nos autos três diálogos nos quais há a participação do Representado, um com Dileno Tavares, outro com Thiago Morais Lima e um terceiro com Otávio Ribeiro de Jesus Neto[37]. Em todos, é explícita a participação do Representado Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva nas ações do cartel, seja pressionando concorrentes, seja combinando preços com os demais. II.5.10 Otávio Ribeiro de Jesus Neto O Representado é empresário e gerente do Posto de Combustíveis Francês Ltda. – EPP, inscrito no CNPJ sob o nº 09.516.551/0001-87. Apesar de devidamente notificado (AR na fl. 2138), não apresentou defesa. Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. Há nos autos, dentre outros, diálogo entre Otávio Ribeiro de Jesus Neto e Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva – já mencionado no item anterior – no qual fica explícita a participação de ambos no cartel, tratando abertamente de combinação de preços entre concorrentes. II.5.11 Gustavo Luís Ribeiro de Jesus O Representado é empresário e sócio do Posto de Combustíveis Francês Ltda. – EPP, inscrito no CNPJ sob o nº 09.516.551/0001-87em São Luís/MA. Apesar de devidamente notificado (AR na fl. 2136), não apresentou defesa.

Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. Beneficiou-se da atuação de Otávio Ribeiro de Jesus Neto, gerente de seu posto de combustíveis. II.5.12 José Ronaldo Santos O Representado é empresário e sócio do Posto de Combustíveis Francês Ltda. – EPP, inscrito no CNPJ sob o nº 09.516.551/0001-87em São Luís/MA. Foi notificado por edital publicado no Diário Oficial da União em 30 de março de 2015 (Edital 109/2015 – 0041704). Não apresentou defesa. Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. Beneficiou-se da atuação de Otávio Ribeiro de Jesus Neto, gerente de seu posto de combustíveis. II.5.13 Thiago Morais Lima O Representado é empresário e sócio dos seguintes postos revendedores de combustíveis em São Luís/MA (fls. 1932-1934): T. Morais & Cia. Ltda. ME (POSTO SÃO JOSÉ), inscrito no CNPJ sob o nº 06.293.427/0001-01; Revendedora de Petróleo Morais Ltda. (POSTO MORAIS), inscrito no CNPJ sob o nº 07.994.409/0001-10; Posto Lima Ltda. (POSTO LIMA), inscrito no CNPJ sob o nº 10.502.173/0001-61. Há nos autos diálogos com a participação do Representado Thiago Morais Lima que explicitam sua atuação no cartel, combinado abertamente preços com concorrentes[38]. II.5.14 Herbet de Jesus Costa dos Santos Herbet de Jesus Costa dos Santos é empresário, residente e e sócio ou gerente dos seguintes postos revendedores de combustíveis em São Luís/MA (fls. 1948-1952): Posto Karoline Ltda.

(POSTO KAROLINE), inscrito no CNPJ sob o nº 65.573.968/0001-27. É sócio administrador deste posto, que segundo as informações prestadas está desativado; Posto R S Serviços Ltda. (POSTO REALEZA), inscrito no CNPJ sob o nº 11.643.185/0001-79. É gerente deste posto; Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. (POSTO SANTO ANTÔNIO), inscrito no CNPJ sob o nº 10.736.730/0001-09. É gerente deste posto. Apesar de devidamente notificado (fl. 2150), não apresentou defesa. Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. O Representado teve diálogo interceptado durante a investigação criminal, no qual conversa abertamente com Dileno Tavares a respeito de preços de concorrentes e ações necessárias para promover os ajustes acertados pelo cartel. II.5.15 Tácito de Jesus Lopes Garros O Representado é jornalista e empresário, proprietário da empresa Lentes Comunicação Ltda, atuante no setor de comunicação e marketing. Foi notificado por edital publicado no Diário Oficial da União em 30 de março de 2015 (Edital 109/2015 – 0041704). Não apresentou defesa. Por esse motivo, o Despacho nº 1026/2015 decretou os efeitos da revelia em face desse Representado. Em função de ser jornalista, foi contratado pelo SINDICOMB-MA para fazer a assessoria de comunicação da entidade.

Entretanto, ao mesmo tempo, Tácito também era coordenador de comunicação da Procuradoria-Geral de Justiça e, nessa condição, assessorou os dois órgãos durante todo o período da investigação. Tácito tinha pleno conhecimento de que, em função da investigação de cartel conduzida pelo Ministério Público, sua atuação no neste órgão seria incompatível com seu exercício no Sindicato, mas continuou nas duas funções e combinou com Dileno Tavares um ardil para camuflarem a situação irregular. Nos diálogos com Dileno Tavares, trata abertamente da investigação sobre cartel, instruindo o presidente do Sindicato como proceder em entrevistas (fls. 48 a 50). Entretanto, não há evidências nos autos de que tenha se utilizado de sua posição no Ministério Público para obter informações privilegiadas sobre a investigação e repassá-las para o cartel. Com isso, em vista da ausência de nexo causal entre sua atuação no Ministério Público e um suposto apoio ao cartel por meio de sua assessoria junto ao Sindicato, sugere-se o arquivamento do Processo Administrativo em relação a esse Representado. Observe-se, todavia, que ausência de indícios em relação à Tácito de Jesus Lopes Garros restringe-se estritamente às infrações administrativas ora apuradas. Em relação a outras supostas irregularidades cometidas pelo Representado, em razão da duplicidade de sua atuação profissional, as mesmas devem ser investigadas pelo Ministério Público do Estado do Maranhão. II.6.

Considerações Finais Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de evidências robustas de práticas prejudiciais à livre concorrência levadas a cabo pelos Representados no mercado de revenda de combustíveis na cidade de São Luís/MA. A repetição das conclusões da ANP, com a identificação de indícios de conduta prejudicial à concorrência em diferentes momentos, reforça os demais elementos apontados na presente análise. Tais conclusões foram corroboradas por análise do Departamento de Estudos Econômicos do CADE que demonstrou a possibilidade econômica de continuidade de tais práticas até o presente exercício. Resumidamente, há evidências de que as pessoas físicas acima elencadas organizaram um cartel no mercado de revenda de combustíveis de São Luís/MA, bem como criaram dificuldades ao funcionamento de estabelecimentos concorrentes, além de pressioná-los a estabelecer a política de preços adotada pelos Representados em conluio liderado pelo presidente do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão. Merece destaque a conduta do gerente da rede de postos Petrobrás no Maranhão e no Piauí que, a pedido do Sindicato e de outros revendedores, atuou junto a revendedores bandeirados da Petrobras para influenciá-los a seguirem as condutas adotadas pelos membros do cartel. Tal atuação favoreceu o funcionamento do cartel, ao enfraquecer a resistência oposta a ele e, dessa forma, ofereceu condições favoráveis à sua estabilidade.

Cumpre ressaltar que a inclusão das pessoas jurídicas administradas pelos Representados mencionados acima se deu pela suposição fática de que somente há racionalidade nas condutas das pessoas físicas caso sejam implementadas para beneficiar as pessoas jurídicas. Ademais, a efetivação das condutas somente ocorreu porque lastreadas no poder econômico das pessoas jurídicas. Constatam-se, assim, fortes indícios de participação das pessoas físicas e jurídicas em epígrafe em infrações à ordem econômica, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, I, II e V, ambos da Lei nº 8.884/94[39]. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento com as seguintes recomendações: condenação dos Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia.

Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., por terem incorrido em condutas passíveis de enquadramento no art. 20, I e III c/c art. 21, I, e V da Lei nº 8.884/94[40], vigente à época dos fatos; condenação do Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva, por ter incorrido em condutas passíveis de enquadramento no art. 20, I e III c/c art. 21, I, II e V da Lei nº 8.884/94[41], vigente à época dos fatos; condenação dos Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), Manoel Oliveira Soares e Petrobras Distribuidora S.A. por terem incorrido em condutas passíveis de enquadramento no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, II da Lei nº 8.884/94[42], vigente à época dos fatos; arquivamento do presente Processo Administrativo em relação ao Representado Tácito de Jesus Lopes Garros por insuficiência de provas de sua participação nas condutas investigadas, com o envio de cópia da presente Nota Técnica ao Ministério Público do Estado do Maranhão para adotar as medidas que entender cabíveis em relação a possíveis irregularidades cometidas pelo Representado no exercício de suas funções no Ministério Público;

arquivamento do Processo Administrativo, no momento do julgamento, caso tenham cumprido todas as obrigações previstas no TCC firmado com o Cade, em relação aos Representados Carlos Moacir Lopes Fernandes e Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., tendo em vista a homologação de TCC pelo Plenário do Tribunal do CADE, em 20 de maio de 2015; arquivamento do presente Processo Administrativo em relação ao Representado Eloá Empreendimentos Ltda., por insuficiência de provas de sua participação nas condutas investigadas. [1] Tanto o TCC como o material de colaboração foram juntados aos autos (SEI 0066368 e 0066369, respectivamente). [2] Ao final da instrução processual, ao apresentarem suas alegações, os Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. alegaram que tal indeferimento representaria cerceamento de defesa. Tal argumento será analisado mais adiante na presente Nota Técnica. [3] Facultou-se aos Representados, alternativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, com a advertência de que a prova passaria a ter caráter documental [4] Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 “Art. 155 (...) § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”.

[5] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [6] Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [7] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [8] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18:

“Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schuartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [9] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado.

Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [10] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [11] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [12] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013.

[13] Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão. Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço.

[14] Processos Administrativos nº 08012.007602/2003-11 (Representante: Sintáxi-Sindicato dos Taxistas de Porto Alegre; Representados: Táxi Sul-Acessórios para Táxis Ltda e outros) e 08012.008024/1998-49. (Representante: SDE ex-officio; Representada: TBA Informática Ltda, Microsoft Informática Ltda.). Como afirmado no voto do conselheiro relator neste último caso: “Há casos em que a própria definição do mercado é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise do mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá.” [15] A jurisprudência do E. Cade já se encontra pacificada nesse sentido, conforme se depreende da leitura de trechos de julgados recentes: “Em suma, conforme a Lei nº 8.884/94 e precedentes do CADE, nos casos em que houver a atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência.” (Processo Administrativo Nº 08012.004702/2004-77, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j.

09.05.2012.) e “(...) em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para a configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013.) [16] Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição (vide Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros).

[17] A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. [18] Durante a investigação criminal, foram elaborados mapas da cidade de São Luís/MA indicando geograficamente a localização desses “corredores”, com o objetivo de visualizar territorialmente o cumprimento do acordo de preços. São cinco mapas no total: um mapa geral – no qual é possível visualizar todos os “corredores” em que os Representados dividiram a cidade – e um mapa para cada “corredor” em separado. Corredor 1: Renascença, Calhau, Ponta da Areia e Olho D’Água; corredor 2: Cohama, Turu, Angelim e Cohab; corredor 3: Anil, João Paulo, Avenida dos Franceses, Centro, Areinha, Camboa e Anjo da Guarda; corredor 4: Forquilha, Maiobão, Cidade Operária, Maioba, Araçagy e Coahatrac. [19] Exemplo dessas planilhas encontra-se na fl. 1630 dos autos. [20] O DEE analisou dados semanais da pesquisa de levantamento de preços elaborada pela ANP relativos ao período de janeiro de 2009 a abril de 2014. [21] Conforme nota técnica da ANP às fls. 544-571.

[22] As alegações apresentadas na defesa do Sindicato referentes à legalidade das interceptações telefônicas e de seu efeito sobre o direito de defesa dos Representados já foi tratada na Nota Técnica 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 1026/2015. [23] Tal linha de raciocínio foi retomada pelo SINDCOMB-MA quando o sindicato apresentou novas alegações, ao final da instrução processual. [24] SEI 0127155, em particular o trecho entre 12min11seg e 15min54seg. [25] Vale destacar também que há outro fator que favorece a proximidade de relacionamento demonstrada entre o presidente do sindicato e o gerente da Petrobras Distribuidora no Maranhão e Piauí: o fato de a sede do SINDICOMB-MA e da gerência regional da Petrobras Distribuidora estarem localizadas no mesmo edifício em São Luís, na Avenida Colares Moreira, 444. Sem dúvida, tal proximidade física torna mais simples os contatos entre os dois Representados. [26] Argumento também revisitado nas alegações apresentadas pelos Representados ao término da instrução processual. [27] A Petrobras Distribuidora detinha, no município de São Luís/MA à época dos fatos, 31,7% do mercado de revenda de combustíveis no município, praticamente o dobro da Shell (16%), segunda colocada.

Em 2010, a Petrobras Distribuidora foi responsável por 42,8% do volume comercializado de gasolina comum no município de São Luís/MA, por 38% do volume comercializado de etanol hidratado e por 55,9% do mercado de óleo diesel [28] Vale lembrar que combustíveis não possuem substitutos próximos e, em face de um aumento generalizado, não restam muitas alternativas ao consumidor final, além de absorver o maior custo de abastecimento. Até porque muitos dos consumidores finais são prestadores de serviços que não podem, simplesmente, abrir mão do uso de seus veículos. [29] Correspondente ao disposto no artigo 36, incisos I, III e IV e §3º, inciso II, da Lei 12.529/11. [30]O Representado Thiago Morais Lima argumentou em sua defesa – e nas alegações que apresentou ao final da instrução processual - que “não praticou e nem participou de crime contra a ordem econômica, vez que não formou acordo, não fez convênios e não ajustou alianças com seus concorrentes a fim de manter o monopólio do comércio de combustíveis a dar ensejo ao crime capitulado no art. 40, II, ‘a’ da Lei no 8.137/90, não produzindo assim os efeitos instados na alínea ‘a’ desta capitulação”. Entretanto, o diálogo apresentado nos autos evidencia a combinação de preços entre os Representados, razão pela qual se sugere a rejeição da alegação de não haver prova nesse sentido. [31] No mesmo sentido argumentou a defesa dos Representados Thiago Morais Lima, T. Morais & Cia Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda.

e Posto Lima Ltda. [32] Processos Administrativos nº 08012.007602/2003-11 (Representante: Sintáxi-Sindicato dos Taxistas de Porto Alegre; Representados: Táxi Sul-Acessórios para Táxis Ltda e outros) e 08012.008024/1998-49. (Representante: SDE ex-officio; Representada: TBA Informática Ltda, Microsoft Informática Ltda.). Como afirmado no voto do conselheiro relator neste último caso: “Há casos em que a própria definição do mercado é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise do mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá.” [33] Correspondente ao disposto no artigo 36, incisos I, III e IV e §3º, inciso I, alínea “a”, da Lei 12.529/11. [34] Dispositivos correspondentes ao artigo 36, I e §3º, IV, da Lei 12.529/11. [35] Sobre o tema, ver voto do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, no Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [36] Ver item II.3.3.2 [37] Ver item II.3.3.2 [38] Ver item II.3.3.2 [39] Tipificações correspondentes ao art. 36, incisos I, III e IV e seu §3º, I, II e IV da Lei nº 12.529/11. [40] Tipificações correspondentes ao art. 36, incisos I, e III e seu §3º, I, II e IV da Lei nº 12.529/11. [41] Tipificações correspondentes ao art. 36, incisos I, e III e seu §3º, I, II e IV da Lei nº 12.529/11. [42] Tipificações correspondentes ao art.

36, incisos I, III e IV e seu §3º, II da Lei nº 12.529/11.