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:: SEI / CADE - 0208616 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52 Representante: CADE ex officio Representados: Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Léo Produções e Publicidade Ltda., Shop Internacional e Shop Tour TV Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Camila Chagas Paoletti, Beatriz Malerba Cravo, Ricardo Casanova Motta, Carolina Saito da Costa e outros. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Voto-Vogal Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL O pedido de vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo e os argumentos trazidos pelos patronos das Reclamadas conseguiram despertar minha atenção e curiosidade sobre o desfecho do presente processo, a ponto de me fazer voltar na data de julgamento do Processo n.º 08012.004283/2000-40, que deu origem ao presente Processo Administrativo. No áudio da 482ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 15.12.2010, há uma leitura do voto (aproximadamente 45 minutos), seguida de uma discussão no plenário (aproximadamente 12 minutos), com comentários do então Conselheiro Olavo Chinaglia e do então Procurador-Geral do CADE, o atual Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Para minha frustração, não houve naquele momento qualquer debate específico sobre uma possível punição do "grupo de empresas".

Na realidade, por tratar-se do primeiro caso de condenação por "sham litigation" da história do CADE, os comentários se concentraram mais sobre este aspecto, até para reforçar a mensagem ao setor privado de que o "abuso" do direito de ação pode sim ser passível de condenação antitruste. Sobre o voto-vista exposto, concordo com a metodologia do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo em dividir a análise do princípio "non bis in idem" em aspectos objetivos e subjetivos. Enquanto os aspectos objetivos se referem ao mesmo conjunto de fatos, os aspectos subjetivos se referem ao mesmo sujeito. Ou seja, o princípio "non bis in idem" tem o objetivo de evitar que uma mesma pessoa (física ou jurídica) seja duplamente penalizada pelo mesmo conjunto de fatos. Dito isto, divirjo da fundamentação do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, pois entendo não existir "bis in idem" no caso em análise. Me parece natural que o Conselheiro Relator Vinicius Marques de Carvalho tenha feito referência às pessoas constantes no polo passivo do presente processo durante o voto exarado no Processo Administrativo n.º 08012.004283/2000-40 (Caso Box 3), pois isto pode - e foi - considerado no "conjunto de fatos" (elemento objetivo do princípio).

No entanto, o então Conselheiro-Relator parece ter excluído estas pessoas do escopo da condenação ao determinar à SDE que "(...) abra procedimento administrativo, para avaliar se outras pessoas físicas ou jurídicas (como Luiz Galebe, Leo Produções, Shop Tour Internacional, etc.) também realizaram este tipo de prática, conforme demonstrado ao longo do processo". Ou seja, entendo que o CADE não teve a intenção de aplicar uma penalidade sobre as Representadas do presente processo (Luiz Galebe, Leo Produções, Shop Tour Internacional, etc.). Na prática, nem conseguiria. Estas pessoas não constavam no polo passivo do processo original e não tiveram sequer a chance de se defender. Ademais, trata-se de pessoas jurídicas autônomas, que são representadas por administradores (e não por seus sócios), os quais não são, necessariamente, os mesmos. Entendo também que a lei antiga (Lei nº 8.884/94) não permitia aplicar a multa sobre o faturamento do grupo de empresas, diferentemente da nova lei (Lei nº 12.529/2011), conforme se depreende da leitura dos dispositivos a seguir: Lei 8.884/1994, art. 23: "A prática da infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável". (grifos nossos) Lei 12.529/2011, art. 37:

"A prática da infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". (grifos nossos) Isto se verifica também por estudo empírico, o qual comprova que as condenações aplicadas pelo CADE, na vigência da antiga lei, não consideravam o faturamento dos grupos, mas sim o faturamento de cada uma das Representadas no processo. A lei antiga não falava em "grupo", tampouco restringia a base de cálculo da alíquota da multa ao "ramo de atividade" da conduta analisada, o que poderia levar a distorções significativas (para cima), se fosse considerado o faturamento total do grupo sem a restrição ao ramo de atividade da infração. De todo modo, sou muito sensível ao argumento de proporcionalidade apresentado no voto-vista do Conselheiro Gilvandro. De fato, a alíquota de 5% é a maior já aplicada no histórico de condenações do CADE no terreno de condutas unilaterais. Além disso, o faturamento da Box 3 é expressivo, quando considerado o faturamento total do grupo (como bem demonstrado no voto-vista, corresponde a aproximadamente 50% do total).

Neste sentido, talvez não fosse "proporcional" aplicar uma multa maior ao "grupo", como bem destacado pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro em seu voto-vogal – o que, inclusive, justificou sua proposta de redução para multa mínima prevista na legislação. Ademais, reconheço existir uma dúvida legítima e razoável sobre a questão do "grupo de empresas", em particular se o “grupo” teria sido abarcado ou não pela punição de 2010. Pessoalmente, entendo que as outras sociedades do grupo não foram penalizadas. Mas reconheço que a análise do voto condutor de 2010 não deixa esta questão totalmente clara, como demonstram os votos divergentes, neste ponto, dos Conselheiros Gilvandro Araújo e Alexandre Cordeiro. Neste sentido, sou igualmente sensível à existência desta "dúvida". Em conclusão, por conta do argumento do (i) princípio da proporcionalidade, assegurado constitucionalmente, e do (ii) princípio "in dubio pro reu", divirjo parcialmente da fundamentação constante no voto-vista do Conselheiro Gilvandro, mas o acompanho, no dispositivo, pelo arquivamento. É o voto. Brasília 08 de junho de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro