Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006723/2015-21

:: SEI / CADE - 0215072 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record) e TV Ômega Ltda. (Rede TV!) Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis e outros Terceiros Interessados: Sky Brasil Serviços Ltda. (Sky), Claro S.A. (Claro), Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA) Advogados: Leonor Cordovil, Fabio Alessandro Malatesta dos Santos, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gabriela Miranda Naves, Olavo Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Carolina Saito da Costa, Tomás Paiva e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vista: Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO-VOGAL Sumário 1. Do Resumo do Voto-Vogal 1 2. Da Admissibilidade. 6 3. Do Mérito. 7 3.1. Das Considerações Iniciais. 7 3.2. Da contradição, omissão e obscuridade dos estudos quantitativos. 8 3.3. Da contradição, omissão e obscuridade com relação às eficiências alegadas. 16 3.4. Da contradição, omissão e obscuridade quantos aos sinais que serão negociados pela Newco. 19 3.5. Da contradição e omissão com relação aos danos decorrentes da ausência de sinais das requerentes nos line-up 21 3.6. Da omissão sobre o período de negociação do ACC.. 21 3.7. Da omissão sobre a fundamentação para o prazo de seis anos. 22 3.8. Da omissão com relação à incompatibilidade entre a Lei SeAC e as obrigações previstas no ACC.. 23 3.9. Da Omissão e obscuridade da abrangência da cláusula 5.1 do ACC..

23 3.10. Da contradição e obscuridade sobre a inaplicabilidade da experiência internacional 24 3.11. Da omissão e obscuridade quanto às prerrogativas de must carry de que gozam a permanecerão gozando as Requerentes 26 4. Conclusão. 26 1. Do Resumo do Voto-Vogal Faço um breve resumo do meu voto-vogal com relação aos Embargos opostos pela Claro (0203114), Sky (0202957) e ABTA (0203041), em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), em 11 de maio de 2016, com relação ao Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21, que aprovou a operação condicionada à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentração (ACC), nos termos do voto-vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Nesse resumo, ater-me-ei tão somente aos pontos relevantes e que mostram que há efeitos infringentes com o saneamento dos vícios alegados pelas terceiras interessadas. Da admissibilidade/conhecimento: como os recursos foram apresentados tempestivamente (conforme o art. 218 do RICADE), entendo que os Embargos devam ser conhecidos. Assim, acompanho o voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo quanto ao conhecimento dos três Embargos de Declaração. Do mérito: resumidamente, dos Embargos da Claro, dos 3 pontos abordados, dou provimento a todos (B1, B2, B3); dos Embargos da Sky, dos 5 pontos abordados, dou provimento a 3 (IV, VII e VIII);

e dos Embargos da ABTA, dos 7 pontos abordados, dou provimento a 6 (II.1, II.2, II.4, II.5, II.6 e II.7). Assim, como consequência, as minhas conclusões em comparação voto-embargo[1] do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo são: Acompanho no provimento mas divirjo do mérito dos itens II.4, II.5 e II.9 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, os quais equivalem aos itens B.3; VIII; II.1 e II.7 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Não acompanho o provimento do item II.6 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale ao item II.3 dos Embargos da ABTA. Não acompanho o não provimento do item II.3 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, os quais equivalem aos itens B.2; IV; e II.4 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Não acompanho o não provimento do item II.1 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale aos itens B.1; VII; e II.2 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Acompanho o provimento mas divirjo do mérito do item II.2 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale aos itens B.1; VII; e II.2 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Com relação aos itens II.1, II.2 e II.3 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, os quais equivalem aos itens B.1 e B.2; IV e VII;

e II.2 e II.4, dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente, que versam sobre os questionamentos quanto à contradição, omissão e obscuridades dos estudos quantitativos e das eficiências alegadas, entendo que o dito Conselheiro não obteve sucesso em sanar os vícios alegados pelas partes, conforme apresentados nos §§ 5º e 6º a seguir, logo, há efeitos infringentes. Com relação aos estudos quantitativos: Contradição: Nas hipóteses adotadas nos estudos com respeito ao que as próprias requentes trouxeram aos autos do processo ao longo da instrução do voto-relator §172 (como por exemplo, a baixa elasticidade preço (e não alta, de 2) e a competição por audiência e não por preço) [Claro e ABTA]; Entre a conclusão do §182 (a qual diz que os estudos não confirmaram as preocupações concorrências) e o resultado do teste quantitativo explicitado no §176 (o qual diz que há possiblidade de aumento de 8% no preço final dos consumidores) [Claro]; Entre os resultados numéricos dos testes quantitativos (tabelas do item III.6) e as análises desses resultados, conforme apontado pelo Conselheiro João Paulo de Resende no §14 do seu voto-vogal [Claro]; e Na presença nos autos de elementos qualitativos que contestam os resultados dos estudos econômicos [Sky]. Omissão: Da origem dos dados utilizados nos estudos (ditos econométricos, mas me parece que são quantitativos) e das explicações sobre a tabela intitulada “Modelo GUPPI (Parâmetros da Simulação)” (após § 172) [Claro e ABTA];

e Dos motivos para a utilização dos testes GUPPI, CPPI e Dupla Margem na parte de eficiência, dos testes diagnósticos, estatísticos, dentre outros testes usuais; e dos estudos econométricos nos autos do processo, que sem ter este conhecimento, o contraditório por qualquer um fica impossível de ser realizado [ABTA]. Obscuridade: Nos valores dos parâmetros da tabela “Modelo GUPPI (Parâmetros da Simulação)” e nas demais tabelas apresentadas no item III.6 do voto-vista, nos quais não são apresentadas a origem ou a razão para adoção desses valores, lembrando que, os resultados de modelos teóricos quantitativos são extremamente sensíveis às hipóteses feitas: se irreais forem (como parece ter sido o caso), os resultados são igualmente desconectados da realidade [Claro]; e Na forma geral de como se deixou de fazer análises qualitativas e de repente, foram escolhidos modelos, testes e hipóteses não condizentes e irrealistas com o provimento do serviço do caso concreto do AC e, com isso, o resultado da análise qualitativa muda! [Claro]. Na análise de como o consumidor final (60 milhões de brasileiros) realmente se beneficiará com esta operação. Não houve qualquer menção qualitativa a respeito. Afinal, o que é “melhorar a qualidade” dentro de um line up previamente definido por cada TV aberta, que segue o padrão pré-definido pela Ancine? [Claro]. Com relação às eficiências alegadas: Contradição:

Do § 214 (que afirma que haverá significativas eficiências com o ACC) com relação aos §§ 215 e 220 (as eficiências ficam no plano da possibilidade, uma vez que o voto-vista ou voto-embargo não são esclarecedores) [Claro e ABTA]; No fato de que uma mera expectativa de eficiências (§§ 215 e 220) sobrepõe à expectativa mais concreta de efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183) [Claro]; Entre o § 182 (o qual diz que bastaria mostrar mínimas eficiências para suplantar as preocupações concorrências pelo resultado dos testes quantitativos) e o §§ 202 e 208 (o qual afirma que não há eficiências intrínsecas na operação original) [Sky]; e Entre a conclusão de que há efeitos anticompetitivos e ausência de eficiências intrínsecas na operação original (§§ 183, 202 e 208) e a decisão final de aprovar a operação com restrições, indo de encontro ao preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011 o qual determina a reprovação nesses casos [Sky]. Omissão: da demonstração das eficiências alegadas com a alteração da finalidade da operação, que passaria a focar no desenvolvimento de novos conteúdos [Claro e ABTA]. Entendo, assim, que o esclarecimento dos vícios supramencionados seria de suma importância para a presente operação, pois mostraria claramente e indubitavelmente a existência de efeitos infringentes. De forma resumida, pode-se dizer que:

Quanto aos questionamentos dos estudos quantitativos, compreendo que o saneamento dos vícios comprometerá seriamente a fundamentação que levou o Conselheiro Alexandre Cordeiro a aprovar a operação mediante a celebração do ACC, dado que o esclarecimento dos vícios mostrará que os estudos quantitativos apresentados no voto-vista carecem de robustez, em especial porque há toda uma corriqueira formalidade na área acadêmica quantitativa completamente desprezada neste voto. Dessa forma, esses estudos, da forma como foram apresentados, não são capazes de afastar qualquer preocupação concorrencial suscitada pelo próprio Conselheiro. Todo o procedimento da inserção quantitativa se deu de forma questionável, sem qualquer cuidado minimamente exigido. É, assim, um trabalho que carece credibilidade. Digo isto, porque a inclusão dos estudos quantitativos é o ponto de inflexão com relação ao voto-relator. De fato, até o item III.6 (Dos Estudos Econômicos) do voto-vista, o Conselheiro acompanha o voto-relator, apontando diversas preocupações concorrenciais que a operação gera, como podem ser evidenciadas nos §§ 125, 126, 140, 143, 157, 159 e 167 do voto-vista. No § 16 do seu voto-embargo, esclarecendo as omissões dos estudos econométricos diz: “Neste sentido, acredita-se que a simulação econométrica registrada foi importante ferramenta para evidenciar o grau de preocupação concorrencial suscitado pela operação”, ou seja, a operação gera preocupações concorrenciais.

Contudo, ao final da análise quantitativa, no § 182 do voto-vista, conclui que “os estudos econométricos não confirmaram as preocupações concorrenciais imaginadas”. Mais uma contradição entre o voto-vista e o voto-embargo. Dessa forma, o esclarecimento dos vícios apontados pelas terceiras interessadas gerará efeitos infringentes. Quanto aos questionamentos das eficiências alegadas, entendo que quando sanados os vícios apontados pela Claro, Sky e ATA mostrará que (i) a possibilidade do ACC ser justificada pela alteração do objeto social, ensejaria a reprovação do presente AC e uma nova submissão ao Cade (conforme exposto no voto-relator), e (ii) as eficiências alegadas pela “nova” operação são de fato meras expectativas, conforme apresentadas no voto-vista (§§ 220) (no voto-embargo também não foram demonstradas essas eficiências, tanto de modo qualitativo quanto quantitativo de forma adequada, isto é, com o devido rigor requerido em qualquer análise desta natureza. Não por menos eu, uma economista quantitativa, optei por não inserir qualquer análise quantitativa. Seria no mínimo uma imensa irresponsabilidade da minha parte, dada todas as idiossincrasias do setor em análise). Conclusão: entendo que há efeitos infringentes e, consequentemente, a decisão deverá ser revista para a reprovação da operação, conforme preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011, dado que (i) há efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183 e 208);

e (iii) não há eficiências intrínsecas na operação originalmente apresentada (§§ 202 e 208). Como comentário final, entendo que os Embargos de Declaração, portanto, não demonstram qualquer inconformidade com relação à decisão empreendida, mas uma inconformidade com o total descuido que foi dado ao trato econômico e quantitativo e a todas a contradição/ omissão/ obscuridade com relação a um caso concreto, não teórico, e tão importante e que vai afetar a vida de 60 milhões de brasileiros. Feita esta introdução-resumo, nos próximos tópicos são apresentadas as razões mais pormenorizadas que fundamentaram a minha decisão. 2. Da Admissibilidade Em 17/05/2016, ocorreu a publicação da ata de julgamento da decisão embargada (nº SEI 0200690). Em 23/05/2016, os Embargos foram opostos. Conforme o art. 218 do Regimento Interno do CADE (RICADE), o prazo para a oposição de Embargos de Declaração é de 5 (cinco) dias, contados a publicação da decisão em ata de julgamento. Logo, como os recursos foram apresentados tempestivamente, entendo que os Embargos devam ser conhecidos. Assim, acompanho o voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo quanto ao conhecimento dos Embargos de Declaração. 3. Do Mérito 3.1. Das Considerações Iniciais Ainda que a ABTA tenha levantado ao redor de 7 pontos, a Sky, 5 e a Claro, 3;

todos os três Embargos tocam basicamente nos mesmos pontos fundamentais – que também são os meus, vale dizer – e que, pelo apreço que tenho “ao contraditório e a ampla defesa”, creio que estes devam ser conhecidos e que, para a maioria, deva ser dado provimento, diante da clara omissão, obscuridade e contradição no voto-vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Adicionalmente, o acolhimento de alguns destes embargos, e a consequente elucidação dos vícios apontados, ensejará efeitos infringentes na decisão proferida pelo Tribunal na 85ª SOJ. Os pontos levantados pela ABTA, Sky e Claro são resumidamente os seguintes: (i) estudos quantitativos; (ii) eficiências; (iii) sinais que serão negociados com a Newco; (iv) danos decorrentes da ausência de sinais das requerentes nos line-up; (v) período de negociação do ACC; (vi) prazo da JV; (vii) Lei SeAC e as obrigações previstas no ACC; (viii) cláusula 5.1 do ACC; (ix) inaplicabilidade da experiência internacional; e (x) prerrogativas do must carry na negociação.

Cabe dizer que esta é uma oportunidade para o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo prestar esclarecimentos à sociedade, e não só aos terceiros interessados, sobre a sua tese, que resultou na aprovação do pedido de três empresas bilionárias concorrentes entre si estarem se juntando com o objetivo único (de acordo com a operação apresentada originalmente ao Cade) de aumentarem seu poder de barganha frente às operadoras de TV pagas para, conjuntamente, poderem cobrar um preço maior (do que cobrariam se estivessem sozinhas), sem que a operação tenha apresentado qualquer tipo de eficiência para a sociedade (da forma como foi apresentada originalmente ao Cade). Portanto, dar conhecimento e provimento aos embargos é uma atitude deveras acertada. 3.2. Da contradição, omissão e obscuridade dos estudos quantitativos Essa questão foi trazida nos itens B.1, II.2 e VII dos Embargos de Declaração da Claro, ABTA e Sky, respectivamente, os quais equivalem aos itens II.1 e II.2 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. De acordo com as partes, o esclarecimento deste ponto deve-se ao fato dos estudos quantitativos desempenharam um papel de extrema importância na fundamentação da decisão final. Até o § 166 do voto-vista, o dito Conselheiro entendia haver diversas preocupações concorrenciais relacionadas à operação.

Esta percepção, entretanto, foi radicalmente alterada com a inclusão de estudos quantitativos, passando a entender que a operação não geraria mais essas preocupações. O problema, segundo as partes, é que esses estudos estão eivados de vícios o que, consequentemente, comprometem a fundamentação que levou o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo a afastar as preocupações concorrenciais trazidas por mim, em meu voto-relator, e a aprovar a operação mediante a celebração do ACC. Resumidamente, os vícios alegados pelas empresas são os seguintes: Contradição: (i) nas hipóteses adotadas nos estudos com respeito ao que as próprias requentes trouxeram aos autos do processo ao longo da instrução do voto-relator (§172) [Claro e ABTA]; (ii) entre a conclusão do §182 (a qual diz que os estudos não confirmaram as preocupações concorrências) e o resultado do teste quantitativo explicitado no §176 (o qual diz que há possiblidade de aumento de 8% no preço final dos consumidores) [Claro]; (iii) entre os resultados numéricos dos testes quantitativos (tabelas do item III.6) e as análises desses resultados, conforme apontado pelo Conselheiro João Paulo de Resende no §14 do seu voto-vogal [Claro]; e (iv) na presença nos autos de elementos qualitativos que contestam os resultados dos estudos econômicos [Sky]. Omissão:

(i) da origem dos dados utilizados nos estudos (ditos econométricos, mas me parece que são quantitativos) e das explicações sobre a tabela intitulada “Modelo GUPPI (Parâmetros da Simulação)” (após § 172) [Claro e ABTA]; e (ii) dos motivos para a utilização dos testes GUPPI, CPPI e Dupla Margem na parte de eficiência, dos testes diagnósticos e estatísticos e dos estudos econométricos nos autos do processo [ABTA]. Obscuridade: (i) nos valores dos parâmetros da tabela “Modelo GUPPI (Parâmetros da Simulação)” e nas demais tabelas apresentadas no item III.6 do voto-vista, nos quais não são apresentadas a origem ou a razão para adoção desses valores [Claro]; e (ii) na forma geral de como se deixou de fazer análises qualitativas e de repente, foram escolhidos modelos, testes e hipóteses não condizentes e irrealistas com o provimento do serviço do caso concreto do AC [Claro]. Já que eu não tive a oportunidade de me expressar na 85a SOJ, quando o voto-vista foi trazido ao Plenário, pois estava representando o Cade em evento oficial fora do país, gostaria de tecer algumas observações sobre porque entendo que houve omissão, obscuridade e contradição no voto-vista com relação aos estudos quantitativos. Antes, porém, gostaria de manifestar minha indignação ao ler no voto-vista que o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo entende que minha análise foi intuitiva (§ 168). Dizer que eu analisei “intuitivamente” foi, deveras incorreto.

Afinal, este é um caso que julgo importantíssimo, que envolvem empresas igualmente importantíssimas para a economia brasileira (as quais respeito imensamente), que me tomou 237 dias da mais profunda análise, com leituras de mais de 15/20 artigos e teses e que só no meu Gabinete fiz 23 reuniões e encaminhei 24 ofícios. Uma análise qualitativa não é de longe uma análise intuitiva. Assim, se, por um lado, “intuição” for a expressão para dizer “opinião calcada na mais profunda análise e reflexão sobre a teoria econômica, estudos e evidências empíricas nacionais e internacionais”, então sim, eu tive “bastante intuição”. Mas, se, por outro lado, intuição for sinônimo de uma “mera opinião aleatória, sem a responsabilidade que carrega uma análise deste porte”, então repudio por completo tal palavra. De fato, quem realmente leu meu voto-relator, com todo o merecido cuidado (dada a complexidade desse mercado), pode discordar de certos pontos ou até do voto-relator completo, mas ninguém poderá dizer que meus argumentos derivam de intuição. Todo o meu voto-relator, volto a enfatizar, foi focado em uma profunda análise baseada na teoria econômica, repleta de reflexões acerca de resultados de estudos quantitativos e empíricos e sobre um mercado dois lados complexo e com elos na cadeia produtiva, cujo o preço do mercado em questão não existe ainda e cujas definições são facilmente equivocadas.

Além da minha primeira observação quanto a “minha forma intuitiva de análise”, vale fazer uma segunda observação, quanto à “análise qualitativa x análise quantitativa”. Análises qualitativas, em geral, são deveras relevantes em um parecer antitruste. No presente AC, por exemplo, tanto meu Gabinete escolheu fazer uma análise deste tipo, quanto a SG. Esta é a forma, vale dizer, com que a maior parte das análises antitruste são feitas há muito tempo até os dias de hoje. As análises quantitativas, por sua vez, são excelentes de serem incorporadas aos pareceres, mas demandam extrema cautela, requerendo que o analista entenda exatamente o que está fazendo. Caso contrário, pode resultar em conclusões espúrias. Por isso, geralmente, as análises quantitativas são incorporadas às análises qualitativas não para alterarem a lógica da argumentação, mas para corroborarem a análise qualitativa feita, que deve seguir sendo a principal fundamentação dentro de um parecer. O mesmo entendimento teve o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo apresentado no seu voto-embargo: “Novamente, reitero que os modelos são simplificações da realidade e devem ser tomados como instrumentos de apoio à avaliação qualitativa claramente empreendida ao longo de todo o voto (...)”. Para cálculo de dano em cartel, por exemplo, já há uma sólida literatura de como se deve fazer, até porque as informações são passadas.

Para AC, por sua vez, se o analista não for deveras cuidadoso, pode incorrer em erros grosseiros, podendo desqualificar completamente toda a conclusão do trabalho realizado. De fato, são vários os problemas que podem ocorrer em uma análise quantitativa, mas certamente há em geral dois corriqueiros: 1) quando o mercado sob análise tem idiossincrasias não capturadas pelos modelos teóricos disponíveis e 2) quando os dados são ruins. Sem mencionar o fato de que diversos índices e análises quantitativas para cálculos em antitruste foram elaboradas com foco na indústria e não no mercado de serviços. Além disso, qualquer modelagem tem diversas limitações e precisa sempre estar acompanhadas de contundentes explicações acerca das hipóteses usadas, da metodologia escolhida, das variáveis usadas (ou não usadas), dos diversos testes estatísticos e de diagnósticos, dentre outras recomendadas ações por parte do pesquisador. Caso contrário não se trata de um trabalho científico. Qualquer estimação com estas explicações omissas torna o resultado obscuro, tosco e possivelmente, sem sentido. Assim, um trabalho quantitativo bem elaborado requer demasiado cuidado. Obviamente eu considerei a hipótese de inserir modelos quantitativos em meu voto-relator, mas – diante dos parcos dados disponíveis, dos modelos existentes e da falta de mercado (só havia preço não observado da TV Globo) – eu preferi não incluir qualquer modelo espúrio, só para dizer que o fiz.

Assim, não foi por falta de vontade de incluir uma análise quantitativa, mas por responsabilidade. Não por menos, as próprias Requerentes, quando eu pedia as eficiências, nunca entregaram um modelo quantitativo. Além destas duas observações, há uma terceira. As hipóteses usadas na modelagem quantitativa (§172) são contraditórias no voto-vista. Nesse ponto, cabe ainda destacar o § 6º do voto-embargo do Alexandre que diz: “a escolha do modelo de Bertrand, com a simulação do UPP e GUPPI, está baseada no fato que o setor concorre por receitas publicitárias com diferenciação de produto”. Entendo que a contradição ainda não foi sanada pelo fato do próprio Conselheiro indicar na sua análise de rivalidade (§§ 158 e 159 do voto-vista) que a concorrência no mercado em questão não é por preço, mas por audiência, conforme já comentado. Além disso, é complicado compreender por que os preços utilizados para o mercado de venda de programação de TV aberta para as operadoras podem assumir como proxy os preços de publicidade. Esta premissa contém uma obscura e questionável hipótese. Afinal, não é porque o mercado é de dois lados, que se pode tomar um preço de um como proxy de outro. A dinâmica de um mercado nada tem a ver com a outra. Além disso, onde se encontram os testes de diagnósticos ou os testes estatísticos? Que hipóteses estão por trás da margem de lucro ser de 50%? Da onde derivou o valor da elasticidade da demanda preço = 2?

Cabe neste ponto incluir a explicação do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, apresentada no § 15 do seu voto-embargo: “Os parâmetros foram livres estimativas a partir das características qualitativas do mercado de TV por assinatura, da conjuntura e da estrutura do mercado brasileiro. Ao considerar a elasticidade dois se admitiu que se trata de um serviço cuja demanda é sensível a aumento de preços (...)” (grifo meu) Ora, uma elasticidade com este valor implica que o consumidor é elástico. Contudo, as próprias Requerentes[2] informaram que o consumidor da TV por assinatura é entendido como consumidor qualificado, isto é, aquele que pertence majoritariamente a classe de renda alta ou de renda média-alta – portanto mais inelástico! O fato é que quanto mais se esclarece os pontos omissos mais se verifica que os estudos quantitativos apresentados no voto-vista não se adequam ao mercado da operação. Ademais, vale o comentário que jamais disse que haveria aumento de 40% no caso em tela (§ 181)! É natural, Conselheiro, que, em qualquer trabalho acadêmico, se faça citações de experiências internacionais ou em outras jurisdições, para demostrar o que poderia ocorrer em termos qualitativos no mercado sob análise. Por exemplo, na questão Banco Central versus Cade, a Procade incluiu em seu parecer experiências internacionais. Isto enriquece os debates. Não quer dizer, por sua vez, que o aumento no Brasil seria de 40%!! Jamais disse isso!!

Foram palavras que o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo tirou do meu texto indevidamente. Como as premissas dos modelos são contraditórias com as características do mercado real, como a metodologia não está descrita, como não se sabe a natureza das variáveis usadas ou deixadas de ser usadas, como não foram apresentados testes estatísticos e diagnósticos, etc., é impossível verificar a sua robustez desta análise quantitativa com as informações expressas no voto-vista, ainda que eu possa afirmar que foram feitas hipóteses que discordo. Como foram os resultados destes modelos quantitativos que fizeram o Conselheiro decidir ir de encontro ao meu voto-relator (§§ 181 e 182), embasando as alegadas eficiências em seu voto-vista, entendo que muito precisa ser explicado para tornar mais transparente a decisão do Conselheiro. Eu mesma não consigo compreender e, portanto, avaliar. O único que posso dizer é que o modelo tem hipóteses contraditórias com a realidade do mercado, citada inclusive pelo Conselheiro, e, que, assim, não me fazem crer que os resultados sejam confiáveis para garantir que haverá as alegadas eficiências. O próprio Conselheiro se confunde quando no seu voto-embargo tentar esclarecer as omissões dos estudos econométricos: “Neste sentido, acredita-se que a simulação econométrica registrada foi importante ferramenta para evidenciar o grau de preocupação concorrencial suscitado pela operação.”.

Ademais, como último comentário, cabe mencionar os §§ 9º e 10 do voto-embargo nos quais o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo discorre sobre três “elementos limitadores de poder de mercado” que não tiveram seus efeitos captados pelos estudos quantitativos: (i) o inegável poder de barganha das duas maiores operadoras; (ii) o mercado deste setor ser de dois lados (a redução do número de assinantes implicaria em perda de receita publicitária); e (iii) o Efeito Cournot, conceito que foi apresentado no voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior quando no julgamento da presente operação. Quanto ao primeiro elemento, o próprio Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no § 166 do seu voto-vista, entende que o poder de mercado está nas mãos das radiodifusoras e não nas das operadoras: “caso haja a perda de assinantes (...), a(s) radiodifusora(s) pode se dispor sonegar sinal e enfrentar perda de receita por algum tempo, antevendo a disposição a pagamento por parte da operadora de SeAC em algum prazo finito.” Ou seja, percebe-se que ao tentar sanear os vícios alegados pelas terceiras interessadas, o Conselheiro novamente entra em contradição. Cabe, ainda, complementar o entendimento do Conselheiro: na ausência de uma negociação entre as emissoras de TV aberta e as operadoras, se a emissora quiser (mesmo que a operadora não queira), a operadora tem que retransmitir o sinal da emissora.

Mesmo entendimento possui a ANATEL, quando diz em seu informe que “no modelo digital vislumbra-se um fortalecimento das radiodifusoras na medida em que as prestadoras podem ser obrigadas a carregar gratuitamente os sinais daquelas”[3]. Logo, o “poder de barganha” alegado das duas maiores operadoras não é um elemento limitador de poder de mercado das radiodifusoras, conforme constatado pelo próprio Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no § 166 do seu voto-vista. Quanto ao segundo elemento limitador de poder de mercado, o mercado de dois lados, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo simplesmente acatou o que foi apresentado pelas próprias Requerentes, sem nenhum juízo de mérito ou estudo mais aprofundado sobre essa questão, conforme pode ser atestado em seu voto-vista: a análise sobre mercado de dois lados limitou-se a seis parágrafos (§§ 160 a 166) do seu voto-vista, sendo que a conclusão final foi de que as radiodifusoras possuem poder de mercado (§166). Outra contradição entre o voto-vista e o voto-embargo. Se de fato essa questão era um efeito limitador de poder de mercado, porque não foi explorado mais profundamente sobre esse assunto? Por que não há nenhuma menção sobre o meu voto-relator (contrária ou a favor), no qual fiz uma análise extensiva sobre este tema (§§ 156 a 224), englobando a Teoria Econômica, a aplicação para o caso em tela, e as alegações das Requerentes?

Caso tivesse havido uma análise crítica sobre o material que as Requerentes submeteram, o Conselheiro entenderia que a receita publicitária é uma função da audiência total (TV aberta + assinatura) e não parcial (somente TV por assinatura). Em resumo, quanto maior for a audiência total da TV aberta, mais ela receberá em valor monetário pela venda de publicidade. O objetivo das TVs abertas, consequentemente, é garantir o máximo de audiência possível, seja via radiodifusão, seja por TV por assinatura. Assim, o fato de o consumidor de TV por assinatura migrar facilmente para ser um consumidor de radiodifusão é irrelevante nesta análise de mercado de dois lados. Conclui-se, então, que o mercado de dois lados não é um elemento limitador do poder de mercado das radiodifusoras. E, finalmente, sobre o último ponto, o Efeito Cournot. A explicação desse Efeito pode ser encontrada no livro “Handbook of Antitrust Economics”, editado por Paolo Buccirossi, págs. 200 a 202. Conforme exposto neste livro, e pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a hipótese principal para se alcançar este Efeito é que os bens sejam complementares. Na teoria microeconômica, entende-se que bens complementares são aqueles bens que são consumidos juntos, de modo que quando o preço de um deles sobe, o consumo de ambos tende a diminuir (Dx1/Dp2<0). A complementariedade suposta acima, portanto, usada para presumir um “Efeito Cournot” é diferente do conceito de complementariedade usado no voto-relator.

Em meu voto, coloquei que os canais das TVs abertas são substitutos, ainda que imperfeitos. Por isso a construção do mercado relevante, tal como sugerido pela SG. Os canais complementares dizem respeito aos das TVs abertas e TVs pagas. SÃO DOIS MERCADOS DISTINTOS!!! O objeto da operação diz respeito ao mercado de TV ABERTA, não a TV paga. A hipótese de bens complementares do Efeito Cournot não se aplica ao mundo da televisão. Ao consumir o canal SBT, o consumidor final deixa de consumir outros canais, ou seja, não há possibilidade de consumir SBT e Record conjuntamente. Do ponto de vista da operadora, igualmente, comprando o SBT ela não precisa adquirir necessariamente a RedeTV! Caso os sinais das três emissoras sejam vendidos separadamente, o aumento do preço do sinal digital da SBT não fará com que a operadora diminua o seu consumo da Record. Logo, depreende-se que os canais de TV aberta não são bens complementares de acordo com a definição da teoria microeconômica e hipótese fundamental para a existência do Efeito Cournot. Dessa forma, essa teoria não se aplica neste caso, pelo fato do serviço de licenciamento dos sinais digitais dos canais de TV aberta não serem bens complementares da forma como é colocado na teoria microeconômica. Conclui-se, então, que o “Efeito Cournot” não é um elemento limitador do poder de mercado das radiodifusoras.

Diante do exposto, voto pelo provimento dos itens B.1, II.2 e VII dos Embargos de Declaração da Claro, ABTA e Sky, respectivamente, os quais equivalem aos itens II.1 e II.2 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, não o acompanho no que concerne ao não provimento dos questionamentos de contradição e obscuridade sobre os estudos econômicos. Acompanho-o no provimento com relação aos questionamentos de omissão mas divirjo do mérito, pois entendo que a omissão não foi sanada com as razões expostas. Na verdade, compreendo que o saneamento dos vícios comprometerá seriamente a fundamentação que levou o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo a aprovar a operação mediante a celebração do ACC, dado que mostrará que os estudos quantitativos apresentados no voto-vista carecem de robustez, em especial porque há toda uma corriqueira formalidade na área acadêmica quantitativa completamente desprezada neste voto-vista. Dessa forma, esses estudos, da forma como foram apresentados, não são capazes de afastar as preocupações concorrenciais suscitadas pelo próprio. Cabe destacar que a inclusão dos estudos quantitativos é o ponto de inflexão com relação ao voto-relator. De fato, até o item III.6 (Dos Estudos Econômicos) do voto-vista, o Conselheiro aponta diversas preocupações concorrenciais que a operação gera, como podem ser evidenciadas nos §§ 125, 126, 140, 143, 157, 159 e 167 do voto-vista.

No § 16 do seu voto-embargo, esclarecendo as omissões dos estudos econométricos diz: “Neste sentido, acredita-se que a simulação econométrica registrada foi importante ferramenta para evidenciar o grau de preocupação concorrencial suscitado pela operação”, ou seja, a operação gera preocupações concorrenciais. Contudo, ao final da análise quantitativa, no § 182 do voto-vista, conclui que “os estudos econométricos não confirmaram as preocupações concorrenciais imaginadas”. Mais uma contradição entre o voto-vista e o voto-embargo. Dessa forma, o esclarecimento dos vícios apontados pelas terceiras interessadas gerará efeitos infringentes. Assim, entendo que o provimento destes itens gera efeitos infringentes na decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 85ª SOJ. Consequentemente, a decisão deverá ser revista para a reprovação da operação, conforme preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011, dado que (i) há efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183 e 208); e (iii) não há eficiências intrínsecas na operação originalmente apresentada (§§ 202 e 208). 3.3. Da contradição, omissão e obscuridade com relação às eficiências alegadas Essa questão foi trazida nos itens B.2, II.4 e IV dos Embargos de Declaração da Claro, ABTA e Sky, respectivamente, os quais equivalem ao item II.2 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo.

De acordo com as partes, o esclarecimento deste ponto deve-se ao fato de que a demonstração das eficiências alegadas, juntamente com os estudos quantitativos, constitui um dos pilares para a fundamentação da decisão, do voto-vista do mencionado Conselheiro, de aprovar a operação com restrições. Resumidamente, os principais vícios alegados pelas partes são os seguintes: Contradição: (i) do § 214 (que afirma que haverá significativas eficiências com o ACC) com relação aos §§ 215 e 220 (as eficiências ficam no plano da possibilidade) [Claro e ABTA]; no fato de que uma mera expectativa de eficiências (§§ 215 e 220) sobrepõe à expectativa mais concreta de efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183) [Claro]; entre o § 182 (o qual diz que bastaria mostrar mínimas eficiências para suplantar as preocupações concorrências pelo resultado dos testes quantitativos) e o §§ 202 e 208 (o qual afirma que não há eficiências intrínsecas na operação original) [Sky]; e entre a conclusão de que há efeitos anticompetitivos e ausência de eficiências intrínsecas na operação original (§§ 183, 202 e 208) e a decisão final de aprovar a operação com restrições, indo de encontro ao preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011 o qual determina a reprovação nesses casos [Sky]. Omissão: da demonstração das eficiências alegadas com a alteração da finalidade da operação, que passaria a focar no desenvolvimento de novos conteúdos [Claro e ABTA].

De fato, entendo que os vícios apresentados pelas terceiras interessadas com relação às eficiências estão presentes no voto-vista, conforme relatado a seguir. O Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo me acompanhou sobre todas as preocupações concorrenciais que expus em meu voto-relator (§§ 125, 140, 143, 157, 159, 166 e 202), logo, identificou que: é provável haver aumento de preço para os consumidores finais, via operadoras de TV pagas, uma vez que o aumento de preço das emissoras de TV aberta para as operadoras é certo (uma vez que este é o objetivo da JV: fazer preço para as operadoras, como disse anteriormente)[4]. Por outro, o Conselheiro identificou que não há qualquer eficiência na operação originalmente apresentada ao Cade (§ 202 e 208), aquela que foi analisada pela SG e também pelo Gabinete 2, ou seja, não há mínimas eficiências que suplantem as preocupações concorrências. Logo, a operação originalmente apresentada não é capaz de aumentar o bem-estar para o consumidor final de acordo com o raciocínio do § 182. Portanto, a lógica natural de um AC como esse (que tem potenciais custos do ponto de vista concorrencial, mas é desprovido de benefícios) é, assim, uma operação passível de reprovação, conforme §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011. Em vez disso, no entanto, o Conselheiro decidiu fazer um acordo (ACC), o que já mostra uma clara contradição. Um ACC, vale dizer, que se justifica porque com a alteração do objeto social a operação tem eficiências.

Eficiências estas que não foram demonstradas, revelando uma gravíssima omissão. Digo gravíssima porque a omissão se repete no voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, quando afirma no § 8º do seu voto-embargo: “8. Independentemente de qualquer divergência que se possa levantar e do valor exato das eficiências exigidas, que é decorrência de utilização dos dados considerados os melhores em um modelo altamente sensível, o juízo que permitiu a aprovação do ato de concentração com restrições não foi o de total ausência de riscos ao bem-estar do consumidor, mas a consideração de que os compromissos assumidos limitarão o poder de mercado amealhado de forma proporcional ao risco diagnosticado”. (grifo meu) Como o Conselheiro pode fazer tal afirmativa se não consta nenhuma demonstração as eficiências que poderiam ser geradas pelo ACC? Vale dizer que para a demonstração das eficiências, uma análise qualitativa bem elaborada seria suficiente. Desnecessário, portanto, seria apresentar qualquer estudo quantitativo, em geral, ou econométrico, em particular, ainda que pudesse ser feito para corroborar a análise qualitativa. De fato, uma análise qualitativa, com a natural lógica antitruste – calculada na velha e boa teoria econômica – nos permite alcançar tal conclusão de forma contundente sobre uma operação desta natureza, sem que seja necessário ser feita qualquer conta.

Resumindo, um ACC não deveria poder alterar o objeto da operação originalmente apresentada ao Cade, para que, assim, pudesse gerar eficiências. Aliás, eficiências estas que no voto-vista são vistas como meras expectativas (§§ 215 e 220) mas que foram capazes de se contrapor a todos os pontos negativos concorrenciais explicitados no voto-vista, os quais o Conselheiro entende que existem (§ 183 e 208), estando de acordo comigo. Outra contradição. Se a operação teve o seu objeto alterado, entendo – como, aliás, também entende o Conselheiro Marcio de Oliveira Junior quando fez o seu voto-vogal (§ 61) – que esta é uma operação que deveria ser reprovada e reapresentada ao Cade sob uma nova JV, com novos objetos. Eu, inclusive, fiz diversas sugestões em meu voto-relator, sobre objetos que poderiam trazer inúmeras eficiências sem trazer danos à concorrência. Portanto, volto a defender que este é um caso para ser reprovado pelo Cade da forma que foi apresentado originalmente (pois foi desta forma que a SG e o Gabinete 2 analisaram dita operação), podendo as Requerentes reapresentar uma nova JV sem constar a venda conjunta de programação de TV aberta para operadoras de TVs paga, por estas 3 emissoras de TV aberta. Diante do exposto, voto pelo provimento itens B.2, II.4 e IV dos Embargos de Declaração da Claro, ABTA e Sky, respectivamente, os quais equivalem ao II.3 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo.

Assim, não o acompanho no que concerne ao não provimento dos questionamentos de omissão, contradição e obscuridade sobre o juízo de eficiências adotado. Na verdade, entendo que quando sanados os vícios apontados pela Claro, Sky e ATA mostrará que (i) a possibilidade do ACC ser justificada pela alteração do objeto social, enseja a reprovação do presente AC e uma nova submissão ao Cade (conforme exposto no voto-relator), e (ii) as eficiências alegadas pela “nova” operação são de fato meras expectativas, conforme apresentadas no voto-vista (§§ 220) (no voto-embargo também não foram demonstradas essas eficiências, tanto de modo qualitativo quanto quantitativo de forma adequada, isto é, com o devido rigor requerido em qualquer análise desta natureza. Não por menos eu, uma economista quantitativa, optei por não inserir qualquer análise quantitativa. Seria no mínimo uma imensa irresponsabilidade da minha parte, dada todas as idiossincrasias do setor em análise). Dessa forma, entendo que a decisão deverá ser revista para a reprovação da operação, conforme preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011, dado que (i) há efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183 e 208); e (iii) não há eficiências intrínsecas na operação originalmente apresentada (§§ 202 e 208). 3.4.

Da contradição, omissão e obscuridade quantos aos sinais que serão negociados pela Newco Esse ponto foi alegado pela ABTA e pela Sky, pois consideram a definição dos sinais que serão negociados pela Joint Venture de especial relevância, principalmente para as operadoras que operam com tecnologia DTH. Esse ponto está, respectivamente, nos itens II.1 e VIII dos seus Embargos de Declaração, os quais equivalem ao item II.5 do voto-emabrgo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Resumidamente, os vícios alegados por estas partes são os seguintes: Obscuridade: na cláusula 3.1.1 do ACC que não esclarece se o objeto social está relacionado aos sinais de cabeça de rede das Requerentes ou, também, aos sinais das afiliadas [ABTA]; Omissão: no voto-vista quanto à determinação da quantidade de canais de TV aberta a serem negociados conjuntamente pelas requerentes, se cabeça de rede e afiliadas, conforme preocupação apresentada pelo próprio Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no Despacho ACM nº 02/2016 (nº SEI 0172226) [ABTA e Sky]. Contradição: do § 202 do voto-vista (a JV negociará somente as cabeças de rede) com a petição nº SEI 0155650 das Requerentes (que diz que na prática as afiliadas poderão licenciar os seus sinais via Newco) [Sky]. Como dito no meu voto-relator, cada Requerente tem várias geradoras (cabeça de rede e afiliadas) e retransmissoras. No modelo atual do must offer, pelo inciso I do art.

29 da Lei SeAC, as operadoras são obrigadas a carregar os sinais analógicos de cada geradora local. No caso de inviabilidade técnica ou econômica para carregar todos esses sinais locais, que é o caso das operadoras detentoras da tecnologia a DTH, a lei abre uma exceção, deixando a cargo da Anatel dispor sobre quais canais de programação deverão ser ofertados neste caso (§§ 8º e 9º do art. 29 da Lei SeAC), os quais deverão obedecer aos critérios preconizados, posteriormente, no § 2º do art. 52 do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado. Para tanto, a Anatel publicou o Ato nº 5.607 no qual estabelece que as operadoras são obrigadas a carregar quatorze sinais das cabeças de rede e de certas retransmissoras. No cenário do retransmission consent, na ausência de negociação, as emissoras podem exigir que as operadoras retransmitam seus sinais. Questiona-se, então, quais sinais são estes? Será que as TVs abertas podem obrigar as operadoras a retransmitir o sinal somente das afiliadas (que são pouco lucrativas para as operadoras, por terem baixa audiência), em retaliação pelo fato de a negociação não ter gerado um preço maior do que zero? Esta informação é fundamental para as operadoras com tecnologia por DTH, pois cada faixa do espectro eletromagnético representa um custo distinto para a operadora, sem ganhos de escala.

Neste caso, se a operadora for obrigada a retransmitir os sinais somente das afiliadas e não o sinal da cabeça de rede, por exemplo, nem subsídio cruzado entre os sinais lucrativos e aqueles que geram prejuízo ocorrerá. Se este é um problema sem a JV, com dito AC a situação pode ser agravada consideravelmente, pois o número de sinais a serem retransmitidos pode aumentar significativamente, considerando que a negociação se dará de forma conjunta. Este problema, porém, pode ser equacionado pelo regulador. Basta que a Anatel mantenha a lista das 14 geradoras e retransmissoras do Ato no 5.607 ou estipule outras. O Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no seu voto-embargo dá provimento sobre esta questão e esclarece no § 25 que “o mandato da joint venture era para negociação de sinal de cabeças de rede”. Conforme destacado pela Sky, isso pode gerar distorção no mercado. Se a JV comercializar somente as cabeças de rede ela se limitará a negociar somente com as operadoras de tecnologia DTH, dado que as demais, por força da lei, estão obrigadas a distribuir apenas canais de geradoras locais. O problema é que a franja de pequenos e médios operadores é composta principalmente por empresas que operam com tecnologia diversa da DTH, ou seja, os sinais digitais do SBT, Record e RedeTv serão negociados fora da JV, sem os benefícios almejados pelo voto-vista.

O comportamento racional esperado das Requerentes é o de impor um preço mais elevado para a franja sem tecnologia DTH, indo de encontro a uma das propostas do ACC (item v do § 210). Assim, o ACC não se prestará a afastar as preocupações com a franja do mercado, como previsto no item v do § 210 do voto-vista. Concluo que diversas questões sobre esse tema não foram levantadas nem no voto-vista e nem no voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, restando a contradição, a omissão e a obscuridade quantos aos sinais que serão negociados pela Newco. Diante do exposto, voto pelo provimento dos itens II.1 e VIII dos seus Embargos de Declaração da ABTA e Sky, respectivamente, os quais equivalem ao item II.5 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, acompanho-o no provimento mas divirjo do mérito, pois entendo que o vício não foi sanado pelas razões expostas. 3.5. Da contradição e omissão com relação aos danos decorrentes da ausência de sinais das requerentes nos line-up Esse ponto foi somente apresentado pela ABTA, no item II. 3 do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.6 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Resumidamente, os vícios alegados são os seguintes: Omissão: sobre a quantidade de consumidores que deixariam de assistir aos sinais das Requerentes, caso estas não constassem nos line-up das operadoras (§§ 161, 162 e 163); Contradição:

entre a conclusão de que apenas alguns consumidores deixariam de assistir aos canais e o § 164 (o qual diz que o prejuízo em receitas publicitárias seria tanto maior quanto a quantidade de assinantes da empresa que não chegou a um acordo com a Newco) De fato, não existem dados no mercado sobre a quantificação de consumidores que deixariam de assistir aos sinais das Requerentes caso estas não constassem nos line-up das operadoras. Por isso, não acolho a alegação de omissão deste tipo de informação. Quanto à contradição, também não a acolho, pois entendo que a conclusão citada pela ABTA para fazer o contraponto com o § 164 estava inserida em outro contexto no parágrafo anterior, não constando uma relação de causa e efeito entre as duas ideias no voto-vista. Diante do exposto, voto pelo não provimento do item II.3 do Embargos de Declaração da ABTA, o qual equivale ao item II.6 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, não o acompanho pelo provimento deste item. 3.6. Da omissão sobre o período de negociação do ACC Esse ponto foi somente apresentado pela ABTA, no item II. 6 do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.8 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Ela alega que houve omissão no sentido de que no voto-vista não menciona quando as Requerentes protocolaram sua proposta de ACC e sequer menciona qual foi o período de negociação do ACC.

De fato, no voto-vista não menciona o período de negociação do ACC e a data de sua protocolização (esta data consta nos autos de acesso restrito, mas não está informada no voto-vista). Diante disso, voto pelo provimento do item II.6 do Embargo de Declaração da ABTA, o qual equivale ao item II.8 do voto-emabrgo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, não o acompanho pelo não provimento deste item. 3.7. Da omissão sobre a fundamentação para o prazo de seis anos Esse ponto também foi somente apresentado pela ABTA, no item II.7 do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.9 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Ela alega que houve omissão sobre os motivos pelos quais foi adotado o prazo de 6 anos para a JV (§§ 215 e 216). De fato, no voto-vista não foram apresentados os motivos pelos quais foi adotado o prazo de seis anos para a JV. No § 41 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro apresenta o motivo: “Segundo o apurado junto ao mercado, três anos é o prazo de vigência mais comum para vínculos envolvendo fornecedor de programação e distribuidora de televisão por assinatura. O período de seis anos permitirá, a princípio, dois contratos, amostra que se entende razoável para eventual avaliação de impacto posterior.” Tenho duas observações a fazer quanto ao motivo exposto. Primeira, não é citada a fonte da apuração junto ao mercado. São os contratos vigentes entre as operadoras e as programadoras de canais pagos?

Segunda, de acordo com o voto-vista, a “nova” operação passaria a focar no desenvolvimento de novos conteúdos. O prazo de 6 anos é um período razoável para o retorno do investimento a ser realizado pela Newco? Dessa forma, entendo que a explicação apresentada pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo não conseguiu sanar a omissão da fundamentação do prazo proposto no ACC. Diante disso, voto pelo provimento do item II.7 do Embargos de Declaração da ABTA, o qual equivale ao item II.9 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, acompanho-o neste item mas divirjo do mérito, pelas razões anteriormente mencionadas. 3.8. Da omissão com relação à incompatibilidade entre a Lei SeAC e as obrigações previstas no ACC Esse ponto foi somente apresentado pela Claro, no item B.3 do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.4 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Ela afirma que há omissão pelo fato de não estar demonstrado no voto-vista a compatibilidade das obrigações previstas no item 3.5 do ACC com as regras de isonomia e tratamento não discriminatório previstas na Lei do Seac. De fato, o voto-vista não dispõe sobre a adequação das condições colocadas no ACC às regras de negociação postas pela Lei do SeAC. Também entendo que as razões apresentadas no voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo não obtiveram sucesso em sanar este vício.

Na minha opinião, acho perigoso o Cade determinar em um ACC a forma de cobrança (item 3.5 do ACC) pelo licenciamento dos sinais digitais das radiodifusoras para as operadoras. O Cade não é um órgão regulador. Por isso, no meu voto-relator recomendo que a ANATEL e a ANCINE verifiquem a questão do tratamento isonômico e não-discriminatório prevista na Lei Seac (§ 347, itens 3 e 4 do meu voto-relator). Cabe a estes órgãos, como agentes reguladores do mercado de TV por assinatura, opinar sobre essa questão. O item 3.5 do ACC pode acabar gerando distorções no mercado, indo de encontro ao propósito do Acordo. Diante do exposto, voto pelo provimento do item B.3 do Embargos de Declaração da Claro, o qual equivale ao item II.4 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, acompanho-o neste item no provimento mas divirjo do mérito, pois entendo que a omissão com relação à incompatibilidade entre a Lei SeAC e as obrigações previstas no ACC não foi sanada pelas as razões expostas em seu voto-embargo. 3.9. Da Omissão e obscuridade da abrangência da cláusula 5.1 do ACC Esse ponto foi somente apresentado pela ABTA, no item II. 5 do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.7 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Resumidamente, os vícios alegados são os seguintes: Obscuridade:

da cláusula 5.1 sobre a informação com relação à inclusão de outros sinais (afiliadas ou outras emissoras) por outros meios que não pela incorporação de novos sócios à JV; Omissão: (i) sobre a forma de negociação dos novos sinais a serem incorporados à JV, pela incorporação de novos sócios; e (ii) quanto ao conhecimento, por parte da autoridade antitruste, de eventuais contratos de licenciamento entre a JV e geradoras afiliadas das Requerentes. De fato, não consta no voto-vista e nem no voto-embargo as dúvidas levantadas nos Embargos, conforme apresentadas nos itens a e b supramencionados. Entendo que seria interessante que o Conselheiro tecesse alguns esclarecimentos adicionais a fim de sanar essas possíveis omissões e obscuridades. Diante do exposto, voto pelo provimento do item II.5 do Embargos de Declaração da ABTA, o qual equivale ao item II.7 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, não o acompanho no que concerne ao não provimento dos questionamentos de omissão e obscuridade da abrangência da cláusula 5.1 do ACC. 3.10. Da contradição e obscuridade sobre a inaplicabilidade da experiência internacional Esse ponto foi somente apresentado pela Sky, no item V do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.10 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Segundo a Sky, o voto-vista afastou a aplicabilidade da experiência internacional para o caso em questão devido a duas principais razões:

(i) a orientação do FCC, de que a negociação conjunta do retransmission consent entre as radiodifusoras deve ser considerada infração antitruste per se, aplica-se de modo restritivo apenas às quatro maiores emissoras (§ 130), e (ii) a concentração das operadoras no mercado dos EUA é menor do que no mercado brasileiro (§ 131). A Sky alega que essas razões estão obscuras e contraditórias devido às seguintes justificativas: (i) as requerentes figuram, junto com a Rede Globo, entre as 04 maiores radiodifusoras no mercado brasileiro; (ii) o entendimento nos EUA é que qualquer negociação conjunta do licenciamento de canais de radiodifusão, independentemente do tamanho da empresa, é um ilícito per se; e (iii) o critério de HHI demonstra que os mercados de operadores nos EUA são todos considerados altamente concentrados. Percebo uma certa confusão sobre a possibilidade de aplicação da experiência internacional ao caso em discussão. Já no meu voto-relator, a jurisprudência dos Estados Unidos foi colocada como um mero indicativo da sensibilidade do setor e de um possível problema concorrencial relativo a concentração de empresas neste com alto poder de mercado. Não se aplicou a este caso a experiência norte-americana!

Nesse sentido, o Conselheiro Alexandre, apesar de fazer uma inferência errônea do voto-relator e acreditar que “importei” a jurisprudência do FCC (Federal Communications Commission), conclui que ela não é aplicável a este caso, pois os mercados brasileiro e estadunidense têm características diferentes, e porque a concentração de que fala a jurisprudência envolve somente os quatro maiores radiodifusores do ranking. Assim, entende que a conclusão obtida pelo FCC não obsta que em algumas operações seja feita a análise pela regra da razão. Não se observa aqui, pois, uma efetiva contradição ou obscuridade do voto-vista quanto a esta consideração. Isto porque a Rede Globo não faz parte da operação, apesar de figurar entre as 4 maiores radiodifusoras no mercado brasileiro. Segundo, porque ainda que ambos os mercados, brasileiro e estadunidense, sejam altamente concentrados, isto não presume que a jurisprudência possa ser aplicada aqui. E finalmente, observa-se que a Sky traz argumentos que tentam revolver matéria de mérito, o que não pode ser objeto de Embargos de Declaração. Voltar a questionar a aplicabilidade da jurisprudência internacional com novos argumentos, principalmente o de que os Estados Unidos “mais tarde proibiram a negociação conjunta entre quaisquer duas radiodifusoras que operem no mesmo mercado relevante e que não estejam sob controle comum” está fora de cogitação – legal.

Diante do exposto, voto pelo não provimento do item V do Embargos de Declaração da Sky, o qual equivale ao item II.10 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, acompanho-o pelo não provimento sobre este item. 3.11. Da omissão e obscuridade quanto às prerrogativas de must carry de que gozam a permanecerão gozando as Requerentes Esse ponto foi somente apresentado pela Sky, no item VI do seu Embargo de Declaração, o qual equivale ao item II.11 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. A Sky alega que no voto-vista há omissão e obscuridade quanto a questão do fortalecimento do poder de mercado das radiodifusoras, perante às operadoras devido ao must carry. Esse fato não foi explorado no voto-vista, sendo que a sua existência faz com que haja desequilíbrio em qualquer negociação, sobretudo em relação às pequenas e médias operadoras, dado a importância dos canais das radodifusoras nos lines up da programação da TV por assinatura. Merece ser feita aqui, no entanto, consideração positiva ao Conselheiro Alexandre, uma vez que este trabalha a questão suscitada pela Sky em seu voto-vista, nos §§ 165 e 166, onde explicitamente indica-se o poder de mercado exercido pelas radiodifusoras na negociação junto às operadoras. Acontece que, não somente a embargante não foi exitosa em sua argumentação desse ponto, pois não conseguiu indicar de fato qualquer omissão ou obscuridade, como também procurou claramente revolver matéria de mérito, ao meu ver.

Não se trata aqui de alegação de possíveis omissão e obscuridade, mas de um interesse em ver um dos pontos problemáticos de mérito do caso ser rediscutido em sede de Embargos de Declaração, o que não é possível. Diante do exposto, voto pelo não provimento do item VI do Embargos de Declaração da Sky, o qual equivale ao item II.11 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Assim, acompanho-o pelo não provimento sobre este item. 4. Conclusão Por todo o exposto: Acompanho o voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo quanto ao conhecimento dos três Embargos de Declaração. Acompanho no provimento mas divirjo do mérito dos itens II.4, II.5 e II.9 do voto-embargo do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, os quais equivalem aos itens B.3; VIII; II.1 e II.7 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Não acompanho o provimento do item II.6 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale ao item II.3 dos Embargos da ABTA. Não acompanho o não provimento do item II.3 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, os quais equivalem aos itens B.2; IV; e II.4 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Não acompanho o não provimento do item II.1 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale aos itens B.1; VII; e II.2 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Acompanho o provimento mas divirjo do mérito do item II.2 do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, o qual equivale aos itens B.1; VII;

e II.2 dos Embargos da Claro, Sky e ABTA, respectivamente. Ademais, entendo que há efeitos infringentes e, consequentemente, a decisão deverá ser revista para a reprovação da operação, conforme preconizado nos §§ 5º e 6º da Lei 12.529/2011, dado que (i) há efeitos líquidos negativos à livre concorrência (§ 183 e 208); e (iii) não há eficiências intrínsecas na operação originalmente apresentada (§§ 202 e 208). Como comentário final, entendo que os Embargos Declaratórios, portanto, não demonstram qualquer inconformidade com relação à decisão empreendida (dado que são escritórios de advocacia maduros e com ilibada reputação), mas uma inconformidade com o total descuido que foi dado ao trato econômico e quantitativo e a todas a contradição/ omissão/ obscuridade com relação a um caso concreto, não teórico, tão importante e que vai afetar a vida negativamente de 60 milhões de brasileiros. É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] Ao longo do presente voto-vogal, farei menção a quatro votos:

(i) o meu voto como relatora do caso (nº SEI 0171871), apresentado na 80ª SOJ, em 24/02/2016 (voto-relator), (ii) os votos do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo com relação ao pedido de vista (nº SEI 0200251), apresentado na 85ª SOJ, em 11/05/2016, e aos embargos, apresentado na 88ªSOJ (nº SEI 0208285), em 22/06/2016 (respectivamente, voto-vista e voto-embargo), (iii) o voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (nº SEI 0200201), apresentado na 85ª SOJ, em 11/05/2016 (voto-vogal). [2] Em Petição n.º SEI 0109142, pág. 9, e em Formulário n.º SEI 0079631, pág. 39. [3] Item 5.24 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [4] Vale lembrar aqui que esta não é uma interpretação minha, mas algo dito pelas Requerentes, afinal é o objetivo original da operação. O objetivo da JV é esse: ter três concorrentes juntos para que possam fazer frente ao poder de barganha das operadoras, impondo um preço maior do que elas imporiam separadamente. A discussão não nunca foi “se haveria aumento para as operadoras”, mas “se este seria abusivo”. Daí, inclusive, a minha discussão acerca do que “seria abusivo”.