Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006723/2015-21

:: SEI / CADE - 0214746 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“Rede TV!”). Terceiros Interessados Sky Brasil Serviços Ltda. ("Sky"), Claro S.A. ("Claro-NET", “Claro” ou “NET”), Associação Brasileira de Televisão por Assinatura ("ABTA") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis e outros; Leonor Cordovil, Carolina Saito da Costa e outros; Guilherme Ribas, Tomás Paiva e outros; Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vista: Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO - VOGAL Eu enfrentei os Embargos trazidos pelos três Terceiros Interessados tendo como pano de fundo a linha-mestre do meu voto proferido na sessão em que analisamos o mérito deste ato de concentração, qual seja, aquela de que, frente à complexidade e subsequente falta de clareza quanto a vários aspectos centrais desse mercado, seria prudente adotar um posicionamento mais conservador, e, tendo em vista a natureza pouco usual e atípica da operação, aprová-la apenas caso fossem descartados potenciais danos ao consumidor final de TV por assinatura no Brasil. O que chamo de posicionamento mais conservador, no caso, não deve ser interpretado como se frente à dúvidas sobre os efeitos da operação eu tenha me decidido por não a aprovar.

O raciocínio deve partir da compreensão de que o objeto atípico e autodeclarado da joint venture é a união de concorrentes para aumento do poder de barganha e, portanto, de preços, de modo que a operação só poderia ser aprovada caso comprovado cabalmente a ausência de prejuízos ao consumidor final. Nesse contexto, ao analisar cada um dos pontos levantados nos três Embargos, me geraram especial preocupação aqueles referentes (i) aos testes quantitativos de screening aplicados no voto-vista e (ii) à discussão sobre quais seriam propriamente as eficiências que justificariam a operação. Em relação ao primeiro ponto, da aplicação dos testes quantitativos, eu já havia alertado, no voto original do mérito, que deveríamos ter cuidado com as interpretações, dado que 1) não tínhamos segurança suficiente para aplicá-los e 2) os resultados estavam sendo interpretados de maneira equivocada. Eu continuo compartilhando desse entendimento. A complexidade do caso (um mercado de duas pontas, com uma delas ainda sem disputa por preços, passando por rápida transição tecnológica, fortemente regulado, e com algumas regulações ainda em construção, etc.) não nos permitiu, a meu ver, ter clareza suficiente sobre quais seriam os parâmetros corretos para aplicação de testes quantitativos de screening com o intuito de identificar o potencial para exercício de poder de mercado. Nesse sentido, entendo, como o fez a Relatora, que teria sido mais prudente proceder com a análise do caso sem a sua utilização.

Faço aqui uma necessária ressalva de que quase raramente é possível encontrar um caso clássico, de livro texto, sobre os quais conseguiremos aplicar com a perfeita exatidão tais testes que, aliás, representam a fronteira da análise antitruste. Aproximações (no jargão econômico, a utilização de proxies) e simplificações quase sempre serão requeridas, e, portanto, defendo veementemente que a riqueza das informações trazidas por esses testes nunca seja desprezada em função de algumas adaptações. Mas compreendo que, no presente caso, o nível de aproximações e simplificações necessárias para se realizar os testes extrapolou o limite do razoável, não nos permitindo fazer alguma inferência sobre o caso. Mas, ainda que entendêssemos de forma diferente, admitindo a utilização dos testes, a sua correta interpretação, a meu ver, levaria à compreensão de que há, sim, potenciais pressões significativas de aumento de preços ao consumidor final. Destaco que, a meu ver, sequer precisaríamos de um teste quantitativo, nesse caso, para saber que há pressão de aumento de preços nesse elo da cadeia, pois esse é justamente o objetivo declarado do ato de concentração. O montante exato desse aumento? Não sabemos, pois, os testes não fornecem esses resultados, mas sim o montante de eficiências necessárias, em termos de custo marginal (ou uma aproximação via custo variável), para anular potenciais pressões de preços. Portanto, não podemos afirmar que eles são insignificantes.

Assim, identificado o potencial para pressão de preços, seja pelo teste quantitativo, seja pelo simples bom senso, como foi feito tanto no voto-vista como no voto-relator, o passo seguinte natural, conforme os principais guias de análise de concentração horizontal no mundo, seria analisar se tal potencial teria a probabilidade de ser exercido, por meio da análise de rivalidade, de condições de entrada e de poder coordenado, e, caso confirmando-se tal probabilidade, avaliar se as eficiências decorrentes da operação seriam suficientes para compensar essa probabilidade sob o ponto de vista do consumidor final. Nesse momento é que entendo que a discussão das eficiências passaria a ser central para o caso, e vejo que houve uma tentativa do voto-vista de enfrentar essa questão ao argumentar que eventuais benefícios sociais potencialmente decorrentes do acordo a ser firmado seriam suficientes para contrapor a pressão de aumento de preços identificada. Importante ressaltar, no entanto, como tenho feito nas últimas sessões, que eventuais benefícios sociais não são propriamente eficiências para fins desse tipo de comparação e análise antitruste. Assim como não o são investimentos de um modo geral, transferências de renda entre agentes de mercado, geração ou manutenção de um determinado número de empregos, entre outros. Eficiências são reduções de custos variáveis que tornem prováveis o seu repasse para o consumidor, anulando a pressão de subida de preços.

Essas eficiências, a meu ver, não foram discutidas no voto-vista. Ainda assim, seria possível argumentar que os eventuais benefícios sociais trazidos pelo acordo, na forma de diversificação de conteúdo das emissoras, teriam o condão de justificar a aprovação de uma operação como a que tínhamos em nossas mãos. Entendo ter sido essa a tese do voto-vista. Não estou seguro de que concordo com essa tese, e tampouco de que a legislação nos permite tal curso de ação, cabendo aí uma interpretação mais sistêmica da norma, mas independentemente disso, foi a tese vencedora no presente caso. Mas, entendo eu, não ficaram suficientemente demonstrados como esses benefícios, apenas especulados, seriam suficientes para contrabalancear um provável impacto de aumento de preços quantificado pelos testes trazidos no voto-vista. Ou seja, comparamos uma perda de bem-estar concreta com um benefício provável, abstrato e de difícil mensuração, sem a suficiente fundamentação. Como essa questão não restou equacionada, a meu ver, nem no voto-vista nem no presente enfrentamento dos embargos, entendo que ela permanece aberta e que o provimento relacionado ao ponto das eficiências geraria, portanto, efeitos infringentes. Quanto aos demais pontos levantados nos Embargos, entendo ou pela sua não procedência, ou que o voto-vista os enfrentou de maneira satisfatória. Assim, acompanho o voto do conselheiro Alexandre em relação aos itens II.2 e II.4 a II.11.

Em relação ao item II.1 que trata dos juízos dos estudos quantitativos empreendidos, acolho os Embargos apresentados pelos Terceiros Interessados para reconhecer a existência de contradições e obscuridades em relação à interpretação dos testes, sem, contudo, conceder efeitos infringentes a esse provimento. Considerando meu entendimento de que esses testes eram desnecessários no caso concreto para se concluir pela existência de pressão de aumento de preços nesse elo da cadeia, já que esse é justamente o objetivo da joint venture, o provimento dos Embargos nesse ponto não compromete a linha de raciocínio adotada no voto vencedor. Já em relação ao item II.3, relativo às omissões, contradições e obscuridades sobre o juízo de eficiências, dou provimento aos Embargos para reconhecer tais vícios e, nesse ponto, conceder efeitos infringentes. Não tendo restado demonstrado como as obrigações assumidas no ACC contrabalanceariam o provável impacto de aumento de preços da operação, reafirmo meu voto pela não aprovação da operação. É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016. João Paulo de Resende