Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006723/2015-21

:: SEI / CADE - 0200201 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006723/2015-21 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“Rede TV!”). Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis e outros Terceiros Interessados: Sky Brasil Serviços Ltda. ("Sky"), Claro S.A. ("Claro-NET", “Claro” ou “NET”), Associação Brasileira de Televisão por Assinatura ("ABTA") Advogados: Leonor Cordovil, Fabio Alessandro Malatesta dos Santos, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gabriela Miranda Naves, Olavo Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Carolina Saito da Costa, Tomás Paiva e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vista: Conselheiro Alexandre Cordeiro Voto-vogal: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA 1. Trâmite do Processo junto ao CADE Cuidam os autos de operação notificada em 02/07/2015 em que se submete ao CADE a formação de joint venture a ser integrada pelas Requerentes TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A (“SBT”), Rádio e Televisão Record S/A (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“RedeTV”) para licenciamento conjunto de canais de TV aberta para operadoras de TV por assinatura. Em 01/10/2015, a Superintendência-Geral do CADE emitiu parecer com recomendação de aprovação da operação sem restrições sob o procedimento sumário (SEI 0115549), o que foi publicado no Diário Oficial da União em 02/10/2015 (SEI 0115823).

Na sessão de julgamento ocorrida em 24/02/2016, com 237 dias transcorridos desde a notificação, a Conselheira-Relatora votou pela não aprovação da operação tal como apresentada em virtude de diversos problemas concorrenciais não compensáveis com as supostas eficiências apresentadas (SEI 0171871). Nessa mesma data, pediu vista o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo (SEI 0170141) e requereu a dilação do prazo de análise por mais 90 dias, nos termos do art. 88, §9º, inciso II, da Lei 12.529/11 (SEI 0169205). Os autos foram novamente incluídos na pauta de hoje, 11/05/2016, para apreciação do Plenário. Ainda durante a tramitação na fase instrutória, foram admitidos como terceiros interessados a Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (“ABTA”) e a Sky Brasil Serviços Ltda. (“Sky”) (SEI 0089404 e 0089521). Já na fase tramitação junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Claro S/A (“Claro”) também foi admitida como terceiro interessado (SEI 0124113). 2. Voto-Vogal 2.1. Considerações Iniciais Elogio aqui de antemão o trabalho da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin e do Conselheiro Alexandre Cordeiro, que se empenharam em trazer as soluções que julgaram adequadas ao caso concreto. Mas entendo aqui que se trata de um caso sui generis, seja em termos de marcha processual, seja em termos de pano de fundo regulatório ou ainda pelo modelo societário que foi proposto para essa parceria.

Em relação à marcha processual, entendo que esse caso foi bastante atípico, em que a Superintendência-Geral tratou o caso como sumário e o Tribunal o analisou como ordinário. Nessa diferença de tratamento, houve alguns percalços processuais importantes que direcionaram a conclusão do meu voto. O primeiro deles, como já adiantado, foi a diferença de tratamento em relação à complexidade do caso. Declarar um ato de concentração como complexo não é uma simples etapa processual. É o alerta amarelo emitido pelo CADE para deixar transparente aos Requerentes e à sociedade o fato de que aquele ato demanda um aprofundamento da análise em torno de (i) relevante poder de mercado causado pela operação, (ii) sobreposições horizontais e integrações verticais decorrentes da operação ou (iii) outros fatores competitivos importantes e identificados caso a caso. Ressalto que essa etapa não significa um pré-julgamento quanto à impugnação ou à reprovação da operação: apenas revela a necessidade de um estudo de mercado mais detido. O alerta vermelho é de fato emitido quando o CADE exterioriza aos Requerentes as preocupações concorrenciais da operação e, para compensar potenciais ou efetivos efeitos negativos, indica a necessidade de apresentação de remédios e/ou de eficiências pelos Requerentes.

Essa via permite muitas vezes que os Requerentes assumam compromissos com os quais concordam, criando assim uma saída consensual e construída tanto pelas partes quanto pelo CADE, com a ajuda de agentes que atuem no processo como prestadores de informação, como assistentes processuais ou como terceiros interessados. A principal vantagem da solução negociada é a redução da assimetria de informações para o desenho dos remédios, uma vez que as partes – Requerentes ou terceiros – detêm maior conhecimento do mercado e ajudam a construir um mecanismo factível, implementável e mais preciso para minimizar as apontadas preocupações. Na via da imposição unilateral, há dois segmentos. Um deles se refere à aprovação da operação com restrições unilaterais desenhadas pelo próprio CADE, o que nem sempre é preferido pela autoridade porque essa construção conjunta não é priorizada. Assim, imporá solução unilateral pode levar à adoção de remédios que poderias ter sido mais bem aperfeiçoados se as partes tivessem contribuído para a construção dessas restrições. O segundo segmento é a reprovação da operação, o que significa que não há restrições, eficiências ou remédios que sopesem os efeitos negativos verificados na análise antitruste. Independentemente do caminho a ser adotado, a premissa inicial é uma só: as Requerentes precisam saber antecipadamente quais são os problemas concorrenciais identificados pela autoridade.

Só assim é que elas poderão oferecer alguma colaboração para discutir a existência desses problemas e propor soluções ainda antes da inclusão em pauta. E qual a relação desse ponto com o caso concreto? Bem, os Requerentes tiveram alguns problemas para obter essa sinalização da autoridade: a Superintendência-Geral disse que não havia problemas, terceiros interessados interpuseram recurso com o que entenderam mais adequado e, até a inclusão em pauta pela Conselheira-Relatora, não houve qualquer ato jurídico formal nos autos que inequivocamente revelasse aos Requerentes o que o CADE entendia como problema. A Conselheira-Relatora entendeu que a requisição de eficiências formulada no Ofício 183/2016 (SEI 0155916) teria transparecido essas preocupações aos Requerentes. Com a devida vênia, entendo que essa falha processual não foi sanada pelo aludido ofício. O quesito principal desse ofício assim dispunha: “quais as eficiências que serão geradas no presente Ato de Concentração, além das listadas abaixo que já foram apresentadas pelas Requerentes?”. No entanto, a teoria antitruste preconiza que as eficiências se dispõem a mitigar efeitos econômicos negativos. Como as Requerentes poderiam atacar esses efeitos por eficiências se nem sabiam quais eram os efeitos negativos?

Pondero que a prática do CADE é a de que, para viabilizar soluções mais rápidas para o caso concreto, muitas dessas preocupações acabam sendo verbalmente exteriorizadas em reuniões nos gabinetes dos Conselheiros, o que ocorreu neste Ato de Concentração. Essa prática visa a utilizar a instrumentalidade das formas a favor da concorrência e da celeridade processual, reduzindo as amarras processuais e priorizando a solução para o caso concreto. No entanto, a reprovação de uma operação sempre requer mais cautela e nunca dispensará o contraditório e a ampla defesa inerentes ao devido processo legal, o qual deve ser observado pelo CADE também em atos de concentração. E, em minha opinião, esse contraditório depende da sinalização por escrito dos problemas concorrenciais. Afinal, atos de concentração também são processos administrativos e também devem observar, no que couber, os princípios processuais gerais, a Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784/99) e o Código de Processo Civil, conforme expressamente determina o art. 115 da Lei 12.529/11. Essa sinalização prévia é imprescindível, tendo em vista que as operações notificadas ao CADE não são de pronto anticompetitivas: a Lei 12.529/11 não enumera qualquer hipótese de ato de concentração que seja anticoncorrencial per se. Muito pelo contrário. A presunção de boa-fé que reina nas relações contratuais e no ordenamento jurídico brasileiro dão conta de que, até que haja prova em contrário, os atos privados não são ilícitos.

E essa sinalização prévia de efeitos negativos é exatamente essa prova em contrário que permitiria impugnar a operação em tela. Por esses motivos, entendo que houve problemas processuais neste Ato de Concentração. Antes da primeira inclusão em pauta, deveria ter havido algum ato jurídico formal nos autos que inequivocamente informasse aos Requerentes o que o CADE via efetivamente como problema. Se houvesse essa sinalização, o acordo que está em análise poderia até mesmo ter sido proposto à própria Conselheira-Relatora, evitando essa tramitação adicional até então empreendida. Na maioria dos casos do CADE, a própria impugnação pela Superintendência-Geral já revela esses pontos, o que dispensa manifestação expressa do Tribunal no que concerne à explicitação desses supostos problemas concorrenciais. Na presente hipótese, porém, houve recomendação de aprovação sem restrições e, após longa marcha processual, o primeiro voto a ser proferido foi já o de reprovação, o que privou as Requerentes, no meu entendimento, de dialogar com o Conselho sobre a construção de um acordo até a data do início do julgamento. O ato processual mais acertado para a finalidade de informar os Requerentes dos supostos problemas concorrenciais, na minha visão, é um despacho saneador, mas, pela instrumentalidade das formas, seria aceitável ser realizado por ofício, por parecer técnico ou por qualquer outro meio que atingisse o mesmo objetivo, seguido de notificação dos Requerentes.

O voto da Relatora acabou sendo o ato processual pelo qual os Requerentes tomaram ciência dos problemas concorrenciais. Se o julgamento tivesse sido finalizado naquela ocasião, é bem provável que fosse desenhado um quadro de supressão de contraditório e ampla defesa que poderia ter culminado na reprovação da operação. Entendo que o problema da sinalização prévia foi sanado com o pedido de vista, já que as Requerentes puderam dialogar com o CADE em um segundo momento a partir de preocupações expressas nos autos. No dia 02/03/2016, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, de forma correta, exarou despacho saneador para, indubitavelmente, deixar claros os problemas concorrenciais aventados e requerer o adequado endereçamento desses problemas pelas Requerentes (SEI 176782). O Conselheiro, por meio desse ato, afastou preocupações processuais quanto ao contraditório e à ampla defesa. Nos quase noventa dias que sucederam o início do julgamento, os Requerentes negociaram com o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo para endereçar os mencionados problemas e encontrar uma solução consensual para a mitigação dos efeitos negativos identificados no voto da Relatora. Para tanto, visando à eficiência processual, ao invés de requerer a nova notificação da operação com as alterações vislumbradas pela Conselheira-Relatora, o Conselheiro e os Requerentes submetem ao Plenário um acordo a fim de que esses problemas sejam minimizados e os efeitos negativos até então identificados, mitigados:

Objeto Notificado ao CADE Objeto Após Negociação de ACC [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Entendo, no entanto, que a solução da primeira falha processual acabou não se concretizando em função da falta de tempo para complementação e finalização da solução, já que deveria ter havido uma instrução mais aprofundada e a realização de market test, comuns em atos de concentração em que há acordo. Isso não ocorreu, apesar da diligente condução do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, que propôs o equacionamento de tantas variáveis em menos de noventa dias. A uma primeira análise, o acordo parece atender, ao menos em grande parte, as preocupações concorrenciais do CADE. Entretanto, eu não me sinto seguro de acatar uma mudança tão expressiva sem o tempo necessário para ouvir os demais agentes, ouvir os terceiros interessados, realizar os novos testes econométricos decorrentes desse segundo cenário para, aí sim, tomar uma decisão. Aliás, em sua manifestação oral no presente julgamento, o Conselheiro João Paulo Resende expôs algumas preocupações de mérito que poderiam ter sido solucionadas ou até mesmo incorporadas ao acordo se houvesse mais tempo hábil entre a prolação do primeiro voto e o fim do prazo legal de 90 dias.

Algumas das preocupações enumeradas pelo Conselheiro e que não foi abordada pelos votos antecedentes referem-se à caracterização dos bens envolvidos como substitutos ou complementares, à natureza não-homogênea dos produtos que serão comercializados pela joint venture, a diferenças de formas de comercialização, à forma de precificação ao consumidor final, entre outras. Ainda segundo Conselheiro João Paulo Resende, esses elementos permitiriam aferir a eficiência dos remédios trazidos pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, com o que eu concordo integralmente. Nesse raciocínio, entendo, com as devidas vênias aos argumentos trazidos no voto-vista, que os ofícios enviados aos terceiros interessados (SEI 0189934, 0190037, 0190059 e 0190071) não seriam suficientes para avaliar o novo cenário decorrente do segundo objeto, especialmente diante da incerteza regulatória que paira sobre operação. Por fim, diante da incerteza do marco legal a ser fixado, seria preciso haver algum grau de certeza regulatória que chancelasse esse acordo. Afinal, o acordo foi desenhado diante de um cenário regulatório específico, que pode ser alterado a depender de políticas públicas específicas para o setor. Nesse sentido, essa segurança, a meu ver, só seria possível se esse cenário já estivesse certo ou se houvesse algum tipo de compromisso formal da Anatel com algumas premissas do acordo.

Também por esse motivo, não me sinto confortável em conceder a chancela antitruste a esses compromissos, pelo menos não neste momento processual e regulatório e sem o devido tempo para analisar as mudanças propostas pelo ACC. Em síntese, afasto o acatamento desse acordo não pelo mérito dele em si, mas pela exiguidade do tempo necessário à internalização de necessários desdobramentos instrutórios para se avaliar seus efeitos econômicos, inclusive para equacionar os problemas apontados pelo Conselheiro João Paulo Resende a partir das premissas fixadas pela Conselheira-Relatora. Com essas considerações, retomo o objeto inicialmente apresentado pelos Requerentes para formação da minha convicção, sem prejuízo de que os Requerentes apresentem esse novo objeto em um novo ato de concentração, caso o Plenário chancele o encaminhamento da Conselheira-Relatora. 2.2. Mérito No que se refere à descrição dos fatos e ao quadro regulatório, entendo que o voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin foi bastante detalhado e abordou suficientemente as definições e os elementos de análise mais importantes para compreensão do caso. Por isso, peço licença apenas para fazer alguns destaques (e não repeti-los na íntegra) e passar direto à análise jurídico-econômica do presente ato de concentração, inclusive com fundamento nos dados coletados pela Conselheira-Relatora e reunidos no voto por ela já proferido.

Minha divergência com a maior parte da fundamentação do voto da Relatora acabou me levando a divergir dela também no dispositivo. Ressalto que minhas discordâncias decorrem principalmente das relações de causalidade arguidas pela Conselheira-Relatora, ou seja, dadas as premissas que ela mesma fixou, não se podem deduzir várias das conclusões inscritas no voto. E as duas maiores premissas em torno das quais orbitam todo o voto mereceriam um tratamento diferente. A primeira delas é o problema econômico sobre o qual reside a presente operação e a segunda é a hipótese de aumento de preços pós-operação, a qual embasa tanto a análise de rivalidade quanto a de perda de bem-estar. Segundo a Relatora, essa perda oriunda do aumento de preços seria suficientemente elevada para a reprovação da operação ante a suposta inexistência de relevantes eficiências. Para fins de análise do presente Ato de Concentração e com amparo no voto da Conselheira-Relatora, defino como mercado relevante o de transmissão de sinal digital de TV aberta para as operadoras de TV pagas no Brasil e acompanho a Relatora na análise de entrada e de importação. Entendo também que é possível o exercício de poder de mercado pela JV seja de maneira unilateral, seja de maneira coordenada. No entanto, com a devida vênia, divirjo da Conselheira-Relatora em relação à rivalidade, aderindo ao voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo.

Não se afasta a premissa fixada até então de que a operação envolve um mercado de dois lados, em que estão inseridos (a) telespectadores de um lado e (b) anunciantes de outro lado. Isso porque a audiência concedida pelos telespectadores a um determinado canal de TV é fator que leva os anunciantes a investir naquele canal. Ao mesmo tempo, esse mesmo canal produz conteúdo para manter tanto a audiência dos telespectadores. Em outras palavras, a comercialização de espaços publicitários tem relação direta com a audiência. Acredito que essa caracterização foi bastante discutida e está incontroversa nos presentes autos. No entanto, acho complicado asseverar com tanta precisão que um mercado de dois lados tem sua competição regida apenas por audiência e não por preço, tal como evidenciado no parágrafo 126 do voto da Conselheira-Relatora. Entendo que exista uma inter-relação entre cada lado desse mercado de dois lados, ou seja, a audiência é importante para a precificação da venda de espaços publicitários em TV aberta. Em verdade, a afirmativa da Conselheira-Relatora, a meu ver, está parcialmente correta. A competição se dá por audiência e também se dá por preço. Isso porque o que determina o preço da publicidade é a audiência, isto é, a audiência dos telespectadores influencia o preço a ser pago pelos anunciantes a título de publicidade.

O referido voto recortou o trecho “a competição entre as emissoras não parece se dar majoritariamente via preços, mas sim por tipo de programação”, excerto esse que estava inserido dentro de um contexto de interdependência entre audiência e preço: O segmento de radiodifusão de sons e imagens caracteriza-se, ainda, por ser um mercado de dois lados, devendo atender às demandas dos telespectadores e dos anunciantes. No caso, os anunciantes, que pagam para inserir publicidade; e os consumidores, que têm acesso ao conteúdo de forma gratuita. Desta forma, no modelo de negócios adotado pelas emissoras, a competição entre emissoras não parece se dar majoritariamente via preços, mas sim por tipo de programação a ser exibida e público-alvo a ser alcançado. Os radiodifusores procuram produzir uma programação atraente ao maior número possível de espectadores, em busca de maior audiência e, consequentemente, de uma maior quantidade de anunciantes interessados em financiá-los e um maior volume de recursos angariados com publicidade. Assim, a análise do modelo de negócios no setor de TV aberta deve considerar que se trata de um mercado bilateral e oligopolizado” (Parecer da ANCINE, SEI 155068, apresentado em 11/01/2016, sem destaques no original).

Com isso, vejo que o ponto de partida da Relatora é diferente do meu, o que impacta na análise global da operação e também na diferença em relação à conclusão em relação à existência de eficiências e à capacidade de a presente operação gerar redução de bem-estar. Creio que o problema econômico colocado seja a venda conjunta do sinal de três empresas concorrentes. Na configuração de mercado atual, cada empresa venderia seu sinal individualmente. Após a formação da joint venture, elas venderiam seus sinais de forma conjunta, como um pacote, ou seja, em bundle, o que poderia até mesmo resultar em preços mais baixos, pelo menos em termos teóricos. E essa possibilidade teórica deveria ter sido mais bem explorada. Essa discussão foi recorrentemente trazida aos autos pelas Requerentes (SEI 0109142), pela Claro (SEI 0146194), pela Sky (SEI 0095671) e pela ABTA (SEI 0095652), porém não foi endereçada. Para proceder essa análise teórica, parto do pressuposto de que os conteúdos já criados das Requerentes são complementares. Se duas empresas concorrentes vendem produtos complementares, nenhuma delas internaliza o efeito que um aumento de seu próprio preço terá na demanda pelo produto de sua concorrente. Isso leva ao fenômeno da “dupla margem”, em que cada empresa aplica uma margem de lucro a seu produto sem levar em consideração a possível redução na demanda pelo bem complementar produzido por sua concorrente[1].

Se as duas empresas operarem conjuntamente, por meio de uma fusão ou de uma joint venture, por exemplo, essa externalidade será levada em consideração quando os preços forem definidos. À remoção dessa externalidade de preço se dá o nome de “Efeito Cournot”. Assim sendo, mesmo que haja uma redução da competição entre rivais, os preços resultantes podem ser menores caso o “Efeito Cournot” seja suficientemente alto. Continuando com a hipótese de que os conteúdos são complementares, a razão para o aprofundamento da análise é que a joint venture pode ter o incentivo para reduzir o preço do conteúdo conjunto, do bundle, para expandir sua participação de mercado. Antes da operação, as empresas não se importariam com os efeitos da variação (positiva ou negativa) de seus preços sobre suas concorrentes[2]. Por exemplo, uma redução de preços por uma das Requerentes tende a beneficiar as outras. Mas isso não seria levado em consideração sendo as empresas independentes. Com a operação conjunta, essas externalidades de preços poderiam ser levadas em consideração. O incentivo, portanto, poderia ser a redução de preços caso o objetivo fosse o aumento da participação de mercado. Esse ponto é particularmente importante dada a estrutura da TV aberta no Brasil, caracterizada por um oligopólio com uma empresa líder. Vale lembrar ainda que o mercado sob análise é de dois lados. E não parece que isso vá mudar mesmo com a venda do sinal digital.

As empresas de TV aberta têm como principal fonte de receitas a venda de espaço para publicidade. O preço desse espaço, por sua vez, é função da audiência. Por isso, o incentivo das empresas é aumentar a audiência, ou seja, ganhar participação de mercado. Por todas essas razões, as Requerentes poderiam não ter incentivos a impor preços abusivos aos compradores dos seus sinais, às operadoras de TV por assinatura, mesmo que seu poder de mercado fosse maior em função da atuação conjunta por meio da joint venture. No caso concreto, pode-se até mesmo argumentar que os conteúdos das Requerentes são substitutos, e não complementares, o que afastaria a análise acima. E mesmo que se aceite que várias decisões das autoridades de concorrência dos Estados Unidos e da Europa que analisaram atos de concentração presumindo efeitos positivos do “Efeito Cournot” decorrentes da venda em bundle sejam pouco acuradas devido a uma simplificação excessiva da estrutura de mercado e/ou da demanda que seriam importantes para a presença desse efeito, creio que esse problema econômico deveria ter sido mais bem avaliado, com suas implicações pró e anticompetitivas. A razão para isso é que essa análise impacta as conclusões sobre preços e eventual perda de bem-estar. Se o voto de reprovação tivesse ido por esse raciocínio, teria sido necessário estimar o possível “Efeito Cournot” por testes econométricos, o que não foi feito.

Por outro lado, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo trouxe alguns exercícios econométricos, porém com análise que não aborda esse problema da venda em bundle. Outro ponto com o qual não concordo é a existência de rivalidade entre a nova joint venture e outras plataformas digitais, o que tem sido defendido pelas Requerentes. Na atual estrutura de mercado, isto é, antes da operação, não há player com estrutura econômico-financeira suficiente para rivalizar com a Globo, a qual, apesar de ofertar o produto inscrito no mercado relevante considerado, oferta-o de maneira diferenciada. Todavia, isso não é suficiente para aceitar argumentos das Requerentes no sentido de que o mercado não exista ou que a operação não possa ser avaliada por esse motivo. A instrução e as próprias Requerentes deixaram bem claro que esse mercado existe – e certamente existirá, na hipótese de se considerar como mercado relevante um mercado que ainda viria a ser formado – e a operação será consumada em um cenário de mudança fática do modelo tecnológico atualmente utilizado no Brasil. É verdade que há muito se discute a regulação e como o encerramento do sinal analógico de TV será realizado, porém ainda não se tem a concretização dessa discussão, isto é, não houve a transição do sinal analógico para o digital até este momento.

É por isso, inclusive, que o atual modelo de análise de atos de concentração no Brasil é preventivo, ou seja, a priori e realizado antes da consecução da operação, nos termos do art. 88, §§2º e 3º, da Lei 12.529/11, que dispõe que “o controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio” e que “os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não poderão ser consumados antes de apreciados”. Logo, a legislação de defesa da concorrência confere ao CADE o múnus de exercer um controle prospectivo, vislumbrando tanto os prejuízos efetivos advindos da operação em análise, como também os prejuízos potenciais dela decorrentes. É nesse sentido que o art. 88, §5º, da Lei 12.529/11, preconiza que “serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços” (sem destaques no original). Por isso, como a operação não pode ser consumada por expressa vedação legal, é necessário que haja esse tipo de controle econômico prospectivo. Nesse contexto, o fato de o mercado não existir ou existir não afeta o mérito da operação, não afasta o dever do CADE de analisar a operação e não a rejeita de pronto, sem a devida instrução e a necessária análise dos potenciais efeitos dela decorrentes.

Sob o aspecto econômico, está claro que mercado em que a joint venture pretende atuar existe, mas não é integrado individualmente pelo SBT, pela Record ou pela RedeTV. Logo, não procede a alegação de que o mercado não existe. Ele existe, porém é atualmente liderado pela TV Globo, que comercializa seu sinal digital na TV paga. A perspectiva de que o mercado só existe quando certa empresa nele atua não deveria prevalecer. Não se pode concluir pela inexistência de um mercado simplesmente porque um agente não está ou não foi inserido nele. As Requerentes entendem que haveria rivalidade da TV paga ou da TV aberta com plataformas de streaming, especialmente aquelas inseridas no segmento sob demanda (on demand), tais como Netflix, Net Now, Sky On Demand (SEI 0079631)[3]. Quanto a esse ponto, vale ressaltar que os mercados envolvidos na operação estão em constante movimentação, eis que essas plataformas podem vir a substituir a TV paga no futuro desde que os avanços tecnológicos instiguem o consumidor a realizar a migração da TV por assinatura para outras plataformas. Infelizmente, essa análise não pode ser feita ex ante porque a joint venture ainda não entrou no mercado, não é um player efetivo, não ofertou produtos e, por isso, não é possível aferir qual será a preferência do consumidor diante do conteúdo veiculado pela Newco e o conteúdo inserido por essas plataformas.

Em virtude da semelhança tecnológica empregada por todos esses veículos, é possível supor que possa haver concorrência, em algum nível, com a TV por assinatura. No entanto, não há elementos para afirmar inequivocamente que haja algum nível substitutibilidade e também não há elementos para afirmar inequivocamente que não haja qualquer tipo de pressão competitiva entre essas plataformas e a TV paga. Logo, essa assertiva, a meu ver, não é suficiente para conferir grau de rivalidade suficiente para aprovação da operação. Ainda em relação à rivalidade, é preciso pontuar minha concordância com a Conselheira-Relatora de que o caso não envolve uma facilidade essencial (essential facility), baseada em infraestrutura comum ou contratos, ou instrumentos similares que levem à verticalização, o que teria o condão de fechar o mercado. Caso houvesse, haveria sim um elemento que contribuiria para a perda de bem-estar do consumidor e que deveria ser compensado por eficiências específicas ou por remédios capazes de mitigar possíveis prejuízos. Não vejo indícios claros de que haveria contratos de exclusividade potencialmente nocivos à concorrência ou de um controle a montante ou a jusante de mercados relacionados. Haveria sim algum tipo de discussão sobre a alteração dos mecanismos de barganha a que estariam submetidos os pequenos players que negociariam com a Newco.

Contudo, reitero que essa é uma preocupação concorrencial que deveria ser atrelada à venda em bundle, o problema econômico que considero como central dessa operação, e não ao poder compensatório. A preocupação da Conselheira-Relatora com a falta de previsão de criação de conteúdo no objeto da joint venture não é algo, na minha opinião, decisivo no caso concreto. Isso porque a Globo realiza significativos investimentos em inovação de conteúdo ([ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme documento SEI 0156306) e a joint venture, caso queira realmente afetar a posição de liderança da Globo, terá também de realizar significativo investimento, sob pena de perder audiência e, por conseguinte, os anunciantes e outros agentes que a remunerem. Por isso, entendo que a criação de conteúdo será um movimento natural da joint venture após a operação, mas poderia ser equacionado no presente processo para mitigar os efeitos anticompetitivos até então identificados e minimizar o elevado grau de incerteza regulatória em que está inserida essa operação. No que se refere ao possível aumento de preços após a operação, tenho uma divergência em relação ao primeiro voto proferido neste caso. A Conselheira-Relatora afirmou nos parágrafos 99, 100 e 233 de seu voto, com base na jurisprudência dos Estados Unidos, que haveria um aumento de 20% a 40% no preço dos pacotes em fusões que envolvem TV aberta naquele país.

Nos parágrafos 177 e 229, ela afirma também que “que haverá aumento, é certo, a dúvida é quão elevado será esse aumento” e que “a JV pode (e deve) gerar aumentos nos preços dos pacotes pagos para o CF. essa é, consequentemente, a preocupação primordial de qualquer órgão antitruste”. Esses dois pontos são utilizados no voto da Relatora como premissas para avaliar a racionalidade da operação e a necessidade de aplicação de remédios e de demonstração de eficiências[4]. Nesse cenário, tenho duas considerações basilares que sintetizam minha divergência em relação aos fundamentos da decisão da Relatora. É preciso separar as categorias “aumentar preços” e “aumentar preços de forma abusiva”. Entendo o argumento da Relatora (parágrafos 168 a 175) de que possa haver algum tipo de efeito coordenado com o intuito de aumentar os preços. Aliás, em última análise, aumentar preços é o objetivo final de empresas que visam ao lucro. No entanto, o “abuso” é que pode ser potencialmente lesivo à concorrência; sua constatação deve ser fundada em elementos concretos, ou seja, em estimativas de aumentos de preços que ocorreriam após a operação. Em segundo lugar, dada a ausência de estimativas sobre aumentos de preços no caso concreto, esse aumento supostamente “certo” parece ter sido deduzido do cenário estadunidense, o qual é diferente do mercado brasileiro. Não vejo um paralelo em termos de estrutura de mercado para fazer essa comparação.

Aliás, nem a Relatora trouxe essas similitudes para que essa experiência em relação ao aumento de preços fosse incorporada à análise do presente caso, como parece ter sido o caso. Afinal, se o mercado é nacional, a demonstração de aumento de preços também deve ser feita com observância do mesmo parâmetro: o mercado nacional. Essa “importação” de conclusões só seria válida se a estrutura de mercado dos dois países fosse idêntica, e não há indícios disso. Ainda ligado a esse aspecto, o abuso precisa ocorrer diante do exercício excessivo em relação a um parâmetro inicial, ou seja, é preciso primeiro comprovar que haverá aumento e, em seguida, que esse aumento será maior que o razoável. O voto da Relatora não comprovou quaisquer desses dois elementos: ele presumiu o aumento de preços (vide o parágrafo 100 do voto da Relatora); não há estimativas do montante desses aumentos. Essas estimativas poderiam ter sido feitas, por exemplo, por meio de parecer econômico do DEE ou no próprio gabinete da Relatora. Essas estimativas seriam imprescindíveis para confirmar ou refutar a tese sobre aumento de preços no presente caso. Aumentos de preços tomados como premissa não podem ser de outra realidade econômica em virtude da ausência de nexo causal[5]. Esses não são os únicos motivos pelos quais não acato a tese de aumento de preços da Conselheira-Relatora. A própria Relatora deixou explícito no voto que não sabe de quanto será esse aumento (“a dúvida é quão elevado será esse aumento”).

Se não se sabe de quanto será esse aumento, como é possível fazer tantas afirmações e concluir tantos desdobramentos a partir dessa afirmação? Se a premissa inicial não é inequívoca, o nexo causal com as conclusões perde o sentido e, por conseguinte, todos os desdobramentos que dependem de um cenário de aumento de preços não podem ser considerados válidos. Para equacionar essa questão relativa ao possível aumento de preços e para conferir algum grau de proporcionalidade aos remédios a serem exigidos dos Requerentes, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, acertadamente, buscou quantificar esse possível aumento e trazer no voto todos os parâmetros que atacam essa dúvida com maior precisão. E isso foi, sem dúvida, importante para a construção do acordo que é trazido à chancela do Plenário. Sem entrar na análise das premissas ou dos resultados dos testes econométricos trazidos pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro, eles são relevantes para mensurar qual o nível de remédios e de eficiências que seria exigido para minimizar os possíveis efeitos anticompetitivos, pelo menos em relação a um possível aumento de preços. Certo que existem preocupações inerentes a estruturas de governança e compartilhamento de informações sensíveis, que exigem outros tipos de intervenção que não são atreladas à estrutura de precificação.

No entanto, os efeitos negativos decorrentes da elevação de preços, ao menos na perspectiva econométrica, constroem e comprovam a existência um cenário pós-operação bem menos danoso à concorrência que o desenhado pela Conselheira-Relatora. Os cálculos apresentados no voto do Conselheiro Alexandre são fundados em hipóteses econômicas concretas e aferíveis, são aplicáveis ao caso concreto, podem ser verificadas pelas partes e são mais defensáveis do ponto de vista jurídico-econômico, razão pela qual afasto a conclusão a priori de que essa operação geraria um abuso no aumento de preços. Outro ponto do qual divirjo da Conselheira-Relatora é em relação à tentativa de igualar joint venture a cartel, seja a joint venture do presente caso, seja joint ventures em geral. Isso foi explicitamente por ela mencionado nos parágrafos 334[6] e 344[7]. Mesmo diante da diferença óbvia desses dois institutos, peço licença para fazer algumas considerações sobre tal distinção para afastar de pronto essa equiparação pretendida pelo voto. Joint ventures são formas contratuais de concentração previstas na legislação brasileira e que possuem diversos conceitos diferentes. Em todos eles, joint ventures são uma espécie de cooperação entre empresas, com finalidade de obtenção de lucro, em que há partilha de riscos e meios de produção. Só que as joint ventures têm características específicas que as distinguem de outros institutos jurídicos, entre as quais destaco as principais:

a) a reunião dos participantes em uma empresa – ou uma comunidade de interesses divididos entre os participantes em um ou mais projetos; b) um motivo, quase sempre o lucro, que leva os participantes a participarem da empresa; c) um acordo para a gestão da joint venture que disciplina o exercício dos controles; d) esse acordo deve ter os elementos de um contrato; e) a motivação e o interesse das partes em relação à empresa devem ser claros; assim como, f) a forma de distribuição dos lucros se a empresa visa o lucro para si e não para outras empresas [8]. Observo que existem sim muitos desses elementos que poderiam, em tese, aproximar as joint ventures de um cartel. Mas aproximar não é dizer que são sinônimos. O que os distingue claramente é que a joint venture tem transparência o suficiente para pré-determinar motivação e interesse das partes nessa nova forma de cooperação, o que auxilia o controle prévio de eventuais danos econômicos que esse tipo de concentração possa gerar. O cartel, por sua vez, faz de tudo para mascarar seus reais objetivos e possui sofisticados mecanismos para que a sociedade e as autoridades nunca tomem conhecimento dele, o que torna indefinidos o funcionamento, a motivação e o interesse das partes no acordo. O controle de eventuais abusos aqui é intencionalmente dificultado pelos participantes do cartel para que a autoridade não intervenha na estrutura por ele criada. Uma segunda característica distintiva é o equilíbrio entre rivalidade e eficiência.

Os cartéis visam suprimir a rivalidade interna, isto é, evitam que as empresas deles participantes concorram entre si. Esse tipo de supressão não existe para joint ventures, nas quais a integridade empresarial e financeira da empresa constitutiva se mantém e ocorre apenas a criação de um novo negócio específico. Aliás, muitas vezes, a própria joint venture pode ser concorrente das empresas individualmente consideradas, o que, em tese, pode gerar incremento de rivalidade, a depender da estrutura de mercado analisada. Em seguida, os cartéis passam ao estágio da supressão da rivalidade externa, para, por exemplo, evitar a entrada de novos concorrentes. Caso isso ocorra durante a criação de joint ventures, a autoridade concorrencial pode avaliar se a concentração deve prosseguir ou deve ser reprovada em virtude da elevada perda de bem-estar que essa criação de dificuldades a entrantes possa causar. Nas joint ventures licitamente criadas e aprovadas pela autoridade antitruste, as empresas devem ofertar eficiências específicas e repassáveis ao consumidor para compensar, se existente, eventual redução de rivalidade que a formação da joint venture possa causar. Esse tipo de composição não ocorre com cartéis, dos quais os participantes sempre negam conhecimento, mesmo quando existentes robustas e indiscutíveis provas da existência da infração.

Além disso, como já afirmei em diversos dos meus votos já proferidos junto a esse Conselho, entendo que não existem eficiências que compensem os elevadíssimos e irreversíveis danos à concorrência causados por um cartel. Em termos estruturais, as empresas participantes de cartéis atuam como se uma só fossem, unificando as vontades empresariais em um único consenso, com efeitos aproximados – porém mais nocivos – aos de uma fusão. Joint ventures, pela própria razão de ser, são uma forma empresarial que elidiria os custos de uma concentração finalística, tal como uma fusão, uma vez que busca a integração parcial das capacidades produtivas em um negócio comum[9]. Vale ressaltar que as empresas que participam de um empreendimento comum, como é o caso de joint venture, não necessariamente atuam em conjunto. Pode sim haver atividade comuns, mas também há atividades individuais[10]. E isso não significa dizer, de antemão, que as empresas que integrem joint ventures participam de um cartel. Entendo que haja hipóteses que esse recorte seja apenas uma camuflagem para a cartelização[11], mas isso deve ser analisado caso e caso e não presumido de maneira absoluta da forma empresarial adotada para o negócio. Em suma, cartéis restringem a concorrência enquanto joint ventures promovem a concorrência e tudo o que se precisa para ver a diferença é fazer uma lista do que reduz a concorrência, e caracteriza cartéis, e o que promove a concorrência, e caracterizar joint venture[12].

Apesar de ambos serem formas horizontais de concentração, cartéis são analisados pela regra per se e joint ventures são analisadas pela regra da razão[13]. Por isso, afastar a apresentação ou a análise de eficiências de uma joint venture pela única característica de uma operação ser notificada como tal não é aceitável sob o ponto de vista antitruste. Acredito que haja ainda diversas outras diferenças interessantes e relevantes, mas reputo suficientes as que já apresentei nos parágrafos anteriores para rechaçar integralmente a equiparação a priori de joint ventures a cartéis. É compreensível que essa confusão seja feita por uma simplificação de análise econômica que envolva esses dois institutos, reduzindo-os a uma mera cooperação entre as partes para a busca de um mesmo fim empresarial. E entendo também que, sob o aspecto econômico, cartéis podem ser “joint ventures virtuais” e sem endereço permanente, na expressão utilizada por John Connor e Robert Lande[14]. Contudo, diversos outros tipos lícitos de concentração também são arranjos cooperativos para auferir lucro, entre os quais estão as fusões e as aquisições, a depender da configuração da operação. Não descarto a hipótese de alguns cartéis serem travestidos de joint ventures para burlar o controle estatal.

Afinal, não podemos nos prender a rótulos ou à denominação que o empresário fornece a determinada forma empresarial[15], mas sim verificar a natureza jurídica da operação[16], fazendo prevalecer o princípio da realidade sobre a forma. Todavia, entendo que esse tipo de comportamento não é regra. Se as empresas assim se comportarem, estarão se desviando da boa-fé que rege tanto a relação entre particulares como a relação entre autoridade antitruste e particular. Se isso ocorresse, seria um caso de desvio contratual, um caso de conduta a ser punido pela autoridade antitruste após o devido processo legal. 2.3. Prejuízos Concorrenciais Identificados Em relação à análise de aumento de preços, adiro ao voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, acrescido das minhas considerações sobre venda em bundle, e vejo que a elevação de preços poderia ser compensada por eficiências. Existe também um risco de coordenação em relação à negociação conjunta dos preços dos bens e serviços inseridos no objeto da Newco, o que foi assumido pelos próprios Requerentes ao delinear uma estrutura de governança corporativa já na notificação da operação. Isso porque os integrantes da joint venture são concorrentes diretos nos mercados relevantes referentes à TV aberta, o que pode levar a algum tipo de colusão, tácita ou explícita, a partir do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis que afetam a composição dos ativos da Newco.

Com essa análise, vislumbro prejuízos concorrenciais em menor grau que os apontados pela Conselheira-Relatora. 2.4. Conclusões A presente joint venture foi inicialmente criada para negociação e comercialização de sinais de TV aberta para a TV por assinatura, para intermediação e agenciamento de conteúdo, bem como para outras finalidades dispostas no objeto do contrato. Nesse contexto, ela é dirigida à venda e à distribuição de bens ou serviços (sales joint venture[17]). A Superintendência-Geral não visualizou possíveis problemas concorrenciais na operação e recomendou sua aprovação sem restrições. O voto da Conselheira Relatora trouxe a recomendação de rejeição dessa operação. No entanto, como apontei, creio ter havido problemas processuais e de mérito na análise da Relatora. Alguns dos pontos de análise que ainda estavam pendentes de esclarecimento estão destacados no meu voto e no voto do Conselheiro João Paulo Resende. Em seu voto-vista, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo complementou a análise da Conselheira-Relatora, especialmente quanto à rivalidade e ao potencial aumento de preços, e negociou um acordo para alterar o objeto da operação e aproximá-la de uma combinação entre concentration joint venture[18] e complementary skill joint venture[19], voltada primordialmente à oferta de conteúdo. A discussão foi, então, segregada em outras duas: uma principal, que se refere à negociação coletiva entabulada pelas empresas por meio da joint venture;

e uma secundária, que é a destinação das rendas coletivamente obtidas. Esses dois conjuntos formam o objeto da operação, que, a meu ver, é indissociável. Qualquer alteração, ainda que apenas no elemento secundário, traz um novo cenário e uma nova estrutura antitruste a ser encaminhada. Ou seja, se o objeto principal ou o objeto secundário for alterado, há uma alteração global na operação que deveria ser escrutinada pelo CADE como um todo. Logo, se o remédio proposto pelas partes é a alteração do objeto da operação, todo esse novo objeto deveria ser submetido a uma nova instrução e a um novo market test. Em função de problemas anteriores à negociação do acordo e dado o tempo exíguo para a análise que o Conselheiro Alexandre Cordeiro teve à sua disposição, a instrução complementar necessária à compreensão da estrutura de mercado formada a partir do novo objeto e o market test não foram realizados. Assim sendo, um possível cenário conservador seria a reprovação dessa operação, com sua uma nova notificação para uma análise concorrencial tendo como base o novo objeto. Mas por que isso ocorreria? Devido a problemas processual e de mérito causados pelo próprio CADE. Em outras palavras, a rejeição devido a um problema processual poderia, em tese, prejudicar as Requerentes, que teriam que proceder a uma nova notificação e aguardar tempo adicional para o término do caso.

Todavia, mesmo considerando as hipóteses lançadas pela Conselheira-Relatora e a complementação de análise do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, entendo que, dadas as limitações de instrução, não há como saber se há proporcionalidade entre a imposição dos presentes remédios e os potenciais efeitos negativos resultantes, tendo em vista que tais efeitos não foram propriamente elucidados pelos votos que me antecederam. Em relação ao mérito e tendo em mente as limitações trazidas pela, na minha opinião, insuficiente instrução quando ao novo objeto, entendo que os prejuízos concorrenciais detectados a partir das informações disponíveis até então não são de grande monta, ou seja, esses possíveis prejuízos dimensionados a partir do objeto inicialmente notificado são de pequena proporção em relação aos futuros ganhos sociais que a operação possa gerar[20]. Além disso, como tentei mostrar na parte em que tratei do mérito, faltou no voto da Relatora fazer uma análise mais pormenorizada para avaliar se do ato de concentração decorre probabilidade alta de repasse de aumentos de preços ou de outros problemas ao consumidor final, além da própria mensuração sobre quanto seria esse aumento.

É importante dizer consumidor final porque um eventual aumento de preços que seja internalizado pelas empresas de TV por assinatura, sem repasse ao consumidor final, não é um problema (veja que essa internalização pode ocorrer de várias formas, eventualmente por meio de um desconto menor à Globo ou outros agentes, por exemplo). Em suma, não é possível dizer com razoável grau de probabilidade, que da operação decorrerá um prejuízo ao consumidor final. Dito isso, temos três propostas: em discussão: a aprovação sem restrições, sugerida pela Superintendência Geral, a reprovação, sugerida pela Conselheira Relatora, com uma possível nova notificação, e a aprovação com restrições, sugerida pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. A reprovação ou a aprovação com restrições seriam, nessa ordem, as opções mais onerosas às Requerentes. Mas, como creio que tenha havido um problema na tramitação do processo e como há dúvidas quanto ao mérito, eu não votaria em opções que trouxessem ônus às Requerentes, que parecem não ter dado causa aos problemas que vislumbro na marcha processual e na análise do mérito. Em síntese, registro divergência em relação ao voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin em relação a parte do mérito e integralmente em relação ao dispositivo.

Em relação ao voto do Conselheiro Alexandre, acompanho-o no mérito, à exceção da imposição de restrições, considerando que não entendo, pela ausência de uma análise mais aprofundada, que os riscos concorrenciais sejam elevados o suficiente para gerar essa proporção de remédios. Entendo, ainda, que o voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo endereçou as razões de mérito apresentadas por todos os recursos até então interpostos. Por esses motivos, na prática, apesar de ter restrições à fundamentação da Superintendência-Geral, acompanho o dispositivo por ela proposto, incorporando às minhas razões de decidir a complementação de análise de mérito efetuada pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. 3. Dispositivo Ante o exposto, voto pela aprovação da operação sem restrições e pela rejeição de todos os recursos até então interpostos. É o voto. Brasília, 11 de maio de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] MASSON, Robert T.; DALKIR, Serdar; EISENSTADT, David. A Note on Complementary Goods Mergers between Oligopolists with Market Power: Cournot Effects, Bundling and Antitrust. Review of Law & Economics, v. 10, n. 1, 2014. [2] CHOI, Jay Pil. Mergers with Bundling in Complementary Markets. The Journal of Industrial Economics, v. 56, n. 3, 2000.

[3] Segundo as Requerentes, “nesse contexto, a operação projetada se justifica sob as perspectiva (sic) econômica e estratégica pela possibilidade de as Requerentes obterem receita pela disponibilização de seus canais na TV por assinatura. Tal possibilidade é especialmente relevante no momento atual, em que a TV aberta vem perdendo espaço para a TV por assinatura e outras plataformas como Vídeo on Demand, via Internet (como Netflix) ou não (Net Now, Sky On-demand). Esta (sic) fato, aliado à desproporção existente entre audiência e receita publicitária na TV aberta (estima-se que a Globo tenha participação de mercado de aproximadamente 47% em audiência, mas de aproximadamente 75% em receita publicitária), tem afetado negativamente a capacidade das Requerentes de investir em aperfeiçoamento tecnológico e desenvolvimento de novos conteúdos, e por consequência maior geração de empregos, problema que pode ser mitigado pela comercialização dos canais às Operadoras pela Newco” (SEI 0079631). [4][4] Como não há estimativas de aumentos de preços no voto da Relatora, não ficou claro se ela está pressupondo que os mesmos percentuais de aumentos de preços que foram estimados para os EUA seriam observados no caso do Brasil. Parece-me que sim, pois no parágrafo 100 do voto da Relatora está assim consignado, in verbis:

"De fato, um aumento de 20% nos pacotes básicos (o aumento máximo dos pacotes básicos seria ao redor de R$15 reais/mês[32]) poderia deixar o CF intacto, pois o valor monetário não é tão elevado para um “consumidor qualificado”. Se o aumento fosse maior ou se ele fosse menos inelástico, aquele poderia migrar para pacotes mais módicos. No limite, porém, se o aumento fosse muito elevado (40% talvez), esse consumidor poderia migrar para a TV aberta por radiodifusão (gratuita), principalmente em um ambiente de sinal digital, em que a qualidade do sinal analógico já não é mais um fator relevante em sua escolha[33]. Neste caso, faria sentido abarcar os CFs das TVs pagas (CF_2) e os das TVs abertas por radiodifusão (CF_1)". [5] À semelhança do que foi realizado em outras operações em que houve análise de aumentos de preços, a autoridade responsável pela instrução poderia ter previamente solicitado às partes estudos econômicos sobre possíveis aumentos de preços decorrentes da operação, já que essa foi a hipótese tomada como premissa para a voto condutor. Essa solicitação poderia ter sido feita para avaliar se, em havendo aumento, as possíveis elevações de preços seriam abusivas ou desarrazoadas.

Esse tipo de análise poderia ter sido realizada, inclusive voluntariamente, pelas próprias Requerentes, uma vez que elas dispõem dos dados necessários à realização de tal estudo e uma prospecção interna de ganhos almejados com a operação, com a devida blindagem em relação ao compartilhamento de informações sensíveis por meio, por exemplo, de consultoria independente. [6] “De certa maneira, portanto, se essa JV não tivesse sido notificada ao Cade, dita operação teria mais características de um cartel (ação coordenada para aumento de preço sem geração de eficiências) do que de um tradicional AC (onde se faz um balanço entre o eventual aumento de preço vis-à-vis as suas eficiências para verificar se o efeito é não negativo sobre o bem-estar social e em especial sobre o do CF)” (excerto extraído do voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin). [7] “Em outras palavras, a JV deve ter um “motivo nobre” para a sociedade para estar sendo criada, agregando genuíno valor. Não há qualquer problema dos empresários maximizarem os seus lucros. Pelo contrário. É muito bom, pois, além de diversos outros resultados, uma empresa bem gerida emprega, gera receita para o Estado em forma de tributos e contribuições, traz mais e melhores produtos e serviços para os consumidores. O problema é quando essa maximização deriva ou de conduta desleal (cartel é um exemplo) ou de maneira que restrinja a concorrência, sem gerar agregação de valor para a sociedade (como é o caso desta JV).

Daí vem a necessidade da interferência do Cade e das agências reguladoras. Estas autarquias precisam ficar atentas permanentemente, objetivando tomar decisões que preservem o melhor funcionamento possível dos mercados, para que não só os CFs sejam beneficiados, mas também a sociedade como um todo. Só assim os brasileiros terão um país melhor” (excerto extraído do voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin). [8] BAPTISTA apud FLORES, Thiago V. A Joint Venture Internacional e sua Aprovação Consoante a Lei Antitruste Brasileira. Revista de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol. 22, 2002. [9] ROBERTS, Neil E. Cartels and Joint Ventures. Antitrust Bulletin, v. 57, 1988. [10] FRAZÃO, Ana. Joint Ventures Contratuais. Revista de Informação Legislativa, v. 52, n. 207, 2015. [11] Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. OECD Policy Roundtables: Competition Issues in Joint Ventures, 2000. Disponível em http://www.oecd.org/competition/abuse/2379097.pdf. Acesso em 07/05/2016. [12] ROBERTS, Neil E. Cartels and Joint Ventures. Antitrust Bulletin, v. 57, 1988. [13] “Taking such care requires inquiry into the real nature of a putative joint venture that has market reservation aspects and particularly into the relationship between those aspects and the legitimate goals of the venture. If the venture is a sham, intended only to cover up a scheme to restrain competition and restrict output, of course, the inquiry ends early.

The per se and maybe even the cartel labels come out, and the Justice Department thinks about indicting people. If the venture is not a sham – if it does not integrate assets or abilities of the parties so as to create efficiencies and new or more effective competition to the benefit of consumers – then we need a quick look at whether the venture’s market reservation aspects are “ancillary” to the venture, i.e., whether there is a plausible connection between those aspects and accomplishment of the venture’s legitimate purposes. If there is no such connection, then the division of markets accompanying the joint venture is merely coincident rather than ancillary, and properly viewed as horizontal market allocation that is illegal per se. If there is such a connection, however, further rule of reason analysis is necessary” (ROBERTS, Neil E. Cartels and Joint Ventures. Antitrust Bulletin, v. 57, 1988). [14] CONNOR, John M.; LANDE, Robert H. The Size of Cartel Overcharges: Implications for U.S. and EU Fining Policies. Antitrust Bulletin, v. 51, n. 4, 2006. [15] LANDES, William M. Harm to Competition: Cartels, Mergers and Joint Ventures. Antitrust Law Journal, v. 52, 1983. [16] PINHEIRO, Luís de Lima. Contrato de Empreendimento Comum (Joint Venture) em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 57-63. [17] “Sales joint ventures: where a producer and a local partner co-operate in an arrangement for sales or distribution” (HEWITT, Ian. Joint Ventures. 2 ed. Londres:

Sweet & Maxwell, 2001). [18] “Concentration joint ventures: where competitors co-operate to form larger and more economical units” (HEWITT, Ian. Joint Ventures. 2 ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2001). [19] “Complementary skills joint ventures: where the parties combine their technological or other skills to diversify their existing product or market portfolios” (HEWITT, Ian. Joint Ventures. 2 ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2001). [20] Em regra, são pouquíssimas operações em que existe concentração horizontal e em que não haja problema concorrencial. O que se avalia, sob o ponto de vista da análise antitruste, é o grau de problema concorrencial sopesado em relação aos possíveis ganhos que a operação venha a causar.