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:: SEI / CADE - 0215657 - Voto :: Requerimento nº 08700.002125/2016-64 Requerentes: Asahi Glass Co. Ltd. e Hankuk Eletric Glass Co. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Cristiane Saccab Zarzur e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 VOTO VOGAL Nesse caso, gostaria de registrar minha discordância da fundamentação constante no voto-relator acerca do dispositivo legal aplicável para definição da multa esperada. Nos parágrafos 7 a 13 do seu voto, o conselheiro-relator expressa o entendimento de que, por se tratar o presente caso de cartel internacional de alocação de mercado, deve ser aplicado o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, que prevê multa entre 6 mil e 6 milhões de UFIR. A meu ver, o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 (mais benéfica que a Lei 8.884/94 e, portanto, aplicável ao caso) prevê que a multa será calculada com base no faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA, nada dispondo acerca da obrigatoriedade de esse faturamento ter sido percebido a partir de vendas realizadas para clientes brasileiros. O exercício da jurisdição extraterritorial demanda, nos termos do art. 2º da Lei 12.529/2011[1], que a prática tenha produzido efeitos no território brasileiro ou tenha potencial para tanto[2].

A existência de faturamento no Brasil ou de vendas diretas para clientes brasileiros não é um elemento de conexão exigido pela legislação na medida em que, em casos como esse, de alocação de mercado, a jurisprudência do CADE reconhece que atos praticados por integrantes do cartel, ainda que não exportadores para o Brasil, têm potencial de aqui produzirem efeitos. Presente o elemento de conexão – efeitos ou potencial de efeitos no Brasil, aplicável é a legislação brasileira. Ademais, ao definir que o faturamento utilizado para se fixar os limites mínimos e máximos da multa é aquele percebido no ano anterior à instauração do processo administrativo, entendo que o legislador fez a opção por um critério objetivo de mensuração da penalidade que não tem, por si só, relação com a infração. O ano anterior à instauração do PA em grande parte dos casos não coincide com o período da infração, nem mesmo parcialmente; e pode ser consideravelmente superior ou mesmo inferior ao percebido durante o cartel. Assim, o fato de a multa ser calculada sobre o faturamento da Representada que inclua o resultado de vendas realizadas para clientes não brasileiros, a meu ver, não estabelece uma contradição com o texto legal[3].

Compreendo que, a depender do caso concreto, a utilização do faturamento que não esteja adstrito a vendas para clientes brasileiros pode resultar em multas desproporcionais à conduta e é, nesse sentido, que destaco, mais uma vez, a importância e a conveniência de, sempre que possível, buscarmos estimar a vantagem auferida ou pretendida com a infração para definição da multa. Nos casos em que isso não é possível, há ainda a possibilidade de se estabelecer o “faturamento virtual”[4], como chegou a fazer o voto-relator. No entanto, a meu ver, o faturamento virtual deve ser utilizado como critério para proporcionalizar a multa frente ao faturamento da Representada no ramo de atividade e não para realizar a proporção dentro do intervalo de 6 mil e 6 milhões de UFIR. Entendo ser perfeitamente possível a aplicação de multas superiores a 6 milhões de UFIR em casos como esses, tendo sido exatamente o ocorrido no caso do cartel internacional de perboratos de sódio, de minha relatoria (PA 08012.001029/2007-66), no qual, a partir da estimativa da vantagem auferida, chegou-se a uma penalidade no valor de R$ R$ 17.428.573,35, correspondente a 0,7% do faturamento da Representada. Também nesse caso tinha-se um cartel com divisão de mercado e a ausência de vendas para o Brasil pela Representada no período da conduta[5].

Entendimento distinto desse implica admitir que qualquer cartel internacional com efeitos no Brasil praticado anteriormente à Lei 12.529 teria seu espaço de sanção limitado a 6.000.000 de UFIR, o que não me parece razoável ou proporcional. Mais preocupante ainda, a meu ver, cria o incentivo para que as Representadas produzam óbices à disponibilização de seus faturamentos, estratégia perniciosa à aplicação de uma sanção com poder efetivamente dissuasório. Ressalto, por fim, na linha do que falei na votação dos TCCs anteriores quanto às preocupações quanto à dosimetria, que mesmo se admitindo a pertinência da aplicação dos limites de 6.000 a 6.000.000 de UFIR, a alíquota aplicada sobre o faturamento virtual, proxy utilizada pelo Conselheiro Relator para proporcionalizar a multa, está abaixo de 15%. Ou seja, uma alíquota baixa para um cartel que perdurou por 8 anos. Creio que uma alíquota de 15%, com adicionais significativos por tempo de duração do cartel, seria o parâmetro mais apropriado[6]. No entanto, votarei pela homologação do TCC, no presente caso, pela especificidade de se tratar de um mercado em decadência e, portanto, haver um justificado juízo de conveniência e oportunidade para não adotarmos o faturamento do ano anterior à instauração do PA para definição da multa esperada e, consequentemente, da contribuição pecuniária. É o voto. [1] Correspondente no art. 2º da Lei 8.884/94.

[2] Segundo Ana Paula Martinez, em artigo intitulado Jurisdição Extraterritorial em Direito da Concorrência: Balanço e Perspectiva, “(...) elemento comumente adotado pelos Estados para garantir a extraterritorialidade de suas leis antitruste tem por base a teoria dos efeitos territoriais. Essa teoria desenvolveu-se a partir do princípio da territorialidade objetiva, sendo, contudo, mais abrangente que esta. Segundo a teoria dos efeitos territoriais, ou simplesmente teoria dos efeitos, se uma conduta, ainda que cometida inteiramente no exterior por empresas estrangeiras, gerar efeitos no território de um determinado Estado, este terá jurisdição sobre os responsáveis por tal conduta. Geralmente esses efeitos devem ser caracterizados como diretos, significativos e previsíveis para autorizar a jurisdição extraterritorial, requisitos esses propostos inicialmente pelos Estados Unidos e que vêm sido acolhidos por outras jurisdições”. (sem grifos no original) [3] De acordo com o art. 11 da Lei 9021/95, que faz referência expressa ao art. 23 da Lei 8.884/94, no cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”. A jurisprudência do CADE entende pela aplicação do referido dispositivo também nos casos em que a penalidade é aplicada com base na Lei 12.529/11.

Portanto, a multa a ser fixada pelo Tribunal, que constitui um valor certo em moeda nacional, deve levar em consideração o faturamento atualizado pela Taxa SELIC, o que impõe a conversão do faturamento expresso em moeda estrangeira no último dia do ano anterior à instauração do PA. [4] No item II.2.1.1.2.3 do Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel, o “faturamento virtual” é apresentado como um critério para parametrização do faturamento quando o Proponente do TCC não possui faturamento no Brasil. [5] Julgamento realizado em 24 de fevereiro de 2016 – 80ª sessão ordinária de julgamento. A condenação da Solvay S/A foi acompanhada por todos os conselheirosque compunham o quórum: Paulo Burnier da Silveira, Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, Alexandre Carvalho e Márcio de Oliveira Junior. O Conselheiro Márcio de Oliveira Junior divergiu em relação à multa, propondo a majoração para o valor de R$ 298.309.632,36. Vide Ata da 80ª SOJ no documento SEI 0171463. [6] De acordo com o Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel, recentemente homologado por este Tribunal, em casos de cartel clássico (ou “hard core”) a jurisprudência do CADE aplica uma alíquota de referência de 15%.

De fato, o Guia pondera que “a depender (...) de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade (...) essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo CADE como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%”. Portanto, de acordo com a jurisprudência do CADE reconhecida no Guia, a aplicação de alíquotas abaixo de 15% é exceção, que deve ser devidamente justificada.