Fabricação de Artigos de Vidro

:: SEI / CADE - 0214542 - Voto :: Requerimento nº 08700.002125/2016-64 Requerentes: Asahi Glass Co. Ltd. e Hankuk Eletric Glass Co. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Cristiane Saccab Zarzur e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Cartel internacional no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos ("CRT", na sigla em inglês). Artigo 20, incisos I, II e III c/c artigo 21, incisos I, II, III, IV e X, da Lei nº 8.884/94. Conduta colusiva. Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79. Recolhimento de contribuição pecuniária. Contribuição com as investigações. Reconhecimento de culpa. Negociação confidencial. Palavras-chave: TCC; conduta colusiva; cartel; vidros CRT; contribuição pecuniária; colaboração com as investigações; reconhecimento de culpa. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I. RELATÓRIO Asahi Glass Co. Ltd. e Hankuk Eletric Glass Co. (em conjunto denominados “Compromissários”) integram o polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79, de minha relatoria, no qual se analisa suposta formação de cartel internacional no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos (Cathode Ray Tubes – “CRT”).

A negociação se deu de maneira conjunta com as duas empresas pelo fato de, no momento da propositura do Requerimento de TCC, a Asahi Glass ser detentora da totalidade do capital social da Hankuk (incorporação concluída em 28 de abril de 2014), integrando o mesmo grupo econômico. Ainda assim, os termos negociados com as Requerentes - inclusive a negociação pecuniária - levaram em consideração a participação de cada uma na conduta investigada. Em 18 de março de 2016, os Compromissários apresentaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”). Determinei então a formação da Comissão de Negociação e declarei aberto o prazo de negociação, por meio do Despacho Decisório nº 0180823. Em 27 de maio, o período de negociações foi suspenso por 10 dias para que os Compromissários se manifestassem sobre as pessoas físicas a eles vinculadas e que constam no polo passivo do Processo Administrativo (Despacho Decisório nº 0204310). Em 15 de junho de 2016, os Compromissários apresentaram a proposta final de TCC, propondo, em síntese: Reconhecimento de participação na conduta investigada; Contribuição com as investigações (com apresentação de Histórico da Conduta); e Contribuição pecuniária no valor de R$ 5.982.143,29 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil, cento e quarenta e três reais e vinte e nove centavos). II. MÉRITO II.1 Fixação da contribuição pecuniária O art.

184 do Regimento Interno do CADE estabelece que, em casos de cartel, é obrigatório o pagamento de contribuição pecuniária pelos Compromissários. Nesse sentido, a Cláusula 3.1 dispõe que: 3.1 Contribuição – As Compromissárias, conquanto solidárias, devem recolher, por intermédio da HANKUK ELECTRIC GLASS CO. LTD., em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única e no prazo de 30 (trinta) dias da celebração deste Acordo, contribuição pecuniária no valor de R$ 5.982.143,29 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil, cento e quarenta e três reais, vinte e nove centavos). Para avaliar a pertinência da contribuição pecuniária ofertada, há que se levar em conta alguns critérios previstos no RICADE. Primeiramente, o supracitado dispositivo prevê que o valor pecuniário não poderá ser inferior ao mínimo previsto no artigo 37, da Lei nº 12.529/2011 – equivalente ao art. 23 da Lei nº 8.884/94, vigente à época. Além disso, o art. 188 dispõe que deve ser levado em consideração o estado do Processo Administrativo. O presente caso não nos permite a utilização do critério “faturamento” do inciso I do art. 37, uma vez que, por se tratar de um cartel internacional com divisão de mercado por meio de alocação de clientes, não há faturamento fidedigno que possa ensejar a aplicação do dispositivo. Entendo, ainda, que exigir peremptoriamente a utilização do faturamento mundial da empresa, em moeda estrangeira, traria alguns óbices de cunho legal.

De frente, atesto que o princípio da territorialidade, exposto no art. 2º da Lei nº 12.529/2011, exige que efeitos e faturamentos sejam apontados no território nacional para fins de dosimetria. Aliás, tal contexto é expresso quando se trata de apresentação de ato de concentração, nos termos do art. 88 da Lei de Regência.[1] Além disso, a legislação brasileira veda as chamadas "obrigações valutárias", ou seja, obrigações estipuladas em moeda estrangeira. O real tem curso forçado[2] e só em situações expressamente previstas autoriza-se o pagamento convertido.[3] Nesse sentido, a hipótese de conversão do valor da moeda estrangeira para o Real, em interpretação extensiva da Lei 12.529/11, careceria de base legal: qual deve ser a data da cotação para a conversão? A data referente ao ano anterior à instauração do processo? O dia do julgamento? Qualquer resposta que se dê a essa questão será uma imposição por parte do CADE, sem qualquer embasamento legal, uma vez que está adstrito ao princípio da legalidade estrita. Em análise comparativa, observe-se que, na esfera tributária, é vedado o lançamento de tributos em moeda estrangeira. Quando o faz, o Código Tributário Nacional traz previsão expressa da possibilidade de conversão: Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.

Portanto, não seria lícito a esse Conselho inovar na utilização de bases de cálculo não previstas na lei. Acresça-se ainda que, por se tratar de direito administrativo sancionador, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça nos orienta que "as normas que estatuem pena, restringem o livre exercício dos direitos ou contêm exceção à lei submetem-se interpretação estrita." (STJ. Sexta Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.111.687/RO. Relator: Min. Nilson Naves. Julgado em 14/09/2009) Por último, tal linha de raciocínio é ainda mais reforçada quando se observa que, para evitar uma situação de non liquet administrativo na fixação de penalidades por infrações antitruste, a própria lei traz hipótese de base de cálculo subsidiária para aplicação das penalidades. Trata-se do inciso III do art. 23 da Lei º 8.884/94 (equivalente ao inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011), que prevê a hipótese na qual não é possível "utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto". Por todo o exposto, entendo aplicável o art. 23, III, da Lei nº 8.884/94 no caso concreto, para estipulação da base de cáculo do valor da contribuição pecuniária, o qual prevê multa entre 6 mil e 6 milhões de UFIR.

Como parâmetro de proporcionalidade da multa esperada, estimou-se um “faturamento virtual” das Compromissárias – com base na aplicação do market share mundial somado das duas empresas no mercado de Componentes de Vidro para CRT no valor médio das importações desse produto para o Brasil nos anos da conduta – e se aplicou uma alíquota de (Confidencial). Ressalto que a estimação do faturamento virtual não levou em consideração o ano anterior da instauração do processo pela peculiaridade de se tratar de um mercado decadente, sendo que os valores referentes a esse ano estariam claramente subvalorizados. Além disso, o valor negociado com as Compromissárias levou em consideração a participação de cada uma delas na conduta investigada. O Processo Administrativo já estava em estágio avançado no momento da propositura do TCC, contando já com Pareceres da Superintendência-Geral e da Procuradoria Federal Especializada deste Conselho pela condenação dos Representados. No entanto, também se levou em consideração o fato de serem os primeiros Representados a propor Termo de Compromisso de Cessação nos autos, bem como por terem contribuído com a instrução processual por meio de Histórico da Conduta detalhado. Dessa maneira, entendo cabível o desconto máximo de 15%, previsto regimentalmente.

Dessa maneira, entendo que a proposta de contribuição de R$ 5.982.143,29 (cinco milhões, novecentos e oitenta e dois mil, cento e quarenta e três reais e vinte e nove centavos) - resultado da soma das contribuições devidas individualmente por cada uma das Compromisssárias - preenche os requisitos previstos na Lei nº 12.529/2011 e no RICADE. II.2 Reconhecimento de culpa e contribuição com as investigações Outro requisito obrigatório previsto pelo RICADE para a celebração de TCCs em investigações de cartéis é o reconhecimento de participação na conduta investigada pelo Compromissário, o que também está presente nesse caso: 2.1 De acordo com os requerimentos da legislação aplicável, as Compromissárias admitem sua participação na conduta investigada, nos termos do art. 185 do Regimento Interno do CADE, bem como a veracidade dos fatos descritos no Histórico da Conduta, que constitui parte integrante do presente Acordo enquanto seu Anexo I. Por meio do referido Histórico da Conduta, os Compromissários esclarecem alguns fatos relativos às investigações e constam materiais que buscam robustecer os elementos probatórios do Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79. Dessa forma, observa-se o atendimento ao requisito previsto no RICADE. II.3 Cessação da conduta O artigo 85, § 1º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, estabelece que, no TCC, deve constar obrigação do compromissário no sentido de não praticar mais a conduta investigada.

A proposta apresentada pelos Compromissários, no item 3.3, enfatiza a obrigação de não praticar a conduta investigada: 3.3 Conduta Futura – As Compromissárias devem: 3.3.1 Abster-se, irreversível e irrevogavelmente, de efetuar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo n° 08012.005930/2009-79; 3.3.2 Agir com lisura, honestidade, lealdade e boa-fé quando do cumprimento das obrigações aqui previstas; 3.3.3 Abster-se de praticar e não omitir de modo algum qualquer ato que possa prejudicar o progresso regular da investigação feita pelo CADE; agindo, desta forma, de maneira consistente com as obrigações celebradas neste Acordo. Assim, verifica-se que o requisito legal foi devidamente atendido. II.4 Adesão de indivíduos O presente TCC apresenta a possibilidade de pessoas físicas que trabalhavam para as Compromissárias ou para quaisquer empresas que pertençam aos seus grupos econômicos (“Empregados”) à época dos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 possam aderir aos termos do Acordo. Nesse sentido, o Empregado deve aderir aos exatos termos do presente TCC, inclusive no que toca à confissão de participação na conduta e pagamento de contribuição pecuniária, nos seguintes termos:

5.4.1 Empregados que ocupavam cargos estatutários de direção em qualquer das companhias que façam parte do grupo econômico das Compromissárias à época dos fatos investigados serão obrigados a recolher o montante de (i) R$ 102.000,00 (cento e dois mil reais) se o requerimento de adesão for apresentado dentro de 6 (seis) meses após a homologação deste Acordo, ou (ii) R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais) se o requerimento for apresentado após esse período. 5.4.2 Outros Empregados não cobertos pela cláusula 5.4.1 serão obrigados a recolher o montante de (i) R$ 42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos reais) se o requerimento de adesão for apresentado dentro de 6 (seis) meses após a homologação deste Acordo, ou (ii) R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais) se o requerimento for apresentado após esse período. A Cláusula 5ª ainda prevê que o Empregado, caso não queira aderir ao presente TCC, pode propor novo acordo, sob novas condições (item 5.2). Assim, tendo em vista que os valores estabelecidos a título de adesão encontram-se em consonância com a jurisprudência do CADE e que a previsão desta Cláusula possibilita maior eficiência ao caso concreto, o instituto mostra-se conveniente e oportuno. II.5 Fixação de multa por descumprimento O artigo 85, § 1º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que, nos TCCs, deve constar fixação de multa para o caso de descumprimento, total ou parcial das obrigações compromissadas.

As hipóteses de descumprimento foram tratadas da seguinte forma na proposta final apresentada pelos Requerentes: 6.1 Eventual descumprimento do presente Acordo pelas Compromissárias, ou por qualquer Empregado que a seus termos tenha expressamente aderido, na forma do Cláusula 6ª, será declarado pelo Tribunal do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.002125/2016-64, em que serão preservarão o direito ao devido processo legal, incluindo a possibilidade de produção de provas, para a demonstração de adimplemento. 6.2 Uma vez verificado pelo Tribunal do CADE qualquer descumprimento dos presentes termos, o Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 será retomado diante das Compromissárias ou Empregado responsável, assegurados os seus direitos à ampla defesa durante as investigações, nas mesmas condições dos demais requeridos, nos termos da lei. 6.3 No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento das contribuições pecuniárias pelas Compromissárias, nos termos do Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento referido no Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar da data de vencimento, as Compromissárias estarão sujeitas a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

6.4 No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar da data de vencimento será caracterizado como desídia das Compromissárias, resultando na declaração, pelo Tribunal do CADE, de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso. 6.5 A declaração de descumprimento integral do presente Acordo implicará na imposição de uma multa de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) às Compromissárias. A redação da Cláusula está de acordo com a regulação do RICADE, o qual estabelece, em seu artigo 193, § 2º, que a declaração de cumprimento do TCC e o consequentemente arquivamento do Processo Administrativo serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista, o Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 voltará a tramitar em face das Compromissárias. Ademais, conforme estabelece o item 6.5, a declaração de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa aos Compromissários no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Sendo assim, foram cumpridas todas as determinações legais. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente ao interesse público, razão pela qual voto pela sua homologação.

Determino ainda a juntada do TCC e seus anexos (Documento SEI nº 0213498) no apartado de acesso restrito aos Represetados no Processo Admnistrativo nº 08012.005930/2009-79 (apartado nº 08700.011050/2014-40). É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça [2] "Art. 1º A partir de 1º de julho de 1994, a unidade do Sistema Monetário Nacional passa a ser o Real, que terá curso legal em todo o território nacional." (Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995) [3] Ver, nesse sentido, o Decreto-Lei 857/60 e o art. 318 do Código Civil.

ANEXO I – Memória de cálculo do faturamento virtual dos Compromissários (Confidencial)