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:: SEI / CADE - 0219189 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 22/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE Denúncia nº 08700.004314/2016-71 Representante: Ministério Público Federal junto ao CADE Representadas: CLARO S.A., TIM Celular S.A., OI Móvel S.A e TELEFONICA BRASIL S.A EMENTA: Denúncia de Conduta. Representante: Ministério Público Federal junto ao CADE. Representadas: CLARO S.A., TIM Celular S.A., OI Móvel S.A e TELEFONICA BRASIL S.A. Supostas práticas no sentido de limitar, falsear e prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, por meio da discriminação de condições de acesso a aplicativos na Internet e fixação diferenciada de preços. Hipóteses do art. 36, inciso I; e §3º, incisos III, VII, VIII, X e XV da Lei Federal nº 12.529/2011. Mercado de telecomunicações e internet. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica a partir de Denúncia, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de Denúncia recebida em 09.06.16, por meio de Representação do Ministério Público Federal (SEI nº 0208803), em face da CLARO S.A. (“CLARO”), TIM Celular S.A. (“TIM”), OI Móvel S.A. (“OI”) e TELEFONICA BRASIL S.A. (“VIVO”).

As supostas práticas anticoncorrenciais consistem em atos que podem limitar, falsear e prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, por meio da discriminação de condições de acesso a aplicativos na Internet e fixação diferenciada de preços. Nos termos da denúncia, as condutas seriam passíveis de enquadramento nas hipóteses do art. 36, inciso I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), combinados com o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), VII (utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros), VIII (regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XV (vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo), da Lei Federal nº 12.529/2011.

Em síntese, o Representante alega que as Representadas, por meio de sua política de preços e condições diferenciadas de prestação de serviços no mercado de internet, estariam incorrendo em condutas com efeito anticompetitivo de falseamento ou prejuízo à livre concorrência à jusante, com suposto tratamento discriminatório entre os diversos conteúdos trafegados e aplicativos acessados por meio de suas redes. Diante dos fatos apresentados, o Ministério Público Federal requer que sua Representação seja recebida, autuada e analisada por esta SG, determinando-se, desde logo, a instauração de procedimentos necessários para apuração e repressão da infração É o relatório. 2. ANÁLISE 2.1 Objeto da Representação Segundo o Representante, as principais operadoras do mercado de telecomunicações, CLARO, TIM, OI e VIVO, detentoras de quase 100% [1] da base de assinantes de telefonia móvel, e controladoras da infraestrutura essencial para exercício de atividades econômicas na internet móvel, estariam adotando práticas discriminatórias ao oferecer planos de acesso à Internet com condições privilegiadas para determinados conteúdos e aplicativos. Por meio de tal prática discriminatória, a operadora diferenciaria os requisitos de acesso a determinados serviços de internet, de acordo com seus interesses, tais como aplicações de determinada rede social.

Nos supostos planos denominados de "zero rating" (ou tarifa zero), por exemplo, aparentemente não haveria custo para o usuário utilizar a infraestrutura das operadoras ao acessar determinado conteúdo ou aplicação, como Facebook e Whatsapp. Em outro modelo, denominado "acesso patrocinado", o provedor do serviço (por exemplo, uma rede social ou um portal de comércio eletrônico) supostamente remuneraria a prestadora pelo tráfego de dados gerado por seus usuários. Para além de supostamente configurarem violação ao princípio da neutralidade de rede instituído pelo Marco Civil da Internet[2], tais práticas teriam o potencial de gerar impactos concorrenciais, ao desestimular o acesso a aplicações não abrangidas pelas mesmas condições vantajosas. Ademais, as supostas condutas poderiam constituir um obstáculo ao crescimento de empresas concorrentes e ao ingresso de novos entrantes, além de desestimular a inovação no campo dos aplicativos, ao discriminar as demais aplicações não contempladas pelos planos de acesso privilegiado oferecidos. Ainda segundo o Representante, “não se afasta a possibilidade de ampliação do polo passivo dessa representação, considerando que durante a instrução restará clara se a conduta é unilateral ou praticada por meio de acordos. Desta feita, pode-se visualizar a caracterização como representados dos provedores de conteúdo, que, por meio da prática, geram prejuízos aos seus concorrentes.

” Por fim, do ponto de vista dos consumidores, a prática, sob o pretexto de ofertar algo gratuitamente, distorceria a concorrência, cujo grande beneficiário é o próprio consumidor. Isso porque, ao se pactuar uma suposta gratuidade e privilégio de acesso a determinados aplicativos, todos os usuários, consumidores ou proprietários de outras aplicações, acabam pagando, indiretamente, por ele. 2.2 Da Instauração do Inquérito Administrativo Conforme artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, "o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Inicialmente, há de se confirmar os fatos suscitados e, se confirmados, averiguar, se independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos na Lei n° 12.529/2011 como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Em breve análise dos fatos alegados e documentos encaminhados a esta SG, verificou-se a existência de indícios de condutas por parte da Representadas CLARO, TIM, OI e VIVO, que, se confirmados, podem ser passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência, exigindo-se, portanto, uma análise mais cuidadosa.

Assim, considera-se necessário o aprofundamento da instrução processual, inclusive com a obtenção de manifestações das Representadas e de outros agentes do mercado em análise, em sede de Inquérito Administrativo. 3. RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, frente à constatação de competência do Cade para analisar a controvérsia e aos indícios de infração da ordem econômica acima relatados, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em face, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I, combinados com o seu §3º, incisos III, VII, VIII, X e XV da Lei Federal nº 12.529/2011. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 06 de julho de 2016 [1] Segundo dados levantados pela Anatel para o mês de janeiro de 2016. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/dados/index.php?option=com_content&view=article&id=283.Consulta em 2.4.2016. [2] Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm