Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005408/2016-68

:: SEI / CADE - 0226853 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 25/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005408/2016-68 Representante: Cade ex officio Representadas: Reckitt Benckiser (Brasil) Ltda. e Hypermarcas S.A. Advogados: Paola Pugliesi e Fabíola C. L. Cammarota de Abreu e outros EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. Possível gun jumping. Parecer pela consumação da operação em desacordo com o artigo 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS I. RELATÓRIO I.1. Introdução Este Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“Apac”) foi instaurado pela Superintendência-Geral (“SG”)[1] no dia 14.7.2016, para investigar eventual violação ao artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529, de 30.11.2011, por parte da Reckitt Benckiser (Brasil) Ltda. (“RB”) e da Hypermarcas S.A. (“Hypermarcas”), em razão de pagamento parcial do valor do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (“Contrato”), antes da aprovação pelo Cade do Ato de Concentração nº 08700.003462/2016-79 (ainda sob análise). Em 28.4.2016, a RB e a Hypermarcas notificaram ao Cade a operação de aquisição, pela RB, do negócio de bem-estar sexual da Hypermarcas.

De acordo com a Cláusula 4.1.1(i) do Contrato, a RB realizou um “Pagamento Inicial” à Hypermarcas, equivalente a 20% do valor total da operação, correspondentes a R$ 135.000.000,00 (cento e trinta e cinco milhões de reais), imediatamente disponíveis à vendedora: (acesso restrito às Representadas). Essa quantia só seria passível de reembolso nos seguintes casos, conforme o Contrato: (acesso restrito às Representadas). No dia 14.7.2016, foi enviado o Ofício nº 3495/2016/CADE[2] às Representadas, solicitando esclarecimentos acerca do teor das cláusulas transcritas acima. No dia 19.7.2016, as Representadas apresentaram resposta[3], bem como um parecer de autoria do Professor Silvio de Salvo Venosa[4] e um parecer de autoria do Dr. Paulo Cezar Aragão e da Professora Gisela Sampaio da Cruz[5]. As Representadas complementaram sua resposta no dia 25.7.2016. Em suma, a primeira resposta apresentada pelas Representadas foi dividida em seis capítulos, abordando: (i) a transparência das Representadas; (ii) o pagamento de sinal (arras); (iii) o pagamento efetuado em conta caução (escrow); (iv) a retenção a título de break-up fee reversa; (v) a não alteração das condições de concorrência; e (vi) a jurisprudência estrangeira a respeito do assunto. Na segunda resposta, as Representadas apresentaram, em síntese, esclarecimentos acerca (i) da potencial interpretação da SG ao Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (“Guia de Gun Jumping”);

e (ii) da necessidade de aplicação da regra da razão para verificar a alteração das relações de concorrência decorrentes do Contrato. II. ANÁLISE II.1. Delimitação do objeto deste Apac Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a cláusula contratual tida como problemática por esta SG é a cláusula 4.1.1(i) do Contrato, de acordo com a qual a RB realizou um Pagamento Inicial à Hypermarcas, equivalente a 20% do valor total da operação, correspondentes a (acesso restrito às Representadas). É exatamente o pagamento antecipado, não reembolsável em caso de reprovação desta operação pelo Cade, que poderia configurar “consumação” da operação, nos termos do §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011. Esta SG entende que o depósito de 80% do valor do contrato, equivalentes a (acesso restrito às Representadas), em uma conta caução (conforme estabelecido pela cláusula 4.1.1(ii) do Contrato), não violam o §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011. Isso porque esse valor não será transferido à Hypermarcas caso a operação não seja aprovada pelo Cade, não se havendo de falar em consumação antecipada da operação em razão da cláusula 4.1.1(ii) do Contrato. É exatamente em razão da inexistência de consumação da operação que o Guia de Gun Jumping indica que seria, prima facie, legítima uma cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, se realizada em depósito em conta bloqueada (escrow).

Assim, é desnecessário analisar os argumentos das Representadas no que tange à cláusula 4.1.1(ii), podendo restringir a discussão à controvérsia específica, qual seja, a legitimidade do pagamento antecipado não reembolsável em caso de reprovação da operação pelo Cade, conforme previsto na cláusula 4.1.1(i) do Contrato. Por fim, também não está em discussão a transparência das Representadas quando da notificação desta operação ao Cade. Contudo, em razão da linguagem utilizada pelas Representadas em sua petição, esta SG sente-se compelida a esclarecer que: não houve qualquer arbitrariedade na concessão do prazo de 5 dias para manifestação das Representadas acerca do possível gun jumping: esse é o prazo que a SG concede para manifestação em Apac, inexistindo razão para conferir tratamento diverso para as Representadas, especialmente considerando o princípio da isonomia. Ademais, quer crer a SG que o prazo estabelecido está em conformidade com os interesses das Representadas, tendo em vista a necessidade de uma solução célere à questão. Finalmente, note-se que a SG recebeu e analisou todas as manifestações apresentadas posteriormente (inclusive no dia 25.7.2016) pelas Representadas, que tiveram tempo de complementar sua argumentação para além do prazo inicialmente estabelecido, inexistindo qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório; nos termos do artigo 88, §2º, da Lei nº 12.529/2011, o controle dos atos de concentração devem ser realizados em, no máximo, 240 dias.

Não existe qualquer tipo de preclusão da SG para levantar problemas eventualmente identificados em relação à operação[6]. É, aliás, da natureza de uma investigação que os problemas sejam revelados com o decorrer do tempo. Neste caso, até mesmo porque as Representadas não discutiram de forma pró-ativa a questão do pagamento antecipado nas inúmeras reuniões presenciais realizadas, o problema foi vislumbrado (pela SG, de ofício, e não mediante iniciativa de discussão pelas Requerentes) em meados de julho, sendo dada ciência imediata às Representadas. Durante todo o tempo de análise, a SG esteve focada em identificar as questões concorrenciais que foram indicadas às Representadas – quer crer a SG – de forma transparente e objetiva, desde o envio do primeiro pedido de informações, durante a fase de pré-notificação. II.2. Arcabouço legal A consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final do Cade (prática conhecida como gun jumping pela literatura e jurisprudência estrangeiras) é vedada pelo artigo 88, §3º, da Lei 12.529/2011:

§ 3° Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termo s do art. 69 desta Lei. O termo essencial do artigo 88, §3º, da Lei 12.529/2011, é “consumação”: os atos não podem ser consumados antes de apreciados. Vale notar que o dispositivo nada fala acerca da preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas. A preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas é objeto do §4º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011: § 4° Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no §3° deste artigo. Tem-se, assim, que a Lei nº 12.529/2011 estabelece duas obrigações distintas e independentes às partes de uma operação que preenche os critérios de notificação ao Cade: (i) a não consumação antes de sua apreciação, nos termos do §3º do artigo 88; e (ii) a preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas, nos termos do §4º do artigo 88. Tais obrigações não são vinculadas.

Com efeito, é possível que uma operação seja consumada, ainda que parcialmente, sem que sejam alteradas as relações de concorrência entre as empresas envolvidas. Da mesma forma, é possível que as relações de concorrência entre as empresas envolvidas sejam alteradas, de fato, ainda que a operação não seja consumada. Os propósitos dos dispositivos são diversos, sendo que o objetivo do §3º do artigo 88 é evidentemente resguardar a reversibilidade integral da operação em caso de não aprovação por parte do Cade. O artigo 108, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade (“RICade”), prevê iguais obrigações às partes de (i) não consumar qualquer ato relativo à operação (§1º do artigo 108); e de (ii) manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas (§2º do artigo 108): Art. 108. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.

§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Veja que, com o objetivo de tornar mais evidente a interpretação do §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, o RICade estabelece a impossibilidade de consumar qualquer ato relativo à operação. Os dispositivos são bastante claros, sendo importante a distinção entre as obrigações de não consumação e de manutenção das condições de concorrência entre as partes. É esse o arcabouço legal em que essa controvérsia se insere e sob a luz da qual ela deve ser resolvida. II.3. Jurisprudência do Cade II.3.1. Introdução O Cade reviu alguns casos de gun jumping nos últimos anos, permitindo extrair uma sinalização do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal”) acerca da sua interpretação das práticas que configurariam consumação da operação. A fim de tornar esta Nota Técnica mais objetiva, serão apenas transcritos e comentados os trechos que guardarem relação com o caso em análise. II.3.2.

Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52 (UTC/Aurizônia) No Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52, as partes reconheceram que o desembolso de parcelas do pagamento do contrato desde a assinatura do Acordo de Cessão implicou a consumação de atos relativos à operação, nos termos do RICade (artigo 108, § 1°), configurando, portanto, infração ao artigo 88, §3°, da Lei nº 12.529/2011. A Conselheira Ana Frazão, em seu voto, afirmou que a consumação daquela operação ocorreu tão somente pelo pagamento adiantado de parcelas relativas à cessão da participação no empreendimento, o que não gera efeito sobre o ambiente concorrencial. Com base nisso, a Conselheira Ana Frazão afastou a incidência da declaração de nulidade dos atos prematuramente consumados, mas não a infração ao §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 ou a penalidade de multa as partes: 29. As mesmas conclusões aplicam-se, ainda com maior razão, ao caso em apreço, até porque o que houve, na verdade, foi o reforço da posição contratual de agente que já atuava como operador do consórcio. Conforme informações prestadas pelas Requerentes, os atos até então praticados no bojo da presente operação consistem tão somente no adiantamento de parcelas relativas ao pagamento das participações cedidas, sendo que a estrutura de condução do empreendimento ainda se mantém inalterada desde a assinatura do acordo.

Isso demonstra que, de forma semelhante ao caso já julgado por este Conselho, a consumação do negócio ora em análise não tem o condão de alterar a gestão ou estrutura de governança do projeto - até mesmo porque ele já era operado pela UTC -, nem as relações de concorrência preexistentes à operação. 30. Assim, tenho que a presença cumulativa dos fatores já destacados - (i) a operação não tem nenhum efeito anticoncorrencial, motivo pelo qual está sendo aprovada sem restrições, (ii) a gestão do bloco do qual a participação foi adquirida não foi alterada e (iii) a consumação se deu tão somente pelo pagamento adiantado de parcelas relativas à cessão da participação no empreendimento, o que não gera qualquer efeito sobre o ambiente concorrencial - permite afastar, no caso, ainda que excepcionalmente, a incidência da declaração de nulidade dos atos prematuramente consumados. (grifo nosso) A Conselheira indicou expressamente que: 34. Diferentemente do AC n° 08700.005775/2013-19, a presente operação se consumou em razão tão somente do adiantamento de parcelas relativas ao pagamento do Contrato de Cessão firmado entre a UTC e a Aurizônia. Além disso, não se trata de substituição de agente econômico, tal como ocorreu no caso pretérito, mas tão somente da ampliação da participação de um agente dentro de um empreendimento no qual ele já detinha a função de gestor e controlador. Ou seja, o risco de acesso a informações relevantes sobre as operações do ativo não se faz presente no caso. 35.

Soma-se ainda o fato de que, até o presente momento, não houve qualquer alteração na estrutura física e nas condições competitivas entre as requerentes, transferência de ativos e, tão pouco, alterações nas relações comerciais até então conduzidas pelo empreendimento, o que será levado a efeito somente após a aprovação da operação pela ANP. Fica claro, no voto da Conselheira, a diferença entre consumação da operação (“por qualquer ato”, nos termos do RICade) e produção de efeitos concorrenciais ou alteração na estrutura física e nas condições competitivas entre as partes. Portanto, a Conselheira entendeu que a aplicação de multa se fazia necessária, a despeito de consumação do ato de concentração não ter gerado alterações na estrutura competitiva do mercado e ter ocorrido apenas pelo adiantamento de parcelas relativas ao pagamento do Contrato de Cessão. Vale mencionar, desde já, que não procede o argumento das Representadas de que, no Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52, estariam presentes outros elementos. A decisão do Tribunal foi a de que a consumação ocorreu “em razão tão somente do adiantamento de parcelas relativas ao pagamento do Contrato de Cessão” e foi com base nesse entendimento que as empresas foram multadas. II.3.3. Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39 (Petrobras/Total) No Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, com base na jurisprudência do Cade, sintetizou o entendimento firmado anteriormente.

Entre outros aspectos, o Conselheiro citou expressamente: É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento do Contrato para caracterizar o gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso a informação, (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais (AC n° 08700.008292/2013-76). (...) 79. Consolidando os parâmetros legais e jurisprudenciais, bem como o entendimento exarado em Pareceres da ProCADE, temos o seguinte rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada: i. Transferências de ativos (legislação); ii. Usufruto de ativos (jurisprudência do Tribunal); iii. Qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra (legislação); iv. Troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes (legislação); v. Pagamento integral ou parcial do valor da transação (jurisprudência do Tribunal); vi. Anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração (jurisprudência do Tribunal); vii. Transferência ou usufruto de valores mobiliários com direito a voto (parecer da Pr0CADE). 80. A lista acima, reforço, não é exaustiva e poderá ser alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping.

(destaque nosso) Nota-se, portanto, que, no entendimento do Conselheiro, acatado pelo Tribunal, o pagamento integral ou parcial do valor da operação é suficiente para caracterizar a prática do gun jumping, a despeito, inclusive, da existência de alteração nas relações de concorrência. II.4. O Guia de Gun Jumping Para além das normas supracitadas e da jurisprudência, o Cade publicou, em 20.5.2015, o Guia de Gun Jumping não vinculativo, com o objetivo de “estabelecer alguns parâmetros sobre os quais as partes de um ato de concentração podem se basear no desenho de suas operações”. O Guia de Gun Jumping menciona três grandes grupos de atividades que podem gerar preocupações: (i) troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração; (ii) definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração. Quanto à troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um ato de concentração, busca-se evitar que informações concorrencialmente sensíveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a prejudicar a concorrência entre elas caso a operação não seja consumada (seja por falta de aprovação do Cade, seja por questões inerentes à própria negociação).

Quanto à definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos, as preocupações se concentram no teor das regras que regem a relação entre os agentes econômicos antes de terminada eventual análise antitruste pelo Cade. Como exemplos de disposições contratuais que podem implicar a integração prematura das partes envolvidas em um ato de concentração, o Guia de Gun Jumping lista: cláusula de anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração, que implique alguma integração entre as partes; cláusula de não-concorrência prévia; cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de (c.i.) pagamento de um sinal típico de transações comerciais, (c.ii.) depósito em conta bloqueada (escrow), ou (c.iii.) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada); cláusulas que permitam a ingerência direta de uma parte sobre aspectos estratégicos dos negócios da outra, tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing e outras decisões sensíveis (que não sejam mera proteção contra o desvio do curso normal dos negócios e, consequentemente, proteção do próprio valor do negócio alienado);

de forma mais genérica, quaisquer cláusulas que prevejam atividades que não possam ser revertidas em um momento posterior ou cuja reversão implique em dispêndio de uma quantidade significativa de recursos por parte dos agentes envolvidos ou da autoridade, etc. Finalmente, quanto às atividades das partes antes e durante a implementação de um AC, o Guia lista os alguns exemplos de práticas que podem suscitar preocupações por parte do Cade. O Guia de Gun Jumping é relevante para esta análise principalmente em razão da sinalização de preocupação com a “cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de (c.i.) pagamento de um sinal típico de transações comerciais, (c.ii.) depósito em conta bloqueada (escrow), ou (c.iii.) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada)”. II.5. A cláusula de pagamento antecipado estabelecido no Contrato Conforme já indicado, o Pagamento Inicial de 20% do contrato, equivalentes a (acesso restrito às Representadas), seria realizado em uma conta imediatamente disponível para a vendedora. As únicas possibilidades de reembolso desse montante foram previstas na cláusula 4.1.3 do Contrato: (acesso restrito às Representadas). Ou seja, tem-se que um possível reembolso só ocorreria caso a operação não fosse concluída por (acesso restrito às Representadas). A não aprovação da operação pelo Cade não implica no reembolso do Pagamento Inicial à RB.

Na verdade, a cláusula 11.1.4 prevê expressamente que, nessa hipótese, a Hypermarcas poderá, a seu critério exclusivo, rescindir o Contrato e manter o Pagamento Inicial como taxa não reembolsável: (acesso restrito às Representadas) Assim, não há dúvida, pelos termos do §3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, c/c o §1º do artigo 108 do RICade, que foi consumado um ato relativo à operação, qual seja, o pagamento antecipado de 20% do valor do Contrato, pela RB, para a Hypermarcas. Tampouco há dúvida de que, de acordo com a jurisprudência do Cade, o pagamento antecipado configura consumação prévia da operação, conforme visto acima. Os precedentes do Cade incluíram de forma clara, no rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada, o “pagamento integral ou parcial do valor da transação”. Da mesma forma, o Guia de Gun Jumping sinalizou a preocupação com cláusulas de pagamento antecipado integral ou parcial da contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável (hipótese do Contrato). Nesse ponto, já convém rejeitar integralmente a alegação de defesa das Representadas de que inexistiria infração porque o Pagamento Inicial, nesta hipótese, seria reembolsável. É evidente que o reembolso deve ocorrer caso o Cade não aprove a operação, e não por outros motivos (conforme visto acima). A Lei nº 12.529/2011, o RICade e o Guia de Gun Jumping estão preocupados com a consumação da operação antes da análise prévia do Cade.

A controvérsia, portanto, diz respeito à possibilidade de o Pagamento Inicial configurar-se como uma das exceções sinalizadas como potencialmente possíveis pelo Guia de Gun Jumping, qual seja, a de (i) pagamento de um sinal típico de transações comerciais; (ii) depósito em conta bloqueada (escrow); ou (iii) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada). Desde já, cumpre destacar que o Guia de Gun Jumping não é vinculativo e não é uma norma jurídica. Trata-se de uma mera sinalização de potenciais práticas que podem configurar consumação prévia da operação. Assim, serve de baliza, mas, evidentemente, devem os administrados utilizar de cautela ao interpretar o documento e fazê-lo levando em especial atenção os ditames da Lei, as normas do Cade (como o Regimento Interno) e as decisões do Tribunal. De fato, as condutas dos administrados devem pautar-se pela obediência aos termos da Lei nº 12.529/2011 e fundamentar seus posicionamentos nas decisões do Tribunal. O Guia de Gun Jumping tem um propósito importante de orientação, orientação esta, porém, que deve ser altamente balizada pelas normas e precedentes existentes, repisa-se. De forma prática:

se o administrado segue um dado caminho de interpretação do Guia de Gun Jumping que leva a um conflito com a Lei, com as normas internas do Cade ou com a jurisprudência da SG e do Tribunal, isso é um sinal de que o caminho interpretativo escolhido é equivocado ou, ao menos, requer cuidados redobrados por parte das Requerentes. Entende a SG que a norma e a jurisprudência evidenciam que houve, neste caso, gun jumping, pela consumação de um ato relativo à operação antes da análise do Cade. Contudo, vale mencionar que o Pagamento Inicial realizado pela RB à Hypermarcas também não se enquadra em quaisquer das exceções previstas no próprio Guia de Gun Jumping, conforme será visto abaixo. II.6. Análise dos argumentos de defesa apresentados pelas Representadas: II.6.1. Introdução Como mencionado acima, as teses de defesa das Representadas, no que tange à cláusula 4.1.1(i), são as seguintes: o Pagamento Inicial seria um sinal típico de transações comerciais, constituindo-se, mais especificamente, em sinal ou arras; a retenção do Pagamento Inicial é feita a título de break-up fee reversa; e o Pagamento Inicial não alteraria as condições prévias de concorrência.

Antes de entrar na análise de cada uma das teses de defesa apresentadas, cumpre mencionar que o argumento das Representadas perde força – ou, entende esta SG, é inteiramente rechaçado, de plano – na medida em que a cláusula 4.1.1(i) é agora qualificada pelas Representadas ora como sinal ou arras, ora como break-up fee reversa (ainda que em suposta conversão da cláusula em break-up fee reversa em caso de não aprovação da operação por parte do Cade). Os dois tipos de cláusulas não possuem relação mútua. São, aliás, excludentes. Como será visto, as consequências legais de uma não consumação da operação, no caso de arras (confirmatórias), é exatamente a restituição dos valores antecipados. Já uma break-up fee indica um valor que deve ser pago a posteriori, por uma das partes a outra, em caso de não consumação da operação. O que se verifica, desde logo, é que o Contrato não denomina a cláusula 4.1.1(i) nem como sinal/arras nem como break up fee. Ele a denomina, expressamente, “Pagamento Inicial”. O fato de as Representadas, agora, quando chamadas a se defender, darem duas interpretações diversas e potencialmente contraditórias à cláusula, indica claramente que o que está se tentando fazer é, a posteriori, gravar a cláusula com uma interpretação qualquer que possa salvar as empresas da real interpretação do dispositivo contratual.

Como será visto, a cláusula 4.1.1(i) é exatamente o que ela própria indica ser – um Pagamento Inicial -, sendo descabido classificá-la como sinal, arras ou break-up fee reversa. Ainda mais descabido, e conota a fragilidade dos argumentos das Representadas, é classificá-la como sinal, arras e break up fee reversa, concomitantemente. II.6.2. O Pagamento Inicial como um sinal típico de transações comerciais II.6.2.1. A defesa das Representadas Em sua manifestação, as Representadas alegam que, apesar de a cláusula 4.1 do Contrato não ser explícita sobre a natureza jurídica do denominado Pagamento Inicial, bastaria a simples leitura para constatar que se trata do instituto jurídico conhecido como sinal ou arras, devidamente regulado pelo artigo 417 e seguintes do Código Civil. O pagamento de sinal, pela RB, teria sido feito com o objetivo de assegurar às Representadas, em especial à Hypermarcas (vendedora), o cumprimento definitivo do contrato pela RB, garantindo-a contra a não consumação do acordo, seja por razão atribuível à parte compradora ou por quaisquer outros motivos. O sinal pode ser abatido do valor total da operação, o que teria sido o caso. As Representadas defendem que o percentual de 20% do valor total da operação seria típico de operações comerciais de compra e venda de empresas, em razão do alto risco e valor envolvido nessas situações.

As Representadas também afirmam que pagamentos antecipados seriam típicos, frequentes e absolutamente comuns em transações comerciais de fusões e aquisições; e não alterariam a dinâmica competitiva entre as partes, sendo que o Código Civil não restringe o uso das arras a qualquer negócio em especial. O parecer do Professor Sílvio de Salvo Venosa, apresentado pelas Representadas, indica que a redação do Contrato “denota nitidamente o caráter de arras ou sinal, porquanto serve de garantia para o cumprimento da obrigação e consequente ressarcimento mínimo no caso de incumprimento”. A disposição acerca do sinal seria, de acordo com o Professor, “usual em contratos empresariais ou civis”. O Professor conclui que tal exceção estaria prevista no Guia de Gun Jumping. O parecer do Dr. Paulo Cezar Aragão e da Professora Gisela Sampaio da Cruz indica que o Pagamento Inicial estaria excepcionado pelo Guia de Gun Jumping, na medida em que seria um sinal típico de transações comerciais. O parecer indica que os questionamentos centrais seriam (i) se o Pagamento Inicial se configura como um sinal, no sentido técnico do termo; e (ii) se é sinal típico de transações comerciais. Segundo os pareceristas, o Pagamento Inicial configura-se como sinal ou arras, que seria – de acordo com Clóvis Bevilaqua - “tudo quanto uma das partes contratantes entrega à outra, como penhor da firmeza da obrigação contraída”.

Assim, o Pagamento Inicial seria um sinal ou arras independentemente de não ter esse nome no Contrato. Os pareceristas também afirmam que “as arras não se confundem com a consumação do negócio, porque não representam, propriamente, um ato de sua execução”. Os pareceristas analisam o instituto da arras, destacando que existem arras confirmatórias e as penitenciais, embora não qualifiquem o Pagamento Inicial. Em seguida, ao pareceristas indicam que a cláusula 4.1.1(i) do Contrato enquadra-se em duas exceções do Guia de Gun Jumping: (i) a disposição seria um pagamento reembolsável; e (ii) seria um sinal típico de transações comerciais, no sentido de ser “usual”, “corriqueiro”, o que seria evidenciado por três casos de fusões e aquisições (“M&A”) apresentados pelos pareceristas. Os pareceristas defendem que o percentual de 20% do preço de aquisição, a título de arras, não representa percentual elevado ou extraordinário, listando seis casos em que o sinal pago seria superior a 20%. Para os pareceristas, as arras não costumam ultrapassar o percentual de 50%, pois “não é comum a parte compradora oferecer sinal igual ou maior que 50%, sem que isso produza algum efeito imediato no negócio em termos de mudança de controle”. Os pareceristas justificam o Pagamento Inicial, neste caso, da seguinte forma: No caso concreto, por exemplo, o vendedor terá que (acesso restrito às Representadas).

Como já visto, não faz qualquer sentido afirmar que a cláusula 4.1.1(i) do Contrato seria uma exceção prevista no Guia de Gun Jumping em razão de ser reembolsável nas hipóteses previstas na cláusula 4.1.3. O Guia de Gun Jumping está evidentemente preocupado com a consumação da operação antes da análise do Cade. O valor deve ser reembolsável caso o Cade não aprove a operação, resguardando integralmente a reversibilidade do pagamento antecipado. Reitere-se que é absolutamente irrelevante o reembolso em outras hipóteses, sendo desnecessário analisar esse argumento em detalhes. Passa-se a tratar, assim, dos demais argumentos levantados. II.6.2.2. O instituto das arras ou sinal Os artigos 417 a 420 do Código Civil, que tratam das arras ou sinal, estabelecem o seguinte: Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 419.

A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. Tal como mencionado no parecer do Dr. Paulo Cezar Aragão e da Professora Gisela Sampaio da Cruz, as arras são, de ordinário, de duas espécies: confirmatórias ou penitenciais. SILVIO RODRIGUES conceitua arras e distingue as duas espécies da seguinte forma[8]: Conceito de arras. – As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento. Daí distinguir-se, de pronto, duas espécies de arras. De um lado, as arras confirmatórias, cuja finalidade é demonstrar a existência da composição final de vontades;

de outro, as arras penitenciais, que almejam assegurar às partes o direito de se desdizerem, mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devolução em dobro, por quem o recebeu.[9] MARIA HELENA DINIZ ensina que as arras confirmatórias possuem triplo objetivo: As arras confirmatórias consistem, portanto, na entrega de uma soma em dinheiro ou outra coisa fungível, feita por uma parte à outra, em sinal de firmeza do contrato e como garantia de que será cumprido, visando impedir, assim, o arrependimento de qualquer das partes. Infere-se daí o seu triplo objetivo: a) confirmar o contrato, tornando-o obrigatório, fazendo-o lei entre as partes, não sendo mais lícito a qualquer contraente rescindir o negócio unilateralmente, pois firmaram a presunção de que o contrato se formou; b) antecipar o pagamento do preço, de sorte que o seu quantum será imputado no preço convencionado. A importância entregue como sinal será tida como adiantamento do preço. A esse respeito estatui o Código Civil, no art. 1.096, que, “salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito”. As arras em dinheiro constituem princípio de pagamento, mas a recíproca não é verdadeira, visto que nem todo o princípio de pagamento deve ser havido como arras (RT, 190:876);

c) determinar, previamente, as perdas e danos pelo não-cumprimento das obrigações a que tem direito o contraente que não deu causa ao inadimplemento. [10] Note-se que MARIA HELENA DINIZ deixa claro que nem todo o princípio de pagamento deve ser havido como arras, embora todas as arras constituam princípio de pagamento. De fato, para que seja caracterizado como arras, o pagamento antecipado deve ocorrer dentro das características do instituto, subsumindo-se aos dispositivos do Código Civil aplicáveis. A professora também conceitua arras penitenciais, que constituiriam uma função secundária das arras, na hipótese de se permitir arrependimento, ou seja, “se os contraentes se reservaram o direito de arrepender-se” [11]. O direito de arrependimento deve estar expresso no contrato, tornando-o resolúvel e atenuando-lhe a força obrigatória, “mas à custa do sinal dado ou de sua restituição em dobro” [12]. ORLANDO GOMES complementa, mencionando que as arras penitenciais consistem “na entrega de quantia feita por um contratante ao outro, ficando os dois com o direito de arrependimento, se deixarem de concluir o contrato ou o desfizerem. (...) Para que as arras tenham função penitencial, é necessário que as partes a declarem. No caso de serem penitenciais, a parte que se arrepender sofre uma pena”[13]. Outros autores cogitam outras espécies de arras. O próprio parecerista das Representadas, SÍLVIO DE SALVO VENOSA, afirma:

Há uma modalidade de arras não disciplinada na lei, criada pelos usos, principalmente para a aquisição de imóveis. Com frequência, para “assegurar” um negócio, o interessado entrega uma importância, geralmente simbólica, a um proponente, ficando na dependência de o negócio definitivo ser aprovado posteriormente. Em geral, dá-se um cheque, que não será descontado, ou somente o será se confirmado o negócio. Esse tipo de sinal, que pode ser denominado de arras securatórias ou assecuratórias, mais se aproxima das arras confirmatórias, mas com elas não se identifica. Demonstra, é fato, uma intenção efetiva de contratar, mas o contrato fica sob condição suspensiva, não obrigatório, dependendo de eventos futuros. Geralmente, o negócio, na prática, apresenta-se como uma proposta não obrigatória para ambas as partes, as quais, no entanto, demonstram a intenção efetiva de contratar. A não-efetivação do contrato implica somente a devolução singela do sinal devolvido, sem direito a indenização. Esse sinal é, pois, dado anteriormente à formação do contrato, na fase das tratativas, diferenciando-se das arras confirmatórias, entregues no ato da conclusão do negócio.[14] As arras assecuratórias também são mencionadas por ORLANDO GOMES, indicando que se trata de sinal dado anteriormente, quando as partes ainda se encontram na fase dos entendimentos preliminares. ORLANDO GOMES afirma que “[n]isso se diferencia das arras confirmatórias, que se efetuam no ato de conclusão do contrato[15]”.

Diante do quadro acima, passa-se a analisar se o Pagamento Inicial possui as características necessárias para configurar-se como arras e os potenciais efeitos dessa eventual configuração, a despeito de o Contrato não conter qualquer indicação expressa de que o Pagamento Inicial constituiria arras. Vale destacar, desde já, que a lei aplicável ao Contrato é a brasileira. Também convém mencionar que os pareceres apresentados pelas Representadas não indicam se, em sua opinião, ao Pagamento Inicial constituiria arras penitenciais ou confirmatórias. Assim, deixam de enfrentar a questão a propósito da suposta classificação do Pagamento Inicial, o que evidentemente não se coaduna com o objetivo das Requerentes de enquadrar o Pagamento Inicial em tal categoria, sobretudo considerando as características distintas das arras penitenciais e confirmatórias. II.6.2.3. Características do Pagamento Inicial constante do Contrato e sua suposta configuração como arras II.6.2.3.1. Não configuração de arras penitenciais Afasta-se, de saída, a possibilidade de o Pagamento Inicial ser classificado como arras penitenciais. Isso ocorre, pelo menos (mas não exclusivamente, já que não se tratam sequer de arras, como será visto abaixo), por três motivos: (i) não há, no Contrato, cláusula de arrependimento; (ii) as arras penitenciais devem estar expressamente previstas no contrato; e (iii) as arras penitenciais não se configuram como início de pagamento, o que é claramente o caso do Pagamento Inicial.

Acerca do primeiro ponto, estabelece o artigo 420 do Código Civil que “se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória”. Tal cláusula não existe no Contrato assinado pelas Representadas. De fato, a cláusula 15.1.1 prevê que: (acesso restrito às Representadas) Como se percebe, a única possibilidade de rescisão antes do Fechamento é em razão do consentimento mútuo das Representadas. Não existe possibilidade de arrependimento unilateral por parte de uma das Representadas. Como afirma SÍLVIO DE SÁVIO VENOSA a respeito das arras penitenciais, em linha com a opinião dos professores já citados acima, “o direito de arrependimento unilateral é estipulado entre as partes. Essa desistência do negócio independe de qualquer inadimplemento da outra parte. O contratante pode escolher entre cumprir ou não cumprir o contrato, existindo já indenização prefixada”[16]. No que tange ao segundo ponto, tem-se que a doutrina e a jurisprudência é pacífica acerca da necessidade de as arras penitenciais serem expressamente previstas no contrato. Como afirma SILVIO RODRIGUES, à falta de estipulação, as arras têm função meramente confirmatória. Assim, nenhuma das partes pode, legitimamente, se arrepender do negócio e o inadimplemento, por qualquer delas, sujeita-a à indenização das perdas e danos” [17].

Na Apelação Cível nº 70054163217[18], o Desembargador Pedro Celso Dal Prá analisou dispositivo contratual que previa o pagamento de R$ 9.000 como sinal de negócio imobiliário e princípio de pagamento a serem pagos na ocasião de assinatura do Contrato de Compra e Venda. O Desembargador afirmou que, da análise da disposição contratual, “infere-se, sem maiores dificuldades, que aquele valor, de R$ 9.000,00 não configura arras, em especial penitenciais, pois nada dispõe o contrato a esse respeito”. O Desembargador mencionou que as “arras penitenciais, porque exceção à regra geral, hão de vir expressamente pactuadas no contrato, sob pena de tê-los como inexistentes” e conclui que, naquele caso, tratava-se, “em verdade, de mero início de pagamento (entrada) integrante do preço do imóvel”. O julgado foi assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. ARRAS PENITENCIAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. Entende-se estar diante de arras penitenciais quando as partes expressamente estipulam a possibilidade de arrependimento, e o sinal tem o objetivo de indenizar o outro sujeito da relação pelo desfazimento do negócio. As arras penitenciais, entretanto, porque exceção à regra, devem vir expressamente pactuadas no contrato, sob pena de se tê-las como inexistentes. (…) (TJ-RS - AC: 70054163217 RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julgamento: 20/06/2013, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação:

Diário da Justiça do dia 25/06/2013) No mesmo sentido, vide, por exemplo (entre inúmeros outros exemplo): (i) TJ-PR - APL: 13682367 PR 1368236-7 (Acórdão), Relator: Athos Pereira Jorge Junior, Data de Julgamento: 2.12.2015, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1714 21.1.2016; (ii) TJ-DF - APC: 20140111597098, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 9.9.2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14.9.2015 . Pág.: 541; (iii) TJ-SE – AP 2011211464, 2ª Câmara Cível, DJSE 14.1.2013; (iii) TJ-SP - CR: 992194003 SP, Relator: Campos Petroni, Data de Julgamento: 2.8.2008, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16.9.2008. No que tange ao terceiro ponto, tem-se que as arras penitenciárias não configuram pagamento inicial. Nesse sentido, vide, por exemplo, o seguinte julgado: Compulsando o mencionado quadro de resumo, vê-se, à fl. 19, que o sinal fora dado como “princípio de pagamento”, o que, por si só, já afasta a tese da presença de arras penitenciais, defendida pelos apelantes. A propósito da distinção entre arras confirmatórias e penitenciais: “As arras confirmatórias são aquelas que consistem na entrega efetiva de certa soma em dinheiro ou um bem móvel, para garantir que o contrato será cumprido, de uma parte a outra. As arras penitenciais objetivam permitir o possível arrependimento. [COSTA MACHADO, Antonio Cláudio et, al. Código Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Barueri/SP: Editora Manole, 2009, p. 344]”.

De certo modo, se o contrato fora celebrado sem previsão de arrependimento e se o sinal dado evidencia princípio de pagamento, não há como se presumir a previsão, de arras penitenciais, encargo que corporifica a ideia da indenização prefixada. (TJ-SE – AP 2009201446, Câmara Cível, j. 12.4.2010, Rel. Des. Clara Leite de Rezende) Portanto, deve-se prosseguir à análise para verificar se o Pagamento Inicial se configura como arras confirmatória. II.6.2.3.2. Não configuração de arras confirmatórias O Pagamento Inicial também não possui as características de arras confirmatórias. Como visto acima, as arras confirmatórias são entregues “por ocasião da conclusão do contrato” (conforme artigo 417 do Código Civil) por um contraente ao outro, em sinal da firmeza do contrato e como garantia de que será cumprido. Conforme ensina MARIA HELENA DINIZ, todavia, nem todo princípio de pagamento deve ser considerado arras. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO também afirmou que “as arras sempre constituem princípio de pagamento, mas que a recíproca não é verdadeira, isto é, nem todo princípio de pagamento devia ser visto como arras”[19]. Neste caso, o Pagamento Inicial não se configura como arras confirmatórias por dois motivos, em especial: (i) não estão expressamente previstos no contrato;

e (ii) não possuem natureza de arras, não atendendo a quaisquer dos preceitos estabelecidos nos artigos 417 e 418 do Código Civil a respeito das consequências jurídicas do inadimplemento contratual pelas partes em caso de pagamento de arras. Em relação ao primeiro ponto, tem-se que, o Tribunal de Justiça de São Paulo já previu, mais de uma vez, que “entende a jurisprudência pátria que os valores pagos a título de entrada não configuram arras ou sinal se tal não foi expressamente convencionado, tratando-se neste caso de mero princípio de pagamento sem exercer qualquer função de pré-fixação das perdas e danos”[20]. Segundo o TJSP, “as arras não se presumem, devendo ser objeto de cláusula contratual expressa, uma vez que, de acordo com a doutrina, possuem natureza jurídica de pacto acessório”[21]. No que tange ao segundo ponto, uma das funções principais das arras confirmatórias consiste na prefixação das perdas e danos, na hipótese de inexecução culposa por um dos contratantes[22]. Como mencionado, o artigo 418 do Código Civil prevê que a “parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”[23]. É evidente que o Pagamento Inicial não possui tal característica:

a hipótese de inadimplemento por parte da Hypermarcas não gera a devolução mais o equivalente (portanto, o dobro do valor) do Pagamento Inicial à RB. Quando muito, na estrita hipótese estabelecida pela cláusula 4.1.3, a Hypermarcas deve restituir apenas o valor do Pagamento Inicial, sendo que se ocorrer inadimplemento fora das hipóteses da cláusula 4.1.3, sequer o Pagamento Inicial deve ser restituído; a hipótese de rescisão contratual mútua não implica na devolução do Pagamento Inicial e retorno ao status quo ante, e sim retenção do valor pela Hypermarcas. De fato, a cláusula 15.1.2 prevê que: (acesso restrito às Representadas). Assim, o Pagamento Inicial não prefixou as perdas e danos em caso de inexecução culposa por parte dos contraentes. Não há, de fato, características de arras no Pagamento Inicial. O que existiu, isso sim, foi um princípio de pagamento, que se sujeitava a regras próprias alocadas pelas partes para o caso de inadimplemento, sem guardar qualquer semelhança com as consequências jurídicas estabelecidas para o caso de inadimplemento quando o contrato prevê o pagamento de arras. Por fim, vale mencionar que, ao contrário do que as Representadas afirmam, down payment (expressão usada na redação do contrato em inglês) não seria traduzido como arras ou sinal. Relembra-se, inicialmente, que a tradução apresentada pelas próprias Representadas foi “Pagamento Inicial”.

Mesmo deixando esse fato de lado, contudo, os termos em inglês que mais se assemelham a arras ou sinal são binder ou earnest money, muito embora não possam ser traduzidos de forma literal: Binder. 1. A document in which the buyer and the seller of real property declare their common intention to bring about a transfer of ownership, usu. Accompanied by the buyer’s initial payment. 2. Loosely, the buyer’s initial payment in the sale of real property. Cf. EARNEST MONEY. 3. (...) Earnest money. A deposit paid (often in escrow) by a prospective buyers (esp. of real estate) to show a good faith intention to complete the transaction, and ordinarily forfeited if the buyers defaults. Although earnest money has traditionally been a nominal sum (such as a nickel or a dollar) used in the sale of goods, it is not a mere token in the real-estate context: it may amount to many thousands of dollars. Also termed earnest, bargain money, caution money; hand money. Cf.[24] BINDER (2); down payment under PAYMENT. Down Payment. The portion of a purchase price paid in cash (or its equivalent) at the time the sale agreement is executed. Cf. BINDER (2); EARNEST MONEY.[25] A despeito da desnecessidade da interpretação do termo em inglês, tem-se claramente que a expressão utilizada é relativa a pagamento inicial, e não a arras ou sinal, institutos próprios de codificações civilistas.

Independentemente de questões linguísticas, porém, fato é que, juridicamente, tal como foi comprovado, a cláusula em questão não se enquadra no conceito de arras ou sinal. II.6.2.4. O Pagamento Inicial não trata de situações corriqueiras em operações de fusões e aquisições Como mencionado, as Representadas afirmam que pagamentos antecipados seriam típicos, frequentes e absolutamente comuns em transações comerciais de fusões e aquisições. Para fundamentar sua alegação, as Requerentes apresentaram parecer de autoria do Dr. Paulo Cezar Aragão e da Professora Gisela Sampaio da Cruz, indicando que o Pagamento Inicial seria prática comum em transações comerciais, não apenas em operações de fusões e aquisições. Para comprovar a usualidade do pagamento antecipado, foram citados três casos públicos: aquisição de 80% do capital social da Rede Morar S.A. pela Brasil Brokers Participação S.A., segundo fato relevante de 13.5.2008; aquisição da Medial Saúde S.A. pela Amil Participações S.A., segundo fato relevante de 19.11.2009; alienação pelo CSHG Real Estate do Centro Logístico Anhanguera, segundo fato relevante de 6.6.2015. Primeiramente, deve-se ressaltar que as duas primeiras operações citadas foram realizadas antes da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011 e, portanto, não estavam sujeitas à análise prévia do Cade. Dessa maneira, não há de se falar em similaridade entre aqueles casos e o que se analisa neste momento em virtude das diferenças do arcabouço legal:

naqueles casos, não havia impedimento à consumação da operação, pois vigia à época a Lei nº 8.884/1994, que permitia a notificação de operações ao Cade posteriormente à sua consumação. Os pagamentos iniciais nada mais eram do que a primeira parcela da contraprestação, sendo efetivamente consumação da operação. Em relação à terceira operação citada, a Alienação pelo CSHG Real Estate do Centro Logístico Anhanguera, o fato relevante publicado indica tão somente que: CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A., sociedade por ações, com sede na Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., n° 700, 11º andar, Itaim Bibi, CEP:

04542-000, São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.809.182/0001-30, na qualidade de Instituição Administradora (“Administradora”) do CSHG REAL ESTATE – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 09.072.017/0001-29 (“Fundo”), vem, por meio deste, nos termos das Instruções CVM n° 472/08 e 358/02, comunicar que, em 02 de junho de 2015, o Fundo recebeu pagamento, a título de sinal, em montante equivalente a 20% (vinte por cento) do valor total da transação prevista no Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda e Outras Avenças (“CCV”), referente ao Módulo nº 09 do CLA – Centro Logístico Anhanguera, e respectivas vagas de garagem, objeto da matrícula 117.226 do 16º Oficial de Registro de Imóveis da Capital, situados na Rodovia Anhanguera, Km 15, Sítio Boaçava, Bairro da Água Vermelha, no 31º Subdistrito de Pirituba, São Paulo - SP. Como se vê, o Fato Relevante publicado parece indicar que o pagamento, a título de sinal, tem relação com a aquisição de imóvel. De fato, o pagamento de arras para a aquisição de imóveis é absolutamente ordinária, mas não pode nem de longe ser comparada com a situação que ora se analisa. Além disso, a operação citada sequer foi notificada ao Cade, pelo que foi possível apurar, o que torna a comparação entre os casos bastante superficial.

Desse modo, os casos indicados pelas Representadas para ilustrar uma possível tipicidade do pagamento de sinal em casos de fusões e aquisições não guardam relação próxima com o caso em análise. Ainda que assim fosse, e em que pese o esforço dos ilustres pareceristas, o volume de operações que, em suas palavras, tornariam o pagamento antecipado “corriqueiro”, é notavelmente reduzido: apenas três operações. Não se trata de um volume que permita esta SG indicar que os contratos são “corriqueiros”. Em seguida, o parecer de autoria do Dr. Paulo Cezar Aragão e da Professora Gisela Sampaio da Cruz indica que o percentual que consta do Contrato (20%) também seria típico, citando outros seis casos como exemplos: sinal de 26% do valor total da aquisição pela Brasil Brokers Participação S.A. de 100% do capital social da Redentora Consultoria Imobiliária S.A., segundo fato relevante daquela de 6 de março de 2008; sinal de 30% do valor total da alienação pela Fibria Celulose S.A. de terras para a Parkia participação S.A., conforme Fato Relevante daquela, datado de 3 de janeiro de 2013; sinal de 33% do valor total da aquisição pela Brasil Brokers Participação S.A. de 100% do capital social da Global Consultoria Imobiliária S.A., conforme fato relevante daquela, divulgado em 5 de maio de 2008; sinal de 42% do valor total da aquisição pela Brasil Brokers Participação S.A.

de 100% do capital social da Frema Consultoria de Imóveis Ltda., segundo fato relevante daquela, publicado em 5 de março de 2008; sinal de 50% do valor total da aquisição pela Brasil Brokers Participação S.A. de 70% do capital social da Triumphe Consultoria Imobiliária S.A., segundo fato relevante daquela, datado de 7 de agosto de 2008; e sinal de 50% do valor total da aquisição pela Ser Educacional de 100% do capital da Sociedade Universitária Mileto LTDA, conforme fato relevante daquela, divulgado em 30 de junho de 2015. Mais uma vez, nota-se que quatro dos seis casos precedentes citados ocorreram antes da vigência da Lei nº 12.529/2011, de modo que não se sujeitavam à análise prévia de concentrações sendo impossível, portanto, falar-se de gun jumping. Não existia qualquer óbice ao pagamento antecipado, naquelas circunstâncias. A Lei nº 12.529/2011 pode até ter mudado a prática de mercado no que tange ao pagamento antecipado do valor do Contrato, mas as situações devem ser comparadas sob a égide do mesmo arcabouço legal. Os dois casos ocorridos após a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, por sua vez, deixam expressamente claro que o pagamento deveria ser realizado após a obtenção das aprovações regulatórias obrigatórias. O Fato Relevante publicado pela Fibria Celulose S.A afirma que: O valor total da transação é de R$ 1.650.000.000,00 (um bilhão, seiscentos e cinquenta milhões de reais).

Deste valor, FIBRIA receberá um pagamento inicial de R$ 1.400.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos milhões de reais) (“Pagamento”). O valor remanescente de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) poderá ser recebido em 3 (três) prestações durante um prazo de 21 anos, com pagamentos no 7º, 14º e 21º anos, a contar da data de fechamento, condicionado à valorização das terras durante o referido período. O valor da transação poderá sofrer ajustes após a conclusão de auditoria confirmatória. O Pagamento será efetuado na data de fechamento, que deverá ocorrer até 30 de dezembro de 2013, após a obtenção das aprovações regulatórias obrigatórias. (grifo nosso) Já o Fato Relevante publicado pela Ser Educacional indica que: O Contrato prevê o pagamento total no valor de R$6.000.000,00 (seis milhões de reais), dos quais, aproximadamente R$ 3.900.000,00 (três milhões e novecentos mil reais) pagos até 15 dias após a data de fechamento, três pagamentos semestrais a contar da data de fechamento de aproximadamente R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e a última parcela de R$900.000,00 (novecentos mil reais) a ser paga em agosto de 2017, abatidas todas as dívidas e/ou contingências levantadas e passíveis de retenção e corrigidos pelo IGP-M. O fechamento da operação está sujeito ao cumprimento de determinadas condições precedentes, usuais neste tipo de transação.

Ou seja, conforme indicado nas publicações das empresas, não houve, de fato, nenhum pagamento antes do fechamento das operações. Ambas indicam expressamente que o pagamento da primeira parcela se daria após o fechamento da operação e que esse fechamento estava sujeito à obtenção das aprovações regulatórias e ao cumprimento de condições precedentes, usuais nesse tipo de transação. Esses dois casos tendem a provar, portanto, o contrário do que querem defender as Representadas: os contratos das operações exemplificadas que ocorreram após a vigência da Lei nº 12.529/2011 tiveram o cuidado de não permitir qualquer pagamento antes da aprovação dos órgãos regulatórios. Não há, portanto, qualquer similaridade entre os pagamentos efetuados nestes dois casos precedentes abarcados pela Lei nº 12.529/2011 e o Pagamento Inicial realizado pela RB à Hypermarca, na data de assinatura do contrato. Concluindo, dos nove precedentes apresentados pelas partes, seis são relativos a operações realizadas antes da vigência da Lei nº 12.529/2011 (sendo que cinco fazem referência à mesma empresa (Brasil Broker Participação S.A.)) e dos três que ocorreram após a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, um não foi submetido ao Cade e outros dois não envolveram qualquer pagamento prévio (pelo contrário, o pagamento prévio foi proibido).

Assim, mais uma vez louvando o esforço dos ilustres pareceristas, o fato é que não existem elementos para que esta SG possa interpretar o Pagamento Inicial como corriqueiro em operações semelhantes à que ora se analisa, realizadas no arcabouço legal existente após a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011. Soma-se a essa conclusão o fato de que, dentre os cerca de 400 atos de concentração anualmente notificados à SG, jamais tenha sido constatada situação semelhante à deste caso.[26] II.6.3. Retenção a título de break-up fee reversa II.6.3.1. A defesa das Representadas As Representadas afirmam que a cláusula 11.1.4 prevê que, em caso de decisão do Cade de aprovação da operação com restrições, caso a RB não cumpra tais restrições, ou, em caso de decisão do Cade de não aprovação da operação, a Hypermarcas poderá, a seu critério, reter o sinal como uma taxa não reembolsável, sem prejuízo de outras medidas ou indenização a que as partes tiverem direito de acordo com a legislação aplicável e com o Contrato. Segundo as Representadas, o uso da cláusula de reverse break-up fee se tornou uma prática usual. A ideia do dispositivo, também denominado antitruste reverse termination fee (“ARTF”), tem duplo racional: (i) ele garante um incentivo financeiro para que o comprador proponha desinvestimentos ou outros remédios que enderecem as preocupações concorrenciais das autoridades antitruste, permitindo o fechamento da operação;

e (ii) ele garante ao vendedor uma espécie de compensação caso a operação não seja concluída por ausência de aprovação da autoridade antitruste. De acordo com as Representadas, o racional original da break-up fee é proteger o comprador do risco de não realizar uma operação por meio da negociação do pagamento de uma taxa pelo vendedor caso a operação não seja concluída por motivos específicos. Os compradores justificam essa taxa como uma forma de compensar os custos de oportunidade de entrar em uma negociação que ao final acaba não sendo concluída. O primeiro proponente inclusive assume risco significativo por ter que dar a oferta inicial, estabelecendo um piso a partir do qual outros poderão surgir com uma proposta melhor. Nesses casos, a break-up fee usual nos EUA é tipicamente em torno de 2 a 3,5% do valor da operação, segundo as Representadas. Conforme indicado pelas Representadas, uma pesquisa realizada pelo escritório Shearman & Sterling LLP[27] revelou que, de uma amostra de 822 operações estratégicas negociadas entre 1.1.2005 e 31.12.2014, 88 operações, ou 10,7% do total, tinham uma cláusula de break-up fee reversa específica para endereçar questões concorrenciais. As Representadas afirmaram que não há notícias de que esses casos tenham sido investigados ou que as empresas tenham sido multadas pela prática de gun jumping em decorrência da cláusula de break-up fee reversa. II.6.3.2.

Não enquadramento do Pagamento Inicial como break-up fee O Cade não proíbe a previsão contratual de break up fees, desde que sejam utilizadas dentro das normas legais e infralegais, conforme se constata claramente da leitura do Guia de Jumping e da ausência de precedentes condenando essa prática. Geralmente, os compradores tentam se proteger do risco de uma operação não ser completada negociando um pagamento, por parte do vendedor, para o caso de a operação não se concluir por algumas determinadas razões. Essas cláusulas são consideradas como um pagamento pelos custos de oportunidade de se entrar em um negócio que não foi fechado. Além disso, o primeiro comprador a fazer uma oferta carrega um risco significante ao estabelecer um piso para as ofertas de outros compradores potenciais. Para conferir alguma proteção ao primeiro comprador, os vendedores geralmente concordam em pagar uma break-up fee, tipicamente entre 2% e 3,5% do valor total da operação[28]. As cláusulas de reverse break-up fee operam de maneira inversa, já que, segundo elas, quem deve um pagamento indenizatório à contraparte no caso de um não fechamento da operação é o comprador. Essas cláusulas passaram a ser usadas em negociações estratégicas para mitigar o risco anticoncorrencial do vendedor, já que uma operação pode desencadear uma longa análise pelas autoridades antitruste e, eventualmente, sequer ser aprovada.

Nesse sentido, a reverse break-up fee também cobriria os custos de oportunidade de uma empresa direcionar esforços para uma operação que não se concretizou. Nota-se que os dois tipos de break-up fee (tradicional e reverso) são condicionados à ocorrência de eventos que impeçam a concretização da operação, e, no caso da reverse break-up fee, geralmente, o gatilho para o pagamento é a não aprovação da operação por uma autoridade antitruste. Nesse ponto, fica evidente a diferença de um pagamento antecipado e de uma cláusula que desencadeia um pagamento apenas caso eventos descritos ocorram. O pagamento de uma break-up fee é sempre posterior à análise antitruste, enquanto o Pagamento Inicial ocorre quando da assinatura da operação, resultando em efetiva consumação, conforme dito e redito pela jurisprudência do Cade. Ainda que, por hipótese, se argumente que a redação do Guia de Gun Jumping permite o pagamento antecipado de break-up fees, ao colocá-las como uma das exceções à regra geral de proibição de pagamento adiantado, vale destacar que o mesmo Guia de Gun Jumping indica claramente, no mesmo dispositivo, que as break-up fees são “pagamentos devidos caso a operação não seja consumada”. Juntando tal fato com as normas e precedentes do Cade já demonstrados, bem como a própria definição de break-up fees, interpreta-se, que, no mínimo, tal liberalidade, se existente, deveria ser utilizada com extrema parcimônia e cercada de cuidados severos.

Por várias razões, como se passa a demonstrar a seguir, tais cuidados não ocorreram neste caso. Já de início, não se pode falar que o Pagamento Inicial seja enquadrado no conceito de break-up fee, tradicional ou reverso. Saliente-se, nesse ponto, que a cláusula 11.1.4 não faz qualquer alusão à sua suposta natureza de break-up fee. Convém transcrevê-la mais uma vez, em benefício da ênfase: (acesso restrito às Representadas) Como se percebe, o Contrato fala em retenção do Pagamento Inicial como taxa não reembolsável (em inglês, non refundable fee). Ressalta, ainda, que a taxa é retida sem prejuízo de quaisquer outras medidas ou indenização, não obstante uma das funções mais contempladas por break-up fees seja a de tornar os danos e possíveis indenizações líquidas. Conclui-se, então, mais uma vez: a cláusula em questão não foi prevista como uma break-up fee. Essa é umas das interpretações que, agora, as Representadas estão buscando conferir à cláusula que, de forma bastante mais clara, indica o que efetivamente é: um Pagamento Inicial. Além disso, a pesquisa realizada pelo escritório Shearman & Sterling LLP indicada pelas próprias Representadas cita, de fato, 88 operações que contemplavam uma reverse break-up fee. Vale destacar, contudo, os percentuais em relação ao total da operação de cada uma delas:

Quadro 1 - Percentual em relação ao total da operação das reverse break-up fees Pelo gráfico acima, nota-se que a média dos percentuais de break-up fee em relação ao total do negócio é de 5,7%, enquanto a mediana é de 4,3%. Apenas dois casos envolveram cláusulas superiores a 20% do negócio. Outro estudo citado pelas Requerentes[30] indica que – a despeito de o campo amostral ter sido relativamente pequeno -, as break-up fees analisadas possuíam um percentual médio de 3,9% do valor do negócio e mediana de 2,9%. Nota-se, portanto, que também o percentual pactuado no contrato em questão, da ordem de 20%, está bastante distante das práticas usuais de mercado relacionadas a break-up fees, o que também aponta claramente para a conclusão de que o Pagamento Inicial não pode ser assim qualificado. Vale destacar, novamente, que o Guia de Gun Jumping indica claramente que as break-up fees são pagamentos devidos caso a operação não seja consumada. De fato, é absolutamente impróprio falar em “conversão” em break-up fee de um pagamento realizado quando da assinatura do Contrato: esse pagamento é realizado a outro título, mas certamente não se trata de uma break-up fee. II.6.4. Alteração nas relações de concorrência II.6.4.1.

A defesa das Representadas Segundo as Representadas, a finalidade das autoridades concorrenciais ao estabelecer a análise prévia de atos de concentração e punir sua consumação prematura seria garantir que a dinâmica do mercado siga seu curso normal até que uma decisão quanto à operação seja alcançada. Ou seja, as autoridades deveriam zelar pela manutenção do nível de concorrência durante a fase de controle prévio. Assim, em uma interpretação teleológica da norma, as Representadas sustentam que o Pagamento Inicial, tal como consta do Contrato, não alteraria as condições competitivas entre as Representadas ou permitiria a integração prematura de suas operações. Ademais, as Representadas alegam que, além de a cláusula de pagamento prevista no Contrato não se enquadrar nas hipóteses de pagamento antecipado tidas por suficientes para alterar a dinâmica competitiva, a cláusula deveria ser examinada em conjunto com o restante do Contrato, não de forma isolada. Nesse sentido, as Representadas afirmaram que o conjunto das cláusulas do Contrato permite corroborar a ideia de que as Representadas não se integraram de maneira prematura. Segundo as Representadas, o Contrato foi minucioso em definir o que seria o curso normal dos negócios de forma a não influenciar o que era a atuação da Hypermarcas até então:

(acesso restrito às Representadas) A condução dos negócios entre o momento da assinatura do Contrato e o fechamento ainda teria sido objeto de detalhamento na seguinte cláusula, segundo as Representadas: (acesso restrito às Representadas) Além disso, as Representadas citaram outras cláusulas do Contrato, afirmando que a aprovação antitruste seria condição precedente ao fechamento da Operação e disciplinando sua notificação ao Cade. Dessa forma, as Representadas afirmaram que uma análise sistemática do Contrato permitiria concluir que ele foi estruturado levando os aspectos concorrenciais da Operação em consideração, particularmente a necessidade de preservação da concorrência integral entre assinatura e fechamento. As Representadas concluíram afirmando que seria dentro desse contexto que o pagamento antecipado deveria ser interpretado e, nesse contexto, ele se distanciaria da hipótese de implementação prematura da operação. II.6.4.2. A desnecessidade de verificação da alteração das relações de concorrência Como já dito, a Lei nº 12.529/2011 estabelece duas obrigações distintas às partes de uma operação que preenche os critérios de notificação ao Cade: (i) a não consumação antes de sua apreciação, nos termos do §3º do artigo 88; e (ii) a preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas, nos termos do §4º do artigo 88.

Da mesma forma, o artigo 108, §§1º e 2º, do RICade, prevê iguais obrigações às partes de (i) não consumar qualquer ato relativo à operação (§1º do artigo 108); e, além disso, de (ii) manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas (§2º do artigo 108). Daí porque o artigo 112 do RICade prevê a imposição de multa caso as partes empreendam “qualquer ação no sentido de consumação da operação”: Art. 112. O Cade poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 108, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011. Assim, é absolutamente desnecessário, para a aplicação de multa, aferir se efetivamente houve alteração nas relações de concorrência. A interpretação da Lei nº 12.529/2011 deve ter em vista o objetivo da norma, de assegurar o controle prévio das operações, i.e., sua não consumação antes da análise pelo Cade. Foi feita uma opção bastante clara no sentido de impedir qualquer ato de consumação da operação, para garantir integralmente sua reversibilidade. É altamente indesejável, do ponto de vista da política pública, a análise caso a caso, de cada ato de consumação, para atestar na prática a ocorrência de alteração concorrencial no comportamento das partes.

Tal análise apenas desperdiçaria recursos públicos e geraria incerteza aos administrados. E vale lembrar que a Lei nº 12.529/2011 assim dispõe, de forma clara, não sem motivo. A Lei nº 12.529/2011 presume, corretamente, que atos que possam configurar consumação da operação (ainda que parcialmente), incluindo pagamentos, podem representar, concomitantemente, um risco à reversibilidade da operação, bem como um risco de afetação da relação concorrencial entre as partes. E o RICade presume que esse risco é significativo o suficiente a ponto de estabelecer a regra geral, clara e direta, de que não pode ocorrer qualquer ato de consumação da operação. O risco é significativo o suficiente para aplicar essa regra antecipadamente a todos os casos, desobrigando a autoridade pública de aferir, caso a caso, quando ocorrem efeitos ou não, tarefa essa, como dito, custosa (muitas vezes impossível) e que traria, na verdade, alto grau de insegurança jurídica. É nesse sentido que caminhou a jurisprudência do Cade que, como visto, foi taxativa ao afirmar que o pagamento integral ou parcial do valor da operação seria considerado consumação da operação. A análise das alterações nas relações de concorrência pode ser relevante para a verificação da conveniência de anulação dos atos de consumação realizados, na linha do que afirmou a Conselheira Ana Frazão nos autos do Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52.

Contudo, não elide a responsabilidade das partes pela infração legal e pelo pagamento da multa aplicável. De qualquer forma, não é absurdo pensar que o pagamento de 20% do valor do Contrato, aliado à alocação de risco concorrencial apenas sobre a RB, poderia distorcer a concorrência ou, ao menos, fazer com que a Hypermarcas – em hipótese – não competisse de forma vigorosa com as marcas da RB, ainda que conduzindo o negócio em circunstâncias consideradas normais. Esse risco é real e é um bom exemplo do motivo pelo qual a legislação proíbe de forma geral a consumação antecipada de atos dessa natureza, desobrigando a análise casual: trata-se, concomitantemente, de um risco significativo, cominado com uma elevada dificuldade de prová-lo caso a caso. De fato, a cláusula 11.1.3 prevê que: (acesso restrito às Representadas) Como se observa, a cláusula 11.1.3 deposita (acesso restrito às Representadas). A leitura dessa cláusula, aliada ao pagamento antecipado de 20% sobre o valor do Contrato, poderia em tese sugerir que os incentivos da Hypermarcas para competir seriam reduzidos. Contudo, e como visto, essa análise não é necessária. II.6.5. Jurisprudência estrangeira As Representadas listaram um sumário dos casos de gun jumping já julgados pelas autoridades americanas e europeias, que até o momento não teriam incluído hipótese de investigação de pagamento antecipado do valor do contrato.

De acordo com as Representadas, o pagamento antecipado seria prática comum em transações de fusões e aquisições internacionais, especialmente quando se trata de processos competitivos. Ainda segundo as Representadas, o fato de não haver investigação nessas duas principais jurisdições, seria bastante simbólico de como o pagamento de sinal seria prática internacionalmente aceita como incapaz de alterar a dinâmica competitiva entre empresas. Finalmente, as Representadas afirmaram que a praxe internacional também seria diferente da brasileira em função do percentual do sinal usualmente pago. Segundo as Representadas, o único caso (ARCO/Union Carbide) de pagamento antecipado objeto de investigação nos Estados Unidos envolveu o pagamento de 100% do preço de aquisição, não reembolsável, o que não se encaixaria no conceito de sinal. A falta de indicação de operações em que o pagamento antecipado ocorreu pode, efetivamente, indicar que as autoridades estrangeiras não se preocupam com esse assunto. Contudo, também podem indicar que essa não é uma prática usual no exterior. Os relatos das Representadas não são capazes de comprovar que se trata da primeira hipótese. Em qualquer circunstância, a Lei nº 12.529/2011 possui redação que não pode ser ignorada pela SG, e indica claramente no sentido de que qualquer ato de consumação da operação deve ser punido pela autoridade.

Sendo o Pagamento Inicial previsto no Contrato um claro ato de consumação da operação, anterior à análise do Cade, esta SG só pode concluir pela prática de gun jumping por parte das Representadas, de acordo com os termos da legislação brasileira. A SG entende importante consignar que o fato desta ser a primeira oportunidade em que se analisa a prática de gun jumping em razão de pagamento antecipado e consumação prévia da operação após a publicação do Guia de Gun Jumping, bem como a complexidade do tema, podem eventualmente recomendar, a critério do Tribunal, uma parametrização de sanção que leve em conta esses fatores abonadores. Não pode a autoridade se furtar, porém, de constatar e apenar a ilegalidade, como aqui se faz. III.CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que o Pagamento Inicial realizado pela RB em favor da Hypermarcas constitui, de fato, consumação do da operação antes da análise por parte do Cade, em desacordo com o artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, c/c com o artigo 108, §2º, do RICade, caracterizando a prática de gun jumping e que deve resultar na aplicação de multa às Representadas, nos termos do artigo 112 do RICade. Nos termos do artigo 5º, §5º, da Resolução Cade nº 13/2015[31], recomenda-se que este Apac seja enviado ao Tribunal para deliberação, com recomendação desta Superintendência-Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr.

Superintendente-Geral. [1] Despacho SG 838 (Sei nº 0222014). [2] Sei nº 0222021 [3] Sei nº 0223980. [4] Sei nº 0223983. [5] Sei nº 0225707. [6] Destaque-se que o fato de as Representadas terem apresentado o Contrato ao Cade no dia 18.2.2016 em nada modifica a situação das Representadas, pois o Contrato já havia sido assinado no dia 29.1.2016. [7] No original: (acesso restrito às Representadas) [8] Como os pareceristas das Representadas indicaram, o propósito da arras não sofreu modificações pelo Código Civil de 2002, permanecendo válidas as lições que tratavam do Código Civil de 1916. [9] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil (Dos Contratos). São Paulo: Saraiva, 1995, p. 83. [10] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 103. [11] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 103. [12] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 103. [13] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 100. ORLANDO GOMES menciona ainda as arras como suplemento de preço, que, em vez de ser a quantia dada por conta do que deverá ser pago, representam acréscimo do preço. [14] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2010, p. 363. [15] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 100.

ORLANDO GOMES menciona ainda as arras como suplemento de preço, que, em vez de ser a quantia dada por conta do que deverá ser pago, representam acréscimo do preço. [16] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2010, p. 366. Faz-se referência às manifestações já indicadas acima acerca da cláusula de arrependimento, para evitar repetição. [17] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil (Dos Contratos). São Paulo: Saraiva, 1995, p. 86. [18] TJ-RS - AC: 70054163217 RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julgamento: 20.6.2013, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/06/2013. [19] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações, Saraiva, 15a ed. , II, 42) Apud TJSP- Relator(a): Palma Bisson; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/08/2010; Data de registro: 11/08/2010; Outros números: 968933200. [20] TJSP, Apelação Cível n° 431.910.4/6, Rel. Maia da Cunha. J. 09 de março de 2006; Apelação Cível n. 59.884-4 - Barretos - 4a Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 22.10.98; TJSP, Relator(a): Grava Brazil; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 10.5.2011; Data de registro: 11.5.2011, Outros números: 4917324200. [21] TJSP, Relator(a): Maia da Cunha; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Data de registro:

10/05/2006; Outros números: 3866554000. [22] Conforme Francisco Eduardo Loureiro, “Arras”. [23] A jurisprudência, por evidente, confirma que a rescisão contratual gera o retorno das arras à parte que pagou: RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (...) 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras.(...) 7. Recurso especial improvido.

(REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009) [24] A indicação Cf., de acordo com o dicionário, é usado para fazer referência a termos relacionados, mas que estão em contraste. [25] Black’s Law Dictionary. Abridged Eight Edition, 2004. [26] Ainda que, ad argumentandum, eventualmente se alegasse que cláusulas semelhantes, em atos de concentração anteriormente analisados pelo Cade, tenham passado despercebidas, é difícil sustentar que isso tenha ocorrido em um número elevado de casos, à revelia do escrutínio técnico da SG, em tal monta que se pudesse intitular esse tipo de cláusulas como típicas ou corriqueiras. [27] Disponível em http://www.shearmanantitrust.com/?itemid=35, acessado em 15 de julho de 2017. [28] TUCKER, D.; YINGLING, K. Keeping the engagement ring: apportioning antitruste riks with reverse breakup fees. Antitrust, Vol. 22, No. 3, Summer 2008. © 2008 by the American Bar Association. [29] No original: “In case Buyer (i) fails to fulfill with the conditions imposed by CADE under the term established in the decision issued by CADE, or (ii) in case of a non-approval decision issued by CADE, Hypermarcas may, as it sole discretion, terminate this Agreement upon a written notice sent to Buyer, and keep the Down Payment as a non-refundable fee, without prejudice of any other measures or indemnification that the Parties may be entitled to according to the Applicable Law and this Agreement”. [30] TUCKER, D.;

YINGLING, K. Keeping the engagement ring: apportioning antitruste riks with reverse breakup fees. Antitrust, Vol. 22, No. 3, Summer 2008. © 2008 by the American Bar Association. [31] Art. 5º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88 e seguintes da Lei 12.529, de 2011, a Superintendência-Geral do Cade poderá decidir: (...) II – pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011;