Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11

:: SEI / CADE - 0238884 - Voto :: Embargos de Declaração no APAC nº 08700.002655/2016-11 Representante: Representados: Sr. Sandro Sachser Blue Cycle Distribuidora S.A., RR Participações Ltda., Douek Participações Ltda. e Shimano Inc. Embargante: Mix Comércio de Bicicletas Ltda. e Blue Cycle Distribuidora S.A., Advogados: Luciane Souza Fante; Charles Kendi Sato. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: Embargos de Declaração. Voto-vista com redução de multa imposta no voto relator e decretação de nulidade do Contrato de Distribuição. Art. 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil Suposta omissão, obscuridade, contradição do voto-vista vencedor. Conhecimento. Ausência de obscuridade. Embargos conhecidos e, no mérito, providos parcialmente. Julgamento pelo plenário. Palavras-chave: embargos de declaração, gun jumping, conhecidos e providos em parte. 1. Embargos de Declaração. 2. Pressupostos de Admissibilidade. 2.1. Tempestividade. 2.2. Legitimidade e interesse recursal. 3. Razões dos Embargos de Declaração. 4. Mérito. 4.1. Embargos da Mix. 4.2. Embargos da Blue Cycle. 4.2.1. Das alegações de obscuridade. 4.2.2. Das alegações de contradição. 4.2.3. Das alegações de omissão. 5. Dispositivo. 1.

Embargos de declaração Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Sociedade Mix Comércio de Bicicletas Ltda (“Mix”) e pela Sociedade Blue Cycle Distribuidora S.A em face do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo do CADE na 90ª Sessão de Julgamento, realizada em 17.08.2016. 2. Pressupostos de admissibilidade 2.1. Tempestividade A publicação da ata de julgamento do acórdão embargado ocorreu em 23.08.2016 (SEI nº 0235106). Logo, nos termos dos arts. 63, inciso IV, e 218 do Regimento Interno do CADE (RICADE) e do art. 66, §2º, da Lei 9.784/99, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 24.08.2016, quarta-feira, e encerrou-se em 29.08.2016. Os Embargos da Mix foram opostos em 23.08.2016 (SEI nº 0234474). Os Embargos da Blue Cycle foram opostos em 29.08.2016 (SEI nº 0236779). Verifica-se, portanto, que ambos os embargos foram apresentados de forma tempestiva. 2.2. Legitimidade e interesse recursal Nos termos do art. 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil (NCPC) e do art. 58 da Lei nº 9.784/99, é possível a oposição de embargos de declaração pelos titulares de direitos e interesses que forem partes no processo, bem como por qualquer terceiro cujos direitos ou interesses tenham sido indiretamente afetados pela decisão. Requer-se igualmente que seja demostrada a interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica objeto da decisão embargada.

Diante disso, e considerando que a Blue Cycle é parte no referido APAC e que a Mix atua no mercado de peças de bicicletas, sendo um agente econômico com interesse na revenda de peças da Shimano, é razoável concluir que há legitimidade e interesse recursal por parte de ambas as Embargantes. Portanto, tendo em vista que estão presentes a tempestividade, legitimidade e o interesse recursal, conheço dos embargos. 3. Razões dos Embargos de Declaração A Mix afirma tão-somente que houve omissão, no Voto-Vista, com relação à definição da data inicial em que os 7 (sete) distribuidores originais poderiam voltar a atuar no mercado, com produtos Shimano. A Blue Cycle, por sua vez, alega que a decisão é eivada de omissão, contradição e obscuridade. A suposta obscuridade decorreria de ausência de imposição da forma de execução da penalidade de suspensão das atividades de distribuição dos produtos da Shimano Inc. no Brasil. A contradição, por sua vez, decorreria da decretação, concomitante, da nulidade e da suspensão de efeitos do Contrato de Distribuição celebrado entre a Shimano e a Blue Cycle. Por fim, a decisão seria omissa pela ausência de fundamento legal para condicionar a análise do Ato de Concentração ao cumprimento da decisão do APAC, bem como pela ausência de fundamentação da dosimetria da pena aplicada. 4. Mérito 4.1. Embargos da Mix Em que pese a manifestação da Mix, não há no Voto-Vista proferido qualquer omissão, contradição ou obscuridade quanto à questão levantada.

Os incisos ii.1, ii.2 ii.3 e ii.4 do Dispositivo estabelecem os prazos para implementação da sanção de nulidade do Contrato de Distribuição, conforme se verifica a seguir: ii) Nulidade do Contrato de Distribuição, celebrado entre a Shimano e a Blue Cycle. Para fins de implementação desta sanção, requer-se ainda que: (ii.1) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano notifique a Blue Cycle desta decisão, incluindo a suspensão dos efeitos do Contrato de Distribuição, em decorrência da sanção de nulidade; (ii.2) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano notifique por escrito seus antigos distribuidores, sobre a presente decisão do CADE que, na prática, suspende os efeitos do seu atual modelo de distribuição; (ii.3) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, ambas a Shimano e a Blue Cycle, divulguem nota pública sobre a presente decisão em seus respectivos websites; (ii.4) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano apresente relatório de suas atividades referentes aos últimos 2 (dois) meses no Brasil, incluindo cópia de eventuais notas fiscais emitidas, sem prejuízo de novos relatórios a serem demandados durante a análise de mérito do ato de concentração.

No que tange aos impactos da decisão de nulidade do Contrato de Distribuição, a decisão alerta a Shimano que eventuais condutas abusivas, incluindo recusas de contratação, recusas de venda, ou discriminação de preços injustificadas, poderão ensejar infração à ordem econômica, nos termos da legislação concorrencial brasileira, a ser apurada em processo administrativo próprio, como estabelecido no Voto-Vista. O trecho do voto-vista abaixo é cristalino a este respeito: Por fim e a título de esclarecimento, registre-se que condutas abusivas por parte da Shimano, incluindo eventuais recusa de contratação, recusa de venda ou discriminação de preço injustificadas, poderão ensejar infração à ordem econômica, nos termos da legislação concorrencial brasileira, a ser apurada em processo administrativo próprio. (§24 do voto-vista) Em suma, não cabe ao CADE determinar qualquer data para retomada da relação contratual existente entre a Shimano e seus antigos distribuidores, até porque tais contratos foram encerrados no início de 2015, há mais de 1 (um) ano atrás. Trata-se, portanto, de uma relação de natureza privada entre a Shimano e seus antigos distribuidores. 4.2. Embargos da Blue Cycle 4.2.1. Das alegações de obscuridade As Embargantes alegam que a decisão suscita dúvidas quanto à forma de seu cumprimento, principalmente no que diz respeito a relação entre a Shimano e suas antigas distribuidoras.

No entanto, não há qualquer obscuridade com relação a esse ponto, pois o voto estabelece expressamente que: A Shimano poderá continuar a vender peças no Brasil através dos seus antigos distribuidores, incluindo dois dos atuais acionistas da Blue Cycle. (§20 do voto-vista) O voto é claro ao afirmar que a Shimano poderá (e não deverá) vender as peças através de seus antigos distribuidores. Havendo mais de uma possibilidade de cumprimento de uma decisão, cabe às partes escolher a forma mais adequada. No caso concreto, cabe à Shimano – e não ao CADE – escolher a melhor forma de cumprir a decisão, dando continuidade à venda de produtos no Brasil, com o alerta sobre eventual recusa injustificada de venda, de contratação ou de discriminação. Com relação à autonomia para a Shimano para aceitar/rejeitar pedidos, bem como em quais condições de contratação, o voto também deixa claro que as “condutas abusivas por parte da Shimano, incluindo eventuais recusa de contratação, recusa de venda ou discriminação de preço injustificadas” poderão dar ensejo a uma infração à ordem econômica. Ou seja, é a abusividade que deverá servir de referência para cumprimento da decisão, sendo em princípio razoável uma recusa baseada no volume médio anteriormente movimentado por determinado distribuidor.

No que concerne a relação comercial existente entre a Blue Cycle e seus clientes, a constituição desta sociedade empresária foi feita de forma indevida, razão pela qual o Contrato de Distribuição firmado foi declarado nulo. Diante disto, a Blue Cycle fica impossibilitada de realizar qualquer importação de produtos da Shimano, ainda que sem exclusividade. Como indicado no voto-vista, a implementação desta parte da decisão deve seguir o roteiro indicado no próprio Contrato de Distribuição para situações envolvendo o encerramento abrupto da relação contratual. Destaca-se novamente a cláusula contratual que trata das consequências do término da relação contratual: [ACESSO RESTRITO] As dúvidas indicadas no Embargos em relação à implementação da sanção de nulidade estão respondidas no próprio Contrato de Distribuição, como previsto no voto-vista. Em particular, remetem-se ao roteiro contratual as questões suscitadas pela Embargante nos itens (i.c) e (i.d) dos embargos. Ou seja, [ACESSO RESTRITO]. Estas situações constam no “roteiro contratual” indicado no voto, pelo que não há o que ser questionado em sede de embargos. 4.2.2. Das alegações de contradição A Embargante afirma que um ato jurídico não poderia ser declarado nulo e, ao mesmo tempo, ter decretada a suspensão de seus efeitos, porquanto os dois institutos - nulidade e eficácia dos atos jurídicos - se situariam em planos distintos.

De fato, consta no voto embargado referência tanto a nulidade quanto a suspensão de efeitos do Contrato de Distribuição. Por esta razão, dou provimento ao embargo no que tange a esta contradição específica para fazer os esclarecimentos abaixo. Além da utilização do termo “suspensão dos efeitos do contrato” na parte dispositiva do voto, a decisão pode suscitar dúvidas em razão da pluralidade semântica do termo “nulidade”. Ora, a teoria das nulidades abrange tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa, tendo a primeira efeitos ex tunc e a segunda, efeitos ex nunc. A nulidade absoluta, com efeitos ex tunc, é decretada quando o ato jurídico é eivado de vícios formais graves “que nem o decurso do tempo nem a vontade das partes podem sanar”[1]. A nulidade relativa, por sua vez, é decretada quando o vício do ato jurídico é de menor gravidade. Por essa razão, o ato produz efeitos até que seja decretada a sua invalidade. A Lei nº 12.529/11 estabelece que os atos de concentração que preenchem os requisitos do art. 88 e seus incisos não podem ser consumados antes de apreciados pelo CADE, sob pena de nulidade do ato jurídico. Ora, a nulidade aqui pode ser aplicada tanto enquanto nulidade absoluta quanto como nulidade relativa. No caso concreto, entendeu-se que a nulidade absoluta, com efeitos ex tunc, seria inapropriada por atingir interesses de terceiros de boa-fé.

Neste sentido, optou-se por aplicar a nulidade relativa, de modo a modular a sanção de nulidade com a devida proporcionalidade. A expressão “suspensão dos efeitos do contrato” se refere ao impacto que a nulidade provoca, na prática, na vida empresarial da Blue Cycle. No entanto, juridicamente, trata-se, efetivamente, da nulidade do Contrato de Distribuição – e não propriamente da suspensão dos seus efeitos jurídicos. Ou seja, a sanção situa-se no plano da validade dos negócios jurídicos – e não no plano da sua mera eficácia. Toda argumentação do voto-vista é no sentido da invalidade do negócio jurídico, com efeitos ex nunc. 4.2.3. Das alegações de omissão Segundo a Embargante, não poderia o CADE condicionar a suspensão da análise do Ato de Concentração ao cumprimento das obrigações previstas no julgamento do APAC por ausência de previsão legal para tanto. O sobrestamento da análise de mérito do AC só poderia perdurar até a decisão final do APAC. Nesse ponto, as Embargantes têm igualmente razão. A Superintendência-Geral (SG) do CADE não só pode como deve seguir com a análise de mérito do Ato de Concentração, haja vista a existência de prazo legal para a conclusão da análise. Aliás, verifica-se que assim foi feito pela SG, inclusive em período posterior à decisão embargada de 17.08.2016, com o envio dos Ofícios nºs 4112 (SEI nº 0234395), 4114 (SEI nº 0234405), 4115 (SEI nº 0234409), 4116 (SEI nº 0234410) e 4117 (SEI nº 0234412).

De qualquer forma, a decisão de mérito fica sobrestada até a decisão final do APAC, nos termos do art. 3º da Resolução nº 13 de 23.06.2016. Por fim, a Embargante alega também omissão em relação aos critérios de dosimetria para fixação da pena de multa. Causa certa surpresa tal alegação, considerando que o voto-vista reduziu de R$ 5 milhões para R$ 1,5 milhão a multa imposta às Representadas. De todo modo, verifica-se que o voto do Conselheiro João Paulo de Resende faz extensa fundamentação, abordando todos os critérios previstos na legislação brasileira, enquanto o voto-vista dialoga com o voto do Relator nesta questão, fazendo algumas ponderações pontuais de modo a justificar a redução da pena. Ou seja, não há de se falar em qualquer omissão em relação a este ponto da decisão. 5. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração apresentados, acolhendo-os parcialmente no mérito. Em particular, quanto: (i) ao reconhecimento da nulidade relativa do Contrato de Distribuição – e não propriamente de suspensão dos seus efeitos, ainda que, na prática, seja esta a consequência do ponto de vista econômico; bem como (ii) continuidade da análise de mérito pela SG, ainda que a decisão de mérito deva ficar sobrestada até a decisão final do APAC. É o voto. Brasília, 05 de setembro de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de Direito civil. Volume I. Introdução ao Direito Civil.

Teoria Geral do Direito. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense.2012. p. 540 e s.