Fabricação de Resinas Termoplásticas

:: SEI / CADE - 0237952 - Voto :: Processo administrativo nº 08012.000773/2011-20 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: Chi Mei Corporation, En Chuan Chemical Industries Co. Ltd., Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd., Lee Chang Yung Chemical Industry Corporation, LG Chem Ltd., Taiwan Syntethic Rubber Corporation, Cheng Shan (“CS”) Lin, Cheng Shih (“Clark”) Chen, Chien-Jen (“Gerard”), Jao Ching Yao (“Eric”) Chou, Chun-Hua Hsu, Shou-Ren Wang, Yao Ching (“David”) Wang, Tien Ting (“Paul”) Ko, Yu-Chuan (“James”)Wang, Wen- Ping Huang Advogados: Daniel Oliveira Andreoli, Mario Glauco Pati Neto, Luciana Féres Zogbi Porto, Carolina Maria Matos Vieira, Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Karen Caldeira Ruback, Fabio Malatesta dos Santos, Giordano Bruno Vieira de Barros, Elisabeth Mendes da Costa, Claudio Coelho de Souza Timm, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procopio Calliari, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade Relator: João Paulo de Resende EMENTA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE ACORDO DE LENIÊNCIA. CARTEL NO MERCADO DE ELASTÔMEROS TERMOPLÁSTICOS (TPE). NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFEITOS NO BRASIL. ARQUIVAMENTO. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. Segundo Signatários do Acordo, preço acordado no cartel de TPE direcionado aos mercados da China e Hong Kong foi utilizado como referência para vendas ao Brasil.

Presunção de que demais participantes do cartel também utilizaram o preço "cartelizado" para as exportações. Não há elementos probatórios, tampouco indiciários, de que o cartel direcionado geograficamente aos mercados de Hong Kong e China tenham impactado nas condições comerciais das importações brasileiras dos produtos plásticos TPE. Arquivamento do processo administrativo em razão da ausência de provas de efeitos no Brasil. Arquivamento. Extinção da punibilidade em relação aos Signatários do Acordo de Leniência, tendo em vista o cumprimento de todas as obrigações. Palavras-chave: cartel internacional - efeitos no Brasil - provas - arquivamento. VOTO I. Histórico do processo administrativo Trata-se de processo administrativo instaurado em 01 de novembro de 2011 com o objetivo de apurar possíveis efeitos no Brasil de cartel no mercado de Elastômeros Termoplásticos (TPE), especialmente o Estireno de Butadieno Estirênico (SBS), ocorrido, pelo menos, entre setembro de 1999 e março de 2009. O TPE é um material de alto desempenho que combina as propriedades elásticas da borracha com as propriedades dos plásticos e é utilizado, por exemplo, em solas de sapato, brinquedos, potencializadores de asfalto e de plásticos, máquinas e adesivos. Já o SBS, que pertence a um dos sete maiores tipos do TPE, tem aplicação, principalmente, em cimentos asfálticos e no mercado calçadista.

As investigações foram iniciadas a partir de Acordo de Leniência firmado com a empresa Chi Mei Corporation ("CMC") e seus executivos, em 17 de dezembro de 2010. Segundo os Signatários do Acordo de Leniência, a CMC e outros fabricantes de TPE se reuniam regularmente, em regra, mensalmente, em Taiwan e, eventualmente, na Coréia e na China, para discutir e acordar os preços de referência para as vendas no próximo mês. A empresa Signatária fabricava apenas o TPE do tipo SBS e afirma, no Histórico da Conduta, que “outros tipos de TPE, o SIS e o SEBS, (...) foram ocasionalmente discutidos nas reuniões. Entretanto, os representantes da CMC não se lembram se referidas discussões levaram a um acordo quanto a preço”. Os preços acordados entre os concorrentes eram praticados nos mercados de Hong Kong/China. No entanto, afirma a CMC que utilizava os preços de referência mundialmente, inclusive para o Brasil, e acredita que os outros participantes do cartel agiam da mesma forma. Ao Acordo de Leniência foram juntados, além do Histórico da Conduta, relatórios de viagens referentes às reuniões com os concorrentes. A partir da instauração do processo administrativo, a SG procedeu à notificação dos Representados, localizados no exterior. Por meio de mecanismos de cooperação jurídica internacional, quase todos os Representados foram cientificados do processo[1], com exceção de três: as pessoas jurídicas Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd.

e Lee Chang Yung Chemical Industry Corporation, e a pessoa física Shou Ren Wang. Mesmo sem que todas as notificações tenham sido efetivadas, a SG, com base nos princípios da economia processual e da eficiência da administração pública, optou pelo encerramento da instrução processual e pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal, com recomendação para arquivamento: “(...) a conduta investigada no presente caso não possui elementos suficientemente aptos a demonstrar a potencialidade material, concreta e substancial de efeitos no território nacional, circunstância necessária à incidência da jurisdição brasileira.” A ProCADE se manifestou, em 29 de março de 2016, por meio do Parecer nº 15/2016/CGEP/PFE-CADE/PFG/AGU, sugerindo que fossem pesquisados e/ou solicitados documentos referentes a procedimentos em outras jurisdições com o mesmo escopo da conduta aqui investigada. Apesar da sugestão, opinou pelo arquivamento do processo, conforme posição da Superintendência-Geral. O Ministério Público Federal também opinou pelo arquivamento do processo administrativo em virtude da insuficiência de elementos probatórios. II. Mérito Tendo em vista a não concretização da notificação de todos os Representados, não foi aberto o prazo para apresentação de defesas tampouco constam dos autos manifestações voluntárias dos Representados já notificados. Assim, a análise que se segue se limitará à avaliação da recomendação de arquivamento constante na Nota Técnica da Superintendência-Geral.

Mesmo porque, caso este Tribunal entenda pela existência de elementos suficientes para que o caso seja levado adiante, será necessário o retorno dos autos à SG para finalização das notificações e abertura do prazo de defesa aos Representados. II.1. Evidências constantes nos autos sobre o suposto cartel Conforme mencionado, o presente processo administrativo é decorrente de Acordo de Leniência. No Histórico da Conduta, os Signatários detalham como funcionava os acordos entre concorrentes, explicando a dinâmica das reuniões e a formação do preço “cartelizado”. Como já dito, segundo os Beneficiários, as reuniões eram frequentes, geralmente mensais, e teriam se iniciado no final da década de 90 e perdurado até 2009. A metodologia adotada pelos concorrentes para definir os preços “cartelizados” consistiria em estimar os prováveis preços da matéria-prima para o próximo mês e somá-lo ao que chamavam de custo de processamento, formando, assim, o preço de custo da estrutura. O preço de custo de estrutura era, então, ajustado para refletir outras condições de mercado, chegando, finalmente, ao preço de referência, que seria o preço cartelizado. A seguir, trecho do Histórico da Conduta: “Nas reuniões, os participantes discutiam as condições de mercado, os preços da matéria prima e informações de mercado relacionadas. Eles estabeleciam os preços para a venda do TPE no mercado de Hong Kong/China por meio de ‘preços de referência’ acordados.

Os concorrentes seguiam uma fórmula acordada para se obter os preços de referência: primeiro acordavam os prováveis preços de mercado para a matéria prima para o próximo mês e então acordavam o custo do processamento, que em conjunto formavam o ‘preço de custo da estrutura’. Em seguida, os concorrentes determinavam se um ajuste era adequado para refletir outras condições de mercado. O preço de custo da estrutura, mais o ajuste de mercado, se houvesse, formavam o "preço de referência". (...) Os participantes alcançavam um entendimento mútuo nas reuniões para testar e vender o TPE pelos preços de referência acordados nos mercados de Hong KonglChina. Esperava-se que o preço de referência estabelecesse uma meta que os participantes se comprometessem a atingir, apesar do fato de que o preço real a ser atingido dependia das condições de mercado. O cumprimento do preço alvo era facilitado pelo fato dos participantes das reuniões contarem em grande parte com a demanda asiática. Se os participantes não cumprissem com o preço de referência, os outros participantes criticariam na reunião subsequente. 6.2. Uso Pós-Reunião do Preço de Referência A CMC também usava os preços de referência para estabelecer os preços para o TPE mundialmente, incluindo o Brasil, e acreditava que os outros participantes agiam da mesma forma.

Os participantes da CMC comunicavam o preço de referência aos gerentes de venda responsáveis pelas vendas da CMC na Divisão III (regiões no exterior diferentes de Hong Kong/China e Taiwan). Quando o Sr. David Wang participava das reuniões entre concorrentes, ele comunicava o preço de referência decidido nas reuniões ao Sr. Clark Chen, o gerente de vendas responsável pelas vendas na Divisão III. O Sr. Chen comunicava o preço de referência ao seu subordinado James Wang, a pessoa de vendas responsável pelas vendas na América do Norte e do Sul, incluindo o Brasil, usando o preço de referência como um marco para determinar o preço que a CMC cobraria nas Américas. O Sr. Wang entendia que a informação que o Sr. Chen lhe passava era proveniente das reuniões do setor, e tentava trabalhar com um preço o mais próximo possível do preço de referência no mercado brasileiro, apesar do preço da CMC para o TPE ser sempre mais baixo no Brasil do que em Hong Kong/China, em função dos custos de transporte e impostos de importação.” (sem grifos no original) Além do Histórico da Conduta, os Signatários apresentaram cinco documentos consistentes em relatórios de viagem relativos aos encontros com concorrentes. Embora sejam documentos unilaterais, depreende-se desses relatórios informações sobre capacidade produtiva, preços e situação financeira de concorrentes, como, por exemplo, a TSRC, a LCY, a LG Chem e a KKPC.

Acerca de investigações em outras jurisdições, os Signatários informaram ter conhecimento de procedimentos instaurados na Coreia, na Comissão Europeia, no Japão, nos Estados Unidos. No caso das duas primeiras jurisdições – Coreia e Comissão Europeia – foram juntados aos autos documentos que informavam à CMC sobre o arquivamento das investigações, já em relação ao Japão e aos Estados Unidos, a CMC apenas afirma ter tido conhecimento de que os procedimentos foram encerrados, sem ter recebido qualquer comunicação formal (vide documento SEI nº 0093355). Por fim, cumpre mencionar as informações disponíveis nos autos sobre o mercado de TPE. Nos termos da Nota Técnica de instauração do processo administrativo, os principais fabricantes de TPE situam-se na América do Norte, Ásia e Europa. E segundo estimativas dos Signatários, 60% do consumo brasileiro de borrachas termoplásticas é atendido por empresas coreanas e taiwanesas, integrantes do cartel. Assim, as evidências disponíveis nos autos acerca do cartel limitam-se ao Histórico da Conduta no qual os Signatários do Acordo de Leniência afirmam (i) a existência do cartel direcionado ao mercado da China e Hong Kong e (ii) a aplicação do preço cartelizado também às exportações para o Brasil, ainda que o acordo com concorrentes se limitasse aos mercados da China e Hong Kong.

Soma-se ao Histórico da Conduta os relatórios de viagem, nos quais constam informações sobre capacidade produtiva, preços e situação financeira de concorrentes da CMC. II.2. Insuficiência dos elementos disponíveis nos autos para comprovação de efeitos no Brasil A confissão por parte dos Signatários do Acordo de Leniência de que os preços que eles próprios praticavam no Brasil eram calculados com base nas referências de preços fixados pelo cartel direcionado à China e à Hong Kong, bem como a presunção de que os demais membros do cartel faziam o mesmo, não são suficientes para se concluir que a suposta conduta tenha causado efeitos no Brasil, mesmo que potencialmente. Ainda que haja nos autos indícios de uma conduta com efeitos nos mercados da China e de Hong Kong, que seria tipificada como cartel pela legislação brasileira, não há nada que comprove que o suposto acordo ilegal tenha extrapolado os limites geográficos desses mercados. Acrescente-se que constam dos autos documentos emitidos pela Comissão Europeia e pela Coreia no sentido de arquivar as investigações por falta de provas. Os Signatários do Acordo de Leniência ainda afirmam ter conhecimento de que investigações nos Estados Unidos e no Japão teriam tido o mesmo desfecho.

Assim, ainda que a Signatária CMC reconheça que aplicou nas exportações para o Brasil o preço combinado pelo cartel cujo objeto era Hong Kong e China, não é possível considerar isso como um efeito do referido cartel no Brasil, tendo em vista que não há qualquer prova, nem sequer indiciária (além exclusivamente da crença da CMC), de que outras empresas teriam feito o mesmo. Se não há adesão de outros concorrentes, não há efetivação do cartel com efeitos no país. Observem que a conclusão pela falta de provas não decorre do simples fato de que o Brasil ou a América Latina não teriam sido mencionados expressamente nas reuniões entre concorrentes. Como bem destacado pela Superintendência-geral, “diferentemente de outros casos em que há uma conduta colusiva de escopo internacional sem acordos expressos envolvendo o Brasil, mas cujos efeitos aqui se fazem sentir por meio de importações diretas e indiretas do produto comercializado internacionalmente com sobrepreço em razão do cartel, no presente caso se observa uma enorme dificuldade em se estabelecer qualquer nexo causal entre um cartel direcionado geograficamente exclusivamente aos mercados de Hong Kong e China e as importações brasileiras dos produtos plásticos TPE”[2]. Em suma, a conjugação dos fatos sistematizados abaixo permite a conclusão de que não há provas de que as exportações do TPE para o Brasil tenham sido influenciadas pela conduta ora investigada. Com efeito:

(i) os indícios constantes nos autos apontam para um cartel entre fabricantes de TPE direcionado, especificamente, aos mercados da China e Hong Kong; (ii) não há indícios de que, assim como a Signatária, as demais empresas utilizassem os preços de referência para as vendas direcionadas ao Brasil; (iii) não há notícias de que qualquer outra jurisdição tenha condenado a conduta aqui investigada, ao contrário, há notícias de arquivamento das investigações por falta de provas na Comissão Europeia, na Coreia, no Japão e nos Estados Unidos. Ainda assim, restaria a possibilidade de efeitos indiretos no Brasil em razão da entrada no país de produtos fabricados em Hong Kong e na China usando insumos adquiridos com sobrepreço. Nesse sentido, em 12 de novembro de 2015, a SG ainda enviou Ofício à empresa Signatária, solicitando as seguintes informações, que poderiam indicar efeitos indiretos no Brasil: (i) estimativa de quantidade e valores de plásticos (TPE) afetados pelo suposto cartel em Hong Kong e China (avaliar se havia outras empresas concorrentes que não participaram do suposto cartel); (ii) estimativa de quantidade e valores de subprodutos exportados para o Brasil fabricados a partir desses plásticos (TPE) afetados pelo suposto cartel em Hong Kong e China; (iii) estimativa de quantidade e valores de subprodutos comercializados no Brasil fabricados a partir de plásticos (TPE) não produzidos pelos membros do suposto cartel;

(iv) estimativa de valor do plástico (TPE) no custo total desses subprodutos comercializados no Brasil. No entanto, a Signatária do Acordo de Leniência informou que, apesar dos grandes esforços empreendidos para a coleta das informações, não foi possível obter os dados requeridos: "Não é prática na CMC manter os dados de mercado requeridos no ofício em tela. Na tentativa de obtê-los, a empresa recorreu a fontes externas para realizar estimativas de tais dados. No entanto, as informações encontradas são limitadas e não são provenientes de fontes confiáveis. Ademais, a maior parte das informações encontradas pela CMC a respeito do mercado de plásticos TPE são referentes a períodos recentes, não incluindo o período da suposta conduta (que compreende os anos 90 até 2009). Desta forma, não foi possível levantar informações suficientes para a conclusão das respostas requeridas no Despacho n° 6353/2015 desta il. Coordenadoria.” (SEI nº 0145767) A constatação de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais, como ocorre no presente caso.

Assim, concordo com a Superintendência-Geral no sentido de que não se justifica no presente caso o empenho de mais esforços investigativos para apurar a conduta denunciada, devendo o presente processo ser arquivado por insuficiência de elementos aptos a demonstrar a potencialidade de efeitos no território nacional decorrentes da conduta investigada. II.3. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência Para fazer jus aos benefícios enumerados nos artigos 35-B, §4º, inciso I, e 35-C, caput, e parágrafo único, da Lei 8.884/94, os Signatários do Acordo de Leniência devem cumprir as seguintes obrigações: (i) expor de forma completa os fatos relativos à infração relatada, identificando os demais coautores de tal prática (inclusive sócios, diretores e funcionários que estiveram envolvidos na prática ilegal), descrevendo pormenorizadamente as suas condutas e detalhando o envolvimento dos beneficiários na prática; (ii) apresentar todas as novas informações e documentos à autoridade antitruste que comprovem a infração e que porventura venham a ter conhecimento ou posse no curso das investigações; (iii) cessar completamente seu envolvimento nas infrações e crime descritos no Histórico da Conduta, a partir da assinatura do Acordo de Leniência; (iv) cooperar plena e permanentemente com as investigações; (v) sempre que solicitado, comparecer, sob suas expensas, ou participar de videoconferência, a todos os atos processuais, até seu encerramento;

(vi) apresentar documentos ou elementos de prova de que detenham a posse, custódia ou controle, capazes de comprovar os fatos narrados pelos beneficiários em seu Histórico da Conduta, sempre que solicitado no curso das investigações ou do processo administrativo; (vii) comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento, inclusive os qualificadores; (viii) portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. Conforme exposto pela SG em sua Nota Técnica, observei que os Signatários apresentaram informações e documentos que auxiliaram na compreensão dos fatos relacionados ao suposto cartel, prestando a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade ou retomada da conduta anticompetitiva pelos Signatários e não houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações. Eventuais informações solicitadas e não prestadas pelos Signatários referem-se a dados de mercado, inclusive relativos a outros agentes econômicos, de modo que é razoável concluir que, de fato, não disponham de tais informações. III. Dispositivo Ante ao exposto, voto: (i) pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação aos Representados En Chuan Chemical Industries Co. Ltd., Korea Kumho Petrochemical Co.

Ltd., Lee Chang Yung Chemical Industry Corporation, LG Chem Ltd., Taiwan Syntethic Rubber Corporation e à pessoa física Shou-Ren Wang; (ii) pela extinção da punibilidade em relação à empresa Chi Mei Corporation ("CMC"), e seus executivos Cheng Shan (“CS”) Lin, Cheng Shih (“Clark”) Chen, Chien-Jen (“Gerard”) Jao, Ching Yao (“Eric”) Chou, Chun-Hua Hsu, Yao Ching (“David”) Wang, Tien Ting (“Paul”) Ko, Yu-Chuan (“James”) Wang, Wen-Ping Huang, tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/1994, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas. Ressalve-se que o presente arquivamento não prejudica eventual futura investigação, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática infringente à ordem econômica. É o voto. Brasília, 31 de agosto de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Sobre a notificação dos Representados, vide quadro constante no item 11 da Nota Técnica nº 28/2010/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0167332). [2] Parágrafo 114 da Nota Técnica 28/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE – sem grifos no original.