Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0241318 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 34/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.009826/2015-43 Representantes: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e Ministério Público de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. Representados: Clínica de Neurocirurgiões do Rio Grande do Norte Ltda. – CLINEURO e Kurt Cléssio Morais Figueiredo de Mendonça. Advogados: Não especificados. EMENTA: Inquérito administrativo. Possível conduta uniforme no mercado de profissionais médicos de neurocirurgia do Estado do Rio Grande do Norte. Suposta imposição de condições de comercialização de serviços ao sistema público de saúde. Arquivamento do Inquérito Administrativo nos termos dos arts. 13, inciso IV, e 67, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 143 e seguintes, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado, nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, em 02 de outubro de 2015,[1] a partir de Representação apresentada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e pelo Ministério Público de Contas do Estado do Rio Grande do Norte (ambos denominados doravante de “MP/RN”), em desfavor da Clínica de Neurocirurgiões do Rio Grande do Norte Ltda.

– CLINEURO (“Clineuro”) e de seu dirigente Kurt Cléssio Morais Figueiredo de Mendonça (“Kurt”), para apuração de eventuais práticas de condutas anticompetitivas realizadas pelos mesmos.[2] A Representada é prestadora de serviços médicos na especialidade de neurocirurgia no Estado do Rio Grande do Norte (“RN”) e possui em seu quadro aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos médicos neurocirurgiões daquele estado, segundo dados obtidos pelos Representantes, a partir do sítio eletrônico do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Norte (“CREMERN”).[3] Entre os contratantes da Clineuro, encontra-se a Secretaria de Saúde Pública do Estado do Rio Grande do Norte (“Sesap”), a qual estaria sendo prejudicada por algumas práticas anticompetitivas da Representada, conforme afirmações feitas pelos Representantes. Ainda segundo os Representantes, a Clineuro, desde o ano de 2007, é contratada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte para a prestação de serviços na área de neurocirurgia, conseguindo obter condições mais vantajosas em virtude de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos de neurocirurgia, a qual seria manifestada por condutas concertadas dos médicos neurocirurgiões pertencentes ao seu quadro.

Os Representantes também afirmam que tais fatos estariam causando efeitos gravosos ao sistema de saúde pública do RN, já que o mesmo não possui, em seu quadro de médicos, número suficiente de neurocirurgiões para atender a demanda por essa especialidade e, por isso, precisa recorrer aos serviços prestados pela Clineuro. De maneira resumida, as principais ações que estariam sendo praticadas pela Clineuro e prejudicando o ambiente concorrencial em tela são as seguintes: proibição aos médicos de seu quadro de prestar concurso público para Sesap; pressão para o estabelecimento de contratos, em função de sua posição dominante; imposição dos valores de plantões médicos e de outras regras contratuais como, por exemplo, a quantidade dos serviços prestados (em número de horas); ameaças de suspensão dos contratos e de paralisação dos serviços prestados.

Com o intuito de elucidar as alegações apresentadas pelos Representantes e de permitir aos Representados o direito de manifestação nos autos, esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”) enviou alguns ofícios,[4] aos Representantes e aos Representados, os quais, no entanto, não foram respondidos.[5] A partir disso e da necessidade de aprofundar a análise de toda documentação apresentada pelos Representantes, a qual contempla, inclusive, diversas oitivas realizadas pelo Parquet, esta SG/Cade recomendou a prorrogação do presente Inquérito Administrativo por meio da Nota Técnica nº 11/2016/CGAA2/SGA1/SG/Cade (Doc. Sei nº 0182829), a qual foi acolhida pelos Despachos SG nº 392/2016 (Doc. Sei nº 0182841) e nº 618/2016 (Doc. Sei nº 0203452), respectivamente, em 30 de março de 2016 e em 25 de maio de 2016. É o relatório. II. ANÁLISE Conforme o artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de infrações da ordem econômica, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticompetitivos, quais sejam:

(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Na análise dos fatos e documentos encaminhados a esta SG/Cade, verificou-se que a Clineuro possuiria posição dominante, nos termos do §2º, do art. 36, da Lei nº 12.529/2011, em virtude de contemplar mais de 50% (cinquenta por cento) dos médicos neurocirurgiões do RN. A partir disso, deve-se analisar se a Representada poderiam estar se valendo de sua posição dominante para impor condições anticompetitivas na comercialização de seus serviços médicos de neurocirurgia. Nesse sentido, a presente Nota Técnica analisará, a seguir, as principais ações apontadas, pelos Representantes, que estariam sendo praticadas pelos Representados e, por conseguinte, prejudicando o ambiente concorrencial em tela. II.1. Possível proibição da Clineuro aos médicos de seu quadro de prestar concurso público da Sesap Segundo os Representantes, a Clineuro estaria proibindo os médicos de seu quadro de prestar concurso público da Sesap. Essa prática tem sido condenada pela jurisprudência recente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), a exemplo do Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98.[6] No entanto, inexistem nos autos qualquer indício ou prova que consubstancie tal alegação.

Nesse sentido, nenhum dos documentos apresentados pelos Representantes, entre os quais encontra-se, inclusive, o Contrato Social da Clineuro, demonstra essa possível imposição da Clineuro aos seus médicos. Além disso, (acesso restrito)[7] o que descaracteriza a prática de boicote no caso em tela.[8] A respeito dos concursos públicos da Sesap para especialidade de neurocirurgia, deve-se ressaltar também que a baixa adesão aos mesmos pode estar intrinsicamente relacionada a diversos fatores que tornam pouco atrativa a carreira de médico neurocirurgião concursado pela Sesap.[9] A insatisfação, principalmente, quanto à remuneração paga pela Sesap aos neurocirurgiões de seu quadro de servidores, foi, até mesmo, manifestada pelo Dr. (acesso restrito).[10] Dessa forma, não se vislumbra, até aqui, a possível proibição da Clineuro aos médicos de seu quadro de prestar os concursos públicos da Sesap. II.2. Possíveis pressões para o estabelecimento de contratos e imposições de regras contratuais Conforme a Representação encaminhada a esta SG/Cade, as cláusulas contratuais possivelmente impostas pela Clineuro, por meio de pressões e ameaças realizadas, principalmente, pelo dirigente Kurt Cléssio Morais Figueiredo de Mendonça, na negociação e celebração dos contratos com a Sesap, podem estar causando efeitos deletérios ao ambiente competitivo.

A partir da análise dos documentos juntados pelos Representantes e, principalmente, das oitivas realizadas pelos mesmos, conclui-se que, de fato, as negociações entre Clineuro e Sesap, no âmbito da celebração de contratos de prestação de serviços de neurocirurgia ao RN, não eram triviais. No entanto, as principais complicações nas referidas negociações parecem ter surgido em virtude da gestão adotada pela própria Sesap. Em primeiro lugar, os documentos e as oitivas apresentados pelos Representantes permitem concluir que (acesso restrito).[11] (acesso restrito). Porém, deve-se ressaltar que a Sesap poderia ter adotado outras alternativas à Clineuro, pois, conforme verificado, a referida clínica não era a única opção viável para que a prestação de serviços de neurocirurgia fosse mantida na rede pública de saúde do RN. Assim, destaca-se que a Sesap realizou consultas junto a diversos neurocirurgiões sobre o interesse dos mesmos em celebrar contratos para prestação de seus serviços de maneira autônoma, ou seja, sem o intermédio de cooperativas médicas ou de empresas, como, por exemplo, a Clineuro.[12] Essa proposta, a qual parece ter sido bem aceita pelos neurocirurgiões,[13] nunca chegou a ser, de fato, consolidada pela Sesap.

Ademais, a Sesap poderia ter realizado outros concursos públicos para neurocirurgiões com condições mais atrativas para os mesmos, tendo em vista que o Estado conta com apenas 4 (quatro) neurocirurgiões estatutários em seu quadro, número notadamente insuficiente para atender a demanda de pacientes que necessitam da especialidade em tela. A análise dos autos ainda permite verificar que, dentre as possíveis condições impostas pela Clineuro à Sesap, estão o aumento de plantões e a compra de material específico para procedimentos de neurocirurgia. Tais imposições, de maneira isolada e sem qualquer indício adicional que denote o contrário, beneficiam a coletividade, a qual é o bem jurídico tutelado pela Lei nº 12.529/2011. Sendo assim, não existe qualquer indício nos autos que consubstancie as alegações dos Representantes sobre as pressões para o estabelecimento de contratos e imposições de regras contratuais por parte da Clineuro. II.3. Considerações finais Deve-se reiterar que a posição dominante não é passível de punição, no Brasil, quando não se observa o abuso da mesma. Nesse sentido, apenas ações de empresas com posição dominante que visam impedir ou dificultar o exercício da atividade de empresas concorrentes são consideradas infrações à ordem econômica, conforme preceitua o art. 36, §3º, inciso IV, da Lei 12.529/2011. Ou seja, seria necessário observar o abuso da posição dominante da Representada para que houvesse punição concorrencial para a mesma.

Entretanto, a partir de todo exposto, não se vislumbra aqui indício de ilícito concorrencial que justifique o prosseguimento da investigação, acrescentando-se que as alegações de possíveis desrespeitos a procedimentos licitatórios, desde que não se caracterizem como prática colusiva entre concorrentes, não são passíveis de análise por esta SG/Cade, a qual não possui competência para tanto. Por sua vez, a capacidade da Clineuro em atrair neurocirurgiões para seu quadro de médicos não pode, por si só, ser considerada anticompetitiva. Pelo contrário, a busca por profissionais faz parte do cotidiano das economias de mercado. Dessa forma, mesmo que a empresa consiga, de fato, atrair novos neurocirurgiões para seu quadro, tal capacidade pode, por exemplo, decorrer de mera vantagem competitiva, construída pela referida empresa a partir de sua origem. Além disso, salvo comprovações em sentido oposto, verifica-se que os médicos que optaram por associar-se para Clineuro exerceram seu poder de escolha, sem sofrer qualquer tipo de coerção que buscasse tal resultado. Por fim, deve-se mencionar que as negociações entre Sesap e Clineuro continuaram após o oferecimento da Representação que ensejou a instauração do presente Inquérito Administrativo.

Nessas negociações, a Sesap, inclusive, conseguiu estabelecer condições mais favoráveis para si, corroborando a ausência de indícios e fatos a respeito das possíveis imposições estabelecidas pelos Representados.[14] Além disso, é natural que em processos negociais haja barganha de ambos os lados, com dificuldades inerentes ao processo negocial, que não podem se confundir com abuso de posição dominante, necessariamente. Para a configuração desta última, deve haver clara utilização dessa posição no sentido de impor condições desarrazoadas, impedir a livre contratação por parte de profissionais de maneira autônoma e, em suma, impossibilitar a barganha bilateral entre as partes envolvidas. Das informações constantes nos autos, embora tenha sido possível verificar algumas dificuldades no processo negocial, não é possível inferir que houve algum tipo de abuso por parte dos Representados. A partir disso, entende-se que as presentes evidências são insuficientes para que se justifique o prosseguimento da investigação, motivo pelo qual se recomenda o arquivamento do presente Inquérito Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art.

2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §4º da Lei nº 12.529/11, e dos artigo 142 e seguintes, do Regimento Interno do Cade, devido à insubsistência indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo nº 30/2015 (Doc. Sei nº 0114336), o qual acolheu a Nota Técnica nº 78/2015/CGAA2/SGA1/SG/Cade (Doc. Sei nº 0114319). [2] Deve-se ressaltar que recentemente foi arquivado, pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o Processo Administrativo nº 08012.006859/2008-61, em que a Clineuro também figurava no pólo passivo. Naquela ocasião, não havia provas suficientes da existência de conduta anticompetitiva da Clineuro contra a Unimed, Representante naquele processo. [3] Fls. 42 e seguintes dos autos de acesso restrito nº 08700.009626/2015-91. [4] Ofício nº 5459/2015/Cade (Doc. Sei nº 0116108); Ofício nº 5460/2015/Cade (Doc. Sei nº 0116110); Ofício nº 455/2016/Cade (Doc. Sei nº 0162803); Ofício nº 456/2016/Cade (Doc. Sei nº 0162806); e Ofício nº 1459/2016/Cade (Doc. Sei nº 0180461).

[5] Os endereços utilizados para o envio de ofícios aos Representados foram informados pelos Representantes. Contudo, apesar de os Avisos de Recebimento terem sido devidamente juntados aos autos, esta SG/Cade constatou que os ofícios podem não ter sido, de fato, recebidos pelos Representados, tendo em vista que se tratam de endereços de condomínios. Além disso, em pesquisas realizadas na Internet e em alguns contatos telefônicos junto aos Representantes, esta SG/Cade não logrou êxito em conseguir novos endereços e/ou outros meios para contato com os Representados. No entanto, deve-se ressaltar que a ausência de respostas aos referidos ofícios não prejudica a análise realizada a seguir pela presente Nota Técnica. [6] Representante: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Representados: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPANEST/ES; Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – COOPANGIO; Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI; Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – COOPERCIGES; Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES; Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – COOPLAST/ES; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – COOTES;

Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda – ONCOHEMATOL. [7] (acesso restrito). [8] Cumpre ressaltar ainda que inexiste no Estatuto Social da Clineuro, juntado pelos Representantes, qualquer impedimento que impossibilite seus sócios de exercerem atividades fora da empresa, ou seja, de modo independente. [9] (acesso restrito). [10] O Dr. (acesso restrito) acrescentou que a remuneração paga, pela Sesap, aos neurocirurgiões de seu quadro é pouco atrativa até quando comparada à praticada por secretarias de saúde de outros estados. [11] (acesso restrito). [12] Fls. 336 e seguintes dos autos de acesso restrito nº 08700.009626/2015-91. [13] Nas oitivas realizadas pelos Representantes, os Drs. (acesso restrito), por exemplo, manifestaram possível interesse na celebração de contratos para prestação de serviços de neurocirurgia com a Sesap de maneira autônoma. [14] Informação obtida a partir do sítio eletrônico da Sesap. Disponível em: < http://www.saude.rn.gov.br/Conteudo.asp?TRAN=ITEM&TARG=114287&ACT=&PAGE=&PARM=&LBL=Materia>. Acesso em 21 de junho de 2016.