Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0241261 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 33/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.003893/2009-64 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados: Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul -AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda - Sane. Advogados: Dr. Sylvio Roberto Corrêa de Borba e Luiz Fernando Menezes de Oliveira. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços anestesiológicos na Região Nordeste do Rio Grande do Sul. Influência de conduta uniforme por parte da Carene-RS. Formação de cartel por parte de clínicas de anestesiologistas. Mercado de serviços anestesiológicos. Setor de Saúde. Descredenciamento. Recomendação de condenação da Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha - Carene-RS; Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – Sane; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – Can; e Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR, nos termos do artigo 36, incisos I, II, III e IV e § 3º incisos I, alíneas a e c, e II da lei 12.529 de 2011. Nota técnica nº 33/2016 Superintendência-Geral 1. RELATÓRIO 1.1.

Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico, em 25/04/2012, mediante o Despacho n° 372[1], com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de assistência à saúde, especificamente na especialidade anestesiológica, na Região do Nordeste do Rio Grande do Sul. Tal prática teria sido perpetrada pela Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha - Carene-RS, e pelas sociedades: Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – Sane; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – Can; e Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR, conduta esta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV; parágrafo 3°, incisos II, III, IV, V e VIII da lei 12.529/2011[2]. O processo chegou ao Cade por representação do Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Rio Grande do Sul. Tramitava na referida Procuradoria da República Inquérito Civil instaurado em 28/11/2008 sob o nº 1.29.002.000426/2008-35, tendo por objeto averiguar as práticas aqui relatadas. O inquérito administrativo instaurando pela Procuradoria já encontrava quantidade relevante de informações requeridas. Em seguida, a Superintendência Geral do Cade deu continuidade aos questionamentos, ainda em fase de averiguação preliminar. Após tais averiguações, em 25/04/2012, foi instaurado Processo Administrativo, pelo supracitado Despacho. Em síntese, foram duas as condutas investigadas:

(i) Por parte das Sociedades representadas Can, Sane e AR: formação de bloco de negociação com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços anestesiológicos aos hospitais. (ii) Por parte da cooperativa Carene: Coordenar a ação das empresas Representadas, Can, Sane e AR, inclusive participando como representante das referidas representadas, em especial, na negociação de contratos com os hospitais e operadoras de planos de saúde da região. 1.2 Da Representação Trata-se de possível prática de conduta concertada entre agentes econômicos na microrregião de Caxias do Sul e arredores - Farroupilha, Flores da Cunha, Fagundes Varela. A conduta estaria sendo perpetrada da seguinte forma: três sociedades civis, AR, Can e Sane, formadas por anestesiologistas das regiões especificadas, estariam negociando de forma conjunta, estipulando preços de remuneração de forma unilateral, impondo remuneração tabelada e muito acima do que é correntemente praticado no mercado à hospitais e planos de saúde. Simultaneamente à tais condutas, indícios apontam para prática atribuída à Carene, que estaria, na verdade, coordenando as condutas das sociedades citadas. Em 28 de novembro de 2008, a Procuradoria da República no Rio Grande do Sul ouviu pessoa não identificada, prestando depoimento[3] nos seguintes termos, no que diz respeito ao funcionamento da Carene e das três sociedades; CAN, Sane e AR:

são três grupos, quais sejam: AR, CAN e Sane; logo quando chega um médico cirurgião na cidade, este seria obrigado a adotar um destes três grupos ou é escolhido por um deles, ficando obrigado a permanecer ligado ao grupo ao longo de toda a sua atividade médica na cidade, mesmo que esteja insatisfeito com o trabalho realizado pelo grupo de anestesistas; o médico cirurgião não pode trocar de grupo sem o acordo dos outros grupos de anestesistas; vigora um "código de honra" entre os grupos, segundo o qual se um anestesista presta serviço para um cirurgião de outro grupo, sem a devida permissão, pode ser penalizado com a expulsão da Cooperativa e impedido de anestesiar em Caxias do Sul e Farroupilha; a Cooperativa é proprietária de quase todas as máquinas de anestesia de Caxias do Sul e de Farroupilha, e, assim, anestesiologistas de outras localidade são impedidos de atuar nesta região; a única exceção aceita é quando o paciente solicita o anestesista de outro grupo; há uma organização interna nos grupos, segundo a qual o membro mais idoso trabalha menos, faz menos plantões, e recebe mais, enquanto que um membro mais novo faz mais plantões e recebe menos, o que desestimula a produtividade dos anestesiologistas.

Após tal manifestação[4], a Procuradoria da República no Rio Grande do Sul encaminhou[5] à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, em 14 de maio de 2009, cópia do Inquérito Civil Público nº 1.29.002.0004/2009-35, instaurado para apurar possíveis práticas anticoncorrenciais pelos médicos anestesiologistas nos Municípios de Caxias do Sul e Farroupilha. Assim sendo, a Secretaria de Direito Econômico enviou ofícios[6] com o objetivo de coletar informações[7] para instruir o Procedimento Administrativo 08012.003893/2009-64. Em resposta[8] ao ofício nº 3597, o Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul informou que a quantidade de médicos anestesiologistas cadastrados em seus quadros era de 291 especialistas, número esse relativo à totalidade do estado do Rio Grande do Sul. Em resposta[9] ao ofício nº 3596, em 29 de maio de 2009, a Carene informou, em síntese: (i) Que tem, segundo o objeto social da Carene, expresso em seu contrato social, a prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia e tratamento da dor, através de contratos e convênios firmados com órgãos públicos municipais, estaduais e federais, além de fundações, autarquias, caixas de assistência e entidades particulares a serem executados por seus associados. (ii) Não existe divisão de grupos de atuação no interior da Cooperativa. (iii) Os hospitais que têm interesse na atuação dos anestesiologistas da Carene efetuam contrato com a Cooperativa.

(iv) Não impõe exclusividade aos seus cooperados na prestação de serviços anestesiológicos. (v) Qualquer cooperado pode contratar diretamente com cirurgião. (vi) Disponibiliza equipamentos anestesiológicos para seus cooperados atuarem em hospitais que não possuem tais aparelhos, garantindo a qualidade do serviço prestado. Foi enviado novo ofício à Carene, nº 295, em 11 de janeiro de 2010. Em resposta[10] ao ofício afirmou que haveria um universo de 58 médicos anestesiologistas vinculados/cooperados à Carene, sendo que: (i) Muitos são vinculados a sociedades civis de prestação de serviço anestesiológico, quais sejam: Sane, CAN e AR. Contudo, a Carene é uma cooperativa de primeiro grau, não possuindo relação com pessoas jurídicas como cooperadas. (ii) A Carene não presta diretamente serviços anestesiológicos através de seus cooperados. (iii) Não contrata serviços com operadoras de plano de saúde e sim com órgãos públicos, fundações e autarquias. (iv) Não pratica tabelas de honorários. Em resposta[11] ao ofício nº 296 a Sane informou que: (i) É uma sociedade civil, formada por médicos anestesiologistas, através de um contrato social; (ii) Que são 12 anestesiologistas vinculados a Sane; (iii) Qualquer anestesiologista pode se vincular a outra clínica, sociedade ou cooperativa; (iv) Os anestesiologistas vinculados a Sane não estão vinculados a AR ou CAN, embora não exista tal vedação; (v) A maioria dos anestesiologistas vinculados a Sane é cooperado a Carene.

(11 do total de 12 anestesiologistas); (vi) Não existe vínculo entre a Sane e a Carene. (vii) Informou em quais hospitais os médicos vinculados à Sane trabalham[12]. (viii) Que anestesiologistas não vinculados a Sane podem atuar em hospitais onde a Sane atua; (ix) Não possui equipamentos anestesiológicos próprios; (x) O serviço prestado pela Sane ocorre por contrato formalizado com as operadoras de saúde e com pacientes, em caso de atendimento particular; (xi); Os anestesiologistas vinculados a Sane são livres para negociar sem a interferência da Sane; (xii) Ocorre negociação pré-contratual para fixação de honorários. Resposta[13] da Can, em atenção ao ofício nº 294, informou que a referida clínica: (i) É uma sociedade civil formada por médico anestesiologistas e tem em seu quadro 14 especialistas anestesiológicos; (ii) Não há vedação para que anestesiologistas vinculados a Can se filiem ou cooperem a outras entidades; (iii) Todos os anestesiologistas vinculados a Can são cooperados da Carene; (iv) Anestesiologistas podem negociar individualmente com planos de saúde, mas devido ao tamanho das operadoras elas que determinam os valores a serem pagos pelo procedimento; (v) Inexiste vínculo entre a Can e a Carene; (vi) Informou os Hospitais em que anestesiologistas vinculados à CAN atuam[14]; (vii) Não possui equipamentos anestesiológicos próprios;

(viii) Anestesiologistas podem ser contratados sem a ingerência da Can, da mesma forma que são livres para negociar valores de honorários; e (xi) Os valores são estabelecidos pelas operadoras de planos de saúde. Por sua vez, em resposta[15] ao ofício nº 297, a AR informou que: (i) É uma sociedade civil formada por 29 médicos anestesiologistas; (ii) Os requisitos necessários para a vinculação de um anestesiologista à AR são; (a) graduação em medicina; (b) especialização em anestesiologia em um centro de ensino e treinamento reconhecido pela Sociedade Brasileira de Anestesiologia; e (c) submeter-se a entrevistas com os demais sócios e análise de currículo; (iii) Não há vedação para a filiação dos anestesiologistas a qualquer outra sociedade, clínica ou cooperativa; (iv) Os anestesiologistas vinculados a AR não são vinculados à Can nem a Sane; (v) Dos 29 anestesiologistas vinculados a AR, 22 são cooperados da Carene; (vi) Não há vinculação entre a AR e a Carene; (vii) Informou os hospitais em que os anestesiologistas da AR atuam[16]. A SDE também enviou ofícios a empresas contratantes de serviços anestesiológicos. Em resposta[17] ao ofício nº 1760, o Hospital Beneficente São Carlos, informou que: (i) Todos os contratos são firmados com pessoas jurídicas; (ii) O contrato celebrado em 20 de abril de 2001[18] estipula em sua cláusula 4ª a previsão de que a clínica deve manter 6 anestesiologistas em seu quadro clínico, tendo em vista a existência de 3 salas cirúrgicas;

(iii) Não possui vínculo contratual com a Carene; e (iv) Todos os anestesiologistas do Hospital são vinculados à Can. Em resposta[19] ao ofício nº 1758, o Hospital Pio Sodalício das Damas de Caridade informou: (i). Os contratos são celebrados entre o Hospital e os convênios e/ou operadoras de planos de saúde. Os anestesiologistas são selecionados pelos convênios e planos de saúde, limita-se o hospital a fiscalizar a regularidade dos profissionais no tocante a sua habilitação profissional perante os órgãos de classe; (ii). Possui contrato de locação de aparelhos anestesiológicos com a Carene, celebrado em 31 de outubro de 2008, com aditivo de 30 de julho de 2009. (iii). Possui em seu quadro clínico um universo de 70 médicos anestesiologistas, sendo 3 autônomos, 67 cooperados à Carene, 11 vinculados à Sane, 14 vinculados à Can, 17 vinculados a AR e vinculados exclusivamente à Carene, 13 médicos anestesiologistas. Em sua maioria, todos os anestesiologistas vinculados a uma das empresas, Sane, Can ou AR, são cooperados à Carene, contudo não são vinculados a outras, ou seja, um anestesiologista vinculado à Sane não é vinculado a AR, mas tem vínculo com a Carene; Em resposta[20] ao ofício nº 1761 a Unimed Nordeste Sociedade Cooperativa informou que: (i). Não existe vínculo contratual entre a Unimed e os anestesiologistas, mas sim institucional, posto que são sócios da Unimed; (ii) A Unimed presta serviços aos seus sócios anestesiologistas em todos os hospitais da área de ação;

(iii). Os profissionais fornecem os próprios equipamentos anestesiológicos. Tais equipamentos são adquiridos, normalmente, pela cooperativa de compras, a Carene; (iv) A Unimed não possui equipamentos próprios, vez que aluga, mediante contrato, aqueles que são de propriedade da Carene; (v) Em relação ao Hospital Saúde, a Unimed foi anuente do contrato[21] celebrado entre a Carene e o referido Hospital, assumindo responsabilidade subsidiária pela contraprestação do fornecimento de equipamentos e materiais; (vi) A vinculação dos anestesiologistas à Unimed é independente da associação/cooperação dos anestesiologistas a qualquer das sociedades, sendo que alguns anestesiologistas não são vinculados à nenhuma; (vii) Possui 52 médicos anestesiologistas cooperados, desses: 9 não são vinculados/cooperados a nenhuma entidade e 1 possui vínculo somente com a CAN. Do restante, 42 anestesiologistas possuem vínculo com a Carene e outras entidades. Em resposta[22] ao ofício nº 1762, o Hospital Saúde informou que: (i) Não existem contratos firmados entre o Hospital Saúde e as sociedades Can, Sane e AR nem com a Carene; Os anestesiologistas atuantes no Hospital Saúde são remunerados diretamente pelos planos de saúde ou por pacientes particulares; (ii) Os anestesiologistas atuantes no Hospital seguem seleção dos médicos que realizam os procedimentos cirúrgicos ou pelos próprios pacientes;

(iii) O hospital Saúde e a Carene mantém um contrato de locação de aparelhos de anestesia[23] firmado em 05.11.2008 com aditivo em 30.07.2009 com anuência da Unimed Nordeste RS[24]; e (iv) O corpo clínico anestésico do Hospital Saúde é formado por 66 especialistas. Desses: 04 são autônomos, não vinculados a nenhuma sociedade nem cooperativa; 51 são cooperados à Carene e vinculados a uma das empresas (Sane, Can ou AR); sendo 26 vinculados à AR, 11 vinculados à Sane, e 14 vinculados à Can; 10 são cooperados apenas à Carene.[25] Em resposta[26] ao ofício nº 1759, o Hospital Geral de Caxias do Sul afirmou que: (i) A contratação dos anestesiologistas é feita mediante contrato celebrado entre o Hospital e as sociedades: Can, Sane e AR; (ii) O contrato com a Carene foi firmado em 1º de janeiro de 2000 com prazo de vigência indeterminado e, em abril de 2003, firmou-se aditivo estabelecendo apenas valores e critérios de pagamento; (iii). Informa o número de 60 anestesiologistas em seu quadro clínico; (iv) Seus anestesiologistas tem vínculo com a Can (19), Sane (11) e AR (30). Em resposta[27] ao ofício nº 1755, a Tacchini Sistema Integrado de Saúde afirmou que: (i) Os contratos são estabelecidos entre a Operadora de Planos de Saúde e a Pessoa física e/ou jurídica contratada para a prestação de serviços médicos anestesiológicos; (ii) É possível contratar médicos que não sejam cooperados à Carene. Como informou, a sua operadora não detém nenhum contrato com a referida cooperativa.

Em resposta[28] ao ofício nº1757, a Associação Cultural e Científica Virvi Ramos informou que: (i) A associação não mantém contrato de prestação de serviços com anestesiologistas. Os profissionais são selecionados e contratados pelos planos de saúde e autorizados a atuar nos procedimentos ocorridos; (ii) Não existe contrato firmado entre a Associação Virvi Ramos e a Carene; (iii) As empresas AR, Can e Sane enviaram lista de profissionais aptos a atuar pelos planos de saúde conveniados; (iv) Profissionais não filiados a Carene podem prestar serviços na Associação Virvi Ramos, desde que credenciados pelos planos de saúde; (v) Atuam na Associação Virvi Ramos, através dos convênios com Planos de Saúde, somente anestesiologistas cooperados à Carene. 1.3 Instauração do Processo Administrativo Após as averiguações feitas pelos supracitados ofícios e em análise dos mesmos, a Secretaria de Direito Econômico emitiu nota técnica[29] que, em resumo: Demonstrou que a representada Carene possui 67 médicos dos 82 disponíveis na região, o que significa mais de 82% do mercado. Para a cidade de Caxias do Sul, dos 75 médicos listados, 67 são da Carene, ou seja, 89% do mercado da referida cidade. Números muito superiores ao patamar permitido pela Zona de Segurança Antitruste. A posição dominante da Carene pode gerar a capacidade de centralizar e coordenar a distribuição e prestação de serviços médico-hospitalares.

Mesmo a Carene informando, em resposta ao ofício nº 295, que não presta diretamente serviços anestesiológicos em hospitais por meio de seus cooperados, o Estatuto Social da Representada, às fls. 123-146, assevera: [...] terá por objetivo a prestação de serviços médicos, na especialidade de Anestesiologia e Tratamento da Dor, através de contratos e convênios firmados com órgãos públicos municipais, estaduais e federais, além de fundações, autarquias, caixas de assistência e entidades particulares a serem executados por seus associados. A maioria absoluta dos anestesiologistas vinculados a uma das três sociedades é também vinculada à Carene. E nenhum anestesiologista vinculado a uma das três sociedades e, adicionalmente, também à Carene, é vinculado a outra sociedade. Todas as sociedades, supostamente concorrentes, Carene, Sane, AR e Can, contrataram o mesmo escritório de advocacia para prestar esclarecimentos ao SBDC (Dr. Sylvio Roberto Corrêa de Borba, OAB/RS 43.541 e Luiz Fernando Menezes de Oliveira, do escritório Borba & Oliveira Advogados Associados), o que poderia gerar conflito de interesses no processo. Assim, a nota técnica da SDE concluiu, em suma, que haveria indícios de que as três sociedades civis (Can, Sane e AR) poderiam estar incorrendo nas seguintes práticas: (i) conduta concertada na prestação de serviços anestesiológicos; e (ii) divisão do mercado de prestação de serviços de anestesiologia.

Em relação à Carene, a conduta imputada à cooperativa seria de influência de conduta uniforme das sociedades representadas, funcionando como verdadeira gestora dos interesses em comum das sociedades, visto que congrega a maioria dos anestesiologistas vinculados as demais sociedades em seu corpo cooperativo. Sendo a facilitadora lógica do diálogo inter sociedades, supostamente contribuindo decisivamente para a uniformização do comportamento das três sociedades que atuam na região. Após apontamentos feitos pela Nota Técnica supracitada, foi instaurado o Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64, em 25 de abril de 2012[30], contra (i) Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha – Carene; (ii) Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul Ltda. – AR; (iii) Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – Can; e (iv) Sane Nordeste Serviços de Anestesiologia Ltda. – Sane, com a finalidade de apurar a ocorrência de infração à ordem econômica perpetrada pelas representadas. As sociedades Can[31], AR[32], Sane[33] e a cooperativa Carene[34] foram devidamente notificadas da instauração do Processo Administrativo, sendo oportunizado prazo para defesa. 1.3.1. Síntese das Razões de Defesa das Representadas 1.3.1.1. Defesa das Representadas Can, SANE e AR A Representada Can apresentou[35], em 25.05.2012, defesa administrativa, em que alegou que:

Não estaria vinculada, como sociedade, a qualquer cooperativa, nem mesmo à Carene, mas seu contrato social não impede que seus sócios se vinculem, como pessoas físicas, a quaisquer cooperativas, ou ainda a outras sociedades. Não há exigência alguma de exclusividade em seu contrato social. A empresa não detém e não pratica qualquer tipo de coordenação ou de divisão de mercado de serviços médicos de anestesiologia. Negocia diretamente seus próprios contratos, e seus preços são acertados com os contratantes, sem interferência de terceiros. Não há prática de acordos com terceiros relativamente aos contratos que lhe dizem respeito. Os serviços médicos prestados por seus sócios ocorrem em atenção a contratos da empresa com planos de saúde ou com hospitais interessados ou, ainda, por contratação direta do médico com o interessado nos serviços, isto é, com o paciente ou com o plano de saúde. A sociedade não impede ingresso ou prestação de serviços por outros profissionais, de outras localidades e não filiados à Carene, no mercado relevante. Trata-se de hipótese de impossível ocorrência: a representada não teria instrumentos de coerção hábeis à obtenção deste resultado, uma vez que, para exercer a Medicina na especialidade, basta a qualquer profissional se credenciar no hospital onde gostaria de vir a atender, bem como no plano de saúde que o virá a remunerar.

Não há como impedir que esse credenciamento seja efetuado por qualquer anestesiologista, porquanto não há como impedir o acesso de quem quer que seja ao mercado de trabalho. Além disso, a sociedade não é detentora de posição dominante, de forma a exercer poder de mercado, nos termos do art. 20, § 3.° da lei n.° 8884/94, pois conta com apenas 17% (dezessete por cento) do mercado (i.e, 14 sócios/82 médicos atuantes no mercado = 0,17), sendo tal fração insuficiente para o estabelecimento de quaisquer efeitos deletérios ante o mesmo, à luz da própria presunção legal. A distribuição dos lucros apurados é feita segundo a participação de cada sócio no capital social da empresa (cláusula décima-quarta do contrato social, a fis. 236). As defesas apresentadas pelas sociedades Sane e AR seguem os mesmos argumentos apresentados pela Can, podendo adicionar o fato de que a Sane também alegou que não seria detentora de posição dominante, pois conta com apenas 14% (quatorze por cento) do mercado. 1.3.1.2. Defesa da Representada Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene. A Representada Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene protocolou Defesa[36] em 29.05.2012, alegando que: A Carene não desconhece que seu contrato social admite a possibilidade de prestação de serviços médicos (art. 2°). Entretanto, mantém a representada o que já foi anteriormente afirmado, a fl.

184, qual seja, que a Cooperativa não presta diretamente serviços de anestesiologia a operadoras de saúde, em hospitais, através de seus cooperados. É por esta razão que não há, nos autos, quaisquer contratos da Cooperativa com operadoras de planos de saúde. A Cooperativa não firma contratos com planos de saúde, nem recebe diretamente pagamentos dos serviços de tais operadoras de saúde. Não há nenhuma relação entre prestação de serviços médicos mediados por operadoras de planos de saúde e a Cooperativa ora peticionária. Trata-se de uma cooperativa de primeiro grau. Vincula apenas pessoas físicas. Não vincula, como cooperadas, as sociedades civis das quais façam parte essas pessoas físicas e nem a elas se substitui, decidindo suas conveniências profissionais, ou por elas contratando. Não detêm, portanto, quaisquer relações com as demais representadas no presente feito. Não negocia por elas, não entabula seus contratos, nem promove quaisquer acordos para que sejam por elas cumpridos. Também não estabelece uniformização alguma em suas negociações. É verdadeiro que um contingente expressivo dos anestesiologistas da microrregião em tela está ligado à Cooperativa. Contudo, tal fato não implica necessariamente prática anticoncorrencial. A lei brasileira não proíbe a detenção de poder de mercado. Proíbe o exercício abusivo deste poder o que, no caso, não ocorre, como abaixo se verá.

Informou não haver óbice jurídico, na defesa conjunta, apresentada por todas as Representadas, estando o mesmo escritório defendendo os interesses das Representadas. Por fim, as Representadas, por meio de seus advogados, juntaram documentos para corroborar sua defesa. A documentação enumera médicos da especialidade anestesiológica que não são vinculados a nenhuma das sociedades supracitadas e nem à cooperativa, quais sejam: (i) Vinicius Conte Piccinni[37], (ii) Renata Dutra de Paula[38], (iii) Alexandra Rigo[39], (iv) Artur Rodolfo Andrade Dexheimer[40] (v) Ricardo Davi Zabot[41], (vi) Gustavo Barcellos Friedrich[42], (vii) Gustavo Brandalise Lazzaroto[43] e (vii) Maria Cristina Sommer Valin[44]. 1.3.2. Da convolação, pela Superintendência-Geral do Cade, do processo administrativo em processo administrativo para imposição de sanções. Em 26 de outubro de 2012, o Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 foi convolado, por Despacho da Superintendência-Geral[45], que acolheu as razões apresentadas à Nota Técnica nº 34, em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Além disso, foi oportunizado às Representadas que respondessem os questionamentos[46] elencados ao final da Nota Técnica nº 34. As Representadas foram devidamente notificadas[47]. Frente aos questionamentos feitos pela Superintendência–Geral, as Representadas AR[48], Sane[49], Can[50] e Carene[51]forneceram respostas acostadas aos autos.

As empresas Can, Sane e AR reiteraram integralmente as defesas já apresentadas. A Representada Carene, reiterou a integralidade da defesa já apresentada agregando as seguintes informações: A área territorial de atuação da Carene é a região nordeste do Estado do Rio Grande do Sul, principalmente Caxias do Sul, Farroupilha e Flores da Cunha. O número total de cooperados em atividade em 2011 era 67 (sessenta e sete) profissionais. Relação completa das pessoas físicas que integram a cooperativa em 2011. Informa lista de médicos anestesiologistas que não fazem parte de qualquer equipe. Informou lista[52] com os principais clientes da cooperativa. 1.3.3. Do pedido de intervenção da Federação Nacional de Saúde Suplementar, FENASAÚDE, como terceira interessada. Em 26 de abril de 2014 a Federação Nacional de Saúde Suplementar, FENASAÚDE, requereu admissão na qualidade de Terceira Interessada[53] alegando, em síntese, o seguinte: Que representa um universo de filiadas, 17 grupos empresariais, as quais são titulares de direitos e interesses, inclusive difusos (liberdades de iniciativa e de concorrência), que podem ser afetados pela decisão a ser tomada pelo CADE no âmbito do Processo Administrativo. Em 12 de maio de 2014, por Despacho do Coordenador Geral de Análise Antitruste[54], foi admitida a Intervenção como Terceira Interessada da FENASAÚDE. 1.3.4. Dos ofícios enviados pela Superintendência Geral do Cade em fevereiro e abril de 2015.

Em 09 de fevereiro de 2015 a Superintendência-Geral do Cade enviou ofícios[55] para hospitais da região, buscando mais informações[56] sendo todas as oficiadas devidamente notificadas dos questionamentos[57]. Em resposta[58], o Pio Sodalício das Damas de Caridade: Todos os médicos anestesiologistas que atuam no Hospital (53 médicos) são cooperativados da Carene/RS. Anteriormente, a contratação em relação a todos os anestesiologistas era feita através da Carene/RS - Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do RS. O vínculo era feito através da Carene. Atualmente a vinculação é através das empresas Sane, Can e AR Vinte e quatro (24) deles integram o quadro social do AR, dezessete (17) integram a Can, nove (9) integram o quadro social do Sane e três (3) seriam independentes. Em resposta[59], a Operadora Círculo Operário Caxiense afirmou o que segue: A contratualização é renovada/revisada anualmente, com as empresas de forma conjunta, não havendo possibilidade de contratação individual. As empresas são as únicas que atendem em Caxias e Região, não havendo qualquer possibilidade de contratação de médico que não esteja vinculado a alguma das empresas antes citadas. As contratualizações formalizadas para atendimento de anestesiologistas somente são efetivadas através das três sociedades Sane, Can e AR, não havendo qualquer possibilidade de contratação individual, nem tão pouco de profissional que não esteja vinculado a alguma delas.

Diante disso, importante reforçar que todos os esforços da Operadora e do Hospital acabam sendo infrutíferos, vez que não há qualquer possibilidade/opção fora do que oferecem/impõe as três empresas Can, Sane e AR. Não existe outra sociedade e/ou cooperativa que forneça serviços médicos de anestesiologia nos municípios citados. Não existe concorrência entre as empresas mencionadas, uma vez que a contratação é realizada em bloco, em relação a todos os médicos que atuam na Instituição. A negociação é realizada em processo único, envolvendo a participação de representante do Hospital, das empresas Sane, Can e AR e da Cooperativa Carene/RS, sendo que os valores propostos ao Hospital pelo conjunto dessas empresas e cooperativa é previamente ajustado consensualmente entre eles. Em sua resposta[60] o Hospital Geral de Caxias do Sul, pontuou: Não tem conhecimento de outra cooperativa que faça concorrência com as referidas entidades. Não crê existir qualquer forma de concorrência entre as entidades. As entidades compartilham das escalas de plantões, assim, não concorrem entre si, atuam em conjunto. Em sua resposta[61] o Hospital Saúde informou que as empresas sempre se apresentam perante o Hospital de forma conjunta, ou por intermédio da Carene, pleiteando os mesmos interesses. Em sua resposta[62] o Hospital Unimed/RS informou:

Ocorreu um movimento de saída da cooperativa levando a contratação da Can, Sane, AR, pois o número de cooperados que permaneceram no referido hospital tornou-se insuficiente para atender a demanda. Ou se contrata com as referidas entidades ou se fica com número reduzido de especialistas, - aqueles que são cooperados à Unimed-RS. A contratação dos especialistas é feita com intermediação da operadora de plano de saúde, Unimed/RS, já a parte dos equipamentos anestesiológicos, aluguel, é feita diretamente pelo hospital com a Carene. Não tem conhecimento de outras entidades que prestem serviços anestesiológicos que não sejam as referidas entidades. Médicos deixaram a cooperativa e chegaram a cobrar de forma individual dos pacientes, obrigando a contratação dos serviços através das pessoas jurídicas Sane, Can, AR. Além disso, as operadoras Círculo Operário Caxiense e IPAM juntaram diversos documentos que apontam no sentido de que as condutas praticadas pelas Representadas ocorriam desde 2002, muito antes da representação trazida ao conhecimento da então SDE. Como se verá adiante, há diversos indicativos que denotam se tratar de uma conduta continuada no tempo, tendo perdurado por, no mínimo, 12 anos, desde os primeiros indícios coletados, em 2002, até os últimos contratos de idêntico teor, datados de 2014. Em abril de 2015, a Superintendência-Geral, buscando aprimorar o arcabouço probatório, enviou novos ofícios[63], quais sejam: nº 2177[64], 2276[65], 2277[66] e 2307[67].

Sendo todos os oficiados devidamente notificados[68] e respondendo[69] às solicitações feitas pela Superintendência-Geral do Cade. A convergência mais evidente entre as respostas das oficiadas, frente aos questionamentos feitos, foi a informação de que seria impossível a contratação direta de anestesiologistas. Além disso, a participação das três sociedades, em conjunto, seria uma constante, ocorrendo que a representante da cooperativa Carene falava pelas três sociedades. Em 31/08/2016 foi publicado no DOU o despacho do SG que abriu o prazo de alegações finais. Até apresente data não houve manifestação das representadas. É o relatório. 2. PRELIMINAR Como será visto adiante, há indícios de que a conduta perpetrada pelas Representadas teve início em 2002, com evidências claras de continuidade durante muitos anos. Antes de adentrar a análise das provas e condutas inseridas no presente processo, imperioso observar a questão da validade das provas aqui utilizadas. Inicialmente, impende esclarecer a regra de aplicação da prescrição no direito concorrencial. O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração opera da seguinte forma:

Prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública de 5 anos OU igual ao prazo penal “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime”, contado a partir do término da cessação da prática continuada – interpretação a partir de 01.07.98 (data de entrada em vigor a Medida Provisória nº 1.708, de 30.06.1998 – DOU 01.07.98, reeditada doze vezes e revogada pela Medida Provisória nº 1.859-13, de 02.06.1999 – DOU 03.06.99, esta reeditada quatro vezes e finalmente convertida na Lei nº 9.873/99. Ressalte-se que esta sistemática foi mantida na Lei nº 12.529/2011 – artigo 46). Assim, a contagem da prescrição se dá a partir do término da cessação da prática. Ademais, o ilícito em apreço (cartel) tem prazo prescricional de 12 anos, pois como informado na supracitada Lei, em casos de os ilícitos administrativos adentrarem o campo do direito penal, sua prescrição será regulada pela legislação penal. A questão acima já foi abordada pelo CADE em caso pretérito[70], tendo a Procuradoria especializada se manifestado no seguinte sentido: “Assim, a contagem do prazo prescricional para se punir o infrator, na esfera administrativa, se inicia no dia da prática do ilícito ou, caso esta tenha se estendido no tempo, no dia em que tal prática houver cessado.

No caso dos autos, observa-se que a Representada é acusada de coagir, no ano de 2001, os médicos oftalmologistas do Estado do Ceará a rescindir seus contratos de prestação de serviços com a CAMED, operadora de plano de saúde que se recusava a pagar os honorários médicos tabelados pela Coftalce (...) Extraem-se indícios de que a OSC ainda estaria praticando, no ano de 2011, condutas extremamente semelhantes às que lhe foram imputadas no ano de 2001 (...) Assim, ao que indicam os documentos acima listados, a conduta praticada pela Coftalce, com o apoio da SOC, ora Representada, pode ter perdurado por todo o tempo, não havendo cessação da suposta prática infracional. De fato, as provas presentes nos autos direcionam o entendimento desta SG no sentido de que as condutas aqui analisadas tiveram início no ano de 2002 e continuidade delitiva até o presente, afastando, dessa maneira, eventual alegação de invalidade das provas por decurso de tempo. Ademais, no presente caso, como será visto adiante, está-se diante de uma conduta passível de punição também na esfera penal, o que estenderia a pretensão punitiva pela administração em 12 anos. Considerando os indícios coletados a partir de 2002 e o início desta investigação, em 2009, tem-se que, ainda que não se tratasse de uma conduta continuada, não haveria que se falar em prescrição. Assim, afasta-se por completo qualquer dúvida sobre a prescrição das provas juntadas ao presente processo.

Isso posto, adentra-se a análise das provas e condutas imputadas às Representadas. 3. DAS CONDUTAS EM ANÁLISE 3.1 Da caracterização de infração contra a ordem econômica No presente Processo Administrativo são analisadas, de forma autônoma, duas condutas principais: (i) a formação de um bloco de sociedades civis para negociar os valores dos procedimentos anestesiológicos com hospitais e operadoras de plano de saúde, de maneira concertada; e (ii) a atuação da cooperativa Carene como coordenadora em negociações coletivas de procedimentos e honorários médicos para negociar valores em termos favoráveis a estas, agindo no sentido de uniformizar a conduta das clínicas de anestesiologistas. A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu art.36, estabelecem que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. Pelos indícios acostados nos autos, tais práticas tiveram início em 2002, perdurando até o presente momento. Os indícios dão conta de que a partir de janeiro de 2002 houve um movimento coordenado de 49 anestesiologistas da região estipulando novos horários de atendimento.

Vale ressaltar que desses 49 especialistas, 43 fazem parte da Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul, - Carene, sendo vinculados a uma das sociedades anestesiológicas da região, quais sejam, Can, Sane e AR. Assim, dos 49 médicos anestesiologistas que entregaram suas cartas informando novos horários e remuneração, 43 possuíam vínculo com a cooperativa Carene. Posteriormente, essas sociedades, muitas vezes representadas pela assessora jurídica da Carene, iniciaram processo de barganha pelo aumento dos honorários médicos e de serviços hospitalares pelas sociedades representadas em conjunto com a cooperativa. Em várias datas coincidentes, as sociedades e a cooperativa promoveram descredenciamentos coletivos, muitas vezes em comunicado conjunto, sendo assinado pela assessora jurídica das sociedades e da cooperativa, como se verá adiante. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artifícios, relatados nestes autos, negociando coletivamente os valores de honorários médicos de maneira a elevar artificialmente os preços e, na ausência de acordo com as operadoras, promoviam boicotes àquelas que se recusavam a adotar os valores pleiteados pelas entidades. Para a análise do presente caso as seções seguintes estão subdivididas da seguinte forma:

Da vedação de negociação coletiva por parte de sociedades/cooperativas e da configuração da negociação coletiva como cartel. Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte das sociedades e cooperativa. Do mercado relevante e da posição dominante dos Representados. Das provas das condutas. 3.1.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de sociedades de prestação de serviço anestesiológico e cooperativa e a configuração da negociação coletiva como cartel 3.1.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de sociedades no mercado de saúde A análise será iniciada pela suposta conduta que deu origem à instauração da investigação original do presente PA, qual seja, a de que as três sociedades localizadas na região de Caxias do Sul estariam agindo em conluio com o fito de pressionar planos de saúde a aceitar condições de remuneração por serviços de prestação em anestesiologia em patamares superiores àqueles vigentes à época da suposta conduta. Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, sociedades civis e cooperativas) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos, alguns deles ainda em análise no órgão[71].

Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde[72]. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Elaboração própria Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado. Embora existam atualmente cerca de 929 operadoras de planos de saúde no Brasil[73], poucas empresas concentram parte relevante dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar, e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração[74]. Essa tendência de concentração no mercado de planos de saúde pode ser percebida com base no recente estudo da ANS[75]. Segundo o referido estudo, o território nacional foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica.

No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes possuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI[76] superou 1.800 pontos. Já em relação aos planos individuais, em 91 desses mercados os 4 principais agentes possuíam mais de 75% de participação conjunta, e o HHI superou os 1.800 pontos em 92 deles. Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo[77]. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação – o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão.[78] Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre sociedades de prestação de serviços médicos, em especial, na prestação de serviços anestesiológicos, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos não condiz com o modelo de monopsônio clássico[79], na maioria dos casos.

Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.[80] Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente sociedades e cooperativas de prestação de serviço médico (no caso concreto, de anestesiologistas) atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde[81]. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços anestesiológicos, sobretudo dessa especialidade, que caracteriza-se por ser não eletiva e acessória, mas essencial a qualquer procedimento cirúrgico, sendo sua demanda praticamente inelástica. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado[82].

Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora. Dessa forma, ter determinada sociedade de prestação de serviço médico ou cooperativa credenciada pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere à sociedade e à cooperativa poder de mercado. Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que obrigam as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar[83]. Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de especialistas anestesiologistas na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Assim, as exigências regulatórias, estipuladas pela ANS, a qual obriga as operadoras e hospitais a terem em seus quadros a prestação de serviço anestesiológico, contribui para que as operadoras e hospitais tenham uma possibilidade restrita de excluir as sociedades Representadas de seus quadros. O que aumenta o poder de barganha das prestadoras de serviço anestesiológico.

Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, as sociedades estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes. Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo – ou eliminando - a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS[84]. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel.

3.1.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori (objeto lícito). A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete: Lei 8.884/94: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Lei 12.529/11: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18:

Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.

Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 (Lei 8.884) e nos incisos do art. 36 (Lei 12.529), um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[85]) e os cartéis em licitação[86].

Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas[87]. As empresas que agem em conluio podem ganhar os benefícios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista[88]. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz[89]. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)[90].

A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício[91]. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica.

Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude. Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes.

O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito. Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência. Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos.

Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. É esse o caso da conduta investigada no presente processo, em relação às três clínicas de anestesiologistas (Can, Sane e AR), qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem – ou deveriam concorrer - entre si. Sendo que o processo de negociação e gestão de interesses comuns se dava por influência direta da cooperativa Carene. Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A combinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum benefício ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência[92] no mercado de prestação de serviço anestesiológico, que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente.

Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. 3.1.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre sociedades como cartel. As sociedades, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista – um cartel, sendo que a ação é coordenada pela cooperativa - Carene. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência.

A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes[93]. Ou seja, busca-se, por meio do acordo colusivo, o nivelamento “por cima” dos preços de serviços ofertados, independente da qualidade, especialização ou quaisquer outros elementos qualitativos que são inerentes à atividade de medicina e aos profissionais médicos, homogeneizando preços de serviços diferenciados à custas do consumidor final. Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais anestesiologistas do mercado.

Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a sociedades que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que o artigo 36, §3º, incisos I, II e IV da lei 12.529/11, estipula vedação total à negociação coletiva de procedimentos anestesiológicos por parte de sociedades empresariais. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar sociedades e cooperativas a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários.

Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte das sociedades e cooperativa devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde. A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por sociedades de anestesiologia e cooperativas são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC. 3.1.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de sociedades e cooperativas Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de planos de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas (sociedades e cooperativas) que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. As sociedades e cooperativas médicas variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias.

Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), sociedades e cooperativas são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados. Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, sociedades e cooperativas extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas.

O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos [94] (grifos nossos). Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos, sociedades, cooperativas e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações, sociedades e cooperativas podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor[95]. De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas (sociedades, cooperativas, sindicatos) das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Em recente decisão desta Superintendência-Geral, devidamente acompanhada pelo plenário do CADE[96], em análise da situação similar àquela imputada às entidades associativas ora representadas, delimitou-se alguns parâmetros para que se chegasse à conclusão a respeito da configuração ou não do delito econômico por parte dessas entidades.

Em síntese, entende-se que a mera atuação coletiva por parte dessas entidades, na busca pela defesa dos interesses de seus associados, seria legítima desde que, em uma relação de negociação de honorários e/ou serviços hospitalares com operadoras de planos de saúde - OPS, não se inverta a relação de hiposuficiência comumente associada aos médicos e utilizada como argumento de justificativa para a atuação coletiva. Para que uma negociação coletiva entre tais entidades e OPS não provoque danos concorrenciais advindos dessa eventual inversão na relação de poder, as entidades associativas devem: excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO’s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração ou qualquer outra tabela similar.

O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas. Assim, a análise da conduta imputada às representadas deverá analisar se elas, em conjunto ou isoladamente, feriram alguma das premissas supracitadas, que mais se assemelham aos indícios coletados durante a instrução do presente feito. 3.1.3 Conclusão quanto aos efeitos da negociação coletiva no mercado de saúde As considerações discutidas nos tópicos anteriores forneceram um parâmetro geral sobre a forma de análise para efeitos antitruste da negociação coletiva perpetrada por diversos agentes atuantes no mercado de saúde.

Para o presente caso, foram analisadas as diferenças de avaliação sob o ponto de vista concorrencial quando tais negociações coletivas são empreendidas por sociedades de prestação de serviços médico-hospitalares ou sociedades/cooperativas e quando tais negociações são empreendidas por médicos. Cada um desses agentes possui estruturas concorrenciais, objetivos e interesses distintos que devem ser considerados na análise, sobretudo porque o balanço de forças é completamente distinto em uma negociação envolvendo um médico individual com plano de saúde em relação a uma negociação envolvendo uma sociedade empresarial e um plano de saúde. Assim, tendo como base os argumentos levantados acima, será analisada a estrutura de mercado de cada um desses agentes e os indícios presentes nos autos das condutas investigadas. 4. DO MERCADO RELEVANTE 4.1. Delimitação do mercado relevante As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[97]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”.

Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[98]. Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência, quais sejam: (i) a formação de um bloco de sociedades de prestação de serviço de anestesiologia, coordenadas por uma cooperativa para negociar os valores dos procedimentos anestesiológicos; e (ii) influência de conduta uniforme na negociação de honorários médicos e de serviços hospitalares anestesiológicos das sociedades e cooperativa representadas.

Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena, mas substancial elevação dos preços integrarão o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. De acordo com o apontado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) no Ato de Concentração nº 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade, in verbis: (...) os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho. De forma semelhante, os indivíduos acabam escolhendo os demais laboratórios que estejam relativamente próximos de suas residências ou dos seus locais de trabalho.

Em geral, casos envolvendo cooperativas médicas já analisados pelo CADE consideram o mercado relevante geográfico em nível estadual, já que, normalmente, tais cooperativas são constituídas, por tipo de especialidade médica, representando toda a categoria de especialistas naquele estado. Além disso, os conselhos regionais de medicina emitem registros estado a estado, para que profissionais médicos possam atuar nos municípios nele localizados. Ou seja, a região de prestação de serviços abarcada por cada cooperativa – e potencialmente prejudicada por eventual conduta anticompetitiva – teria seus limites em cada estado da federação. Contudo, o presente caso apresenta uma peculiaridade: a Carene e as sociedades por ela representada possuem área de atuação limitada ao nordeste do Rio Grande do Sul, motivo pelo qual a definição estadual não refletiria de maneira precisa o ambiente competitivo naquela região, já que a cooperativa representada atuava apenas na região mencionada, e, por todas as informações coletadas, nenhuma outra entidade atuava na sua região de influência. Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso – o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu.

Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação da Representada, que, conforme será visto, abarca toda a microrregião de Caxias do Sul (qual seja: Flores da Cunha, Farroupilha, Fagundes Varella, - embora a atuação mais expressiva se dê em Caxias do Sul, por ser polo médico relevante na região.). Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de anestesia regionais, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território. 4.2 Identificação do poder de mercado Conforme discutido em seção pretérita, as negociações coletivas por parte das sociedades devem ser consideradas como condutas per se, não havendo necessidade, dessa forma, em identificar a existência de poder de mercado por parte dos agentes envolvidos. Contudo, de forma a tornar mais completa a análise, a seguir é avaliado se as sociedades representadas detinham posição dominante no mercado geográfico analisado. A suposta conduta da Carene, por outro lado, tem como base a coordenação coletiva por parte das sociedades ofertantes dos serviços médico anestesiológicos aqui analisados. Nesse caso, o poder de mercado da Carene é decorrência direta da posição detida pelas sociedades naquele mercado relevante. Para analisar se as Sociedades e a Cooperativa possuem poder de mercado, é avaliado a seguir a representatividade que essas sociedades possuem no total de médicos da referida especialidade na região.

4.2.1 Das sociedades de prestação de serviço anestesiológico; Can, Sane e AR. Definido o mercado relevante, impende avaliar se as Sociedades Can, Sane e AR e a cooperativa Carene possuem posição dominante, nos moldes do consagrado pelos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos[99]. Para a aferição da participação de mercado da Cooperativa, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos anestesiologistas atuantes na região face o número de associados/cooperados cooperados das sociedades CAN, Sane e AR e da cooperativa Carene. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que as sociedades e a cooperativa exercem no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido que superestimaria a participação das Representadas caso houvesse multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços. Isso porque, havendo possibilidade de multimilitância, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa.

Contudo, no presente caso, o que se viu é que os médicos filiados a alguma das três sociedades representadas não praticam multimilitância, ou seja, são vinculados a apenas uma das três sociedades empresariais acusadas. Por outro lado, a maioria dos profissionais ligados a alguma das três sociedades também estão vinculados à Carene. Tal fato poderia, a priori, sugerir a existência de multimilitância no mercado em questão. Contudo, tal fato pôde ser completamente afastado pelas informações contidas nos autos e fornecidas pelas próprias representadas. Segundo relato da Carene e das clínicas, enquanto essas prestam o serviço médico de anestesiologia, fornecendo os profissionais para os contratantes, a Carene fornece tão somente os equipamentos utilizados nos procedimentos – e, como se verá adiante, age também como coordenadora da prática concertada entre as sociedades. Assim, é possível afastar de pronto a possibilidade de existência de multimilitância entre as clínicas representadas e entre essas e a Carene. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente caso, nos moldes expostos. No mercado em questão, verifica-se, a priori, a detenção de posição dominante pela Carene. Segundo lista de médicos anestesiologistas cooperados à Representada encaminhada a esta Secretaria, às fls. 182/183, informação fornecida em 2010, a Cooperativa congregava, à época, 58 (cinquenta e oito) médicos anestesiologistas.

Utilizando os dados mais recentes fornecidos pela Representada Carene, em relação ao número de cooperativados ativos, tem-se o número de 58 anestesiologistas cooperativados. Ao se fazer busca[100] no sítio eletrônico do Conselho Federal de Medicina, optando pela especialidade: “ANESTESIOLOGISTA” com registro ativo, chega-se ao seguinte resultado: Tabela 1 – Anestesiologistas na região Municípios Inscritos no CFM (Anestesiologistas) Caxias do Sul 69 Farroupilha 0 Flores da Cunha 0 Fagundes Varela 0 Fonte: CFM Assim, fica claro que a concentração de anestesiologistas na microrregião de Caxias do Sul ocorre, justamente, neste município, sendo que as demais localidades não possuem anestesiologistas registrados pelo CFM. Isso posto, a Representada Carene possui 84% do mercado analisado. Tais números estão em patamar muito superior ao permitido pela Zona de Segurança Antitruste. Tendo em vista a posição dominante da Representada, a Carene teria capacidade de centralizar e coordenar a distribuição e prestação de serviços médico-hospitalares, na especialidade de anestesiologia, no mercado geográfico definido. Isto porque as cooperativas são sociedades simples de pessoas que exercem atividade econômica, sem fins lucrativos, cuja constituição tem como finalidade proporcionar vantagens econômicas a seus membros, pela intermediação entre seus associados e suas relações com o mercado. Já as sociedades Can, Sane e AR, possuíam:

Can – 14, Sane – 12 e AR – 29, ou seja, juntas congregavam 57 de um total de 69 anestesiologistas no município de Caxias do Sul. A atuação conjunta, das referidas sociedades, representava a fatia de 82% do mercado em análise, muito próxima da participação da Carene, em razão do fato de que a maioria dos médicos pertencentes a cada uma das sociedades também é vinculada à cooperativa. Sendo assim, não há dúvida de que a Carene possui poder de mercado na região em análise, e que as demais Representadas (Can, Sane e AR), atuando de forma conjunta, também detêm expressiva participação no mercado em análise. 5. DAS PROVAS DAS CONDUTAS Estabelecido que os Representados detinham posição dominante no mercado relevante, ainda que tal condição não se faça necessária em análises de condutas ilícitas pelo objeto, procede-se à descrição e tipificação das condutas investigadas que envolvem (i) por parte das sociedades Representadas, coordenação horizontal com o objetivo de impor unilateralmente reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços médico-hospitalares, na especialidade anestesiológica, às operadoras de planos de saúde e hospitais; e (ii) pela cooperativa Carene, por supostamente atuar na promoção e coordenação de processos de negociação coletiva pelo lado das sociedades Representadas, influenciando o comportamento das sociedades a ela associadas.

Como se verá, a atuação das três sociedades representadas e da Carene se confunde em diversos momentos, assim, optou-se por apresentar as provas contra as quatro representadas de maneira conjunta, diante da impossibilidade de dissociar o comportamento de cada agente de maneira autônoma. Ainda, optou-se, diante da fartura de evidências, por segmentar a apresentação das provas em relação às representadas por entidade contratante. De todo modo, como será possível verificar, trata-se de uma conduta fartamente comprovada, que perdurou por muitos anos na região de atuação das representadas, tendo causado prejuízos aos contratantes e aos consumidores locais. 5.1 Das provas contra as representadas na relação com a Operadora e Hospital Círculo Operário Caxiense Em 04 de setembro de 2002 a operadora Círculo Operário Caxiense recebeu 49[101] cartas assinadas por médicos anestesiologistas informando novo horário de atendimento. As cartas possuem data e teor idênticos. Dos 49 anestesiologistas que assinam as cartas, 43[102] são cooperados à Carene, conforme lista enviada pela própria cooperativa (às fls.1269-1333 dos autos do processo). Para melhor exemplificar o informado, junta-se ao processo captura de imagem que demonstra a semelhança existente entre as cartas: Figura 2: carta enviada à operadora Cículo Figura 3:

carta de descredenciamento à operadora Círculo As cartas[103] mostram o teor idêntico das missivas enviadas pelos 49 anestesiologistas, na mesma data, informando o novo horário e a remuneração específica para tais atendimentos. Tal fato aponta inequivocamente para uma uniformização comportamental por parte dos referidos especialistas. Apenas as cartas não seriam capazes de direcionar esta SG para a conclusão de uma conduta comportamental uniforme por parte dos anestesiologistas. Contudo, como já informado, ao se cruzar os nomes dos médicos que informaram novos horários com a lista de cooperados da Carene, percebe-se que dos 49 médicos, 43 são cooperados à Carene. Sendo, assim, provável que a cooperativa tenha coordenado a ação uniforme dos médicos. Depois de muitos anos, já a partir de 2009, outras provas demonstram a continuidade da conduta e corrobora a atuação conjunta das três sociedades, coordenadas pela Carene. Saliente-se que os contratos[104] abaixo listados estipulam o mesmo valor de remuneração pelo serviço anestesiológico prestado, as datas são coincidentes entre as referidas sociedades e têm seus aditivos assinados em mesma data, como o quadro abaixo demonstra:

Contratos e Aditivos CAN Sane AR Contrato 20/01/2009 20/01/2009 20/01/2009 Contrato 04/11/2009 04/11/2009 04/11/2009 Aditivo 01/01/2011 01/01/2011 01/01/2011 Aditivo 23/12/2011 23/12/2011 23/12/2011 Aditivo 01/01/2013 01/01/2013 01/01/2013 Aditivo 29/04/2013 29/04/2013 29/04/2013 Aditivo 27/05/2013 27/05/2013 27/05/2013 Aditivo 25/06/2014 25/06/2014 25/06/2014 Tabela 2 – Contratos entre as sociedades Can, Sane e AR e o Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense. Fonte: Resposta fornecida pelo Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense. Às fls. 50-199, documento sei nº (0062277). Importante, nos referidos contratos com as três sociedades Representadas, Can, Sane e AR, os últimos aditivos contratuais são assinados pela mesma assessora jurídica, a advogada Priscila Proenço Daltoé/OAB 63.054. No caso, as assinaturas e carimbos demonstram que a referida representante tem vínculo com todas as sociedades, sendo também representante jurídica da cooperativa Carene. A título de exemplificação, juntam-se imagens extraídas dos autos que mostram vínculo com cada sociedade representada, além disso, nota-se que as datas de assinatura são idênticas, assim como o teor dos documentos. Assessora jurídica da sociedade Anestesiologistas Reunidos Ltda., - AR. Figura 4: Aditivo contratual – AR e Círculo Assessora jurídica da Clínica de Anestesiologia S/C Ltda., - CAN. Figura 5: aditivo contratual: CAN e Círculo Como assessora jurídica da Sane Nordeste Serviços de Anestesiologia, - Sane.

Figura 6: aditivo contratual – Sane e Círculo Além das provas acima, um conjunto de medidas tomadas pelas representadas ao longo do tempo ajudam a corroborar os fatos trazidos pela SG. Em junho de 2009 a Carene enviou contrato[105] à Operadora Círculo Operário Caxiense versando sobre procedimentos anestesiológicos[106] e portes anestésicos, informando, inclusive, que os procedimentos de porte 0,1 e 2 serão remunerados como porte 3. No mesmo contrato, são informados os horários dos procedimentos e remuneração de sobreaviso. Mostrando que quem coordenava a ação das demais sociedades era a cooperativa Carene. Em 17 de julho de 2009 a Operadora Círculo Operário Caxiense responde, por carta[107], proposta encaminhada pela Carene, estabelecendo os valores dos procedimentos anestesiológicos e, inclusive, sobre a conversão dos procedimentos de porte anestésico 1 para o porte anestésico 3. Consta que o documento foi assinado pelo representante da Carene. Assim, mesmo se tratando de procedimentos médicos anestesiológicos quem responde pelas propostas remuneratórias é a Carene, não as sociedades que prestam diretamente o serviço. Tais afirmações vão de encontro à defesa trazida aos autos pela própria Carene, de que não prestaria ou sequer intermediaria negociações para a prestação de serviços de anestesiologia na região, sendo somente responsável pelo aluguel de equipamentos.

Os documentos anexos demonstram que a Carene, de fato, negociava em nome das sociedades os valores de maneira uniforme. Em 21 de julho de 2009[108] a Carene informa não ter mais interesse na prestação em serviços anestesiológicos com o Círculo Operário. Logo em seguida, em 24 de julho de 2009[109] a Can comunica que não irá mais atender os beneficiários do plano Círculo Operário Caxiense. Em 04 de abril de 2011 a Carene envia carta[110] ao Hospital do Círculo informando sobre os horários de procedimentos médico-anestesiológicos que passarão a vigorar a partir de 15 de maio de 2011. Assina o Diretor Presidente da Carene. Mais uma vez, quem determina a atuação e quadro de horários e remuneração dos anestesiologistas não são as sociedades de cada anestesiologista, mas sim a cooperativa Carene. Em 26 de julho de 2011 a cooperativa Carene envia carta[111]cobrando valores referentes aos procedimentos anestesiológicos que não foram pagos pela Operadora Círculo Operário Caxiense. Anexa à carta lista[112] dos médicos anestesiologistas, suas sociedades específicas e as contas não pagas. Assina o Presidente da Carene, Dr. Cristiano Turra. Novamente, a Carene fala dos honorários dos anestesiologistas cobrando a remuneração devida àquela coletividade. Em 12 de junho de 2012 a Carene envia carta[113] ao Hospital do Círculo informando sobre o regime de plantões e das equipes de anestesiologia postas à disposição do Hospital.

Assim, desvirtuando o escopo da cooperativa e agindo como gestora dos interesses dos anestesiologistas. Em 04 de fevereiro de 2013 a Carene envia carta[114] ao Hospital do Círculo informando sobre a mudança da tabela remuneratória dos médicos anestesiologistas para a CBHPM, alerta que o não atendimento da solicitação acarretará rescisão do contrato. Assina a assessora jurídica da Carene, Dra. Priscila Proenço Daltoé. Dirigimo-nos à presença de V.S.a., tendo em vista a manifesta indisponibilidade de negociação quanto a mudança da tabela remuneratória dos honorários médicos dos anestesiologistas para a CBHPM, ratificada em reunião realizada em data de 30 de janeiro do corrente ano nas dependências desta Instituição Hospitalar e, diante do fato de que aludido tema já vem sendo objeto de reivindicação há mais de quatorze meses, no intuito de motivarmos o inicio imediato e efetivo das negociações para tanto, solicitamos manifestação no prazo impreterível de 30(trinta) dias, a contar do recebimento da presente correspondência. Figura 7: Carta enviada pela Carene Em 05 de março de 2013, ou seja, após o prazo de 30 dias concedido pela Carene para que o Hospital Círculo se manifestasse, a AR manifesta desinteresse na manutenção do contrato de prestação de serviços anestesiológicos com o Hospital do Círculo. Em sua notificação, a AR cita, expressamente, “a inércia desta instituição ao pedido de fixação de prazo para início das negociações quanto a mudança da tabela remuneratória”.

Resta claro que a AR se valeu da notificação enviada pela Carene, 30 dias antes, para motivar o pedido de suspensão do atendimento. Notificando a suspensão dos atendimentos, inclusive, os de urgência e emergência. Logo em seguida, em 19 de março de 2013, a Can notifica sobre a suspensão dos serviços anestesiológicos em caráter de urgência e emergência, reiterando os mesmos argumentos da AR, “haja vista a reiterada manifestação dessa instituição quanto a impossibilidade de darmos início as tratativas de modificação da atual tabela remuneratória”. Ou seja, em decorrência da não aceitação, por parte da operadora, da proposta encaminhada pela Carene, as clínicas AR e Can se manifestaram pelo encerramento do contrato, numa clara demonstração de como as ações tomadas pelas clínicas eram determinadas pela Carene. Impende lembrar que em suas defesas apresentadas à esta SG, as sociedades Can, Sane e AR foram uníssonas e categóricas ao negar qualquer espécie de vínculo com a cooperativa Carene. Contudo, não é o que fica demonstrado pelas provas colhidas e aqui relatadas. A intervenção da Carene nas negociações das remunerações e estruturações dos horários das equipes anestesiológicas postas à disposição do Hospital e da Operadora é constante e natural, por vezes, falando não somente em nome de uma das sociedades, mas por todas.

O que vai de encontro à alegação feita pela própria cooperativa, que segundo informado em sua defesa, teria como único objetivo o aluguel de equipamentos para os especialistas em anestesiologia. Ademais, mesmo que a cooperativa fornecesse serviços em anestesiologia, nunca poderia falar pelas referidas sociedades, pois, como alegaram em suas defesas, seriam concorrentes. Além do evidente paralelismo das condutas adotadas pelas três sociedades e cooperativa, as provas nos autos comprovam que as sociedades negociavam em conjunto os contratos e valores, sendo representadas pela mesma assessora jurídica. Inclusive, como já apontado, muitas vezes é a cooperativa que cobra valores não pagos pela Operadora às sociedades. Importante salientar que as ameaças e concreção dos boicotes/paralisação só evidenciam o poder de mercado da cooperativa e das sociedades, pois tais ameaças dificilmente seriam realizadas por sociedades e cooperativas destituídas de tal poder. Assim, é cristalina a atuação da Carene como gestora dos interesses das sociedades, Can, Sane e AR. Apontando para conduta concertada entre as sociedades e cooperativa, com claro objetivo de fechar o mercado formando bloco de negociação entre sociedades, tendo por objetivo pressionar hospitais e planos de saúde à acatarem valores supra competitivos. Tais sociedades deveriam atuar no mercado em análise como concorrentes.

Não é o que ocorre, as sociedades são lideradas e geridas pela Carene, que, como alega em sua defesa, deveria única e exclusivamente prestar serviço de aluguel de equipamentos anestesiológicos. 5.2 Das provas contra as representadas na relação com o Hospital Geral de Caxias do Sul. Em 16 de janeiro de 2012, as três sociedades (CAN, Sane e AR) assinaram contrato[115] conjunto, sendo as três sociedades contratadas pela Fundação Universidade de Caxias do Sul, tendo como anuente a cooperativa Carene e assinando como testemunha a assessora jurídica das sociedades e da cooperativa, Priscila Proenço Daltoé. Figura 8: contrato conjunto – Sane, AR, CAN e Carene – Hospital Geral de Caxias do Sul Cerca de 10 anos depois, em 26 de novembro de 2012, ou seja, corroborando a continuidade delitiva desde 2002[116], a assessora jurídica da cooperativa Carene envia carta[117] formalizando solicitação para início das tratativas com a Fundação Universidade de Caxias do Sul, acerca da remuneração dos médicos anestesiologistas na modalidade sobreaviso: “Aludido pedido visa à manutenção e correta remuneração dos serviços prestados, uma vez que são três (Sane, CAN e AR) as equipes de profissionais colocadas à vossa disposição para atendimento e cobertura de tantos procedimentos quantos se fizerem necessários, ainda que de forma simultânea.” (grifo nosso) Figura 9:

Carta enviada pela Carene Nota-se claramente que a Carene representou as três sociedades ao iniciar negociações com a Fundação Universidade de Caxias do Sul, semelhante ao ocorrido ainda em 2002, quando 49 anestesiologistas informaram ao Círculo Operário Caxiense novo horário de atendimento e remuneração. Ou seja, nota-se continuidade na conduta perpetrada pelas representadas, que, mesmo 10 anos depois dos primeiros indícios, ainda continuaram atuando de maneira coordenada, lideradas pela Carene, na relação com seus compradores de serviços. Ainda, em 05 de dezembro de 2012, a sociedade Anestesiologistas Reunidos informa[118] sobre a diminuição de atendimentos médicos anestesiológicos passando a atender somente emergências. Novamente quem assina como responsável jurídica da AR é a advogada Priscilia Proença Daltoé: “Dirigimo-nos, mui respeitosamente à presença de V.S.a., a fim de cientificá-lo que, diante da considerável diminuição de profissionais no período de dezembro/2012, janeiro/2013 e fevereiro/2013, em razão do período de férias, estaremos atendendo, EXCLUSIVAMENTE, urgências e emergências.” Figura 10: Carta enviada pela AR Em 08 de fevereiro de 2013, a representante jurídica da Carene, Priscila Proenço Daltoé, envia notificação sobre os novos valores cobrados pelos procedimentos anestesiológicos, informando os valores e os coeficientes de honorário.

Assina como assessora jurídica da Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul, - Carene[119]. Dirigimo-nos a presença de V.S.a., através da presente, com fulcro no teor da disposição incerta em Cláusula Décima do Contrato de Prestação de Serviços de Anestesiologia firmado em data de 16 de janeiro de 2012, acusar que o Coeficiente Honorário – CH previsto em Cláusula Terceira, a partir de 01 de fevereiro de 2013, passará para o valor de R$ 0,52 (cinquenta e dois centavos de real) e os procedimentos cardíacos e hemodinâmicos, previstos em Cláusula Sexta, passaram a ter valor, respectivamente, de R$ 1.146,85 (um mil cento e quarenta e seis reais com trinta e oitenta e cinco centavos), e R$ 244,37 ( duzentos e quarenta e quatro reais com trinta e sete centavos), considerando a média da variação anual do IGPM (7,91%) e do IPCA (5,84%) em 6,87% (seis vírgula oitenta e sete por cento), permanecendo inalteradas e em plena vigência as demais disposições, cláusulas e condições. (grifo nosso)[120] Figura 11: Carta enviada pela Carene Nota-se que, diferente de um procedimento normal de negociação de reajustes, o aumento dos valores de CH foi decidido de maneira unilateral pela Carene em favor de suas associadas, tendo sido a Fundação apenas notificada da decisão, em clara evidência do poder de mercado detido pelas representadas.

Em 28 de novembro de 2013, as sociedades Can e Sane, formalizaram[121], conjuntamente, a suspensão de atendimentos por 60 dias em relação ao Hospital Geral de Caxias do Sul, sendo a carta assinada pela assessora jurídica de ambas, Priscila Proenço Daltoé. Figura 12: Carta conjunta CAN e Sane – Hospital Geral Em 30 de abril de 2014, as três sociedades (Can, Sane e AR) celebram contrato conjunto[122] com a Fundação Universidade de Caxias do Sul tendo como testemunha a assessora jurídica das três sociedades, a advogada Priscila Proenço Daltoé. Figura 13: carta conjunta AR, CAN e Sane – Hospital Geral de Caxias do SUl As provas acima narradas apontam, mais uma vez, para a conduta concertada entre as sociedades, que deveriam atuar no mercado como concorrentes. As sociedades têm como intermediadora dos seus interesses a Carene, afinal, congrega a maioria dos especialistas atuantes na região, e cada qual, vinculado à uma das sociedades que por fim convergem seus interesses por meio das diretivas apresentadas e negociadas pela Carene. Pelo exposto acima, nota-se a identidade das datas contratuais, teor, valores e assessoria entre as sociedades representadas Can, Sane e AR e a cooperativa Carene frente a Fundação Universidade de Caxias do Sul. Tais evidências demonstram, de forma clara, não apenas que as sociedades de anestesiologia ora investigadas atuavam conjuntamente, como também que a Carene, ativamente, coordenava sua conduta concertada.

5.3 Das provas contra as representadas na relação com a Caixa de Assistência Sistema de Saúde integral, – SSI Saúde. Em 24 de maio de 2013 a assessora jurídica da Carene envia carta[123] à Operadora SSI formalizando proposta de reajuste anunciada para o dia 23/05/2013, falando em nome das três sociedades Representadas, Can, Sane e AR. Em 20 de maio de 2014 as três sociedades de anestesiologia atuantes na região celebram contratos[124] de mesmo teor, com valores idênticos e assinados pela mesma assessora jurídica: Figura 14: contrato CAN - SSI Figura 15: contrato Sane - SSI Figura 16: contrato AR - SSI Pelas provas juntadas acima, fica evidente, mais uma vez, a convergência dos interesses das sociedades. A conduta concertada se revela nas diretrizes e acordos tratados pela mesma representante jurídica que é a mesma de todas as sociedades e cooperativa denunciadas no presente processo. Demonstrando não apenas conduta uniforme, mas vínculo jurídico. Para além disso, os valores e datas são idênticos. Nota-se evidente coordenação das ações das três sociedades com a Carene, tendo assinado contratos idênticos, com condições comerciais idênticas e representados pela mesma pessoa perante a SSI. 5.4 Das provas contra as representadas na relação com o Instituto de Previdência e Assistência Municipal, - IPAM.

Em 21 de março de 2002 a Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul, - Carene, enviou notificação[125] informando da denúncia do convênio do IPAM, descredenciando-se coletivamente do mesmo, enviando em anexo ao documento as notificações das sociedades Can, Sane e AR. A Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do RS em assembléia geral realizada no dia 13 de março, decidiu por unanimidade denunciar o convênio do Ipam, descredenciando-se coletivamente deste instituto, visto que as negociações de 2001 não progrediram e não tendo recebido nenhuma comunicação a respeito. Estamos enviando em anexo as notificações do AR, CAN, Sane. (grifo nosso) Embora essa primeira evidência date ainda do ano de 2002, nota-se continuidade na conduta das representadas, como já exposto nos itens anteriores. Em 26 de novembro de 2014, o diretor de serviços de saúde, Maurício Rosa Costa, trava diálogo por email[126] com a assessora jurídica Priscila Proenço Daltoé, versando sobre as formas de contratação das sociedades pelo IPAM. Nos emails o diretor do IPAM, Maurício Rosa, pergunta se deverá ser feito um contrato para cada sociedade, a assessora Priscila Proenço informa que sim, um para cada equipe (AR, Sane e Can). O IPAM negociou com as três sociedades, de forma centralizada, através da assessora jurídica supramencionada, tendo sido firmados três contratos de idêntico teor, novamente em datas coincidentes.

Assim, ainda que a representante da Carene tenha manifestamente mencionado a necessidade da assinatura de três contratos, em todo o tempo a negociação se deu conjuntamente, culminando nos mesmos termos contratuais para as três sociedades. Reforçando o caráter comum das negociações e dos termos contratuais firmados pelas três sociedades, os contratos possuem erro comum a todos: são datados em 30 de dezembro de 2015 (data futura, pois se tratava de negociação de 2014) e assinados, mesmo com claro erro, pelas três sociedades: Contrato firmado entre a sociedade AR e o IPAM: Figura 17: contrato AR - IPAM Contrato firmado entre a Can e o IPAM: Figura 18: contrato CAN - IPAM Contrato firmado entre a Sane e o IPAM: Figura 19: contrato Sane - IPAM Novamente, datas coincidentes, contratos de mesmo teor, com a mesma paginação, fonte e estrutura, assinados pela mesma assessora jurídica e com o mesmo erro na data de sua formalização. Conclui-se, portanto, que ainda que assinados por cada uma das sociedades, isoladamente, trata-se do mesmo contrato, que constitui, na prática, quase um contrato de adesão para o IPAM, já que seus termos foram determinados pela Carene. 5.5 Das provas contra as representadas na relação com a Operadora Pró Salute e o Hospital Fátima. Em 24 de maio de 2013 a assessora jurídica das sociedades Can, Sane e AR enviou notificação[127] conjunta formalizando proposta[128] de reajuste com a Operadora Pró Salute Serviços para Saúde Ltda.

Em 04 de abril de 2014 as três sociedades representadas firmaram contrato[129] com a Operadora Pró Salute, novamente com idêntico teor e na mesma data: Figura 20: contrato AR – Pro Salute Figura 21: contrato CAN – Pro Salute Figura 22: contrato Sane – Pro Salute Nota-se que a assessora jurídica da Carene assina os três contratos como testemunha. Mais uma vez, os documentos denotam a atuação conjunta das sociedades representadas, orientadas pela Carene. 5.6 Conclusões a respeito da conduta. Como foi possível demonstrar, pelas provas juntadas ao processo, dá-se conta que a Carene funciona como um denominador comum das sociedades. Um dos motivos, provavelmente o principal, se deve ao fato de que a quase totalidade dos anestesiologistas vinculados a cada uma das sociedades (Can, Sane e AR), acabam por ser cooperados à Carene. Fica evidente que a atuação da Carene se daria justamente como articuladora de interesses comuns. A confusão entre a Cooperativa e as sociedades é tamanha, que as provas dão conta que a Carene assina como anuente de contratos celebrados pelas três sociedades com a Fundação Universidade de Caxias do Sul. Em outros momentos, como comprova documentação já juntada na presente nota, é a cooperativa que cobra por serviços anestesiológicos prestados pela Sociedade AR, mesmo alegando que seu objeto social, enquanto cooperativa, é o aluguel de equipamentos anestesiológicos.

As provas da conduta da representada Carene apontam para sentido diverso do alegado em sua defesa. A cooperativa Carene sempre pontuou, em suas defesas apresentadas, o total distanciamento das demais sociedades também representadas no presente processo. A cooperativa Carene funciona como entidade centralizadora das decisões sensíveis às sociedades Can, Sane e AR. Sua função extrapola, em muito, o objetivo inicial da cooperativa, que seria o de simplesmente alugar equipamentos de apoio para a prática da especialidade anestesiológica. De fato, o que ocorre, é a gestão dos três corpos clínicos da Sane, Can e AR, pela cooperativa Carene, incapacitando a livre concorrência no mercado em análise. Diversas são as provas que demonstram que os acertos pré-contratuais entre as sociedades e as operadoras e hospitais passavam pela anuência da Carene, tendo como centralizadora das tomadas de decisões a assessora jurídica da Carene, sendo também assessora das demais sociedades. Não bastassem as provas já apresentadas, lastreadas em farta documentação, em resposta aos ofícios enviados por esta Superintendência, todos os oficiados convergem ao responder que as sociedades se apresentam de forma conjunta para negociação de contratos, mesmo que assinados em separado por cada sociedade. Os oficiados informam que quando as sociedades não enviam seus representantes, as tratativas se dão com a representante da Carene, que fala pelas demais sociedades.

As entidades ora Representadas, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado (que atinge a quase totalidade da especialidade anestesiológica da região de Caxias do Sul) - embora buscando, parcialmente, um objetivo legítimo, na forma de melhores condições de trabalho e remuneração a uma classe de importância sócio-econômica vital - acabaram por promover uma efetiva prática concertada entre sociedades supostamente independentes e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços. Trata-se, de fato, da promoção de uma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre sociedades de médicos na prestação de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinado coletivamente. Aqui, importante salientar que foram enviados ofícios à operadoras e hospitais da região, requerendo detalhamento da onerosidade representada pelos honorários pleiteados pela Carene, Sane, Can e AR, frente a outras especialidades médicas. Assim, as oficiadas convergiram em suas respostas informando que não há, no mercado de serviços médicos de saúde da região, outra especialidade médica com valores semelhantes ao dos anestesiologistas.

Tal remuneração é mantida em patamar muito superior ao praticado normalmente, sendo que o cálculo para a cobrança tem como base a CBHPM com inflatores. Como informa a SSI[130]: “Atualmente é praticada a CBHPM, porém com inflator de 50% (1,5 x tabela) para planos com acomodação semi-privativa, e inflator de 100% (2 x tabela) para planos com acomodação privativa. Além, disso, como exceção, para esta especialidade os Portes Anestésicos classificados como 1 e 2 (menores valores) são automaticamente transferidos para Porte 3 (maior valor), ou seja: pratica-se o Porte 3 como o mínimo da especialidade. ” E no que tange especificamente à outras especialidades, a oficiada pontuou o seguinte: Não temos, em nossa rede de credenciados, outras especialidades com remuneração similar à anestesiologia. Trabalhamos com tabela padrão, com referência à AMB/92 e CBHPM. No mesmo sentido, aponta-se resposta do IPAM[131]: “Excetuando-se os médicos anestesiologistas, as consultas em especialidades médicas atuantes junto ao IPAM são remuneradas de forma equânime, conforme a tabela CBHPM 2014, com deflator de 20%. Nos procedimentos médicos trabalha-se com a tabela AMB 92 com CH (coeficiente de honorários) R$ 0,57. Os anestesistas são remunerados conforme a CBHPM/2014, no montante de uma tabela e meia.

” (Grifo nosso.) Por fim, junta-se resposta[132] fornecida pela Operadora Fátima Saúde, que claramente aponta a desproporção da remuneração cobrada pelos anestesiologistas frente à outras especialidades médicas: “Os médicos anestesiologistas são os especialistas que hoje recebem os maiores valores de honorários dentre os credenciados da Operadora, uma vez que os contratos preveem atualização automática quando das atualizações da CBHPM. ” (Grifo nosso.) Pelo exposto acima, a conduta gerou elevação de preços frente à outras especialidades, elevação essa mantida de forma artificial e supracompetitiva, gerando efeitos nocivos ao mercado e estimulando que outras especialidades médicas, observando o sucesso obtido por meio da conduta, qual seja, aumento da remuneração, também se sintam estimulados a negociar de forma conjunta[133]. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar. As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso.

Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. A conduta das Representadas relatada no bojo do presente Processo Administrativo inverteu a relação de hipossuficiência entre médicos, operadoras de planos de saúde, hospitais, possibilitando a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado. Por isso, aceitar como legítima a conduta das Representadas significa, efetivamente, aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, no qual o preço formado será, em regra, o mais alto possível, inflando os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar.[134] Diante de todos os indícios, informações e provas coletadas durante a instrução do presente feito, foi possível se chegar às seguintes conclusões:

As sociedades representadas Can, Sane e AR coordenaram suas ações no sentido de pressionar os planos de saúde e hospitais da região de Caxias do Sul a reajustar os valores pagos por honorários de serviços médico-anestesiológicos, tendo como base para tal remuneração a aplicação de um multiplicador à tabela CBHPM, com valores idênticos entre as sociedades e as operadoras de planos de saúde e hospitais. As provas coletadas demonstram, além do paralelismo das condutas de notificação e denúncia dos contratos firmados com os referidos planos de saúde, que essas três sociedades coordenavam suas ações e contratos, tanto assim, que os valores e as datas de contratação de cada sociedade, na maioria das vezes, ocorrem nas mesmas datas, com os mesmos valores e são assinados pela mesma representante jurídica, negociando termos contratuais com as operadoras e hospitais da região; A cooperativa representada, Carene, coordenou a ação das demais sociedades nas tratativas com as operadoras e com os hospitais, inclusive negociou coletivamente em nome das sociedades representadas, estabelecendo condições de compra de forma coordenada. 6. RECOMENDAÇÕES Conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável de infrações contra a ordem econômica. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se:

(i) Pela condenação das representadas Can, Sane e Ar, nos termos do artigo art. 36, incisos I, II e III c/c §3º Inciso I, alíneas a e c, da Lei 12.529/2011[135]; (ii) Pela condenação da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Região Nordeste do rio Grande do Sul, - Carene, nos termos do art. 36, incisos I e IV c/c §3º Inciso II, da Lei 12.529/2011. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Adjunto. [1] Às fls. 1013 dos autos do processo. [2] Equivalente aos artigos 20, I, II, III e IV e 21, II e II da lei 8.884/94. [3] À fl. 04 dos autos do processo. [4] A representação veio instruída da documentação presente às fls. 2 a 108 dos autos do processo. [5] Ofício nº 1069/2009/PRM/CS, em 14 de maio de 2009, fls 109 dos autos do processo. [6] Ofício nº 3597, às fls 110-111, em 29 de maio de 2009, endereçado ao Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul. Ofício nº 3596, às fls 114-116, em 29 de maio de 2009, endereçado a Cooperativa de Médicos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul. Ofício nº 296, às fls 163-67, em 11 de janeiro de 2010, endereçado a Sane Nordeste de Anestesiologia Ltda. Ofício nº 297, às fls 168-172, em 11 de janeiro de 2010, endereçado a AR – Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul. Ofício nº 295, às fls 173-176, em 11 de janeiro de 2010, endereçado a Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene. Na data de 03 de março de 2010, os seguintes Ofícios:

Ofício nº 1760, às fls 297-300, endereçado ao Hospital Beneficente São Carlos. Ofício nº 1761, às fls 301-304, endereçado ao Hospital Unimed Caxias do Sul. Ofício nº 1762, às fls 305-308, endereçado ao Hospital Saúde. Ofício nº 1765, às fls 309-312, endereçado ao Sr. Renito Artur Sauer Sachamann. Ofício nº 1751, às fls 313-316, endereçado ao Sr. Gustavo Lazzaroto. Ofício nº 1759, às fls 317-320, endereçado ao Hospital Geral de Caxias do Sul. Ofício nº 1757, às fls 321-324, endereçado ao Hospital Nossa Senhora de Fátima. Ofício nº 1747, às fls 325-327, endereçado ao Sr. Cristiano Edgar Turra. Ofício nº 1750, às fls 329-331, endereçado ao Sr. Stevan Furlan Franceschette. Ofício nº 1758, às fls 333-336, endereçado ao Hospital Nossa Senhora de Pompéia. Ofício nº 1748, às fls 339-342, endereçado a Sra. Dilza Inez de Carvalho Mesquita. Ofício nº 1749, às fls 343-346, endereçado ao Sr. Daniel Gustavo Teixeira Schummann. Ofício nº 1767, às fls 351-354, endereçado a Sra. Illana Teresinha Fasolo Quevedo. Ofício nº 1763, às fls 355-358, endereçado a Sra. Zenia Franzoi de Stefani. Ofício nº 1764, às fls 359-362, endereçado ao Sr. Roger Pelini Morlon. Ofício 1769, às fls 363-366, endereçado ao Sr. Daniel Gustavo Teixeira Schummann. (ofício repetido) Ofício nº 1768, às fls 367-370, endereçado ao Sr. Rafael Py Gonçalves Flores. Ofício nº 1770, às fls 371-374, endereçado ao Sr. Antônio Vieira Quevedo. Ofício nº 1753, às fls 376-379, endereçado ao Círculo Operário Caxiense.

Ofício nº 1755, às fls 380-383, endereçado a Associação Dr. Bartolomeu Tacchini. Ofício nº 1756, às fls 384-387, endereçado ao Hospital Círculo. [7] As informações solicitadas foram em síntese: (i) quais as cooperativas ou sociedades de anestesiologistas atuantes na microrregião de Caxias do Sul e Farroupilha; (ii) se os médicos são cooperados à Carene, Can, Sane, AR ou aos planos de saúde (Círculo Operário, Unimed Caxias do Sul e outros); (iii) a qual cooperativa ou plano de saúde o médico é filiado/cooperado ou vinculado e a data de tal filiação; (iv) se os anestesiologistas atuantes na microrregião de Caxias do Sul que não se filiam a Sane, Can, AR e Carene possuem alguma dificuldade para prestação de serviços de anestesiologia; (v) se é possível aos hospitais, operadoras de planos de saúde e clientes particulares contratar médicos anestesiologistas que não sejam cooperados ou ligados às entidades supracitadas. [8] Resposta ao ofício nº 3597, às fls. 147-152 dos autos do processo. [9] Resposta ao ofício nº 3596, às fls. 118-146 dos autos do processo. [10] Resposta ao ofício nº 295 às fls. 179-187 dos autos do processo. [11] Resposta ao ofício nº 296, às fls. 188-206 dos autos do processo. [12] Hospital Nossa Senhora da Pompéia, Hospital Unimed, Hospital Nossa Senhora de Fátima, Hospital Nossa Senhora da Saúde, Fundação Universidade de Caxias do Sul, Hospital do Círculo e Hospital Beneficente Nossa Senhora de Fátima. [13] Resposta ao ofício 294, às fls.

209-238, dos autos do processo. [14] Hospital Geral de Caxias do Sul, Hospital Pompéia, Hospital Virvi Ramos, Hospital do Círculo, Hospital Saúde e Hospital São Carlos. [15] Resposta ao ofício nº297, às fls. 239-296, dos autos do processo. [16] Pompéia, Pronto Atendimento da Unimed, Círculo Operário Caxiense, Unimed, Clínica Ramos e Associados, Clínica de Olhos, Fátima, Saúde, Hospital Geral de Caxias do Sul, Virvi Ramos, Clínica Conception, Clínica Broilo e CIDI. [17] Resposta ao ofício nº 1760, às fls. 388-396 dos autos do processo. [18] Às fls. 395 dos autos do processo. [19] Resposta ao ofício nº 1758, às fls. 399-474 dos autos do processo. [20] Resposta ao ofício nº 1761, às fls. 475-529 dos autos do processo. [21] Às fls. 502-510 dos autos do processo. [22] Às fls. 552-565 dos autos do processo. [23] Contrato às fls. 555-562 e aditivo às fls. 562-565. [24] Esse ponto atesta incoerência do alegado, afirma não possuir contrato com a Carene, mas, em seguida, envia contrato. [25] Embora em sua resposta alegue não possuir vínculo com a cooperativa, juntou cópias dos contratos mostrando que possuía vínculo com a cooperativa. Além disso, juntou lista de médicos atuantes em seu hospital que eram vinculados às sociedades ora investigadas. [26] Resposta ao ofício 1759, às fls. 620-630, dos autos do processo. [27] Resposta ao ofício nº 1755 às fls. 696-723 dos autos do processo. [28] Resposta ao ofício nº 1757 às fls. 724-726 dos autos do processo. [29] Nota Técnica nº34, às fls.

992-1011, dos autos do processo. [30] Despacho nº 372 de instauração de Processo Administrativo, em 25 de abril de 2012, à fl. 1013 dos autos do processo. [31] Notificação à fl. 1021 dos autos do processo. Em 8 de maio de 2012. [32] Notificação à fl. 1022 dos autos do processo. Em 8 de maio de 2012. [33] Notificação à fl. 1024 dos autos do processo. Em 8 de maio de 2012. [34] Notificação à fl. 1023 dos autos do processo. Em 8 de maio de 2012. [35] Defesa administrativa às fls. 1027-1048 dos autos do processo. [36] Defesa administrativa às fls. 1049-1080 dos autos do processo. [37] Declaração, diploma, registro no CRM e certificado de especialista às 1164-1167 dos autos do processo. [38] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1168-1171 dos autos do processo. [39] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1172-1176 dos autos do processo. [40] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1177-1180 dos autos do processo. [41] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1181-1184 dos autos do processo. [42] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1195-1198 dos autos do processo. [43] Declaração/diploma/CRM e certificado de especialista às fls. 1199-1202 dos autos do processo. [44] Declaração à fl. 1212 dos autos do processo. [45] Despacho da Superintendência-Geral à fl. 1228 dos autos do processo. [46] (i) Área territorial de atuação da Cooperativa.

(ii) Número total de profissionais cooperados em atividade com tabela. (iii) Estatuto Social. (iv) Pessoas jurídicas que integrem a cooperativa (v) Como se dá a filiação do médico à Cooperativa. (vi) Como se dá a contratação dos profissionais filiados à Cooperativa pelos hospitais, clínicas, operadoras de planos de saúde e outros tomadores de serviços. (vii) Se a contratação é individual o só por intermédio da cooperativa. (viii) Se os médicos cooperados que atendem com exclusividade pela Cooperativa recebem honorários diferenciados em relação àqueles profissionais que prestam serviços individualmente ou por outra entidade associativa. (ix) A exclusão/eliminação de profissionais cooperados. Por quais infrações. (x) Como são estabelecidos os preços praticados pelos serviços médicos de Anestesiologia. (xi) Diferenciação de preços por tipo de procedimento. (xii) A negociação de honorários com as operadoras de planos de saúde. (xiii) Se os valores são definidos unilateralmente por uma das partes. (xiv) Rol das principais operadoras de planos de saúde com quem a Cooperativa tenha mantido contratos nos últimos cinco anos. (xv) Se o médico cooperado pode negociar individualmente honorários com as operadoras de planos de saúde. (xvi) Os principais clientes da Cooperativa. (xvii) Se a Cooperativa já foi contratada diretamente por clínicas e hospitais. Detalhar as negociações com clínicas e hospitais.

Informar a remuneração pelos serviços prestados por essa cooperativa a clínicas e hospitais. Se há uma tabela de honorários e se essa tabela é a mesma para qualquer tomador de serviço, ou varia de acordo com o cliente. (xviii) As barreiras à entrada e a rivalidade no mercado. Quais são as eficiências decorrentes da constituição da Cooperativa, tendo em vista que o percentual de participação de mercado aferido nos autos encontra-se em patamar superior à zona de segurança antitruste. (xix) A participação de mercado atual da Cooperativa. (xx) Se existe outro agente no mercado de atuação. (xxi) O número de procedimentos realizados pela Cooperativa no ano de 2011. (xxii) O faturamento anual total da cooperativa. (xxiii) Se a Cooperativa contrata ou já contratou com poder público. Se houve concorrentes nas licitações. Valores. (xxiv) Se a Cooperativa está vinculada à FEBRACAN. Detalhar. [47] Carene, AR, Can e Sane, fl. 1235 dos autos do processo. [48] Defesa administrativa às fls. 1238-1265 dos autos do processo. Em 12 de março de 2013. “Reiterou integralmente os termos da defesa apresentada. Informa que a quase totalidade dos quesitos são direcionados à Carene, isto posto, responde somente aos questionamentos que considera procedentes. Quais sejam: Os preços praticados em relação aos convênios são orientados, mas não idênticos, por aqueles presentes nas tabelas estabelecidas por Órgãos representativos de caráter nacional, como a AMB.

Há, porém, diferenciação, pautada na negociação efetuada com cada contratante e tendo em conta, ainda, fatores como portes cirúrgicos, horário do procedimento, regime de plantão e complexidade, previstos nas tabelas AMB e CBHPM.” [49] Defesa administrativa às fls. 1266-1268 dos autos do processo. Em 12 de março de 2013. “reiterou integralmente a defesa já apresentada. Informando entender que a totalidade dos quesitos são direcionados à Carene.” [50] Defesa Administrativa às 1334-1347 dos autos do processo. “Reiterou a defesa já apresentada e informa que acredita que os questionamentos feitos são direcionados à Carene, motivo pelo qual não os responde.” [51] Defesa administrativa da Carene às fls. 1269-1333 dos autos do processo. [52] Clientes da Carene: Unimed Nordeste, Pró Salute, Círculo Operário Caxiense, Ipam, Caixa de Assistência Sistema de Saúde Integral, Hospital Beneficente São Carlos e Clínica Ramos & Associados. [53] Pedido de admissão como Terceira Interessada, às fls. 1350-1373 dos autos do processo. [54] Despacho às fls. 1374-1375 dos autos do processo. [55] Ofícios nº 772 (00193559) Hospital Nossa Senhora de Fátima, nº 798 (002097) Hospital do Círculo Operário Caxiense, nº 810 (0020506) Hospital Virvi Ramos, nº 811 (0020510) Hospital Geral de Caxias do Sul, nº 812 (0020529) Hospital Saúde, nº 813 (0020533) Hospital Unimed Caxias do Sul, nº 814 (0020555) Hospital Beneficente São Carlos, nº 815 (0020561) Hospital Nossa Senhora de Fátima.

[56] Síntese dos questionamentos: (i) a contratação de serviços médicos anestesiológicos pelos Hospitais. (ii) se os médicos anestesiologistas atendem de forma individual ou apenas por intermédio de alguma sociedade. (iii) se é possível a contratação de médicos anestesiologistas no município de Caxias do Sul, Farroupilha e Flores da Cunha de forma direta, sem a presença de cooperativas ou sociedades de anestesiologia. (iv) motivo pelo qual o Hospital/Operadora decidiu contratar médicos anestesiologistas diretamente ou por intermédio de alguma sociedade (v) quantos anestesiologistas atuam no hospital e a relação contratual de cada um deles. (vi) quais são vinculados à Carene. (vii) outra sociedade ou cooperativa (além da Sane, AR, Can e Carene) que forneça serviços médicos anestesiológicos nos municípios mencionados acima. (viii) se as sociedades Sane, CAN, AR são concorrentes entre si. (xix) como se dá a negociação dos honorários relativos aos serviços prestados pelos anestesiologistas que atendem no Hospital. (xx) os valores são definidos por uma das partes ou existe um processo de negociação. (xxi) algum tipo de dificuldade para a contratação de serviços médicos anestesiológicos, tais como ameaças de paralisação ou descredenciamento devido a alguma dificuldade no processo de negociação. [57] Confirmação de notificação: Ofícios nº/nºdocumento: 798/(00241330), 810/(0024480), 772/(0027775), 811/ (0027776), 812/(0027777), 813/(0027781), 814/(0027783), 815/(0027784).

[58] Resposta fornecida em 25 de fevereiro de 2015. Documento nº (0030065). [59] Resposta fornecida em 13/03/2015, nº do documento: (0034248). [60] Resposta ao ofício em 23/02/2015, nº documento (0028991). [61] Resposta ao ofício em 6/3/2015, nº documento (0029289) [62] Resposta ao ofício em 27/02/2015, nº documento: (0029958). [63] Os ofícios solicitavam, em síntese: (i) cópias de contratos celebrados (vigentes ou já expirados) entre a Círculo Operadora Integrada de Saúde e as instituições: Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. (“Can”), Serviço de Anestesiologia Ltda. (“Sane”), Anestesiologistas Reunidos Ltda. (“AR”) e a Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul (“Carene”). (ii) Enviar eventuais correspondências, físicas ou digitais, entre as supracitadas empresas/cooperativa e a Operadora nas tratativas e negociações de valores referentes aos serviços/procedimentos anestesiológicos prestados. (iii) Fornecer tabelas e/ou gráficos demonstrando a relação dos valores pleiteados pelas empresas/cooperativa frente à Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”). (iv) Além dos médicos anestesiologistas, quais são as especialidades médicas (atuando para a sua Operadora) que possuem os maiores valores de honorários considerando a CBHPM? Apresentar tabela comparativa.

(v) Enviar documentação (contratos, email, avisos, cartas) informando a rescisão contratual entre a Operadora e as supracitadas empresas/cooperativa e suas motivações. [64] Ofício nº 2177, endereçado ao Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense. Nº documento (0050216). [65] Ofício nº 2276, endereçado a Caixa de Assistência sistema de Saúde Integral. Nº documento (0052700) [66] Ofício nº 2277, endereçado ao Instituto de Previdência e Assistência Municipal. Nº documento (0052716). [67] Ofício nº 2307, endereçado ao Pró Salute. Nº documento (0053071). [68] Aviso de recebimento: nº do ofício/nº documento: ofício 2177/0056482. 2276/0060870. 2277/0060872. 2307/0060111. [69] A convergência mais flagrante entre as oficiadas, ao responder os questionamentos feitos, foi no tocante ao questionamento 4º, -A participação de qualquer uma das sociedades e/ou da cooperativa se faz necessária nas negociações com os anestesiologistas? Todas informaram ser impossível a contratação direta de anestesiologistas e a participação das três sociedades, em conjunto, ser uma constante, ocorre que a representante da cooperativa Carene, muitas vezes, fala pelas sociedades. Resposta dos oficiados: 2177 (0059162/0062277/0067302), 2276 (0062412), 2277 (0063777) e 2307 (0064967). [70] PA 08012.012217/2007-10. Representante: CADE ex-oficio. Representadas: SOC e Coftalce. [71] PA, 08012.007011/2006-97, entre outros. [72] PA 08012.010187/2004-64. [73] ANS.

Estrutura de concorrência no setor de operadoras de planos de saúde no Brasil. Rio de Janeiro, jun/2015. [74] Ibid. [75] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [76] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262166&assuntoPublicacao=CONCENTRA%C7%C3O%20DO%20MERCADO%20DE%20SMP%20%28INDICE%20HERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=262166.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. [77] É necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador.

Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, a priori, que ela detenha poder de compra. [78] PA nº 08012.005101/2004-81, PA nº 08012.002874/2004-14, PA nº 08012.003048/2003-01, PA nº 08012.009381/2006-69, e, mais recentemente, no PA nº 08700.008596/2013-33, entre outros. [79] No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. [80] Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [81] Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [82] Parecer da SDE no PA n. 08012.010187/2004-64. [83] O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feito com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA nº 08012.010187/2004-64. [84] A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si.

Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. [85]Processos Administrativos nº 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. [86] Processos Administrativos nº 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. [87] Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. [88] HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law of competition and its practice. 4º Ed. 2011 [89] Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas.

[90] GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Uma Sugestão de Regulação dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. [91] Art. 20 inc. I, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §3º, inc. I da Lei 12.529/11 e art. 4º, inciso I da Lei 8.137/90. [92] Conforme informação prestada pela Carene, a fl. 1280 dos autos: “Cabe ressaltar que todo e qualquer anestesiologista, cooperado ou não da Carene, tem total liberdade de negociar seus honorários com convênios e hospitais ou clínicas nos quais presta serviços. Isto, para a Cooperativa, é muito favorável, já que faltam profissionais anestesiologistas para suprir a demanda de cirurgias realizadas dentro da sua região de atuação [...]” (g.n). [93] Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64 [94] Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94. [95] As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos: Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo nº 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo nº 08012.007754/1995-28. [96] PA nº 08012.005101/2004-81. Representante: SINAMGE. Representados: CRM/MG, AMMG, Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e outros.

[97] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [98] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless.

If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [99] Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11. [100] Acesso em 01/03/2016. Sítio Eletrônico do Conselho Federal de Medicina. Busca específica em todos os municípios listados. (http://portal.cfm.org.br/index.php?medicosNome=&medicosCRM=&medicosUF=RS&medicosMunicipios=7705&medicosSituacao=A&medicosTipoInscricao=&medicosEspecialidade=3&medicosAreaAtuacao=&captcha=d47r6c&buscaEfetuada=true&option=com_medicos#buscaMedicos) [101] Às fls. 1-49 da Petição do Hospital do Círculo Operário. Nº do documento (0062277) [102] Médicos anestesiologistas que informam novo horário e são cooperados à Carene:

Antonela Falavigna Schulte, Fabiana Sebben, Luis Augusto S. Costa, Guido Tadeu Della Justina, Leonel Nascimento, André Kolm, Luís Carlos Casarin da Rocha, Juçara Maria Fedrizzi Pante, José Carlos Dal Ponte, Cândido Satoru Uranti, Alexandro Basso, Jean Pierre Biazus, Maurício Correa Fontoura, Roberto de Oliveira Flores, Paulo João Gaspareto, Jordão Chaves de Andrade, Marcelo Meira Pilau, Marcos Falcão Arco Verde, Ana Maria do Carmo Gonzalez, Otávio Araújo Santos, Suzane Picoli, Fernanda Costa de Farias Santos, Vilmar Molon, Zênia de Stefani, Ivan Carlos Fernandes, Delmar Veiga Fraguas, Fabiano de Campos, Amarildo Guerra, Janine Tourem Gressler, Rogério Sonda, Ivan Carlos Pereira da Silva, Andrea Basso Pascoal, Celso Romeu Friedrich, Cludiana Dalosto Brondani, Gilberto Antônio Londero, Francisco Paulo Schulte, Marialma P. de Oliveira Castilhos, Jorge Alberto Reimann, Roberto Koehler Ribeiro, Cristiano Edgar Turra, José Alexandre Alves de Souza, Dilza Inês de Carvalho Mesquita, Pedro Antônio A. Londero. [103] Esta SG recebeu todas as 49 cartas de descredenciamento, acostadas nos autos: às fls. 1-49 da Petição do Hospital do Círculo Operário. Nº do documento (0062277). [104] Às fls. 50-199 do documento nº (0062277). [105] Às fls. 218-226 do Documento Petição nº (0062277) [106] À fl. 220, item 3.6, da Petição do Hospital do Círculo. Nº Documento: (0062277) [107] Às fls. 203-205 do Documento Petição nº (0062277) [108] À fl. 200 da Petição nº (0062277) [109] À fl.

201 da Petição nº (0062277) [110] À fl. 207 do Documento Petição nº (0062277) [111] À fl. 208 do Documento Petição nº (0062277) [112] Às fls. 209-212 do Documento Petição nº (0062277) [113] À fl. 217 do Documento Petição nº (0062277) [114] À fl. 227 do Documento Petição nº (0062277) [115] Às fls. 4-5 do Documento Petição nº (0042678) [116] Envio de 49 cartas, assinadas por anestesiologistas, informando novo horário de atendimento a Operadora Círculo Operário Caxiense, dos 49 anestesiologistas que informaram novo horário, 43 eram filiados à Carene. [117] À fl. 6 do Documento Petição nº (0042688) [118] Às fls. 7-8 do Documento Petição nº (0042678) [119] Contratos e avisos no documento nº (0042679) [120] Aviso à fl. 01 do documento nº (0042679) [121] À fl. 02 do Documento Petição nº (0042677) [122] À fl. 8 do documento nº (0042679) [123] À fl. 97 do documento nº (0062412) [124] Contratos e aditivos das sociedades Can, Sane e AR, às fls. 4-96, do documento nº (0062412). [125] À fl. 47 do documento nº (0063777) [126] Às fls. 45-46 do documento nº (0063777) [127] À fl. 20 do documento nº (0064967) [128] Mesma data e teor da proposta enviada para a Caixa de Assistência Sistema de Saúde Integral, -SSI. [129] Às fls. 71-81 do documento nº (0064967) [130] À fl. 02 do documento sei nº (0061242). [131] Fl. 02 do documento sei nº (0063777). [132] À fl. 04 do documento sei nº (0064497). [133] Resposta ao Ofício nº 2277, IPAM:

“Existe uma forte pressão de outras especialidades, que em união, vem pressionando o plano, com reiteradas ameaças e muitas vezes efetivos descredenciamentos, buscando reajuste de valores. Tal manifestação, toma como exemplo o êxito dos anestesiologistas no aumento dos valores contratuais. São eles: Cirurgiões Cardiovasculares, através COOPCARDIO, os cirurgiões vasculares por meio da AVANE, pediatras na urgência e emergência (Plantão da Criança), endocrinologistas, reumatologistas, cirurgiões da mão, dentre outros. ” Documento sei nº (0063777). [134] Vale lembrar que mercados caracterizados por monopólios naturais (ex: transmissão de energia elétrica), em regra, sofrem regulação do Estado, justamente para, entre outros objetivos, evitar a formação, que naturalmente ocorreria, de um preço de monopólio (o mais alto possível). No presente caso, não seria razoável aceitar que um mercado não caracterizado por um monopólio natural, mas sim por um regime de livre concorrência, fosse monopolizado, permitindo-se a formação de preços de monopólio fatalmente repassados aos consumidores. Não por outro motivo, a conduta de cartel é considerada a mais grave prática antitruste, sendo ilegal na maior parte dos países e no Brasil. [135] Equivalente aos artigos 20, I, II, III e IV e 21, II e II da lei 8.884/94.