Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0266068 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46 Representantes: CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. Representados: Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. e Milena Torres Chaves Seabra - ME Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Ricardo Casanova Motta, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Rolf Cristhian Zornig, Ana Lúcia Carneiro Bezerra, Edson Alves da Silva Filho, Antônio Mesquita do Bomfim, entre outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo Voto-Vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VOGAL O Cade vem analisando, reiteradamente, casos de carteis em licitação, em que há a participação de empresas com alguma sinergia societária e também de empresas comandadas ou representadas por pessoas com algum vínculo de parentesco. Nesse sentido, convém deixar clara a posição que tem sido adotada por esta Autoridade, no que concerne a esses elementos. Tem sido sempre reverberado na Tribuna, que a participação de pessoas que tenham vínculo familiar ou de prepostos representantes de empresas com CNPJ’s diferentes, porém, integrantes de um mesmo grupo econômico, é legitima e não representa, de forma isolada, indícios de infrações à ordem econômica.

Tal posição, inclusive, vem sendo corroborada pela posição do Tribunal de Contas da União que, também reconhece a legitimidade da participação de familiares e de empresas do mesmo grupo em uma mesma licitação. O CADE não discorda dessas avaliações. Ressalta-se, no entanto, que o que não se pode aceitar é a combinação de preço entre empresas que se apresentam como concorrentes da licitação e que naturalmente conduzem à fraude do certame competitivo. Diferentes formas de organização societária podem ser estratégias empresariais, haja vista aspectos tributários ou mesmo gerenciais. Não é errado, pois, criar mais de uma empresa com a finalidade de participar de licitações. No entanto, ainda que as concorrentes do certame licitatório pertençam a um mesmo grupo econômico, se as mesmas participam autonomamente, autonomamente devem formar o seu preço. Para o caso concreto, há dois pontos que devem ser enfrentados. Em relação à tese de bloqueio levantada pela SG, não vejo a mesma factível, levando em consideração a própria lógica estrutural do processo licitatório na modalidade de pregão. Afinal, qualquer concorrente pode efetuar proposta no limite de 10% do menor lance e, consequentemente, classificar-se para a segunda fase do certame, não sendo possível aos cartelistas prever os lances dos demais concorrentes não concertados.

Ademais, como bem apontado pela Support em parecer lançado aos autos, não é crível que licitantes consigam ao mesmo tempo combinar preços suficientemente baixos para eliminar os demais rivais e altos para obter vantagens econômicas. Posto isto, em relação aos representados deste Processo Administrativo, tenho que não existem provas suficientes que demonstrem a participação da Support na conduta, seja pela lógica do processo licitatório, seja pela existência de justificativas plausíveis para seus atos. Em relação aos demais representados, o voto do Conselheiro-relator indicou acerto entre concorrentes, reforçado pelas relações de parentesco e pelas características das sociedades. O ilícito não derivou da relação de parentesco ou das sociedades, mas das provas indiretas de combinação, as quais claramente apontam que houve combinação prévia para participar das licitações. Com relação à dosimetria, acredito que se trouxe a debate elementos que também vem sendo discutidos pelo Conselho. O padrão de arbitramento comumente escolhido pelo Relator é o mesmo trazido historicamente pelo Plenário, respaldado não apenas pela jurisprudência dessa autoridade antitruste, mas também por decisões judiciais e internacionais no mesmo sentido, com uma multa justa, a partir de uma base de cálculo e alíquotas expressamente previstas na legislação vigente.

As variáveis utilizadas para a vantagem auferida devem ser fidedignas, não podendo provir de especulações que diante da retórica podem implicar um valor nominal de multa mais baixo, mas que no mais das vezes pretende criar um colchão para apenar as empresas em valores acima da lógica de dissuasão e repressão de ilícitos concorrenciais. Dito isso, acompanho o voto do Conselheiro Relator. É o voto. Brasília, 09 de novembro de 2016 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE