Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0293589 - Voto :: {C Processo Administrativo 08012.000504/2005-15 Representante: SDE ex officio Representados: ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas e Granel de Guarujá, Santos e Cubatão Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Sergio Eduardo Pincella e outros. Relatora Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vista: Conselheiro Alexandre Cordeiro Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta uniforme nos mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos a partir de e para Terminais Pérola e Termag e armazéns. Atos de vedação de entrada e funcionamento, tabelamento e intermediação não admitida de contratos. Art. 20, I, II, III e IV c/c art. 21, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 8.884/1994 com correspondentes no art. 36, I, II, III e IV e §3º, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 12.529/2011. Mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos a partir de e para Terminais Pérola e Termag e armazéns. Pareceres da SG-CADE, PFE-CADE e MPF pela condenação. Voto de Relatora pela condenação, com determinação de intervenção em posse. Divergência parcial, ausência de aplicação da doutrina da essential facility. Condenação. Palavras-chave: frete rodoviário, transportadoras, Pérola, Termag, frete-vira, frete planalto, Porto de Santos VOTO VERSÃO PÚBLICA I. Relatório 1.

Trata-se de Processo Administrativo que apura infração de influência à adoção de conduta uniforme mediante intermediação de contratos, regulação privada exclusionária, tabelamento de preços e utilização exclusionária de posse de imóveis públicos situados nas adjacências de terminais marítimos e armazéns de granéis sólidos em Santos e no Guarujá. O mercado afetado teria sido o de transporte rodoviário de granéis sólidos nos terminais e armazéns. As representadas, ACTA e SINDGRAN, são associação e sindicato de transportadores autônomos de carga por modal rodoviário (coloquialmente conhecidos como caminhoneiros). Restaram convencidas da ilicitude das ações a Superintendência-Geral do CADE (SG-CADE – SEI nº 0154027 e 0154466), a Procuradoria Federal Especializada (PFE-CADE – SEI nº 0169629), a representação do Ministério Público Federal (MPF – SEI nº 0193416) e a Conselheira Relatora (SEI nº 0293380 e SEI nº 0281904, documento de acesso restrito sem versão pública até o momento). 2. O processo se iniciou ex officio, a partir de fato descrito em resposta da Associação dos Misturadores de Adubo do Brasil – AMA Brasil – ao ofício SEAE-MF nº 6699/2004, enviado no interesse da instrução do Ato de Concentração nº 08012.001091/2004-13 (operação internacional na qual Grupos Cargill e IMC constituíram a Global Nutrition Solutions, Inc.[1]). Foi informado na ocasião que os preços dos insumos para fertilizantes seguiriam parâmetros internacionais e não dependeriam do porto de atracação.

As diferenças de preços totais dos insumos para cada planta produtora de adubo se diferenciariam basicamente pelo frete, sendo que este serviço seria significativamente mais caro no Porto de Santos em razão de suposta colusão entre os transportadores autônomos vinculados a ACTA e SINDGRAN. 3. Ao longo da instrução considerou-se que a homogeneidade de comportamento dos transportadores autônomos atuantes em Santos e no Guarujá tinham por fonte os atos das entidades representadas. Segundo a Superintendência Geral, seriam de cinco tipos as ações anticoncorrenciais desenvolvidas por ACTA e SINDGRAN: (i) inviabilização da atuação de concorrentes, mediante estabelecimento de cotas de serviços nos portos para associados (100% para “frete vira”[2] e 80% para “frete planalto”[3]), controle de fluxo de caminhões nos dois terminais portuários afetados, inclusive mediante emprego de violência (ii) exigência de intermediação para contratação de frete, (iii) fixação unilateral de preços por imposição de tabelas de preços de serviços, (iv) limitação do número de caminhões que poderiam se cadastrar para a prestar serviços de transporte junto a terminais marítimos de granéis sólidos em Santos e no Guarujá, (v) inexistência de norma que permitisse a atuação das entidades associativas como reguladoras gerais da atividade de transporte rodoviário de cargas junto aos terminais portuários em questão (fls. 717-718 de volumes públicos e SEI 0154027). 4.

As defesas de ACTA e SNDGRAN foram idênticas, denotando completa coordenação que marca a relação entre estas duas entidades de classe. Foram assim sintetizadas pela SG-CADE: “52. Quanto às imputações contra a associação, a ACTA alegou o que se segue: 53. Inviabilização da atuação de concorrentes: · a ACTA promove a organização da fila e carregamento dos caminhões nos terminais Termag e Pérola para evitar que esses veículos fiquem espalhados ou enfileirados na Rua do Adubo, causando transtornos e conflitos; · os caminhões ficam acomodados dentro dos pátios disponibilizados pela ACTA; · a ACTA não impede a atuação de outros transportadores nem age por meio de intimidação ou violência; · a cota de 20% destinada exclusivamente a terceiros não associados raramente é atingida. 54. Exigência de intermediação na contratação do frete: · a ACTA permite a contratação de transportadoras não vinculadas à associação, desde que idôneas, e observadas as condições mínimas de segurança para os próprios carreteiros, e para isso mantém um cadastro de transportadoras; (destaque acrescido) · não há notícia de que tenha ocorrido falta de produtos transportados para nenhum comprador, em qualquer região do país. 55. Fixação Unilateral de Preços por imposição de tabelas: · a tabela de frete da ACTA não é impositiva;

· a intenção, com a divulgação da tabela de frete, é fornecer algum parâmetro aos caminhoneiros autônomos, que, além de não possuírem conhecimento técnico para tal, são desprovidos de poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo; · a diferença de preços apontada nos autos em relação aos fretes cobrados com saída do Terminal da Ultrafértil em Cubatão deve-se às flutuações decorrentes dos períodos de safra e entressafra agrícola e justificam-se ainda por motivos econômicos. 56. Fixação do Número de caminhões que podem se cadastrar para a prestação de serviços de transporte de adubo: · os pátios disponibilizados pela ACTA não têm capacidade para receber mais do que 1.200 caminhões de seus associados; · esse número é suficiente para garantir a normalidade das operações e o suprimento nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola). 57. Inexistência de respaldo regulatório da ACTA: · a ACTA estaria legitimada em sua atuação pelo direito consuetudinário; · a ACTA não faz qualquer controle de acesso ao porto. Sua razão de existir é a necessidade de conter o caos que impera na área externa do porto; · a área destinada aos caminhões dentro dos terminais Pérola e Termag é exígua, de modo que, para não haver acúmulo de caminhões ao redor do porto, a ACTA os destina a três pátios de estacionamento (Santos, Cubatão e Guarujá), liberando os caminhões conforme a disponibilidade de espaço dentro do terminal.” 5.

Alegou-se ainda prescrição intercorrente e suspeição da Conselheira Relatora (SINDGRAN), tópicos tratados com mais detalhes nos primeiros itens da fundamentação. 6. Registro que em 7 de dezembro de 2011, a pedido da ANDA – Associação Nacional para Difusão de Adubos -, a então Secretaria de Direito Econômico impôs às representadas medida preventiva com o fito de proteger o ambiente concorrencial mediante duas ordens: (i) que se abstenham de impor tabelas de preços e condições de contratação para transporte rodoviário de cargas, (ii) que cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para a retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto no frete vira, como na modalidade à distância) – fls. 712 a 754 de volumes públicos. Tal preventiva encontra-se vigente e foi mantida tanto pelo Plenário do CADE quanto pelas instâncias judiciais em que foram desafiadas. 7. Dentre os antecedentes que merecem destaque se encontra também a rejeição pelo Plenário do CADE de propostas de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta nos termos em que ao final formalizados por ambas as representadas (93º SOJ, Requerimentos 08700.001728/2016-49 e 08700.001730/2016-18 – versão pública em 08700.001730/2016-18). O Conselho considerou as propostas insuficientes. 8.

A apreciação do feito pelo colegiado teve início em 7.12.2016 (96ª SOJ), quando a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt emitiu voto pela condenação de ambas as representadas. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vistas por mim solicitado, para apreciar com mais detalhes os fatos e argumentos. 9. Segundo a voto da Conselheira Relatora, que rejeitou preliminares de prescrição e suspeição, as representadas desenvolveram uma série de ações que indevidamente limitaram a competição dos prestadores de serviços de frete de granéis sólidos a partir de terminais portuários especializados públicos situados no Guarujá (TERMAG – Terminal Marítimo do Guarujá) e em Santos (Terminal Pérola). 10. Os ilícitos concorrenciais apurados teriam como fenômeno central a ocupação de terrenos públicos nas proximidades do Terminal Pérola, em Santos, e do TERMAG, no Guarujá. Seria a partir da ocupação destes terrenos que as representadas limitariam a oferta de serviços de transporte de granéis sólidos[4], especialmente fertilizantes, nestes portos. Isto aconteceria porque os Municípios, tendo em conta a preservação da qualidade do tráfego urbano, proibiriam o estacionamento nas vias do entorno destes terminais portuários. Ao lado desta proibição, haveria absoluta escassez de áreas públicas ou privadas para estacionamento dos caminhões que prestam serviço em porto marítimo.

As duas únicas áreas para tal finalidade[5] junto ao TERMAG e ao Terminal Pérola seriam os terrenos públicos explorados por ACTA e SINDGRAM. Estes terrenos, sob controle das representadas, esgotariam toda a oferta de serviços de estacionamento, limpeza de reboques e outras facilidades de apoio aos veículos de carga empregados na atividade. Segundo esta tese, o controle dos terrenos se converteria no próprio controle da oferta e da fila dos veículos que prestariam serviços nas áreas de operação portuária (carga, descarga e armazenagem próxima) do TERMAG e do Terminal Pérola. Para um agente transportador que desejasse atuar no porto, não haveria outra opção que não estacionar seu caminhão em um destes terrenos. 11. Ao lado da visão do acesso ao terreno como insumo essencial ao transporte rodoviário nesta região, o voto relator foi no sentido de sancionar a intermediação da contratação de transportadores feita pelas entidades representadas e também a edição de tabelas de preços, tendo em conta que ambos expedientes tenderiam a uniformizar o comportamento de competidores e arrefecer significativamente as oportunidades de disputa, privando o mercado da exploração máxima que seria possível nos terminais portuários afetados.

Adicionalmente, o estabelecimento de cotas de volumes de serviço para os associados (100% no “frete vira” e 80% no “frete planalto”) e a fixação de um número máximo de associados (1.200) limitariam indevidamente a oferta, com impactos no grau de competição nos serviços de frete executados junto aos portos. 12. Extinguindo dúvida que existiu, especialmente no início do processo, a Relatora excluiu a qualificação da conduta como cartel, enquadrando as infrações como influência à adoção de conduta uniforme, criação de dificuldade a funcionamento de rivais, criação de barreiras à entrada e regulação de modo a limitar prestação de serviço: “245. Isto posto, entendo que no presente procedimento, as condutas analisadas não devem ser enquadradas no art. 21, inciso I da Lei n.º 8.884/94, isto é, como cartel, mas sim como influência e implementação de adoção de conduta comercial uniforme, materializada pela edição de tabelas de preço, e demais condutas unilaterais, práticas dispostas, no art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI, X e XI da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II, III, e IV, c/c art. 36, § 3º, incisos II, III, IV, V, VIII e IX da Lei nº 12.529/11.” 13. Foram indicadas para apenar o ilícito as seguintes sanções: a) multas nos valores de 3,1 milhões de UFIRs para a ACTA e de 1 milhão de UFIRs para o SINDGRAN, tendo como especial fator de majoração a estimação de vantagem auferida variando de R$ 275 milhões a R$ 2 bilhões;

b) adoção um programa de integridade concorrencial (compliance) segundo termos mínimos que especificou. c) obrigações de: i. tolerar que os pátios de estacionamentos em Santos e no Guarujá sejam utilizados livremente por qualquer caminhoneiro, indiscriminadamente e de forma isonômica ii. não organizar filas ou selecionar transportadoras (ou caminhões) aptas a operar naqueles terminais portuários; iii. não impedir a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para retirada e/ou transporte de mercadorias; iv. não efetuar qualquer forma de fiscalização ou controle sobre o funcionamento ou atuação de agentes econômicos no embarque ou desembarque de cargas nos terminais públicos da Baixada Santista; v. não limitar o número de agentes que podem realizar carregamentos de fertilizantes na Baixada Santista apenas àqueles associados da ACTA, uma vez que há restrição ao acesso físico e a tráfego regular de transportadoras não associadas no interior de terminais portuários indevidamente apropriados por essa associação; vi. não boicotar ou de qualquer forma prejudicar o livre acesso de transportadoras ou caminhoneiros provenientes de outras origens que não as cidades de Santos, Guarujá ou Cubatão; vii. não estabelecer tabelas ou divulgação de valores mínimos, máximos ou médios de frete (tanto no frete “vira”, como na modalidade “planalto”); viii. não discriminar ou constranger transportadores não vinculados à associação; ix.

Retirar os selos/adesivos da ACTA/SINDGRANSINDGRAN dos caminhões ou carros da associação; x. disponibilizar síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico e nos murais/quadros de avisos nas sedes dos Representados por 90 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; xi. comunicar a todos os seus filiados o teor da decisão por meio de qualquer meio interno de divulgação, comprovando, perante o Cade, o cumprimento da determinação no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da publicação da decisão. 14. Além disso, para conhecimento e providências que as autoridades entendam cabíveis, votou-se pela determinação de remessa de cópia integral dos autos ao Ministério Público de São Paulo, à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, à Secretaria de Portos, à Companhia de Docas do Estado de São Paulo – Codesp -, ao Conselho da Autoridade Portuária – CAP -, ao Município do Guarujá – SP -, ao Município de Santos – SP -, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, à ANTAQ e ao Ministério Público Federal. 15. É o Relatório. II. Fundamentação II.1. Preliminar de Suspeição 16.

Em sede de alegações finais a representada SINDGRAN levantou o argumento de suspeição da Conselheira-relatora, tendo em conta comportamento que esta teria tido na condução de negociações de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta e conteúdo de voto de rejeição de TCC. Segundo a SINDGRAN, a Relatora teria favoritismo em relação à ANDA – associação de produtores de fertilizantes que considera que preços de frete de insumos a partir do Porto de Santos está injustificadamente caro e por isso tem desenvolvido destacada atividade ao longo do processo, especialmente desde 2010. 17. O favoritismo teria como evidências o conhecimento da ANDA acerca de dois temas que teriam sido tratados no frustrado processo de negociação de TCC: (i) a obrigatoriedade da remoção das identificações nos veículos (os “selos” nas portas dos caminhões) dos associados e sindicalizados; e (ii) a possível ineficácia do agendamento, hoje gerenciado pela CODESP, para organizar a fila de entrada dos terminais portuários. Tais conhecimentos indicariam que Conselheira teria vazado informações de negociação confidencial a parte pela qual teria alguma predileção. 18. Considero que o questionamento não procede. A militância da ANDA no processo desde 2010 é fato conhecido, bem como os elementos de discussão da causa. Trata-se de fator que enriquece o conhecimento do CADE acerca dos fatos e por isso mesmo deve ser encorajado e não tolhido.

Não se provou qualquer relação que indicasse favoritismo pessoal da Conselheira pela terceira que intervém no processo. A posição por ela apresentada, ainda que passível de divergência, foi devidamente fundamentada. O que a exigência de imparcialidade determina é a ausência de predisposição por vínculos pretéritos do julgador com algum dos interesses discutidos na causa. A mera opinião desfavorável à parte não configura suspeição, mas tão somente um dos resultados possíveis em qualquer processo. II.2. Prejudicial de Prescrição 19. As representadas alegam que o processo ficou paralisado por mais de cinco anos, de 24 de outubro 2006 (quando reconhecem terem sido enviados ofícios de apuração para Fertimport S.A., Rodrimar S.A., SIACESP e SIMPRIFERT - fls. 160-175) até 7 de dezembro de 2011 (quando foi instaurado processo administrativo e adotada medida preventiva por meio do Despacho SDE nº 961/2011 – fls. 712-754) e que por esta razão teria sido atingido por prescrição intercorrente (art.1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999, hoje substituído pelo 46, § 3º, da Lei nº 12.529/2011). 20. Considero, contudo, que não assiste razão ao argumento – aderindo assim às posições da SG-CADE, PFE-CADE, MPF e da Conselheira Relatora. A razão para a rejeição de preliminar de prescrição intercorrente reside na discordância em relação ao argumento de que a administração ficou inerte e o processo paralisado de 24.10.2006 a 7.12.2011. 21. Segundo o art. 46, §3º da Lei nº 12.529/2011:

“Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”. 22. O presente processo não ficou paralisado pelos três anos previstos em lei, na verdade nunca chegou nem perto disso. No intervalo alegado pelas representadas, ocorreram vários atos de instrução, listados abaixo: Em 03 de abril de 2007 foi juntada aos autos cópia fornecida pela Associação dos Misturadores de Adubo do Brasil – AMA da tabela de preços da ACTA a vigorar a partir de 02 de abril daquele ano (fls.498-501). Em 19 de junho de 2007, por solicitação do Diretor Executivo da AMA Brasil, Carlos Eduardo Florence, foi realizada uma reunião, às 14h do dia, na sede do DPDE/CGAJ (fls. 506). Nessa ocasião, a extinta SDE apurou junto a AMA a continuidade da conduta anticompetitiva, consubstanciada na tabela trazida aos autos e que ensejou a continuidade das investigações. Em 30 de abril de 2008 foi juntada aos autos tabela de preços da ACTA com vigência a partir de 02 de maio do referido ano (fls. 508-509).

Em 15 de julho de 2008 procedeu-se à juntada de expediente da AMA Brasil com esclarecimentos sobre o processo de descarga de granéis sólidos movimentados nos terminais de uso público do Porto de Santos, assim como as etapas de carregamento, liberação, transporte pelos caminhões e pagamento pelo frete, que seriam totalmente controladas pela ACTA. Em 12 de março de 2009 realizou-se reunião entre membros da SDE a Delegada de Polícia Federal, Drª Cecília Machado Mechiga, no interesse da apuração de fatos que diziam respeito ao processo (fls. 648-657 e 1586-1589). 23. Ante o exposto, indefiro o argumento. II.3. Questões de Mérito II.3.1. Introdução 24. Em primeiro lugar deve-se observar que se trata de processo que investiga conjunto de condutas sobre as quais diversas autoridades já vislumbraram distorções concorrenciais, em cognição exauriente ou não, sendo elas: (i) a antiga Secretaria de Direito Econômico, por ocasião da fundamentação da medida cautelar imposta em 7 de dezembro de 2011 (fls. 712-755 de volumes públicos), (ii) o Plenário do CADE, que de modo unânime manteve a íntegra da medida cautelar imposta pela SDE, mediante razões oferecidas pelo Conselheiro Relator do Recurso Voluntário Alessandro Octaviani Luis (fls.

809-891 dos autos do RV 08700.000086/2012-17), (iii) a Procuradoria da República no Distrito Federal, a Justiça Federal de primeira instância e o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que rejeitaram, mandado de segurança impetrado com fins de anular a medida cautelar do CADE (MS nº 260-43.2013.4.01.3400 e AI 0003296-11.2013.4.01.0000/DF), (iv) a Superintendência-Geral do CADE, quando da conclusão da instrução do feito (SEI nº 0154027), (v) a Procuradoria-Geral do CADE, em parecer em Recurso Voluntário e após a instrução do feito (SEI nº 0169629) , (vi) a representação do Ministério Público Federal junto ao CADE, em opinativo após instrução (SEI nº 0193416). (vii) a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, Relatora, no voto que iniciou o julgamento final deste processo (SEI nº 0293380 e SEI nº 0281904 - não assinado – em volume de acesso restrito apenas ao CADE). 25. Tendo o conjunto de condutas passado por todo este escrutínio, enuncio introdutoriamente que também considero existentes provas de condutas anticoncorrenciais, a exemplo de todas as outras autoridades citadas. 26. Especificamente, registro que acompanho o voto relator quando ele endossa todo o juízo condenatório que se formou sobre:

(i) os atos de monitoramento e coerção, inclusive manu militari, que dificultam ou impedem que outros agentes acessem livremente os terminais Pérola e Termag, seja à guisa que organizar fila de acesso ao portos e armazéns ou não, (ii) a imposição de intermediação da ACTA a todos os contratos de frete que ocorram dentro ou a partir dos Terminais Pérola e Termag, (iii) a fixação unilateral de tabela de preços de frete aplicável a todo serviço de frete tenham os terminais Pérola e Termag como origem e/ou destino. 27. Considero, contudo, que existem dois tópicos que não são ponto pacífico entre os agentes que se debruçaram na análise dos problemas tratados. Quanto a estes, rejeito a tese de que sejam anticoncorrenciais seguintes comportamentos: o exercício da exclusividade no acesso aos pátios de estacionamento que funcionam nos imóveis ocupados pela ACTA e SINDGRAN e a limitação do número de carretas/caminhões vinculados à ACTA. 28. Não considero que as infrações perpetradas têm relação direta e necessária com o acesso aos pátios mantidos pelas representadas em imóveis da União-Codesp e Município de Guarujá. Vejo que, na ausência dos atos de controle do acesso aos terminais portuários afetados, a capacidade de excluir terceiro do uso de um determinado imóvel que não é uma essential facility é, na verdade, um poder inerente à posse.

Do mesmo modo, ainda na ausência dos atos de controle do acesso aos terminais portuários afetados, a limitação do número de associados de uma dada entidade associativa é prerrogativa decorrente do direito constitucional à liberdade de funcionamento de associação (art. 5º, XVII, da CRFB-1988), sem efeitos anticompetitivos. O que é anticoncorrencial, portanto, é o controle dos acessos aos terminais portuários e demais ações que uniformizam competição e não aspectos privados que dizem respeito tão somente ao modo de organização da associação e da limitação da fruição de terreno sob sua posse a seus associados. Detalho tal entendimento a seguir. II.3.2. Mercado Relevante 29. Os atos de ACTA e SINDGRAN tiveram impacto sobre o processo competitivo dos serviços de frete rodoviário de cargas de e para os terminais de granéis sólidos Pérola e TERMAG, sendo este, portanto, o mercado relevante de transporte afetado. II.3.3. Terrenos ocupados pela ACTA e SINDGRAN não são essential facilities 30. A Conselheira Relatora apresentou em seu Voto visão segundo a qual “O uso dos terrenos é elemento-chave para que seja possível que as empresas cometam as referidas condutas”. Esta visão se pautou na ideia de que o uso dos terrenos que possibilitaria que as representadas impedissem ou dificultassem o acesso de concorrentes às áreas dos terminais Pérola e Termag, bem como que impusessem conduta uniforme em relação aos agentes que conseguiriam atuar nestes portos. 31.

O entendimento da questão apresentado em Relatoria indica que sem o insumo acesso aos terrenos possuídos por ACTA e SINDGRAN não seria possível a conduta e que a ausência de acesso a eles praticamente inviabiliza a contestação de mercado por outros agentes. 32. Em defesa da concorrência qualifica-se como essential facility o insumo essencial, indispensável, para o fornecimento de um produto ou serviço. A essencialidade se caracteriza pelo fato de ser a um terceiro impossível replicar ou substituir o insumo física ou economicamente. Exige-se, portanto, mais que uma simples posição dominante a partir do controle de um ativo ou capacidade. Para se falar em essential facility o acesso ao insumo/ativo deve ser, na prática, indispensável[6]. 33. Como destacado por SÉBASTIEN, a doutrina da essential facility, especialmente na Europa, aparece no bojo da qualificação da discussão do fenômeno de recusa de venda. Ao se aperceber da indispensabilidade de um determinado insumo para os seus concorrentes, um determinado competidor se utiliza do seu direito de exclusividade não como simples exploração de um ativo vantajoso, mas como meio de inviabilizar qualquer concorrência no mercado. Se for factível ao rival buscar outra fonte do insumo para organizar sua produção, não haverá essential facility e não se poderá falar em infração com tais características. 34. A Corte Europeia de Justiça estabeleceu no caso Bronner[7] um teste em dois passos para identificação de uma essential facility:

primeiro deve ficar claro que o agente possui mais que uma posição dominante de mercado, ele controla de modo injustificado uma estrutura que o seu rival não conseguirá replicar para competir; em segundo lugar deve-se apurar se o controle de tal estrutura tem probabilidade superior de levar à monopolização do mercado downstream. 35. Dado o conteúdo da doutrina e a leitura que a Relatora fez dos fatos tratados do processo, é possível afirmar que ela considerou que os terrenos ocupados por ACTA e SINDGRAN são essential facilities relativamente ao serviço de transporte de granéis de e/ou para os terminais Pérola e Termag. Não compartilho, contudo, desta visão, pois entendo que há áreas em Santos, no Guarujá e nos municípios próximos que podem ou poderiam ser usadas como estacionamento e base de apoio a transportadores que desejem prestar serviço nos portos afetados pela conduta. Para suportar esta tese apresento a visão do mapa da região onde se localiza o pátio da ACTA no Guarujá: 36. Destacado em amarelo vê-se o pátio da ACTA, localizado a 2,6 Km, 7 minutos, do Terminal Termag. Com círculos ovais destaco toda a área livre de ocupação ou ocupada por armazéns, pátios de transportadoras e outros tipos de imóveis, que poderiam, entre outros, servir como base de apoio para as competidoras interessadas em contestar mercado atualmente dominado pelas associadas da ACTA-SINDGRAN. 37.

A situação em Santos é de vantagem menos evidente do que no Guarujá, já que o pátio da ACTA está mais distante. A cidade de Santos, por sua vez, tem urbanização mais intensa. 38. De qualquer sorte, há áreas livres ou ocupadas por transportadoras a norte do terminal Pérola, em Santos, onde a instalação de pátio concorrente/alternativo ao da ACTA certamente ensejaria vantagem igual ou melhor do que a estrutura atualmente explorada pelas representadas: 39. Em complemento, vejo que mesmo no caso de desinteresse por áreas disponíveis para construção de novos pátios mais próximos, é possível a transportadoras se utilizarem dos estacionamentos rotativos terceirizados Ecopátio e Rodopark, localizados em Cubatão. O Ecopátio está a 24 Km e 30 minutos de distância do Termag e a 30 Km e 38 minutos do Terminal Pérola[8]. O Rodopark está a 25 Km e 29 minutos do Termag e 31 Km e 35 minutos do Terminal Pérola[9] - é instalação próxima ao pátio da ACTA em Cubatão. São áreas de alimentação de diversos outros terminais da área portuária de Santos[10]. 40. Tais estacionamentos, qualificados como pátios reguladores, são de parada obrigatória para carretas que transportem grãos, nos termos do item 3 da Resolução DP-Codesp nº 83/2014: (...) os caminhões transportando granel sólido, de origem vegetal para exportação, são obrigados a fazer uso dos Pátios Reguladores, credenciados pela CODESP, antes de se direcionarem aos terminais de destino”.

Embora não sejam automóveis de retenção obrigatória, caminhões que não transportem grãos podem utilizar os pátios reguladores, o que os deixa protegidos do cometimento de infrações por estacionamento ou parada fora de local permitido nas imediações ou acessos aos terminais portuários de Santos e do Guarujá (proibidos por regulamentos de trânsito e pelo item 10 da Resolução DP-Codesp nº 83/2014: “Não será permitida, sob nenhuma hipótese, parada ou estacionamento na via de acesso aos Pátios Reguladores nem nas vias de acesso ao porto, fora das zonas de estacionamentos rotativas, delimitadas pela Autoridade Portuária – agendamento – outro terminais”). 41. A ideia dos pátios reguladores é acomodar em área reservada as carretas que ainda não contam com autorização para ingressar nas áreas de porto. A ocupação das vias pelos caminhões aí acomodados se dá de forma dosada segundo disponibilidade de espaço nos terminais e dentro dos intervalos de agendamento divididos em períodos de 6 horas cada (itens 6 e 13 da Resolução DP-Codesp nº 83/2014: “Os caminhões só poderão ser liberados pelos Pátios Reguladores quando existirem vagas nos estacionamentos rotativos dos terminais de destino.” e “A janela de agendamento possui período fixo e contínuo de 06 (seis)horas, (das 0h01min às 6h, das 6h01min às 12h, das 12h01min às 18h e das 18h01min às 24h), iniciando-se em horário agendado por meio do SGTC.”).

Uma vez que o número de caminhões agendados é dimensionado segundo a capacidade de descarga de cada terminal, a tendência é que todos sejam contemplados com frete. O sistema de pedidos de agendamento é aberto a todos os interessados. 42. Quanto ao fato de os pátios da ACTA-SINDGRAN estarem localizados em terrenos públicos cuja permissão de uso se encontram vencidas, entendo que escapa à competência do CADE a discussão da qualidade da posse. Cabe aos titulares destas áreas (União/CODESP no caso de Santos e Município do Guarujá) prover-lhes destinação segundo as melhores opções de política pública que vislumbrem, bem como aos órgãos de controle competentes (Casas Legislativas, com auxílio ou não dos Tribunais de Contas; Poder Judiciário, com provocação de associações, cidadãos ou do Ministério Público; Controladoria-Geral da União; Polícias, em casos de crimes) resguardarem os usos dos bens públicos segundo os parâmetro esperados de legalidade. Ao CADE interessa apenas reconhecer a realidade econômica subjacente, impedir claros abusos que prejudiquem ou impeçam a disputa no mercado, e assegurar que as vantagens concorrenciais conquistadas por um grupo de competidores possam ser por eles apropriadas. Entendo que a intervenção excessiva em diferenciais conquistados por competidores tende a ser perniciosa no longo prazo, porque tende a desestimular o investimento e a competição no mercado[11]. 43.

Estes argumentos não negam que a região do Porto de Santos careça de significativos investimentos públicos e privados em áreas que acomodem quantitativo maior de caminhões que sirvam aos terminais. Apenas se quer demonstrar que não é impossível a contestação concorrencial das estruturas que hoje dão vantagem às transportadoras associadas à ACTA – ação que, se fosse objeto de maior empenho, iria ao encontro do incremento da produtividade que se demanda da região portuária de atividade mais intensa do Brasil. 44. O problema do espaço para carretas em Santos e no Guarujá tem sido uma constante na região, tema resolvido apenas com medidas paliativas e insuficientes. As atividades de SINDGRAN e ACTA certamente entram neste contexto. A regulamentação do agendamento de transportadoras ajudou a distribuir a movimentação de carretas no tempo, mas o acompanhamento dos serviços de notícias especializados demonstram que persiste alta expectativa de que seja levada a cabo a construção de infraestruturas públicas robustas para o longo prazo. Cito a título de exemplo as seguintes matérias: “Estacionamento de caminhões Será que a novela chega ao fim? 19/04/2004 Quem é do setor sabe que não é de hoje que o trânsito de caminhões na faixa do cais precisa passar por uma grande reformulação. Os gargalos no complexo portuário se agravam a cada dia, comprometendo o andamento dos serviços.

Lideranças temem um colapso na Região, principalmente nesta época do ano, quando se iniciam as exportações das safras agrícolas. A gravidade do problema levou sindicalistas, políticos, empresários e demais representantes da Baixada Santista ao encontro com o ministro dos Transportes, Alfredo Nascimento, no dia 30 de março, em Brasília. Na ocasião, foi apresentado à autoridade um projeto de desapropriação da área da Rede Ferroviária Federal S.A no Porto de Santos para a construção de um estacionamento para caminhões e carretas. O líder ministerial apoiou a solicitação e entreu, na última quinta-feira, 15 de abril, uma nota técnica ao presidente da República, Luiz Ignácio Lula da Silva, propondo a desapropriação de parte do terreno. O projeto apresentado ao governo é uma antiga reivindicação dos transportadores de carga que, desde a década de 80, aguardam uma área para a implantação de um estacionamento. Após estudos e a criação do Grupo de Logística Terrestre da Baixada Santista, em 97, o terreno da RFFSA, localizado na Alemoa, foi considerado pelas autoridades locais como a melhor opção para abrigar os veículos pesados. Segundo o presidente do Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, a proposta de desapropriação é a principal medida para remediar os problemas de tráfego do cais santista, enquanto se aguarda a construção das avenidas perimetrais. "Santos está afogada em um mar de caminhões.

Só aquela área (da RFFSA) irá salva-lá", afirma Rocha, que classificou a reunião com o ministro como "muito positiva". Conforme o deputado federal, Vicente Cascione, vice-líder do verno, o terreno, cuja propriedade será transferida para a Codesp, tem 275 mil metros quadrados. Ele está localizado em uma gleba de 500 mil metros quadrados, onde também estão terminais portuários. Originalmente, devido à ausência de informações, a própria Autoridade Portuária estimava que o espaço a ser cedido seria o de 500 mil metros quadrados. A área localiza-se entre a Avenida Augusto Barata (o Retão da Alemoa) e a linha de trem da MRS Logística, paralela à Avenida Martins Fontes e sua continuação, a marginal da Via Anchieta. Vai da Alemoa, onde é vizinha aos terminais de granéis da Stolthaven e da Ultragaz, até o pátio da concessionária ferroviária, atrás da antiga Estação Ferroviária Santos Jundiaí (atualmente desativada), no Saboó. Com a desapropriação, a Codesp pretende arrendar parte da gleba para a iniciativa privada, a quem caberá instalar o estacionamento para caminhões. A estatal ainda não sabe o espaço a ser ocupado pelo pátio de veículos, mas planeja reservar o restante para implantar outros terminais e um trecho das avenidas perimetrais.” (http://www.sindisan.com.br/noticias-integra/255-especialp-estacionamento-de-caminhoes-p-sera-que-ara-a-novela-chega-ao-fim “Codesp destina área na Alemoa para estacionamento de caminhões Atualizado em:

03 jun 2014 às 09h Uma área no bairro Alemoa, pertencente à Codesp, será destinada para estacionamento definitivo de caminhões. A medida visa organizar o transporte, minimizar o impacto desses veículos nas vias públicas e solucionar gargalos históricos. A novidade foi anunciada nesta terça-feira (3) na sede da autoridade portuária, pelo diretor de planejamento estratégico e controle da empresa, Claudio Montenegro, em reunião da qual participaram o secretário de Assuntos Portuários e Marítimos da prefeitura, Eduardo Lopes, caminhoneiros autônomos e vereadores da Comissão de Assuntos Portuários. A cessão da área foi destacada em outros encontros entre Codesp e prefeitura para reduzir o impacto no município. “Temos discutido para encontrar uma solução definitiva; a fim de que os caminhões deixem de ser um problema para se tornar uma ferramenta de desenvolvimento do porto, nosso principal vetor econômico”, disse Lopes. Rotativo O objetivo é utilizar a área em sistema rotativo e mediante agendamento. Agora, com o auxílio da Secretaria Especial de Portos (SEP), a Codesp elabora projeto em conjunto com caminhoneiros. A previsão é que as obras iniciem no começo de 2015. “Precisamos diminuir o tempo que o caminhoneiro aguarda para ser atendido, perdendo produtividade. Isso também prejudica a cidade, pois esses veículos estacionados nas ruas geram congestionamento e desorganização. Essa solução será um ganho a todos”, afirmou Montenegro.

Localizada em frente ao terminal da Brasil Terminais Portuários (BTP), a área de 223 mil m² foi cedida ano passado à Codesp pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Ainda será definida a metragem a ser ocupada pelo estacionamento. Solução A novidade foi vista com otimismo pelo diretor-presidente da Associação dos Caminhoneiros do Estado de São Paulo, Heraldo Gomes Andrade, 51 anos, há 31 na profissão. “A solução do porto passa por essa área. Somos mais de 6.500 caminhoneiros na região metropolitana e o porto precisa de local para estacionamento, inclusive para garantir nossa segurança”. (http://www.santos.sp.gov.br/?q=noticia/826296/codesp-destina-rea-na-alemoa-para-estacionamento-de-caminh-es) “PORTO DE SANTOS TERÁ ESTACIONAMENTO PARA CAMINHÕES 9 de julho de 2016 Área de 226,7 mil m² foi cedida pelo Governo Federal para a implantação desse estacionamento O Diário Oficial da União (DOU) publicou nesta semana a cessão de uma área de 226,7 mil m² à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) para a implantação de um estacionamento para caminhões no Porto de Santos. A área foi cedida pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), órgão que é responsável pelos imóveis pertencentes ao Governo Federal. O terreno fica na região da Alemoa e deverá servir para a implantação de uma Área de Apoio Logístico Portuário (AALP).

De acordo com a Portaria publicada pela SPU, a Codesp tem o prazo de três anos para implantar a área, podendo incluir no imóvel outras benfeitorias e atendimentos aos caminhoneiros, como uma central de fretes. Também poderá ser usada parte da área para atividades auxiliares à operação portuária, como armazenagem de contêineres e operação ferroviária. O prazo da cessão do imóvel é de 20 anos, renovável pelo mesmo período. Antes dessa resolução do setor público, uma iniciativa privada vinha sendo utilizada para acabar com o problema da falta de um estacionamento para caminhões no Porto de Santos. A Raízen havia instalado um pátio de triagem e estacionamento de caminhões numa área de 22 mil metros quadrados na Estrada de Pilões, no bairro Fabril.” (https://planetacaminhao.com.br/porto-de-santos-tera-estacionamento-para-caminhoes/) “Guarujá ganhará estacionamento rotativo para 500 caminhões Objetivo é aliviar o trânsito na Cidade; promessa foi feita pelo ministro dos Portos à prefeita Antonieta;

obras da fase 2 da Perimetral poderão serão aceleradas e outros investimentos também devem ser feitos na cidade 04 MAR 2015 17h50 Em reunião realizada nesta terça-feira (3) em Brasília, a prefeita Maria Antonieta de Brito ouviu a promessa do ministro dos Portos Edinho Araújo, que Guarujá deverá ganhar um estacionamento rotativo para 500 caminhões, afim de evitar os impactos no trânsito no Distrito de Vicente de Carvalho, principalmente na época de safra, com o excesso de veículos que se dirigem ao Porto. O estacionamento deverá ser localizado no terreno ao lado do novo acesso ao Porto de Guarujá, junto à Rodovia Cônego Domênico Rangoni, que pertence ao grupo Fassina e a Dow Química, que já é alugado por R$ 70 mil por mês e pago pela Companhia Docas. Para detalhar a operação e a obra uma reunião deverá ser marcada entre técnicos da Prefeitura, da Codesp e da Secretaria de Portos em data a ser definida. “O ministro foi prefeito e entende a relação de prefeitos com os munícipes, o que é o melhor para o município. Sabemos que está havendo contingenciamento em diversos níveis de governo, em vários ministérios e pedimos que isto não atinja a nossa necessidade de segregação definitiva dos veículos que vão para o Porto, dos veículos da cidade, para melhorar a vida das pessoas”, pontuou a prefeita Antonieta. Objetivo é aliviar o trânsito na Cidade; promessa foi feita pelo ministro dos Portos à prefeita Antonieta;

obras da fase 2 da Perimetral poderão serão aceleradas e outros investimentos também devem ser feitos na cidade. Outro ponto discutido na reunião foi a renovação do contrato de arrendamento portuário da Santos Brasil, que aguarda avaliação da Secretaria Especial de Portos (SEP). “A renovação é fundamental para o desenvolvimento do município. Além dos impostos que recolhemos das indústrias portuárias, mais de 90% dos empregados da empresa são de Vicente de Carvalho e, portanto perder competividade significa perder postos de trabalho”, explicou Antonieta. A prefeita defendeu também a criação de uma hidrovia de transporte de cargas para ajudar no desenvolvimento do Centro Industrial e Naval (Cing). “Os próprios investimentos vão permitir que a economia seja aquecida com as obras, com os trabalhos técnicos, com a contratação de pessoas, com a modernização e com a exploração de petróleo e gás na região”, disse a prefeita. Sob o aspecto de vista ambiental, esses pontos estão de acordo com a visão estratégica da cidade, da sustentabilidade e do desenvolvimento desses empreendimentos. “Ao propor um acesso ao Cing e os investimentos da Tecon e Santos Brasil alinhamos a Agenda 21, que a prefeita elaborou em conjunto com a sociedade, ao longo dos últimos anos.

Então, a sustentabilidade nesses investimentos, equilibrando os interesses do Porto e da Cidade estão muito claros nos pleitos da prefeita”, explicou o secretário do Meio Ambiente Adilson Cabral, presente ao encontro com o ministro. Na reunião também foi reivindicada a fase dois da Avenida Perimetral, cujo projeto executivo está sendo concluído, mas que ainda tem algumas ponderações da Ecovias e da Artesp, o que pode atrasar o calendário. A preocupação da Administração Municipal é que sejam aportados os recursos para a execução da obra. “A preocupação da prefeita é com a chegada da nova safra, para que isso não gere nenhum transtorno e impacto na cidade, por isso precisamos concluir a Perimetral como um todo. Nós temos uma promessa da Codesp que o projeto ficará pronto no primeiro semestre deste ano e as obras no segundo e a prefeita veio pedir o apoio do ministro para que se acelere esse processo e o ministro Edinho se mostrou sensível. Ele quer atender os pedidos e, num prazo possível”, disse Adilson de Jesus, secretário de Desenvolvimento Portuário, que também esteve em Brasília acompanhando as reivindicações da cidade.” (http://www.diariodolitoral.com.br/noticia/guaruja-ganhara-estacionamento-rotativo-para-500-caminhoes/52235/) 45.

Inobstante as considerações sobre direito à apropriação de vantagens competitivas conquistadas, tecidas ao longo deste voto, e dos limites da competência antitruste sancionatória, sob o viés da advocacia da concorrência considero que a criação de novos pátios públicos ou privados para caminhões na região deve ter o apoio do CADE. Do mesmo modo com o desenvolvimento de sistemas de informações que racionalizem os usos das infraestruturas de acesso (e.g. sistema Portolog impulsionado pela Secretaria de Portos da Presidência da República[12]). A garantia de sincronização dos fluxos de carregamento e descarregamento em terminais de Santos e do Guarujá certamente aumentará produtividade da atividade portuária, fator que tende a gerar externalidades positivas para todos os segmentos relacionados ao comércio internacional brasileiro. II.3.4. Limitação de número de associados-sindicalizados não tem efeitos anticoncorrenciais 46. O voto relator sustenta que a limitação ao número de associados da ACTA em 1.200 caminhões representa uma discriminação de mercado de efeitos anticompetitivos, posição contra a qual eu manifesto respeitosa discordância. A ACTA justifica que não possui capacidade para prestar serviços a quantitativo maior de associados, bem como que considera que “esse número é suficiente para garantir a normalidade das operações e o suprimento nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola)” (fls. 1457 de volumes públicos). 47.

Em primeiro lugar, destaco que a Constituição Brasileira (CRFB/1988) enuncia que “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” (art. 5º, XVII). Conforme explica o Ministro Gilmar Mendes, “O direito à plena liberdade de associação (art. 5º, XVII, da CF) está intrinsecamente ligado aos preceitos constitucionais de proteção da dignidade da pessoa, de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da liberdade de expressão.” (HC 106.808, rel. min. Gilmar Mendes, j. 9-4-2013, 2ª T, DJE de 24-4-2013). Tendo a dimensão desta garantia em conta, é decorrência lógica deste preceito que cabe a uma associação, e tão somente a ela, determinar quem pode e quem não pode ser seu membro, bem como, se assim desejar, fixar um número máximo de associados. A limitação de número de associados não é prática incomum nas associações brasileiras. Para exemplificar a naturalidade de tal pratica basta pensar em diversas associações de fins recreativos ou esportivos, que limitam vagas em números de títulos, visando compatibilizar o nível de rateio de custos desejado com a melhor experiência em fruição das estruturas disponibilizadas. 48. Discriminar entre associados e não associados e limitar o número destes não é, portanto, algo, em si, reprovável em nosso ordenamento. Pode existir, problemas, contudo, quando a associação se presta a ser instrumento de atividade econômica e disponha de poder de mercado que distorça o processo competitivo.

Aparentemente foi a leitura feita no voto relator para o caso, mas partiu ela do pressuposto de que os estacionamentos explorados pelas representadas em Guarujá e Santos não são vantagens passíveis de contestação via regime concorrencial. Pelas razões que expus em tópico anterior, não compartilho desta posição e, portanto, não tenho porque considerar como anticoncorrencial a discriminação decorrente da limitação do número de associados pela ACTA. 49. Em um mercado concorrencial a limitação do número de fornecedores por um determinado agente não possui o condão de alterar a eficiência alocativa deste mercado. Isto porque a limitação do nível próprio de oferta deve encontrar resposta na livre iniciativa de outros interessados em explorar crescimento de demanda neste mercado. Assim, a limitação da frota pela ACTA é, na verdade, oportunidade de contestação para o universo dos seus competidores e não o contrário. A limitação do nível de oferta de um conjunto de concorrentes (ACTA-SINDGRAN) não corresponde à limitação da oferta de todo o mercado e por conta disso não se pode falar em infração à concorrência nestes aspectos. II.3.5. Os ilícitos concorrenciais em que incorreram as representadas 50. Expostos, em relação ao voto de Relatoria, os pontos de discordância quanto às condutas das representadas, justifico as condenações com aderência às posições da Relatoria no que respeita às seguintes condutas:

(i) os atos de monitoramento e coerção, inclusive manu militari, que dificultam ou impedem que outros agentes acessem livremente os terminais Pérola e Termag, seja à guisa que organizar fila de acesso ao portos e armazéns ou não, (ii) a imposição de intermediação da ACTA a todos os contratos de frete que ocorram dentro ou a partir dos Terminais Pérola e Termag, (iii) a fixação unilateral de tabela de preços de frete aplicável a todo serviço de frete que tenha os terminais Pérola e Termag como origem e/ou destino. 51. Por atos de monitoramento e coerção que impedem concorrentes de acessar os terminais Pérola e Termag se quer dizer que não é aceitável que as representadas instalem – como fizeram - estruturas nas portarias, balanças, pátios internos e zonas de carregamento do Porto com a finalidade de impedir ou criar embaraço para que competidores prestem estes serviços. As estruturas estão em áreas próximas ou internas ao Porto e segundo os autos, as representadas às mantém com tal finalidade mediante emprego de força e ameaça. Não é aceitável à ordem pública e tampouco à ordem concorrencial que se utilizem de agressões e ameaças com a finalidade de excluir concorrentes do mercado.

O problema é literalmente caso de polícia, mas também infração concorrencial, já que cuida de ato sob qualquer forma manifestado, que tenham por objeto ou possa produzir efeito de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa e reforço injustificado de domínio de mercado (art. 20, incs. I e II, da Lei nº 8.884/1994, e art. 36, I, II, e §3º, III, IV, V e VIII, da Lei nº 12.529/2011). A lista de provas do uso da força em desfavor do melhor funcionamento do mercado é grande e foram assim apresentada pela SDE na nota de instauração do processo administrativo: (Fls. 730-731 - NT de instauração de PA e fundamentação de medida preventiva) 52. Evidentemente que não há qualquer argumento que justifique as agressões e ameaças perpetradas pelas representadas. A ação aparentemente ocorre à revelia até mesmo dos operadores portuários responsáveis por Pérola (Rodrimar) e Termag (Fertimport, do Grupo Bunge), que também se sentem indiretamente prejudicados. Veja-se o que declararam em resposta a ofícios: (fls. 243-244 de autos de acesso restrito, resposta de Rodrimar a Of. CGAI/DPDE nº 5281) (fls. 491-492, volume de acesso público, resposta da Fertimport ao Ofício CGAJ/DPDE nº 5278) 53.

O uso de monitoramento e retaliação como meio de controlar acesso a terminal portuário público inibe oferta efetiva e potencial que possa existir para servir à demanda por serviços de frete nos terminais Pérola e Termag, vez que insere grande fator de risco para a recuperação do investimento que se deseje realizar neste tipo de serviço. Como dedicar caminhão ou frota a esta atividade se o simples acesso pode ser vedado por associação privada que assumiu, exclusivamente pela própria vontade, a função de reguladora de entrada e de efetivação de cotas em porto que deveria ser de uso público? 54. As representadas alegam que a conduta evita transtornos no trânsito das cidades e conflitos entre caminhoneiros, o que poderia ser interpretado como eficiências. Não é nada, contudo, que decorra de um arranjo de monitoramento e ameaças. A retirada do excesso de caminhões das vias públicas advém do uso de estacionamento cuja área se conseguiu junto aos órgãos públicos. Quanto aos conflitos entre caminhoneiros, os autos comprovam que são expedientes de violência e ameaça os usados pela ACTA e do SINDGRAN para evitar que o mercado funcione de forma competitiva. Logo, são ações que concretizam o conflito e não os o evita. A rigor, é comportamento que gera custos e não eficiências. Há, portanto, ilícito antitruste. 55.

A imposição de intermediação para contratação de caminhões, bem como a imposição de tabela de preços de frete, também prejudica a competição, já que evita ou diminui as chances de formação de condições comerciais diferenciadas, incluindo preços. Diminuída a chances de diferenciação de comportamento dos competidores sobre as variáveis comerciais, frustra-se o virtuoso processo pelo qual a quantidade atendida por um mercado é maximizada. A Conselheira Relatora destacou em seu voto que tabelas praticamente anuais de preços eram editadas pelas representadas com a finalidade específica de impedir ou dificultar que os seus associados adotassem comportamento competitivo. Isto era amplamente conhecido do mercado[13] de 2005 até 2011. 56. Quando se estabelece um parâmetro para preços a entidade associativa evita que os seus associados desenvolvam metodologia própria de cálculo de custos, qualquer propensão à diferenciação e qualquer iniciativa para disputa. Por isso que a imposição de tabelas de preços por associações, impositiva ou não, já foi condenada por diversas vezes neste CADE, que, a exemplo de autoridades estrangeiras, reconhecem que seu objeto e efeitos predominantes é evitar acirramento da competição. Cito a seguir excerto de alguns votos que enfrentaram o assunto:

“em matéria de concorrência, a própria existência de tabela de preços constitui-se prova suficiente de ação coordenada, e, para quem a organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial que tem por objetivo o domínio do mercado e o prejuízo à concorrência.” (Voto do Cons. Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA nº 53/1992) “(...) o CADE tem sido intransigente em suas reiteradas decisões confirmando o posicionamento de que tabelas editadas para regular preços entre concorrentes prejudicam e falseiam a concorrência. ( ... ) Importante salientar que prevalece no CADE o entendimento segundo o qual a caracterização da infração anticoncorrencial pela indução por sindicatos, associações ou outras entidades representativas de profissionais, à adoção de conduta uniforme entre concorrentes, não pressupõe o caráter impositivo. O Plenário do CADE vem, desta maneira, adotando a firme orientação de que mesmo quando utilizando tabela orientativa, (sem imposição de obediência através de ameaça de desfihia cão) resta claro o objetivo da associacão de classe ou do Sindicato em influenciar a adocão de conduta comercial uniforme.” (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no PA nº 08000.021976/1997-5) “Processo Administrativo. Elaboração de tabela sugestiva de preços. Divulgação de circular contendo sugestões destinadas a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme por parte de associação profissional.

Conduta ilícita pelo próprio objeto, nos termos do artigo 20 da Lei n. 8.884/94, combinado com o inciso II do artigo 21 do mesmo diploma legal. Exegese do regime nacional de tipificação de infrações à concorrência. Distinção entre condutas ilícitas pelo objeto e condutas ilícitas pelos efeitos e definição dos respectivos standards e ônus probatórios. Desnecessidade, in casu, de análise das condições específicas de mercado pela autoridade antitruste, para o fim de sustentar a presunção iuris tantum de ilicitude da conduta. Ausência de prova de eficiências por parte da Representada. Voto pela condenação da Representada, nos termos do voto do Conselheiro Relator .” (Ementa do Voto do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no PA nº 08012.006923/2002-18) 57. No caso presente há ainda maior gravidade do que a de tabelas meramente sugestivas, vez há evidências de que os clientes e a comunidade portuária sempre a entendeu como uma imposição de preços supra competitivos – tabela de preços obrigatórios, portanto. O caso se agrava porque a ACTA intermedeia contratos com os demandantes de frete – logo, na ocasião da assinatura de contrato o cliente já foi repassado para a transportadora e caminhoneiro responsáveis com indicação de objeto e preço. Tais aspectos foram destacados no Voto da Conselheira Relatora, em pontos que contam com minha concordância: "229. Os Representados alegam, por sua vez, que a tabela de frete da ACTA não é impositiva;

que a intenção, com a divulgação da tabela de frete, é fornecer algum parâmetro aos caminhoneiros autônomos, que além de não possuir conhecimento técnico para tal, são desprovidos de poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo. Nesse sentido, elas confirmam a edição das tabelas colacionadas acima: “(...) Como os carreteiros não tem (sic) conhecimento técnico que permitam (sic) avaliar o quanto deveriam cobrar pelos fretes que praticam, a ACTA busca orientar seus associados, para que não operem em prejuízo, algo que, em última instância, acaba prejudicando toda a categoria. Assim, a intenção na divulgação da ‘tabela’ de frete é de conceder algum parâmetro para estabelecer o frete. Há que se ter em vista que os caminheiros autônomos, além de não possuírem know-how, também são desprovidos de qualquer poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo. ” (Fls. 1454) 230. As defesas arguidas não prosperam quando se considera a função de gatekeeper da ACTA, que lhe garante posição dominante nesse mercado. E mais, quem negocia com a transportadora é a própria ACTA, em nome de seus associados, como bem denota o objetivo disposto no inciso V, art. 4º, de seu Estatuto, in verbis: "V - firmar contratos de transportes em nome de seus associados".

A Associação (junto com o Sindicato) tem profundo conhecimento dos custos e dos pormenores da cadeia logística em que se dá o serviço de frete de granéis sólidos no Porto de Santos, e isto torna essencial o seu papel de “orientar” seus associados quanto às condições de negociação dos seus serviços de frete. Orientar, porém, significou para os Representados, neste caso, uniformizar preços de concorrentes (seus associados) e influenciar direta e negativamente as práticas comerciais no mercado relevante em questão. De fato, qualquer alegação no sentido de que seus associados (e os do SINDGRAN) não têm informação ou poder de barganha suficiente para negociar com os demais elos da cadeia, não as exime do caráter ilícito de sua conduta sob a ótica concorrencial. 231. Várias declarações contidas nos autos do Inquérito Policial n. 273/09 corroboram a condutas aqui apresentada, de imposição de preços por meio de tabelas editadas pela ACTA/SINDGRAN:

“Que, dessa forma, somente se consegue contratar frete de fertilizantes dos terminais públicos da Baixada Santista, se for obrigatoriamente através da ACTA e do SINDIGRAN, resultando em valores muito superiores aos praticados no mercado, chegando acima de cinquenta e até cem por cento dos valores de mercado, Que, esclarece ainda que tais preços são impostos por uma tabela de preços da ACTA/SINDGRAN, sendo que esta tabela é de domínio público e circulada para as empresas que desejarem contratar, que assim caracteriza-se uma situação de cartel, impedindo a nomeação de qualquer outra transportadora não vinculada” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , n.º SEI 0000578, pp. 14-15); “(..) que sobre os fatos de que trata o presente Inquérito Policial informa que a contatar possíveis clientes para que descarreguem no terminal, um dos óbices apontados é exatamente a ação da ACTA e do SINDGRAN em relação aos preços cobrados pelos fretes; que alguns clientes preferem mandar mercadorias para o porto de Paranaguá do que para o porto de Santos, por ser mais barato; que tem conhecimento que clientes preferem desembarcar no porto de Paranaguá e transportar a mercadoria para Minas Gerais, do que descarregar no porto de Santos, o que geograficamente não faz sentido.” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , n. SEI 0000578, pp. 16-17);

“(..) que apesar de não efetuar a contratação do transporte o declarante tem conhecimento, por intermédio de seus cliente (sic) que o transporte de carga no Porto de Santos só pode ser feito por caminhoneiros associados a ACTA ou ao SINDGRAN; que não existe livre concorrência, pois as empresas tem que contratar os caminhões e motoristas dessas associações para poderem efetuar o transporte de seus produtos; que tem conhecimento que a ACTA e o SINDGRAN emitem de tempos em tempos uma tabela de preços para os serviços que prestam e dependendo do destino e da época do ano o valor dessa tabela com relação aos preços de mercado, acabam sendo de 50% a 150% maiores” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , n. SEI 0000578, pp. 18-20); “(..) Que vários associados, não só do Siacesp, como de outros sindicatos e associações, reclamaram de que no Porto de Santos, está ocorrendo uma espécie de 'cartel', encabeçado pela ACTA - Associação Comercial dos Transportadores Autónomos, a qual está se impondo com uma tabela de preços, em dobro e às vezes até três vezes mais o valor que a concorrência livre pratica (..)” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 21-22); “Informa o declarante que a ACTA - ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DOS TRANSPORTADORES AUTONOMOS, ela domina o segmento de transporte do Porto Público de Santos.

Esse domínio ele se materializa, através do estabelecimento de tabelas de preços as quais, representam valores entre 50 e até 150% a mais do que os valores que seriam cobrados, por transportadores livres, naquela região portuária” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , pp. 23-24) “(..) que do descarregamento efetuado nos armazéns 13 e 14, para transportar os produtos para os armazéns III e VIII, distância essa que não chega a 200 metros, o que no jargão portuário é conhecido como 'vira', a empresa do declarante tem que se utilizar obrigatoriamente, dos caminhões da ACTA - Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e do SINDGRAN - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga à Granel; que o preço cobrado pela ACTA/SINDGRAN é no mínimo 50% mais caro do que o cobrado no mercado (..) que informa ainda que fora o 'vira', a retirada e o transporte dos produtos dos armazéns III e VIII, para o Planalto ou para o interior, a ACTA/SINDGRAN, chega a cobrar 200% mais caro que o preço de mercado em algumas épocas do ano, para o transporte de fertilizantes e outros produtos” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 25-28); “(..) que o declarante deseja esclarecer ainda que a empresa Pérola acaba sofrendo prejuízo com essas ações, pois os clientes já conhecem esses esquemas do porto de Santos e acabam evitando esse porto em razão do preço”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 18-20);

“Que, tal situação, tem forçado sistematicamente a transferência das retiradas dos fertilizantes importados do Porto de Santos para outros portos como o de Paranaguá, no Estado do Paraná, o que em uma situação normal (sem cartel) não faria o menor sentido, porque gera elevadíssimos custos”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 14-15); “(..) que, pelo fato dos transportadores não poderem descarregar no Porto de Santos, eles são obrigados a descarregar no Porto de Paranaguá, no Estado do Paraná, o que causa enorme prejuízo à agricultura, pois o frete acaba subindo muito (..)”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 21-22); “Que, ressalta que a ACTA/SINDIGRAM [sic] com esta forma de atuação, não permite a livre escolha de prestadores de serviço de frete por parte dos produtores de fertilizantes que importam produtos através dos portos públicos na Baixada Santista, fato este que vem ocorrendo há décadas, a olhos vistos”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 14-15); “(..) informando que a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos - ACTA e o o Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga à Granel de Santos - Cubatão e Guarujá SINDGRAN impedem o acesso de caminhões das empresas fertilizantes ou contratados por elas de efetuarem a retirada dos fertilizantes nos terminais públicos localizados na Baixada Santista”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 14-15);

“(..) que esse preço abusivo cobrado pela ACTA/SINDIGRÁN encarece muito o serviço prestado pela empresa e isso acarreta fuga de navios para outros portos, visto que o serviço prestado lá acaba ficando artificialmente mais barato, em razão do preço cobrado no Porto de Santos, que existem navios e clientes que preferem descarregar, por exemplo, em Paranaguá e transportar o produto posteriormente para São Paulo, em razão do preço cobrado no Porto de Santos; declarante esclarece que muitos importadores se veem obrigados a enviar suas cargas para o Porto de Paranaguá, posteriormente para o Mato Grosso ou para o interior de São Paulo, pois sai mais barato que descarregar no Porto de Santos,' (..) que esclarece ainda que essa fuga' para o Porto de Paranaguá, quebra toda a logística, pois aquele Porto não tem condições de recepcionar tantos navios, causado (sic) até congestionamento naquele Porto, além disso o 'Custo-Brasil' fica extremamente prejudicado, pois com a economia aquecida as empresas sem opção de mão-de-obra, acabam sendo prejudicadas". (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL] , SEI n.º 0000578, pp. 25-28).” 58. Isto posto, acompanho a Relatora na condenação das representadas em decorrência da imposição de intermediação de contratos e tabelamento de preços, condutas enquadradas nos arts. 20, I, III e IV, c/c art. 21, II, da Lei nº 8.884/1994, com correspondentes ao art. 36, I, III e IV e §3º, II, da Lei nº 12.529/2011. II.3.6. Da estimação de vantagem auferida 59.

O voto de Relatoria conta com um capítulo de estimação da vantagem auferida pelas representadas a partir das infrações constatadas. Segundo o voto (parágrafos 263 a 281), a vantagem auferida seria apurável mediante a estimação do sobrepreço, que seria dado pela diferença entre os preços dos fretes praticados nos terminais afetados e um contrafactual, ali o preço do frete em um terminal próximo em que se assumiu haver competição (TUF – Terminal da Ultrafértil). A informação de tal diferença nos períodos 2007 a 2009 foram objeto de levantamento da AMA. Na falta de valores precisos, foram feitos exercícios de quatro cenários com valores próximos aos obtidos pela AMA. Para quantidades de fretes contratados foram usados dados públicos disponíveis no sítio da ANDA. O período de vantagem considerado foi 1994 a 2016. Os valores de vantagem estimados variaram de R$ 275.086.215,00 (duzentos e setenta e cinco milhões oitenta e seis mil e duzentos e quinze reais) e R$ 1.978.425.599 (um bilhão novecentos e setenta e oito milhões quatrocentos e vinte e cinco mil e quinhentos e noventa e nove reais). 60. O valor estimado não foi usado como medida base para o valor da multa como em outros votos (e.g. PA nº 08012.002568/2005-51), mas apenas para pontuar o critério vantagem auferida do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Tal proceder, isoladamente considerado, se compatibiliza com a jurisprudência do CADE, bem como com a posição vogal que externei no julgamento do cartel dos distribuidores de GLP com atuação no Pará (PA nº 08012.002568/2005-51)[14]. No caso específico, apresento divergência na própria concepção da metodologia empreendida. Isto porque, atribuiu-se à associação e ao sindicato o benefício direto por receitas que sequer lhes são próprias. Os sobrepreços, se existentes, são sobrepreços de serviços de frete prestados a importadores, misturadores, comerciantes. Sindicato e associação não prestam serviços de frete, mas apenas apoio a seus associados, pelas quais estes deliberam por cotas mensais relativamente modestas para manutenção do serviço[15]. Sendo assim, rejeito o exercício de vantagem auferida empreendido, por entendê-lo incabível. II.3.7. Individualização das Condutas 61. As duas entidades representadas historicamente atuam entrelaçadamente, de modo a não ser possível atribuir ações de uma sem relação com a outra. Não há autonomia material entre uma e outra e frequentemente os cargos de diretoria são alternados: atualmente o presidente da ACTA e vice-presidente do SINDGRAN e o vice-presidente da ACTA é o primeiro tesoureiro do SINDGRAN. 62. A alta afinidade já foi objeto até mesmo de dissertação de mestrado, conforme apontado no voto relator:

“atualmente não é possível pensar a ACTA sem o SINDGRAN, embora cada entidade tenha seu estatuto, diretoria e ramo de atuação, as relações entre as duas são tão imbrincadas que fica difícil distingui-las.” 63. Sendo assim, o conjunto das infrações é atribuível às duas entidades. II.3.8. Das sanções 64. Em suas razões o voto relator optou por uma extensa lista de sanções que entendeu aplicáveis e necessárias à correção das disfunções concorrenciais que julgou existir no caso. Assim: (i) determinou a adoção de conjunto de medidas de educação para a concorrência que nominou “programa de compliance”; (ii) indicou que as representadas deveriam, de agora em diante, tolerar o livre acesso dos pátios mantidos por elas por qualquer caminhoneiro, indiscriminadamente e de forma isonômica; (iii) indicou uma série de obrigações de não fazer tendo por escopo a não limitação de acesso a terminais portuários, a vedação de criação de facilidades para monitoramento e a publicidade da condenação[16]; (iv) considerou cabível imposição de multa no valor de 3,1 milhões de UFIRs para a ACTA e de 1 milhão de UFIRs para o SINDGRAN. 65. Sobre a condenação a adotar “programa de compliance”, entendo como inefetivo em sede de imposição unilateral de sanção e, mais que isso, não entendo ser uma pena previamente cominada no texto legal da Lei Antitruste. Poder-se-ia até argumentar que o disposto no art.

38, inciso VII, do mesmo diploma legal autorizaria a aplicação de tal sanção haja vista a generalidade de seus termos, mas não acho ser o caso. 66. Sobre a determinação de tolerância em relação à utilização dos pátios mantidos pela ACTA e pelo SINDGRAN, que se localizam em Cubatão, Santos e Guarujá, voto contrariamente, porque não acho que se tratam de essential facilities. 67. Sobre as diversas obrigações de fazer e não fazer, entendo que melhor do que a listagem que se pretendeu exaustiva, e que por isso corre risco maior de omitir certo desvio comportamental, é a conservação do imperativo que submete as representadas desde a adoção de medida preventiva pela SDE-MJ em 2011, sem prejuízo da vigência das normas gerais de defesa da concorrência: (i) as condenadas devem se abster de praticar quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para a retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto frete-vira quanto modalidade longa distância) e (ii) devem se abster de impor tabela de preços ou de condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas, sejam estas tabelas de natureza pública ou furtiva. O descumprimento de tais determinações implicará na abertura de novo processo administrativo e será aplicável majorante de reincidência, caso ocorra em até cinco anos de condenação anterior. 68. Para o valor das multas, segundo o art. 45 da Lei nº 12.529/2011:

“Na aplicação as penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração”: “I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.” 69. Considero que a conduta é grave, vez que implica em manifesto exercício de poder de monopólio em setor estruturante para a economia como um todo. Em contexto de globalização, em que se fala em mercados crescentemente integrados em nível mundial, encarecer os serviços de frete de granéis em portos públicos em Santos impacta custos da economia nacional como um todo, especialmente tendo em conta a função básica dos fertilizantes para a atividade agrícola, que atrai divisas e impacta no controle da inflação da economia nacional. 70. Tendo em conta o uso de intimidação e ameaças para impedir o acesso de terceiros aos portos Termag e Pérola, não se pode falar em boa-fé que possa minorar a situação do representado. Ao contrário, trata-se de aspecto que aumenta a gravidade da conduta. 71. Não houve vantagem auferida direta a partir da conduta – tal aspecto poderia ser distinto acaso a infração tivesse sido apurada contra transportadoras ou caminhoneiros. 72.

O grau ou perigo de lesão à economia nacional e aos consumidores foi alto. A importação de granéis sólidos, especialmente fertilizantes é importante para o abastecimento e para a pressão competitiva no mercado brasileiro. A conduta afetou tais movimentos de importação. Não é demais lembrar que o país tem reconhecida exuberância da produção agrícola, mas não possui autossuficiência em fertilizantes. 73. Sobre a situação econômica, o SINDGRAN teve receita de [acesso restrito] em 2010 (atualizado pela Selicresulta no valor de [acesso restrito]), enquanto a receita da ACTA naquele ano foi de R$ 4.049.891,02 [acesso restrito] (atualizado pela Selic resulta no valor de [acesso restrito]). Os montantes não impressionam. 74. Não há reincidência[17]. 75. Tendo em conta estes critérios de dosimetria, considero excessivas as multas aplicadas pelo voto de Relatoria, tendo em conta que, proporcionalmente seriam multas não alcançáveis sequer por empresas reincidentes que praticassem cartel hardcore – a situação de máxima gravidade para uma infração concorrencial. Sendo assim, fixo multa em 250.000 UFIR (duzentos e cinquenta mil UFIR) para o SINDGRAN e 780.000 UFIR (novecentos e cinquenta mil UFIR) para a ACTA. O valor que deve ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão condenatória. III. Conclusão 76. Como conclusão, por conta de caracterização das infrações previstas no art. 20, I, II, III e IV c/c art.

21, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 8.884/1994 com correspondentes no art. 36, I, II, III e IV e §3º, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 12.529/2011, fundado nas razões elencadas, voto pela condenação das representadas ao pagamento de multa no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão, sendo o calor de 250.000 UFIR (duzentos e cinquenta mil UFIR) devido pelo SINDGRAN e o valor de 780.000 UFIR (setecentos e oitenta mil UFIR) devido pela ACTA. 77. Esclareço que, sem prejuízo das normas gerais de defesa da concorrência, (i) as condenadas devem se abster de praticar quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para a retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto frete-vira quanto modalidade longa distância) e (ii) devem se abster de impor tabela de preços ou de condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas, sejam estas tabelas de natureza pública ou furtiva. O descumprimento de tais determinações implicará na abertura de novo processo administrativo e, caso ocorra em até cinco anos de condenação anterior, será aplicável majorante de reincidência. 78.

Para publicidade da ilicitude da conduta, determino que disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico e nos murais/quadros de avisos nas sedes dos Representados por 90 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE em até 30 (trinta) dias após os 90 dias em que se der a exibição da síntese de decisão. 79. Determino ao setor processual que remeta cópia integral dos autos, após julgamento, (i) à Secretaria de Portos da Presidência da República e à ANTAQ; (ii) à Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, (iii) ao Município de Guarujá-SP, (iv) à SEAE, (v) ao Ministério Público Federal em São Paulo e (vi) ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para que tomem ciência e adotem as medidas que entenderem cabíveis. 80. É o voto Brasília, 18 de janeiro de 2017 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator ANEXO ÚNICO: Versão do Voto emitido pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt na 96ª SOJ, em 7 de dezembro de 2016 (SEI nº 0293380) [1] Empresa criada para unir os seguintes negócios antes explorados individualmente por uma ou pelas duas requerentes: fertilizantes básicos fosfatados, fertilizantes básicos nitrogenados, fosfato pecuário e potássio. [2] Movimentação de carga dentro do próprio Porto (e.g. da embarcação para o armazém).

[3] Transporte de carga que se encontra na área do terminal até o estabelecimento indicado pelo importador (e.g. planta misturadora de insumos fertilizantes em cidade do interior do Brasil). [4] Define-se como granéis sólidos as mercadorias em fora física sólida embarcadas ou desembarcadas sem acondicionamento específico, embalagem individualizada, marca ou identificação. [5] Como se verá adiante em mapa, há áreas nas zonas que têm outras finalidades – muitas residências, alguns galpões, campos de futebol, etc. [6] SEBÁSTIEN, J. Evrard. Essential Facilities in the European Union: Bronner and Beyond. 10 Columbia Journal of European Law, L. 491 (2004). [7] Op. cit. e Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Case C-7/97, 1998 E.C.R. I-7791, [1999] 4 C.M.L.R. 112. [8] Informações de Google Maps. [9] Informações de Google Maps. [10] Segundo sítio do Porto de Santos, são os seguintes os operadores com certificado de operação vigente. A princípio, todos são demandantes potenciais de veículos de transporte rodoviário ou ferroviário. 001 - COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PERMANENTE 015 - TRANSCHEM AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA. - até 10/10/2018 038 - GRANEL QUÍMICA LTDA. - até 5/2/2020 043 - RODRIMAR S/A.-TRANSP.EQUIP.INDS. ARM. GER - até 6/11/2019 050 - TERMARES-TERM.MAR. ESPECIALIZADOS LTDA. - até 6/2/2019 051 - LOCALFRIO S.A. ARMAZÉNS GERAIS FRIGORÍFICOS - até 18/6/2019 054 - STOLTHAVEN SANTOS LTDA.

- até 13/4/2019 069 - CONE SUL AGÊNCIA DE NAVEGAÇÃO S/C LTDA. - até 14/5/2020 080 - LIBRA TERMINAIS S/A. - até 12/2/2020 091 - RUMO LOGÍSTICA S.A. (ANT.COSAN) - até 20/2/2019 104 - DEICMAR S/A. - até 5/3/2020 112 - CONPORT AFRETAMENTOS MAR. OK. LTDA. - até 17/4/2019 118 - MARIMEX DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. - até 7/8/2019 133 - TRANSBRASA TRANSITÁRIA BRASILEIRA LTDA. - até 17/11/2019 147 - CITROSUCO S.A. AGROINDÚSTRIA (ANT.FISCHER) - até 13/3/2019 157 - SM - OPERADOR PORTUÁRIO LTDA. - até 20/3/2019 159 - CIA AUXILIAR DE ARMAZÉNS GERAIS - até 4/10/2018 178 - TERMINAL QUÍMICO DE ARATU S.A. - TEQUIMAR - até 3/7/2019 190 - LIBRA TERMINAL SANTOS S.A. - até 13/10/2019 194 - ECOPORTO SANTOS S.A. (antigo TECONDI) - até 30/1/2019 195 - CONCAIS S.A. - até 13/11/2019 201 - LOUIS DREYFUS COMMODITIES BRASIL S.A. - até 22/5/2020 205 - NST - TERMINAIS E LOGÍSTICA S.A. - até 11/6/2019 206 - FIBRIA TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A. - até 13/11/2019 215 - RELIANCE AGENCIAMENTO E SERV. PORT. LTDA. - até 24/10/2018 217 - CARAMURU ALIMENTOS LTDA. - até 7/8/2019 229 - ACT EXPORTAÇÃO LTDA. - até 30/12/2019 233 - TERMINAL MARÍTIMO DO VALONGO S/A. - até 20/3/2019 239 - TERMINAL XXXIX DE SANTOS S/A. - até 12/12/2018 241 - SUCOCITRICO CUTRALE LTDA. - até 12/2/2020 249 - TEAG-TERM.DE EXP. DE AÇUCAR DO GJÁ. LTDA. - até 30/4/2020 255 - ADM DO BRASIL LTDA. - até 7/3/2019 258 - T-GRÃO CARGO TERMINAL DE GRANÉIS S/A. - até 30/4/2020 261 - MOINHO PACÍFICO IND. E COMÉRCIO LTDA.

- até 26/3/2020 263 - CIA BANDEIRANTES DE ARMAZÉNS GERAIS - até 11/9/2019 273 - VOPAK BRASIL S/A. - até 25/6/2020 279 - TERMAG-TERMINAL MARÍTIMO DO GJÁ S.A. - até 20/3/2019 281 - SCH-SAFE CAR HANDLING-SERV. PORT. LTDA. - até 15/5/2019 282 - FJM OPERAÇÕES PORTUÁRIAS LTDA. - até 4/10/2018 296 - ALPHAMAR AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA. - até 6/11/2019 299 - TGG-TERMINAL DE GRANÉIS DO GUARUJÁ S.A. - até 13/10/2019 300 - ADONAI QUÍMICA S.A. - até 7/8/2019 301 - AGEO NORTE TERM.E ARM.GERAIS S.A.(ANT.COPAPE) - até 17/4/2019 303 - AGEO TERMINAIS E ARMAZÉNS GERAIS S.A. - até 17/4/2019 305 - PEROLA S.A. - até 1/4/2020 308 - RODRIMAR S.A. TERM. PORTUÁR. E ARM. GERAIS - até 2/7/2020 321 - TRANSPORTADORA TRANSPOSTOS PAULÍNIA EIRELI. - até 10/7/2020 323 - GB TERMINAIS BRASIL LTDA. - até 27/11/2019 326 - PROJECT CARGO OPERAÇÕES PORTUÁRIAS LTDA. - até 5/3/2020 334 - TERMINAL DE VEÍCULOS DE SANTOS S.A.(ANT.UNION) - até 30/1/2019 335 - TERMINAL 12 A S.A. - até 26/6/2019 336 - TEG - TERMINAL EXPORTADOR DO GUARUJÁ LTDA. - até 12/12/2018 338 - BRASIL TERMINAL PORTUÁRIO S.A. - até 20/3/2019 341 - S3 OPERADOR PORTUÁRIO LTDA. - até 17/4/2019 342 - SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A. - até 11/9/2019 351 - EMBRAPORT - EMPR.BRAS.DE TERM.PORT.S.A. - até 30/1/2019 354 - ALL SHIPS - LOGÍSTICA E OP.PORTUÁRIAS LTDA. - até 4/10/2018 360 - RISHIS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. - até 5/3/2020 373 - PORTO MULTIMODAL LTDA- EPP. - até 2/5/2019 374 - BUNGE ALIMENTOS S.A. - até 26/6/2019 375 - CONCORDIA LOGÍSTICA S.A.

- CONLOG - até 25/6/2020 376 - TRANSPETRO - PETROBRÁS TRANSPORTES S.A. - até 29/7/2020 379 - PROPORTO BRASIL LTDA - até 25/11/2020 380 - TES - TERMINAL EXPORTADOR DE SANTOS S.A. - até 27/5/2021 381 - VPK PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA - até 7/7/2021 382 - LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S.A. - até 6/10/2021 383 - ADONAI QUÍMICA S/A - até 1/12/2021 384 - S3 OPERADOR PORTUÁRIO LTDA - até 15/12/2021 385 - ELEVAÇÕES PORTUÁRIAS S.A. - até 22/12/2021 386 - AGEO TERMINAIS E ARMAZÉNS GERAIS S/A - até 5/1/2022 http://www.portodesantos.com.br/operadores.php [11] Em uma tal circunstância a competição no mercado tende a ser substituída pela competição junto ao órgão regulador que atribua a terceiros as vantagens alcançadas por mérito de apenas alguns. [12]http://portal.siscomex.gov.br/informativos/noticias-orgaos/noticias/secretaria-de-portos/portolog-vai-sincronizar-caminhoes-e-navios-no-porto-de-santos [13] A Relatora destacou que: “225. A tabela de preços de 2005 [...] é a primeira constante dos autos, tendo sido “distribuída e imposta para todos os seus [da ACTA] membros” (à fl. 29). A existência dessa tabela, de caráter impositivo foi confirmada em resposta a ofícios enviados pelo DPDE, em 25/10/2006, pelo Grupo Rodrimar (fls. 245, 253, 254 e 546), pelo Sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT (fls. 389, 395, 396, 397), e pela FERTIMPORT S/A (fls. 486). 226.

Em 27 de março de 2007, a AMA apresentou tabela de fretes de carregamento de adubo para vigorar a partir de 02 de abril subsequente e, em 24 de abril de 2008, a tabela que vigoraria a partir de 02 de maio daquele ano (fls. 497-500). 227. Em 08 de dezembro de 2010, quando a ANDA peticionou Representação com Pedido de Medida Preventiva, em que denunciou mais uma vez a fixação artificial de preços por meio de tabelas editadas pela ACTA/SINDGRAN (fls. 541), e requereu que os Representados se abstivessem de praticar as condutas anticompetitivas até então investigadas. 228. Em 29 de julho de 2011, em reiteração àquele documento, às fls. 636 e 640, a ANDA afirma que “a ACTA/SNDIGRAN (...) uma vez mais EDITOU e IMPÔS aos usuários do serviço de transporte nos portos públicos da Baixada Santista o cumprimento de NOVA TABELA DE PREÇOS (...)”, válida a partir de 05/04/2011 (segundo Tabela já colacionada acima).” [14] “31. Com efeito, ao interpretar o dispositivo que trata de vantagem auferida no inciso I do artigo 37, verifico que qualquer que seja a tendência interpretativa não é razoável ficar amarrado ao método de interpretação gramatical da escola exegética ou da normatividade jurídica, superada há séculos pela comunidade jurídica. Entendo que o sentido, o conteúdo e alcance do dispositivo em questão podem ser melhor extraídos com a utilização do método histórico-sociológico ou jurídico-social descrito por HERRERA.

Assim, temos uma visão mais holística dos efeitos e consequências da interpretação, considerando o direito como parte de um todo e inserido em um contexto de Estado Democrático de Direito, com todos os seus fundamentos, ditames e princípios. 32. É nesse contexto que interpreto a previsão legal do termo “nunca inferior a vantagem auferida” como parte de um todo indivisível do ordenamento jurídico sancionador, que tem o significado de um elemento complementar e que encorpa o preceito proibitivo “não cometa o ilícito concorrencial”, contudo sua aplicabilidade é subsidiária ao parâmetro de 0,1% a 20% e as penas previstas no artigo 38. Caso se entenda que a aplicação dos parâmetros tradicionais de 0,1% e 20%, cominados com as sanções previstas no artigo 38 da mesma lei não sejam suficientes para cumprir com o caráter dissuasório e retributivo da pena, aí sim poderá cogitar aplicação deste elemento subsidiário. Para isso seria necessário a demonstração razoável de que os padrões das penas adotados pelo CADE não tem sido suficientes para cumprir sua função. Não me parece esse o caso!

Ao contrário, os programas de acordo feitos pelo Cade são um claro sinal da adequação da pena em relação ao seu efeito dissuasório, haja vista a corrida dos representados para celebração dos TCC´s e o consequente encerramento do processo para não se submeter ao enforcement final da persecução administrava dessa autoridade antitruste.” [15] “A ACTA cobra mensalmente de seus associados à quantia de R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) referente à sua quota de associação, o que concede direito aos seguintes serviços, sendo alguns deles estendidos inclusive para familiares e outros afins: a. Estacionamento para os caminhões; b. Organização de carregamento e adequação às normas portuárias; c. Utilização de sanitários, inclusive para banho; d. Local de descanso; e. Serviços de segurança; f. Assistência médica e dentária; g. Assistência jurídica; h. Serviços de 'Lonador'; i. Serviços de Guincho; j. Espaço para Lavagem do caminhão e recolhimento de dejetos do caminhão; k. Pagamento do frete ao associado, caso a empresa transportadora não pague os referidos fretes” (SEI nº 0009711 – autos de recurso voluntário contra preventiva, p. 153) [16] “295. Determino que os Representados condenados: 296.Não organizem filas ou selecionem transportadoras (ou caminhões) aptas a operar naqueles terminais portuários; 297.Não impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para retirada e/ou transporte de mercadorias;

298.Não efetuem qualquer forma de fiscalização ou controle sobre o funcionamento ou atuação de agentes econômicos no embarque ou desembarque de cargas nos terminais públicos da Baixada Santista; 299.Não limitem o número de agentes que podem realizar carregamentos de fertilizantes na Baixada Santista apenas àqueles associados da ACTA, uma vez que há restrição ao acesso físico e a tráfego regular de transportadoras não associadas no interior de terminais portuários indevidamente apropriados por essa associação; 300.Não boicotem ou de qualquer forma prejudiquem o livre acesso de transportadoras ou caminhoneiros provenientes de outras origens que não as cidades de Santos, Guarujá ou Cubatão; 301.Não estabeleçam tabelas ou divulgação de valores mínimos, máximos ou médios de frete (tanto no frete “vira”, como na modalidade “planalto”); 302.Não discriminem ou constranjam de transportadores não vinculados à associação; 303.Retirem os selos/adesivos da ACTA/SINDGRANSINDGRAN dos caminhões ou carros da associação; 304.Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico e nos murais/quadros de avisos nas sedes dos Representados por 90 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias;

305.Comuniquem a todos os seus filiados o teor da presente decisão por meio de qualquer meio interno de divulgação, comprovando, perante o Cade, o cumprimento da determinação no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da publicação da decisão.” [17] Para caracterização de reincidência v. AI 08700.005560/2016-41 – autuada Azul Linhas Aéreas.