Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007612/2016-13

:: SEI / CADE - 0277488 - Voto :: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007612/2016-13 Representante: CADE ex officio Representadas: Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda. Advogado: Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83 VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Operação de aquisição total da Fratelli Dorazio Investimentos Ltda. e de sua subsidiária integral Mataboi Alimentos Ltda, pela JBJ Agropecuária Ltda. Imbróglio societário. Sócio minoritário com participação na empresa concorrente JBS. S.A. Ausência de poder de controle por parte do sócio minoritário da JBS na JBJ à época da operação, tampouco do sócio majoritário da JBJ na JBS. Acordo em Controle de Concentração. Manutenção da operação, mediante cláusula de não participação e não interferência, na pendência da análise da Superintendência-Geral. Multa por gun jumping. Palavras-chave: Processo Administrativo de apuração de ato de concentração. Gun jumping. Consumação antecipada. Acordo de Controle de Concentração. Multa pecuniária. I. RELATÓRIO I.1 Do Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Trata-se de Processo Administrativo de Apuração de Ato de Concentração, instaurado em desfavor de Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda.

através do Despacho SG nº 1412/2016 (Documento Sei nº 0266539). Busca-se identificar eventual infração ao disposto no art. 88, §§3º e 4º, da Lei nº 12.529/2011, e artigo 108, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. De acordo com a Nota Técnica nº 7/2016 (Documento Sei nº 0266816), as empresas suso indicadas consumaram, sem a anuência prévia do CADE, operação que versava sobre a aquisição de controle da Fratelli Dorazio Investimentos Ltda., e, por consequência, de sua subsidiária integral, Mataboi Alimentos Ltda, pela JBJ Agropecuária Ltda., (Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83). Em 16.11.2016, acolhendo em sua totalidade os fundamentos da Nota Técnica nº 7/2016 (Documento Sei nº 0266816), a Superintendência-Geral expediu o Despacho nº 1434/2016, concluindo pela ocorrência de gun jumping e remetendo os autos ao Tribunal Administrativo do CADE, com fulcro no artigo 5º, §5º, da Resolução nº 13/2015, para aplicação das sanções cabíveis. I.2 Da operação de aquisição da Mataboi Alimentos Ltda. O Grupo JBJ, por meio da empresa JBJ Agropecuária Ltda., adquiriu a integralidade do capital social da Fratelli Dorazio Investimentos S.A. e de sua subsidiária integral, a Mataboi Alimentos Ltda. A Mataboi sempre atuou nos mercados de abate de gado bovino e de comercialização de carne in natura e subprodutos do abate (couro não beneficiado e despojo).

Por sua vez, à época da operação, a JBJ atuava nos mercados de criação de gado bovino e varejo de carnes bovinas, suínas, de peixes e aves. Em decorrência das atividades anteriormente desenvolvidas pelas Requerentes, elas declaram que não teria ocorrido concentração horizontal, mas somente integração vertical quanto aos mercados de criação de gado para corte (venda de animais para abate); comercialização de carne bovina in natura no estado de Goiás e no Município de Goiânia, onde também havia atuação no varejo. Além disso, as Requerentes afirmam que possuem atividades em mercados a montante e a jusante umas das outras, mas que tais relações são preexistentes e não teriam sido afetadas pela operação. Assim, justificam a notificação da operação somente quanto ao ingresso do Grupo JBJ nos mercados de abate de gado bovino nos estados de Minas Gerais, Goiás e Mato Grosso e de comercialização de carne in natura em nível nacional. A análise do ato de concentração encontra-se suspensa, com espeque no artigo 3º, caput, da Resolução do CADE nº 13/2015, de acordo com o qual: constatada a possibilidade de consumação de ato de concentração descrita no artigo 1º, inciso I, a decisão de mérito será sobrestada até a decisão final do APAC, estejam os autos na Superintendência-Geral ou no Tribunal Administrativo do Cade.

I.3 Do processo no Tribunal No Tribunal, as partes diligenciaram junto ao meu gabinete quando mostraram interesse e disposição para negociação de um Acordo de Controle de Concentração. Após algumas tratativas, em 06.12.2016, as Requerentes protocolizaram uma versão final para a celebração do ACC. É o relatório II. MÉRITO A peculiaridade do caso concreto reside na composição acionária da empresa JBJ, ante a existência de ligação vigente ou pré-existente dos sócios com a empresa concorrente JBS S.A. Tal aspecto traria problemas concorrenciais em razão do ACC firmado no bojo do AC nº 08700.010688/2013-83, que trouxe uma séria de obrigações para a JBS, in verbis: 2.1.2 A JBS se compromete a não adquirir ou arrendar as unidades industriais localizadas em [ACESSO RESTRITO AO CADE], pelo período [ACESSO RESTRITO AO CADE], a contar da assinatura do presente ACC, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES];

(...) 2.1.4 A JBS se compromete, pelo prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] a contar da assinatura do presente ACC, a não adquirir unidades industriais de abate de bovinos em funcionamento nos Estados nos quais a JBS detenha participação de mercado na atividade de abate de bovinos superior a [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], segundo dados do IBGE conforme abaixo definido, ou conforme cálculo previsto na Cláusula 2.1.4.2, ressalvando que referida proibição não influi no disposto na cláusula 2.1.2 e não inclui aquisições de plantas de abate de bovinos inativas, que deverão ser comunicadas ou notificadas ao CADE, de acordo com a legislação vigente e com a cláusula 2.1.5 do presente ACC; (...) 2.1.5 A JBS se compromete, pelo prazo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] a contar da assinatura do presente ACC, a notificar ao CADE a aquisição, locação ou arrendamento de unidades industriais de abate de bovinos inativas nos Estados nos quais a JBS detenha participação de mercado na atividade de abate de bovinos, superior [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] segundo Dados IBGE ou conforme cálculo previsto na Cláusula 2.1.4.2, acima, ainda que a operação em questão não atinja os critérios de notificação obrigatória estabelecidos no artigo 88 da Lei 12.529/2011;

e 2.1.6 A JBS se compromete, pelo prazo de[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], a informar ao CADE futuros arrendamentos, locações e/ou aquisições de unidades de abate bovino, pela Compromissária, esteja a unidade ativa ou inativa. 2.1.6.1. A comunicação ao CADE referida em 2.1.6 deve ser feita, nos autos do Ato de Concentração n. 08700.010688/2013-83, no prazo de 30 dias a contar da celebração do instrumento contratual. 2.1.6.2. A obrigação de informar prevista na Cláusula 2.1.6 não exclui a eventual obrigação de notificar futuras operações realizadas pela JBS que, nos termos da Lei n. 12.529/2011, devam ser submetidas ao CADE por configurarem ato de concentração econômica.[1] Vê-se que à época da operação a empresa era composta por José Batista Junior, com 99,99% das ações e por seu pai, José Batista Sobrinho, com 0,0002% das ações; ambos com vínculo junto a JBS antes ou durante a operação de Aquisição da empresa Mataboi: Organograma – Grupo JBJ [Acesso Restrito às Requerentes e ao CADE] Fonte: Elaboração própria, com base no Documento Sei nº 0265537 José Batista Sobrinho é apresentado como fundador da empresa concorrente JBS e membro do seu Conselho de Administração à época da operação. Além disso, é mencionada sua participação pretérita e que ainda vigora até atualmente na empresa J&F Investimentos S.A, como sócio e administrador.

As Requerentes informam que sua participação na JBJ ocorreu em substituição à participação da J&F, holding do Grupo JBS, como acionista minoritário no capital da JBJ Agro. José Batista Sobrinho se retirou da JBJ Agro em 14.10 2015[2] e, ressalta-se que durante todo o tempo em que permaneceu como sócio na JBJ, sua participação era diminuta e o mesmo não possuía poder de controle societário. Com relação à José Batista Junior, consta que o mesmo teria participado e ocupado cargos no Grupo JBS, por mais de 20 anos, tendo-se retirado do Conselho de Administração da JBS S.A. em meados de 2013[3], e do capital social da J&F em 08.03.2013[4]. Assim, à época da operação, José Batista Junior já não possuía qual quer vínculo societário com a concorrente JBS Atualmente, a participação de José Batista Sobrinho foi arrematada por Fabrício de Oliveira Batista, que figura como único sócio de José Batista Júnior. Outrossim, esclareça-se que a participação de José Batista Sobrinho era de 0,0002% das ações, não havendo capacidade de controle societário na JBJ. Conforme já mencionado, as próprias Requerentes do ato de concentração informam que a operação foi realizada e integralmente concluída. Portanto, desde a data de assinatura do contrato a JBJ vem operando as plantas de abate da Mataboi em Santa Fé e Goiânia/GO; Rondonópolis (MT)[5] e Araguari/MG e um centro de distribuição em Taguatinga/DF.

Tendo adquirido, após a operação adquiriu mais dois centros de distribuição em Araraquara e Bauru/SP. Ressalta-se que a atividade da JBJ era detida ao varejo de carnes em Goiânia/GO e fazendas para criação de gado em Aruana/GO; Bela Vista de Goiás/GO; Nazário/GO; Nerópolis/GO; Posse/GO; Cariri/TO; Dueré/TO; Figueirópolis/TO e, após operação, em Castilho/SP. A participação de mercado indicada pelas Requerentes é baixa em todos os mercados referenciados. Em que pese a união de suas atividades, em nenhum mercado analisado as Requerentes somaram mais de 15% de market share combinado, tanto para no mercado de abate de gado, criação de gado, carne in natura, subproduto de abate, ou varejo de carne. Como é possível observar, o ponto central do caso versa sobre os impactos concorrenciais decorrentes de composições acionárias acima descritas. Nesse sentido, vê-se que atualmente não há relação societária ou administrativa entre José Batista Junior e o Grupo JBS e a relação outrora existente, por intermédito da participação de José Batista Sobrinho era diminuta e não possuía poderes suficientes para caracterizar controle ou influência relevante. O contrato social da JBJ, vigente à época da operação, endossava José Batista Junior como administrador, condicionando sua destituição à vontade dos sócios que representassem a totalidade do capital social e eventuais operações de aquisição à aprovação prévia dos sócios representando a maioria do capital social.

Ou seja, as regras instituídas para o funcionamento da JBJ demonstram que a decisão de gerência e mesmo de aquisição de outras empresas já constituídas dependiam, exclusivamente, de José Batista Júnior, enquanto sócio majoritário. Assim, se por um lado a operação foi concluída há dois anos sem a autorização do CADE, os aspectos societários delineados, as condições da Mataboi desde 2011 e a ausência de sobreposições horizontais em decorrência da operação precisam ser considerados na aplicação das sanções pertinentes.[6] Além disso, agrego que a operação foi notificada ao CADE de maneira espontânea. III. DOSIMETRIA Dentro dos parâmetros instituídos pelo artigo 45 da Lei nº 12.529/11, o RiCADE aponta que o valor da pena pecuniária deve levar em consideração: (i) o porte das requerentes; (ii) o dolo e a má-fé; além da (iii) potencialidade anticompetitiva da operação. Em análise primária realizada exclusivamente para fins de julgamento dessa APAC, tenho que o impacto concorrencial parece reduzido, sobretudo atentando para a participação de mercado de ambas as empresas. Ademais, destaco que a aquisição da empresa alvo ocorreu ao tempo em que essa já se encontrava em recuperação judicial, preservando as atividades da empresa e mantendo o emprego de diversas pessoas. No que toca ao dolo ou má-fé, mesmo reconhecendo o percurso de quase dois anos da consumação da operação, entendo que a notificação ocorreu de forma espontânea e antes que o CADE tomasse conhecimento do fato.

Por fim, quanto ao porte econômico do infrator, em que pese o robusto faturamento das empresas[7], a Mataboi ainda enfrenta recuperação judicial. IV. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO Para endereçar as obrigações legais referentes ao gun jumping, as Requerentes protocolaram formalmente uma proposta de acordo. Tal proposta, abrange e compreende todas as obrigações e penalidades entendidas aplicáveis pelo CADE aos fatos objeto de apuração da APAC. Por meio desse instrumento, as partes reconhecem a infração de consumação antecipada e se comprometem a prestação pecuniária de R$ 664.983,32 (seiscentos e sessenta e quatro mil novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos), em 6 (seis) parcelas mensais de igual valor, sendo a primeira devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação, no Diário Oficial da União, da decisão do Tribunal do CADE que aprovar o ACC, sendo os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Foi estipulada, também, multa para atraso do pagamento das parcelas, além de atualização pela taxa SELIC do valor acordado até a data de seu efetivo recolhimento. Tal valor e condição de pagamento me parece razoáveis, considerando o faturamento das empresas envolvidas, o valor da operação, os eventuais impactos concorrenciais e o prazo de sonegação da operação ao SBDC.

Ademais, a fim de afastar o maior problema concorrencial da operação, as partes se comprometem com a não participação e não interferência entre a empresa e seus sócios e o grupo JBS durante o trâmite do ato de concentração em exame na SG: 4. OBRIGAÇÃO DE NÃO PARTICIPAÇÃO E NÃO INTERFERÊNCIA 4.1. As COMPROMISSÁRIAS se obrigam, até o final da análise do Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83 (Apartado Restrito n. 08700.007585/2016-90), a não assumir, e a garantir que seus sócios majoritários não assumam cargos na Diretoria Executiva, no Conselho de Administração e no Conselho Fiscal da JBS S.A. ou em qualquer uma de suas controladas, coligadas ou controladoras com atividades nos mercados objeto da operação em apreciação, nomeadamente criação de gado/aquisição de bovinos para abate, comercialização de carne bovina in natura e subprodutos do abate e varejo de carne bovina. 4.2. As COMPROMISSÁRIAS se obrigam, até o final da análise do Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83 (Apartado Restrito n. 08700.007585/2016-90), a não adquirir, e a garantir que seus sócios majoritários não adquiram participação acionária na JBS S.A. ou em qualquer uma de suas controladas, coligadas ou controladoras com atividades nos mercados objeto da operação em apreciação, nomeadamente criação de gado/aquisição de bovinos para abate, comercialização de carne bovina in natura e subprodutos do abate e varejo de carne bovina. 4.3.

As COMPROMISSÁRIAS declaram que não compartilham e se obrigam a continuar não compartilhando informações concorrencialmente sensíveis com a JBS S.A. ou com qualquer uma de suas controladas, coligadas ou controladoras com atividades nos mercados objeto da operação em apreciação, nomeadamente criação de gado/aquisição de bovinos para abate, comercialização de carne bovina in natura e subprodutos do abate e varejo de carne bovina. V. CONCLUSÃO Portanto, defendo a aprovação do Acordo, por vislumbrar que a contribuição acordada se encontra em linha com os parâmetros jurisprudencialmente firmados por este CADE[8], e proporcional às características do caso concreto, bem como porque o temor da confusão societária foi devidamente endereçado pela transação. Portanto, não vejo pertinência para nulidade dos atos já praticados, dada reduzida participação de mercado das empresas envolvidas. Por todo o exposto, voto pelo referendo do Acordo de Controle de Concentração, impedindo os acionistas, em especial José Batista Júnior, de exercer qualquer cargo junto à JBS, ou mesmo obter/fornecer informações concorrencialmente sensíveis a uma ou a outra, devendo as Requerentes pagarem o valor de R$ 664.983,32 (seiscentos e sessenta e quatro mil novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos), à título de multa pela prática de gun jumping. É o voto. Brasília, 07 de dezembro de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Auto do processo nº 08700.010688/2013-83.

Ato de Concentração JBS S.A e Rodopa. Conselheiro Relator: Marcio de Oliveira Junior. (Documento Sei nº 0031206). [2] Conforme registro contido na Ficha Cadastral Completa da JBJ Agro na Jucesp, o Sr. José Batista Sobrinho se retirou da JBJ Agro em 14.10.2015, tendo sido tal ato registrado em 27.11.2015 (Documento Sei nº 0265538) [3] Conforme Formulários de Referência da JBS S.A. (Documento Sei nº 0265540) [4] Segundo consta das Atas de Assembleia Geral Extraordinária registradas na JUCESP sob n. 134.340/13-9, de 11 de abril de 2013, e n. 419.859/13-5, de 29 de outubro de 2013 (Documento Sei nº 0265993). [5] Não operado desde 2015, em função de sinistro. [6] A empresa adquirida se encontrava (e ainda se encontra) em recuperação judicial, desde 2011. Com base nisso, a JBJ alega que até momento, não obteve vantagem pecuniária em decorrência da operação. O processo de recuperação judicial indicado pelas Requerentes foi autuado pelo nº 0070980.44.2011.8.13.0035 e tramita na 1ª Vara Cível da Comarca de Araguari/MG. Formulário de notificação (Documento Sei nº 0265986) [7] [Acesso restrito às Requerentes e ao CADE] [8] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007160/2013-27.