Fabricação de Artigos de Vidro

:: SEI / CADE - 0278676 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 Representante: SDE ex officio Representados: Asahi Glass Co. Ltd, Hankuk Electric Glass Co. Ltd., Nippon Electric Glass Co. Ltd., Samsung Corning Precision Glass Co. Ltd., Schott AG, Futajima, Yuji Nishimi, Toshiharu Ariyoshi, Toshihisa Hayagawa (ou Toshihisa Hayakawa), Hyun-Su Chang, Takuo Horiuchi, Tamotsu Kitagawa, Atushi Shimomura, Hyung-Jin Park, Young-Joo Kim, Jeong-Cheol Keum, Jung-Ki Kang, Sung Yeol Lee, Timm-Peter Pollak. Advogados: Celso Cintra Mori, Rodrigo de Magalhães Carneiro de Oliveira, Flávio Lemos Belliboni, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Michelle Marques Machado, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Flávia Chiquito dos Santos, Roberto Lourenço Belluzzo e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VERSÃO DE ACESSO RESTRITO EMENTA: Embargos de declaração. Condenação em caso de Cartel internacional no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos (Cathode Ray Tubes – “CRT”). Razões recursais pautadas em obscuridade, omissão e contradição. Omissão quanto ao cumprimento integral do TCC firmado por AGC; HEG e seus executivos e quanto ao período de participação da Schott na conduta. Contradição relativa a menção da SDI como empresa brasileira.

Contradição quanto a estimativa de market share da NEG e da Schott, bem como metodologias de cálculo inconsistentes. Embargos conhecidos e parcialmente providos. Palavras-chave: Embargos de declaração. Cumprimento de TCC. Efeitos no Brasil. Grupo Econômico com atuação no Brasil. Metodologias inconsistentes para cálculo de multa. I. RELATÓRIO Está-se diante de Embargos de Declaração opostos por: (i). Asahi Glass CO. (AGC); Hankuk Eletric Glass (HEG) e seus executivos Yuji Nishimi, Yoji Nishima, Toshiharu Ariyoshi, Hyun Soo Chang e Toshihisa Hayakawa; (ii). Nippon Eletric Glass Co. Ltd e (iii). Schott Ag, em face da decisão condenatória de cartel internacional no mercado de vidros de CRT, durante o período de 1999 a 2007, passível de enquadramento no art. 20, inc. I, II e III c/c art. 21, inc. I, II, III, IV e X, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, inc. I, II e III e § 3º, I, a, b, c, III e VIII da Lei 12.529/2011. Em apertada síntese, a Asahi; Hankuk e seus executivos alegam omissão na 94ª Sessão Ordinária de Julgamento deste Conselho realizada em 09.11.2016. O Tribunal não teria deliberado quanto ao cumprimento integral do TCC pelos embargantes, pugnando pelo seu arquivamento definitivo em relação aos compromissários.

Por sua vez, a Nippon demanda esclarecimentos acerca da menção à empresa SDI nos votos deste Conselheiro Relator e no voto-vogal do Conselheiro Marcio de Oliveira Junior, apontando que a sigla SDI era utilizada para referenciar as mais diversas SDI localizadas em torno do globo e salientando que a matéria seria essencial ao deslinde do caso, tendo em vista a necessidade de comprovação dos efeitos no território brasileiro. Para mais, apontam a utilização de metodologias inconsistentes no caso, levando em consideração a forma como foi calculada a contribuição no bojo do TCC correlato e a forma como foi calculada a multa imposta à NEG. Além disso, indicam contradição na estimativa de market share da empresa, lembrando que sua participação global de mercado apontada na decisão da Korean Federal Trade Comission foi [ACESSO RESTRITO AO CADE] diversa dos 18% considerados. Por fim, a Schott pugna pelo reconhecimento de omissão da decisão em relação ao período de atuação da empresa na conduta, como parâmetro para cálculo do faturamento. Nesse ponto, lembra que sua participação foi reduzida (fato reconhecido pela Comissão Europeia) e que encerrou suas atividades em 2004, restando produção marginal de funis, exclusivamente na República Tcheca, até o ano de 2006, quando suas atividades foram completamente encerradas nesse mercado. Assim, a base de cálculo para estipulação de sua multa não poderia ser igual àquela imposta às demais condenadas.

Para além do já exposto, indica contradição na adoção do market share utilizado para fins de computo da multa, afirmando que nunca determinou seu percentual de mercado, apenas o referenciou, destacando, na petição de fls. 2245, que esse era muito inferior ao patamar de 5% mencionado na decisão, em função do encerramento de suas atividades já anteriormente citado. É o relatório. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias, a partir da publicação da decisão em ata de julgamento, contados em dobro em caso de procuradores diferentes. Assim, considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 16 de novembro de 2016, que as partes possuem diferentes procuradores nos autos e que as petições foram protocolizadas em: (i) 21 de novembro de 2016; (ii) 21 de abril de 2016 e (iii) 28 de novembro de 2016, reconheço sua tempestividade, bem como os requisitos de admissibilidade e, portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Havendo recurso de cada uma das pessoas jurídicas condenadas, bem como daquelas compromissárias do Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.002125/2016-64, primando pela melhor dinâmica e entendimento desse voto, abordarei as questões levantadas analisando seus fundamentos, de acordo com quem os arguiu. III.1 Asahi;

Hankuk e seus executivos Conforme já exposto, as partes pleiteiam desse Tribunal um debate no tocante ao cumprimento do TCC pelas compromissárias Asahi; Hankuk e seus executivos, levando em consideração que, em meu voto, exarado na 92ª SOJ, posicionei-me pela suspensão do processo administrativo em relação aos embargantes até a declaração do cumprimento integral do TCC. Apontam que o Tribunal Administrativo já declarou o cumprimento da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária de todos os compromissários, o que impunha a aplicação do artigo 193, § 2º do RiCADE: Art. 193. Transcorrido o prazo para o cumprimento do TCC, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade encaminhará nota técnica ao Superintendente-Geral, que se manifestará sobre o cumprimento do acordo. (...) §2º Nos processos administrativos relativos à investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a declaração de cumprimento das obrigações previstas no TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao compromissário serão realizadas quando do julgamento do processo administrativo. Nesse sentido, diante da ausência de debate do Tribunal Administrativo, e com base em cumprimento integral das obrigações previstas no TCC, pugnam pela declaração de cumprimento integral do TCC e consequente arquivamento do processo administrativo em relação aos embargantes.

Levando em consideração o quanto exposto pelas partes e o conteúdo dos pareceres jurídicos nº 128 (Documento Sei nº 0228528) e nº 175 (Documento Sei nº 0251902), seguidos pelos Despacho da Presidência nº 233 (0229376) e 289 (0252264), homologados respectivamente na 90ª SOJ e 93ª, integro a minha decisão para reconhecer o cumprimento atestado e, consequentemente, arquivar o caso em relação às compromissárias do TCC, ora embargantes. III.2 Nippon III.2.1 Do pedido de esclarecimento Inexiste no voto qualquer obscuridade ou omissão a ensejar a alteração da decisão, porque tanto os efeitos do cartel na conduta, quanto a relevância da empresa Samsung SDI no caso foram amplamente abordados nos votos. Em seus termos, argui a parte que, apesar de sugerirmos (Eu e o Conselheiro Márcio) que a Samsung SDI Brasil Ltda. ("SDIB") atuava no Brasil à época em que a conduta ocorreu, haveria dúvidas quanto à existência de outras pessoas jurídicas, subsidiárias da "SDI" mundialmente. Portanto, a clareza quanto à pessoa jurídica mencionada nos respectivos votos seria relevante ao deslinde da controvérsia, tendo em vista a discussão sobre existência de efeitos no Brasil. Os efeitos no Brasil da conduta de cartel internacional no mercado de vidros de CRT foram abordados de forma larga e contundente, sem que haja rastros de dúvidas sobre isso.

Como bem ressaltei em meu voto, os efeitos da conduta no Brasil decorreram não apenas da importação de produtos comercializados pelas empresas envolvidas no cartel, como em decorrência da própria alocação de clientes entre as empresas cartelizadas. Não se busca um CNPJ para caracterizar o ilícito, mas a realização de atividade irregular por agente econômico ou seu grupo. No histórico da conduta, evidenciou-se: “De acordo com o Sr. Kim, esse acordo de alocação relacionava-se à nacionalidade do cliente. Por exemplo, fabricantes coreanos de CRT eram alocados a (i.e. seriam preferencialmente abastecidos por) SSC e I-IEG, enquanto os fabricantes japoneses de CRT eram alocados a (i.e. seriam preferencialmente abastecidos por) AGC e NEG. Por exemplo, os fabricantes japoneses de vidro tinham direitos preferenciais sobre os fabricantes japoneses de CRT como Toshiba, Sony, Mitsubishi, e Matsushita. e os fabricantes coreanos de vidro tinham direitos preferenciais sobre os fabricantes coreanos de CRT como SDI e LG. A alocação para SSC incluía SDI, outra empresa do grupo Samsung com presença em diferentes países (incluindo o Brasil) e era o principal cliente da SSC” Frisa-se que, as empresas acordaram em controlar a oferta do produto considerado como insumo, alocar clientes e, assim, influenciar em seu preço final, em detrimento do mercado mundial e, especialmente, nacional.

Ao assim proceder, as Representadas influenciaram não apenas o mercado primário, como o secundário, tendo em vista sua característica de essential facility. Isso tudo, em uma época em que, frente a um verdadeiro declínio, o Brasil e demais países subdesenvolvidos seguiam consumindo os produtos feitos com base no CRT. (...) Assim, entendo que as considerações já feitas em relação aos concretos efeitos do cartel no mercado brasileiro, evidenciados a partir da importação dos produtos cartelizados e a mera alocação de clientes, por si só, encerram qualquer discussão em relação à empresa Samsung SDI, que era cliente e uma das principais compradoras das condenadas, cuja sucursal brasileira era a principal importadora de componente de vidros de CRT para o Brasil. Aliás, conforme declaração da própria Nippon, a negociação de venda de produtos no mercado de CRT para as sucursais, incluindo a brasileira, da SDI em torno do globo, ocorriam pautadas em orientações da SDI Coréia.[1] Portanto, demonstrada, mais uma vez, a importância da SDI, constantemente citada nos documentos trazidos aos autos, bem como no meu voto e no voto Conselheiro Marcio.[2] III.2.2 Da suposta inconsistência de metodologia Com relação ao cálculo utilizado para imposição da prestação pecuniária, argui a embargante que o CADE utilizou metodologias inconsistentes para multar representados de um mesmo processo administrativo, em condições semelhantes, o que fere seu direito constitucional à isonomia de tratamento.

Nesse ponto, adianta que, quando da homologação do TCC firmado pela AGC/HEG, foi fixado um padrão de multa a ser aplicado aos demais integrantes do polo passivo deste processo, o que não teria sido observado. Segundo a Representada, ao invés de utilizar os faturamentos das empresas como base de cálculo para a multa, consideraram-se as vendas feitas para o Brasil em 2006. Desse total, a partir das participações das empresas no mercado global, a Representada alegou que a multa esperada seria de R$ 7.037.815,29, com base nos cálculos realizados para fixação da contribuição pecuniária no TCC. Assim, demanda alteração no padrão de cálculo adotado, a fim de que se utilize o que infere ter sido o padrão adotado para a AGC/HEG, aplicando um determinado valor para cada ponto percentual de participação de mercado e reduzindo sua multa a R$ 3.725.902,21. Tal redução teria reflexo nas multas cominadas às pessoas físicas relacionadas. Os argumentos não merecem guarida. Primeiro porque parte de premissas fictícias para assunção de market share conjunto da AGC/HEG, que não guarda relação com a realidade e complexidade dos cálculos efetuados no bojo do acordo. Os percentuais lançados pela Embargante superam em mais de 10% o que de fato caracterizou o cálculo deste Conselho, cujos dados, em razão de confidencialidade, não podem ser publicizados, conquanto estejam em anexo aos autos do TCC.

Segundo, porque a metodologia de cálculo estabelecida para fins de acordo possui contornos diferentes daquela utilizada para cominação de pena de multa. No acordo, são levados em consideração para fixação do valor da contribuição não só os impactos no mercado e ganhos reais declarados ou verificados junto à compromissária, mas também elementos probatórios, tal qual a confissão e colaboração, com relatos e documentos, que auxiliam na instrução do processo. A própria natureza jurídica da obrigação é distinta: multa e contribuição. Não há que se falar, pois, em igualdade de tratamento quando se está diante de institutos e realidades distintas. A multa aplicada à Embargante observou os estritos comandos legais, os quais indicam que na ausência de faturamento fidedigno para aplicação do art. 23, I, da Lei 8.884/4, há de se aplicar o artigo 23, inciso III da Lei nº 8.884/94. III.2.3 Da contradição no Market Share da NEG Para mais, a Nippon sinaliza uma contradição quanto a estimava de market share, uma vez que o percentual utilizado para cálculo de valor da Schott foi aquele fornecido pela própria empresa e para a Nippon, a participação utilizada foi aquela informada pelos documentos elencados pelos beneficiários dos acordos firmados no bojo do processo. Nas palavras da Nippon:

Tal informação jamais foi solicitada à NEG, a qual sequer foi informada a priori sobre a possível relevância de tal dado para o cálculo da multa -- tendo em vista que referida metodologia não está respaldada por qualquer lei ou norma. Inclusive, aponta a empresa que a participação de mercado adotada estaria equivocada de acordo com dados da própria decisão coreana. Valendo-se dos dados de valor de venda global ali expostos, combinados com o valor de suas próprias venda globais no ano de 2006, o seu market share estaria identificado como menor do que aquele utilizado na decisão [ACESSO RESTRITO À NEG E AO CADE]). Com isso, solicita que seja sanada a suposta contradição, para que esse Conselho aplique o market share [ACESSO RESTRITO À NEG E AO CADE] por ela indicado em sede de embargos, conforme metodologia fixada pelo TCC, o que resultaria em multa de R$ 2.276.940,24, que também reduziria a multa cominada aos seus executivos. Não vislumbro, contudo, a malsinada contradição levantada. Veja que as beneficiárias do acordo de leniência foram claras ao mencionar que a participação de mercado da Nippon durante o período de 2002 a 2006 teria sido reduzida, chegando a patamar mínimo de 18 % e não aquele ora informado pela Nippon [ACESSO RESTRITO À NEG E AO CADE].

Para além disso, a decisão da KFTC também cita a participação de mercado da Nippon como 18%, ao fazer constar na tabela nº 4 que a mesma possuía 17,7% do mercado global na perspectiva do produto, dados esses jamais contraditados ou impugnados pela empresa.[3] Assim, a alegação de que o dado não foi solicitado e de que a parte não sabia que seria relevante é surpreendente, tanto porque esse dado já constava do processo e nunca foi impugnado, quanto porque levar em consideração para efeito de proporcionalidade faturamento virtual para aplicar a multa é algo inerente às decisões desse Conselho, a exemplo do que foi considerado no caso de Cartel de Mangueiras Marítimas.[4] Frise-se que não identifiquei nos autos os dados de faturamento da Nippon no ano de 2006 que só agora ela vem declarar. Antes do julgamento, a empresa faz menção somente a suas vendas ao mercado brasileiro, que, em suas palavras, perfazia parcela mínima daquilo que fora adquirido pela empresa Samsung Brasil.[5] Ademais, não houve comprovação do quantum alegado. Portanto, considero que a empresa Representada não se incumbiu na apresentação da verdade real, estando, pois, absolutamente adequada a metodologia de cálculo adotada por ocasião do julgamento desta demanda.[6] III.3 Schott Em seu recurso, a Schott afirma que houve omissão na decisão diante da ausência de menção ao tempo de duração de sua participação na conduta, bem como contradição na adoção do market share da empresa para fins de computo da multa.

Não assiste razão à embargante. Não obstante a manifestação das partes de encerramento das atividades em 2004 e o conteúdo da decisão europeia fazer menção ao período de atuação da Schott na conduta de 23.02.1999 a 10.05.2004, não acredito haver nos autos provas que precisem o período exato no qual sua participação teria se findado. Além disso, o percentual de 5% adotado não foi levado de forma peremptória para quantificar a participação de mercado, mas sim como um dos aspectos considerados para fins de arbitramento de multa, já que não existia nos autos faturamento fidedigno apto a utilização do inciso I do art. 23 da Lei 8.884/94. Tal como ocorreu para a Nippon, forçosa a aplicação do inciso III do mesmo artigo, cuja proporcionalidade é considerada com os elementos contidos no processo, de maneira proporcional em relação à conduta, num patamar dissuasório. Daí, portanto, a racionalidade e proporcionalidade em considerar a menção estimativa realizada pela própria empresa, na quantificação da pena. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conheço dos embargos e, no mérito, dou parcial provimento, apenas para arquivar o caso em relação às compromissárias do Termo de Compromisso de Cessação, Asahi, Kankuk e seus executivos Yuji Nishimi, Yoji Nishima, Toshiharu Ariyoshi, Hyun Soo Chang e Toshihisa Hayakawa. É o voto. Brasília, 07 de dezembro de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] De acordo com as palavras da própria empresa:

(...) com relação às empresas do Grupo Samsung SDI, verifica-se que elas adquiriam componentes de vidro para CRT principalmente da Samsung Corning, de modo que a Samsung SDI Korea determinava os itens e as quantidades de componentes de vidro para CRT que seriam adquiridos por suas empresas ao redor do mundo. A Samsung SDI Korea também determinava às empresas do seu grupo os itens e as quantidades de componentes de vidro para CRT a serem por elas (empresas da Samsung) adquiridos de outros fabricantes, incluindo a NEG. Ou seja, era a Samsung SDI Korea que determinava os produtos e as quantidades a serem adquiridas por todas as empresas do seu próprio grupo. [2] Conforme tabela juntada à fl. 410 dos autos do acordo de leniência, as empresas cartelizadas apontam que a distribuição a determinados países (incluindo o brasil) deveria ser incluída na negociação com a SDI. [3] Fls.22 dos Autos do Acordo de Leniência e Fls 3292 e 3293 dos autos do Processo Administrativo. [4] Caso de Mangueiras Marítimas (Requerimentos nº 08700.005321/2008-81, nº 08700.002312/2009-19. nº 08700.004174/2011-27, nº 08700.006544/2012-41 e nº 08700.001882/2008-19) e Caso de Cabos (Requerimento nº 08700.002074/2013-28), por exemplo. [5] Com exceção da realização de vendas esporádicas por sete meses, de outubro de 2000 a abril de 2001, componentes de vidro para CRT produzidos pela NEG não foram exportados direta ou indiretamente para o Brasil.

Referidas operações, à época, totalizaram à míngua quantia de [ACESSO RESTRITO AO CADE], representando apenas 0,6% do total da demanda de componentes de vidro para CRT endereçados apenas à Samsung Brasil (SCIB), conforme planilha apresentada pela própria 80 no § 342 da recomendação condenatória. [6] No caso de cartel de mangueiras marítimas, o Conselheiro relator pontuou que informações contraditórias de faturamento, trazidas apenas após publicação da pauta de julgamento não deveriam ser utilizadas fins de cômputo de multa, tal alegação seria matéria de defesa e, portanto, a multa deveria permanecer auferida em UFIR. Processo nº 08012.010932/2007-18. Conselheiro Relator: Márcio de Oliveira Júnior. Julgamento em 30.06.2015.