Agências de Publicidade

:: SEI / CADE - 0291081 - Voto :: Processo Administrativo 08012.008602/2005-09 Representante: SDE ex officio Representado: Conselho Executivo de Normas-Padrão - CENP Advogados: Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO Ementa: Processo Administrativo. Conduta colusiva. Influência de conduta concertada ou uniforme. Mercado publicitário brasileiro. Previsões do Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP tendentes à uniformização remuneratória no mercado. Imposição de barreiras à entrada e criação de dificuldades de funcionamento de empresas. Normas-padrão. Descontos padrão uniformes. Leis 4.680/65 e 12.232/10 e Decretos 57.690/66 e 4.563/2002. Advocacia da concorrência. Art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos II, IV, V, X e XI, ambos da Lei 8.884/94. Arquivamento. Palavras-chave: Influência de conduta uniforme. Mercado publicitário. Normas-padrão. Advocacia da concorrência. Arquivamento. DOS FATOS Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Direito Econômico - SDE em 21/09/2005 com a finalidade de apurar condutas supostamente anticompetitivas praticadas pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP, as quais não eram alvo de investigação no Processo Administrativo 08012.000890/2001-11, nos termos do art. 21, incisos I, II e IV, e do art.

21, incisos II, IV, V, X e XI, ambos da Lei 8.884/94. Segundo a nota técnica de instauração, a Representada interferiria na livre formação de preços por agências de propaganda e fixaria uma porcentagem uniforme do "desconto de agência", levando em consideração o decidido no Ato de Concentração 08012.010080/1998-52 e o Mandado de Segurança 2014.34.00.030048-8. Na mesma oportunidade, a extinta SDE determinou (i) a anulação do Processo Administrativo 08012.000890/2001-11, em cumprimento a decisão judicial tomada no bojo do mencionado mandado de segurança; (ii) a extração de cópias dos principais documentos e peças processuais necessários à compreensão dos fatos e (iii) a extração de cópias dos principais documentos que constituiriam fatos novos apurados (fls. 02/52). Em 18/05/2016, a Superintendência-Geral exarou parecer final, no qual opinou pelo arquivamento das acusações e pelo envio da nota técnica ao Ministério da Fazenda para medidas de advocacia da concorrência quanto à legislação potencialmente concorrencial (SEI 0201327 e 0201322), no que foi acompanhada pela a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE em 08/11/2016 (SEI 0225223) e pelo Ministério Público Federal em 05/12/2016 (SEI 0274392).

DO MÉRITO O conteúdo normas-padrão abrangia – e ainda abrange – um leque de disposições regulamentares em torno de temas técnicos do mercado publicitário, mas também de temas econômicos que envolvem standards de remuneração a contratantes dos chamados “serviços de propaganda”. O problema aqui exposto é a extensão desse conteúdo, uma vez que a Lei 4.680/65 nada dispõe sobre as normas-padrão, mas a regulamentação desse diploma faz uso dos parâmetros emitidos pelo CENP como forma de remuneração dos contratantes (vide art. 7º do Decreto 57.960/66), tendo em vista que os filiados são obrigados a cumprir essas normas-padrão por força do Estatuto Social do CENP (vide art. 13[1], por exemplo). Marco legal do setor O Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP é associação civil composta pelas seguintes entidades: (i) Associação Brasileira de Anunciantes – ABA; (ii) Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP; (iii) Federação Nacional das Agências de Propaganda – FENAPRO; (iv) Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT; (v) Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER; (vi) Associação Nacional de Jornais – ANJ; e (vii) Central de Outdoor (art. 1º do Estatuto Social do CENP). Segundo a Superintendência-Geral, posteriormente houve filiações do Interactive Advertising Bureau – IAB Brasil e da Associação Brasileira de Mídia Digital Out of Home – ABDOH.

O CENP foi inicialmente criado no contexto de desregulamentação do setor publicitário na década de 1990, em que o mercado buscava um modelo autônomo de negócio. Valho-me da síntese histórica proferida pela Superintendência-Geral no sentido de que: “nota-se que o setor de publicidade é fortemente regulado desde 1965, a partir da Lei n° 4.680 e o Decreto n° 57.960 do ano seguinte. Tais normas previram, incentivaram e permitiram padronizações de conduta e mesmo a edição de tabelas de preços. Em 1997, aparentemente, tentou-se desregulamentar o setor, retirando do mencionado decreto a menção às normas padrão. Foi nesse contexto de autoregulamentação que o CENP foi criado, para instituir uma pelos agentes. Porém, em 2002, por meio do Decreto n°4.563/2002, a vinculação às normas-padrão, agora editadas pelo CENP, foi restituída, voltando o setor a ser regulado por meio de dispositivos legais. 303. Dessa forma, ainda que cada conduta aqui investigada seja analisada detalhadamente nas seções a seguir e que a maioria, como se verá, parece ter caráter anticompetitivo, o fato é que a capacidade de intervenção do Cade está limitada pelos dispositivos legais descritos, que expressamente incentivam e permitem a adoção das condutas analisadas. Dito isso, passa-se à análise de cada conduta” (SEI 0201327).

Foi primeiramente submetido ao CADE por meio do Ato de Concentração 08012.010080/1998-52 e também da Consulta 60/2000, após os quais foi aberta uma investigação junto à extinta Secretaria de Direito Econômico para a competente instrução. Características do mercado e fatos investigados Um dos objetivos do Representado é zelar pela observância das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, as quais definem condutas e regras das melhores práticas éticas e comerciais entre os agentes do setor, bem como aderir irrestritamente e divulgar as normas-padrão da atividade publicitária (art. 5º do Estatuto Social do CENP). Essas normas-padrão foram objeto de discussão nos presentes autos a fim de investigar se teriam o potencial de induzir a conduta uniforme de agentes econômicos ligados ao Representado. As condutas em torno da implementação do Certificado de Qualidade Técnica do CENP e sua vinculação ao desconto de agência – que são alguns dos elementos inseridos nas normas-padrão – fazem parte do mercado publicitário brasileiro e do mercado nacional de venda de espaço/tempo publicitário por veículos de comunicação. Tais mercados possuem elevadas barreiras à entrada[2], notadamente, a restrição de atuação de nova entidade certificadora, capazes de suavizar as determinações do Representado, não obstante haver previsão legal que autoriza sua criação na Lei 12.232/10. O poder de mercado de uma entidade de classe pode ser visualizado na representatividade de seus filiados no mercado.

A congregação de praticamente todos os agentes – senão os mais relevantes – que compõem o mercado publicitário brasileiro pelo Representado demonstra a relevância da instituição, uma vez que tem o condão de impor práticas que podem envolver a regulação da atividade publicitária. A importância concorrencial dessa representatividade foi destacada pela Superintendência-Geral no sentido de que “quanto maior a representatividade do CENP, maior a possibilidade de alterar unilateralmente as condições de mercado, inclusive mantendo preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado, ainda que não seja em proveito da associação, mas sim de seus associados” (SEI 0201327). O conjunto probatório corrobora tais conclusões, pois evidencia que o CENP ostenta capacidade e amplitude para influenciar as diretrizes do mercado brasileiro. Dessa forma, as determinações do Representado tendem a uniformizar o mercado e se aproximam de decisões compulsórias. As normas-padrão da atividade publicitária regulam o ‘desconto padrão de agência’ em patamar não inferior a 20% (vinte por cento) sobre o valor dos negócios que encaminhar ao veículo por ordem e conta de seus clientes, o que estabelece um padrão mínimo e uniforme de operação do mercado submetido a sanções caso tal padrão não fosse observado. Outrossim, durante algum tempo, o CENP indexou os limites para o repasse dessa comissão, de acordo com os valores do contrato (estipulação vigente até 2012) nos seguintes patamares:

até R$ 2.500.000,00 – Nihil; de R$ 2.500.000,01 a R$ 7.500.000,00 – até 2% do investimento bruto; de R$ 7.500.000,01 a R$ 25.000.000,00 – até 3% do investimento bruto; de R$ 25.000.000,01 em diante – até 5% do investimento bruto. Existem consideráveis barreiras à entrada e criação de dificuldades de funcionamento de empresas configuradas, pelo menos, nas seguintes práticas: (i) orientação para contratação, em licitação, apenas de agências certificadas; (ii) imposição de compra de pesquisa de mídia pelas agências de publicidade; (iii) discriminação entre bureaux e agência, com a finalidade de impedir a expansão dos bureaux. Para ilustrar essas condições estruturais favoráveis à colusão, explicito os seguintes fatos consignados nos autos: Em 12/01/2001, o CENP expediu Comunicação Normativa 3/2001 para estabelecer o controle sobre o desconto de agência e condicionar a aplicação de tal desconto à obtenção do Certificado de Qualidade Técnica; Ainda em 2001, matérias veiculadas pela mídia Gazeta Mercantil e anúncio da própria instituição na revista IstoÉ abordaram a questão da certificação expedida pelo CENP, apontando a restrição de remuneração como consequência para as agências que não detivessem o “selo” de qualidade do CENP;

No início de 2002, o CENP defendeu a inclusão da certificação no rol de análise de licitações, o que ficou consignado no arquivo “Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários”, disponibilizado no sítio eletrônico do Representado. Na sequência, a Administração Pública passou a exigir tal certificação nos seus processos de compras governamentais; Em novembro de 2002, a Comunicação Normativa do CENP nº 6/2002 estabeleceu que, na hipótese de repasse superior ao percentual de 20%, haveria suspensão do Certificado de Qualidade Técnica e, em caso de reincidência, cassação do mencionado certificado. Além disso, houve publicações com a finalidade de advertir sobre a possibilidade de perda do desconto-padrão para aquelas empresas que descumprissem as especificações instituídas nas normas-padrão; Em 2003, o CENP passou a tomar atitudes mais ostensivas ao realizar inspeções em grandes agências e ao anunciar publicamente os resultados de tais inspeções, o que destacaria a relevância do cumprimento do repasse estipulado pelo órgão; Em 17/07/2004, por meio da Comunicação Normativa nº 7/2004, o CENP impôs restrição às agências que tenham tido seu certificado suspenso e às agências não certificadas. Tal restrição tem o potencial de criar diferencial concorrencial em favor daquelas empresas que tivessem certificação regular;

Não obstante a possível indução de conduta concertada que pode ser implementada por meio dessas normas-padrão, destacadamente na obrigação de padronização de percentuais de desconto imposta pelo CENP, forçoso observar que a sistemática possui amparo legal. Nesse contexto, decidindo pela existência ou não de risco concorrencial de se estabelecer ao mercado parâmetros uniformes de remuneração de 20%, a prática comercial do CENP é chancelada enquanto vigorarem as Leis 4.680/65 e 12.232/10 e os Decretos 57.690/66 e 4.563/2002. Para elucidar o padrão temporal abarcado por tais diplomas legais e infralegais, apresento o quadro-síntese abaixo: Norma Vigência Conteúdo concorrencialmente relevante Lei 4.680/65 A partir de 18/06/65 Definição de agência de propaganda, que exclui os bureaux de mídia; Estipulação de desconto fixado pelos veículos de divulgação devido às agências de propaganda (desconto-padrão); Vedação ao repasse do desconto a anunciante ou bureaux de mídia. Decreto 57.960/66 A partir de 01/02/66 Definição dos serviços básicos que a agência de propaganda presta ao anunciante; Definição de estrutura de remuneração baseada em desconto-padrão, honorários de 15% sobre o custo dos trabalhos autorizados que não impliquem comissões e honorários por serviços especiais internos; Estabelecimento de aviso prévio de 60 dias para rescisão do contrato entre cliente e agência e disposição de que a ideia utilizada na propaganda é da agência, não podendo ser explorada por outrem.

Decreto 2.262/97 26/06/97 – 31/12/02 Retirada de referência às Normas-Padrão recomendadas no I Congresso Brasileiro de Propaganda, excluindo fundamento à fixação do desconto padrão de agência em 20% e à determinação de honorários mínimos de 15% devidos à agência pelos serviços de terceiros que não gerem veiculação; Revogação de dispositivos que dispunham sobre a vedação de repasse da comissão devida pelos veículos de divulgação à agência de propaganda ao anunciante. Decreto 4.563/02 A partir de 31/12/02 Restituiu vinculação legal às Normas-Padrão diretamente quanto (i) à limitação do repasse do desconto ao anunciante; (ii) previsão de honorário de 15% sobre serviços contratados com fornecedores que não implicarem em veiculação; (iii) alternativas à remuneração por meio do desconto padrão de agência e (iv) aplicação das normas às contratações com o poder público. Faz menção específica às Normas-padrão da Atividade Publicitária editadas pelo CENP Lei 12.232/10 A partir de 29/04/10 Indicação da Lei Federal nº 4.680/65 como norma subsidiária a ser utilizada em licitações e contratação pela administração pública de serviços de publicidade; Determinação de que os serviços de publicidade contratados em agências de propaganda que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento emitido pelo CENP.

Entre 1997 e 2002, não havia a fixação de patamares mínimos e uniformes de desconto-padrão de agência, que é a variável concorrencial mais sensível e importante para a apuração dos fatos. Além disso, vale ressaltar que a criação do CENP – e demais desdobramentos dela decorrentes – foi submetida ao crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o que deve ser considerado como boa-fé para o desfecho do caso. Ocorre que, após 2002, o percentual de 20% fixado nas normas-padrão pairou sobre o mercado brasileiro como condição inafastável de contratação de serviços publicitários de quaisquer agências porque eram intermediadas pelo CENP. Por um lado, como não havia a contratação desses serviços fora do CENP, a conclusão é que esse percentual passou de sugestivo para mandatório e, portanto, automaticamente incluído nos contratos de “serviços de propaganda”. Por outro lado, as normas-padrão – e consequentemente o percentual de 20% – tinham respaldo normativo estatal à época, o que impede a ação repressiva do CADE no presente caso. Ainda que se considere o lapso temporal pelo qual o mercado não estava normativamente coberto, não há que se falar em punição a ser aplicada porque os autos trazem indícios pontuais que não me permitem afirmar inequivocamente que a infração ocorreu ou não ocorreu.

Em síntese, não tenho elementos para afirmar categoricamente que houve ou não uma ofensa à livre concorrência, mas reconheço a potencialidade anticompetitiva de estabelecimento de parâmetros remuneratórios uniformes e também a impossibilidade de punição de eventual conduta anticompetitiva pelo CADE porque a prática – ilícita ou não – foi autorizada pela legislação vigente à época. Por fim, acolho as recomendações da Superintendência-Geral e do Ministério Público Federal de envio do caso à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE para análise dos pontos lançados nos pareceres acerca dos aspectos anticompetitivos das normas. DISPOSITIVO Pelo exposto, voto pelo: arquivamento das acusações em relação ao Representado; envio dos pareceres exarados no presente caso (Superintendência-Geral, ProCADE e Ministério Público Federal), (ii) do voto condutor do presente acórdão do caso e (iii) da certidão de julgamento, nos termos do art. 19, incisos I, V, VI, da Lei 12.529/11 à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE para análise dos aspectos anticompetitivos das normas É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017. [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Artigo 13. São deveres dos associados extensivos às pessoas físicas que os representem junto ao CENP: I. Zelar pelo bom nome do CENP e colaborar de forma permanente para a consecução de seus objetivos; II.

Cumprir e fazer cumprir as “Normas-Padrão da Atividade Publicitária”; III. Cumprir e fazer cumprir as disposições destes Estatutos e as deliberações e/ou decisões da Assembléia Geral, do Conselho Executivo e do Conselho de Ética do CENP; IV. Efetuar, pontualmente, o pagamento de contribuições financeiras; V. Comparecer à encontros, conferências ou seminários promovidos pelo CENP, visando ao aprimoramento da ética da atividade e das boas práticas comerciais; VI. Desempenhar, uma vez aceitas, as funções para as quais tiver sido eleito ou designado pelo CENP; VII. Zelar pela conservação dos bens do CENP; VIII. Comunicar ao Conselho Executivo, logo deles tenha conhecimento, atos ou fatos que possam atentar contra a ética da atividade de propaganda comercial, seu conceito e bom nome do CENP; IX. Guardar sigilo acerca de atos ou fatos que tenha tido conhecimento em razão da investidura em cargo criado por estes Estatutos; X. Respeitar o sigilo que resguardar processos instaurados perante o Conselho de Ética, excepcionadas as previsões contidas no art. 63 destes estatutos. Parágrafo Único – Por iniciativa do Presidente administrador do CENP, conforme art.

35 destes estatutos, sempre que efetivamente for constatado, será instaurado procedimento ético para apurar participação de associados em atos que possam comprometer o bom nome e o respeito à atividade publicitária, dentro do que dispõe os Estatutos Sociais e o Regimento Interno do Conselho de Ética da entidade e a legislação que regulamenta a publicidade. [2] Foram listadas pela Superintendência-Geral como barreiras à entrada de novas agências no mercado: a necessidade de relação pré-existente com grandes anunciantes; reputação e know-how; volume de compra de mídia suficiente para obtenção de rentabilidade; obtenção de mão de obra qualificada; existência de custos irrecuperáveis; disponibilidade e acesso a clientes. Além dessas, cita-se como restrição, a necessidade de obtenção de Certificado de Qualificação Técnica para usufruir da comissão de veiculação (desconto-padrão de agência), instituída pelo próprio CENP.