Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007553/2016-83

:: SEI / CADE - 0346250 - Parecer :: PARECER Nº 141/2017/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.007553/2016-83 Requerentes: MATABOI ALIMENTOS LTDA. E JBJ AGROPECUÁRIA LTDA. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Requerentes: Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda. Aquisição de controle. Possibilidade de coordenação do grupo adquirente com a JBS. Mercado de oferta de carne e aquisição de gado. Poder de compra. Elevadas barreiras à entrada. Ausência de rivalidade. Failing Firm. Impugnação da operação ao Tribunal. versão PÚBLICA I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de operação de aquisição, pela JBJ Agro, da totalidade do capital social da Fratelli Dorazio Investimentos Ltda. (atualmente denominada Mataboi Participações Ltda.) e de sua subsidiária integral, a Mataboi. A operação foi formalizada em 22 de dezembro de 2014, quando foi firmado entre as partes o Contrato de Compra e Venda de Participação Societária. Na notificação da operação, as partes reconheceram a ocorrência da consumação da operação antes da apreciação da mesma pelo Cade. Após a instauração de procedimento para apurar a prática, esta Superintendência enviou o Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) nº 08700.007612/2016-13 ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação acerca da violação à Lei nº 12.529/2011, nos termos do art. 9º, § 5º, da Resolução CADE nº 13/2015.

No julgamento do referido processo, realizado na 96ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 07/12/2016, o Plenário do CADE decidiu, por unanimidade, homologar proposta de Acordo de Controle de Concentração, impedindo os acionistas, em especial José Batista Júnior, de exercer qualquer cargo junto à JBS S.A., ou mesmo obter/fornecer informações concorrencialmente sensíveis a uma ou a outra, devendo as partes pagarem o valor de R$ 664.983,32 (seiscentos e sessenta e quatro mil novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos), à título de multa pela prática de gun jumping, nos termos do voto do Conselheiro Relator, Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No dia 15/03/2017, por meio da nota técnica 02/2017/CGAA5/SGA1/SG/CADE e do Despacho SG 314/2017, a Superintendência Geral declarou a operação complexa, determinando o aprofundamento das diligências em alguns estados e solicitando as eficiências da operação. O ato de concentração encontra-se com xx dias de análise, pois: (i) a operação é, de fato, complexa, resultando, como será analisado a seguir, na recomendação de impugnação da aquisição e (ii) foi necessária a abertura e conclusão da APAC pela SG e, com isso, a análise do Tribunal sobre a existência do gun jumping, cuja conclusão do órgão corroborou a conclusão da SG, com aplicação de multa e restrição à atuação do controlador da JBJ. II. REQUERENTES II.1. Mataboi Alimentos Ltda. ("Mataboi") A Mataboi é integralmente detida pela Mataboi Participações Ltda.

(que, na época da operação, era denominada Fratelli Dorazio Investimentos Ltda., uma holding sem atividades operacionais). Desde 2011, a Mataboi se encontra em recuperação judicial, conforme processo nº 0070980.44.2011.8.13.0035, que tramita na 1ª Vara Cível da Comarca de Araguari – MG. Na época da operação (em dezembro de 2014), a Mataboi atuava, e permanece atuando, no ramo de abate de gado e de comercialização de carne bovina in natura e subprodutos do abate (couro não beneficiado e despojo). O faturamento da Mataboi, em 2013 (ano anterior à operação), foi superior a R$ 750 milhões, no Brasil. II.2. JBJ Agropecuária Ltda. ("JBJ") A JBJ Agro é controlada pelo Sr. José Batista Júnior, que, por sua vez, é o controlador do Grupo JBJ. O referido grupo desenvolvia atividades de criação de gado para corte e de comercialização no varejo (açougue) de carne (bovina, aves, peixes e suína). Atualmente, as empresas do Grupo JBJ desenvolvem atividades de criação de gado para corte, cultivo de cereais, como silagem de milho e soja, abate de gado, comercialização de carne in natura e de subprodutos do abate, varejo de carnes diversas, bebidas nacionais e importadas e investimentos no setor imobiliário, incluindo incorporações imobiliárias. Em 2013, o Grupo JBJ auferiu faturamento acima de R$ 75 milhões, no Brasil. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória?

Sim Taxa processual foi recolhida Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0268077) Data da notificação – Data da resposta à emenda 12/11/2016 – 09/12/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 439, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 22/12/2016 (0283459) Declaração de complexidade O Ato de Concentração foi declarado complexo por meio do Despacho SG nº 314/2017, publicado no dia 16/03/2017 no DOU (0314034) IV. DOS GRUPOS ECONÔMICOS RELACIONADOS ÀS PARTES IV.1. Acionistas da JBJ Agro Na indicação dos grupos econômicos das partes, as requerentes informaram que o Sr. José Batista Júnior teve relações societárias e de gestão no passado com a JBS S.A., além de apontar que o Sr. José Batista Júnior é filho do fundador da JBS S.A, Sr. José Batista Sobrinho, que, na época da presente operação, detinha participação minoritária na JBJ Agro. As partes informaram que [n]aquele momento, 99,99% das ações da JBJ Agro eram detidas pelo Sr. José Batista Júnior, sendo os outros 0,0002% de titularidade do seu pai, Sr. José Batista Sobrinho, fundador da JBS S.A. e membro do seu Conselho de Administração à época. O Sr. José Batista Sobrinho ainda era sócio e administrador da J&F Investimentos S.A., situação que permanece até hoje. O Sr. José Batista Sobrinho substituiu a J&F Investimentos S.A., holding do grupo JBS, como acionista minoritária no capital social da JBJ Agro. Todavia, o Sr.

José Batista Sobrinho não possuía cargo de direção e não exercia controle ou influência dominante sobre a JBJ Agro ou sobre o Grupo JBJ. Tendo em vista a participação minoritária e a inexistência de acordos de voto entre os acionistas, o controle da empresa e do Grupo era inteiramente exercido pelo Sr. José Batista Júnior (filho primogênito do Sr. José Batista Sobrinho), que, quando da aprovação da aquisição da Fratelli, controladora da Mataboi, já era presidente da empresa JBJ Agro, conforme consta da Ata de Reunião de Sócios realizada em 19 de dezembro de 2014 (Doc. 11), permanecendo no cargo até o momento atual. Da mesma forma, em dezembro de 2014, o Sr. José Batista Júnior, controlador do Grupo JBJ, já não tinha mais participação acionária ou cargos de gestão no Grupo J&F. Durante mais de 20 anos, ele participou do controle e ocupou cargos no referido Grupo, tendo se retirado do Conselho de Administração da JBS S.A. em meados de 2013, conforme Formulários de Referência da JBS S.A. (Doc. 12), e do capital social da J&F em 08 de março de 2013, segundo consta das Atas de Assembleia Geral Extraordinária registradas na JUCESP sob n. 134.340/13-9, de 11 de abril de 2013, e n. 419.859/13-5, de 29 de outubro de 2013 (Doc. 13). Ademais, não existiam, à época da realização da operação, pessoas que exercessem cargos de gestão concomitantemente em empresas dos Grupos JBJ, de um lado, e J&F, de outro, situação que permanece até hoje.

(grifo no original) Com base nessas circunstâncias, as requerentes entendem que os dois grupos (notadamente, o grupo econômico da JBS S.A. e o Grupo JBJ) são totalmente independentes, fundamentando, inclusive, em precedentes deste Conselho acerca da caracterização de grupos para fins de controle prévio de concentrações. IV.2. Grupo econômico da JBJ Agro Na análise da consumação prematura da operação, antes da decisão desta autarquia, o Tribunal do CADE destacou a existência de ligação vigente ou pré-existente dos sócios da JBJ Agro com a empresa concorrente JBS S.A. Contudo, o Conselheiro afastou a hipótese de considerar as empresas JBJ Agro e JBS S.A. como partes de um mesmo grupo econômico, para fins de sanção pela consumação antecipada da operação[1]. As partes informaram que, desde a realização da operação até os dias atuais, o Sr. José Batista Júnior é o controlador da JBJ Agro, detendo 99,99% de participação societária na referida sociedade. À época da operação, o Sr. José Batista Sobrinho detinha cerca de 0,0002%. Do ponto de vista societário, os Srs. José Batista Sobrinho e José Batista Júnior não possuem relação atualmente, visto que o Sr. José Batista Sobrinho se retirou da sociedade JBJ Agro em 27 de novembro de 2015. Além disso, a participação societária detida pelo Sr. José Batista Sobrinho (fundador da JBS) era inferior a 1% do capital social da JBJ Agro, à época da operação. De acordo com os atos normativos deste E.

Conselho, que definem grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, o Sr. José Batista Sobrinho não seria formalmente considerado como integrante do grupo econômico da sociedade JBJ Agro, quando da realização da operação, tendo em vista a ausência de controle detido por ele na referida empresa (em referência ao disposto no art. 4º, §1º, inciso I, da Resolução Cade nº 02/2012) e por não deter participação igual ou superior a 20% na JBJ Agro (conforme disciplinado no art. 4º, § 1º, inciso II, da Resolução Cade nº 02/2012). Em linha com tal conclusão, as partes ressaltaram que o Sr. José Batista Sobrinho não ocupou cargos de direção na JBJ Agro e tampouco exercia controle ou influência dominante sobre a JBJ Agro ou sobre o Grupo JBJ. Assim, ao menos no plano estritamente formal, o Sr. José Batista Sobrinho não seria integrante do grupo societário da JBJ Agro, sobretudo no que atine à configuração de grupo para fins de cálculo do faturamento e notificação de operação a esta Autarquia. Também não seria grupo econômico do ponto de vista societário, pois as participações societárias não atingem os parâmetros necessários para a definição de um grupo econômico sobre esse prisma. Na verdade, JBS e JBJ não possuem relação societária e, portanto, não integram um mesmo grupo econômico. IV.3. Relação entre JBS e JBJ Agro: possibilidade de coordenação A despeito da análise formal empreendida acima, existem fortes indícios de que os Srs.

José Batista Sobrinho e José Batista Júnior possuem vínculos outros que podem repercutir sob a esfera concorrencial, com potencial de gerar redução de competição entre seus respectivos grupos econômicos, os quais possuem atuação nas mesmas atividades econômicas, podendo vir a eliminar parcela substancial de concorrência nos mercados relevantes objetos da operação – discutidos mais à frente. Tais indícios não são negligenciáveis e constituem evidências diretas e indiretas de que há uma probabilidade (fundada no nexo de causalidade, relacionamento entre sócios e incentivo econômico) das partes relacionadas (JBS e JBJ/Mataboi) coordenarem suas atividades no intuito de limitar a concorrência nos mercados onde deveriam concorrer. Em outras palavras, embora JBS e JBJ claramente não integrem um mesmo grupo econômico, isso não significa que uma coordenação anticompetitiva entre eles não seja possível. Tal fato é relevante e deve ser avaliado pelo CADE. Nos tópicos a seguir serão elencados os indícios que fundamentam a existência de relação estreita entre a JBS e JBJ que, na opinião desta Superintendência, poderia mitigar a rivalidade entre esses dois grupos, considerando o elevado risco de coordenação entre eles. IV.3.1. Relação de parentesco entre os sócios da JBS e da JBJ Agro Conforme explicado pelas partes, o Sr. José Batista Sobrinho é pai do Sr. José Batista Júnior e foi quem fundou a JBS S.A.

(“JBS”), em 1953, empresa que se apresenta como “líder mundial em processamento de carne bovina, ovina e de aves”[2] e, até 2014, foi considerada a segunda maior empresa brasileira, em termos de receita líquida, segundo o ranking “As 1000 Maiores”, publicado pelo Valor Econômico[3]. A referida companhia será devidamente qualificada, em termos concorrenciais, mais adiante; porém, é importante destacar que se trata de uma grande empresa do setor de abate animal (frigorífico), assim como a Mataboi, e que atua em diversos ramos do setor alimentício. Desde a sua fundação, a JBS é uma empresa que está sob comando da Família Batista. Dentre os membros da família que detêm participação na JBS e ocupam cargos nos órgãos de gestão da JBS, incluem-se: Srs. José Batista Sobrinho (acionista e atual membro do Conselho de Administração da JBS), Wesley Mendonça Batista (acionista e atual Diretor Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração) e Joesley Mendonça Batista (acionista e atual Presidente do Conselho de Administração da JBS). Os Srs. Wesley e Joesley são filhos do Sr. José Batista Sobrinho e irmãos do Sr. José Batista Júnior, evidenciando uma relação preexistente, permanente e vitalícia entre eles, fundado no grau de parentesco, notadamente tratam-se de relação entre parentes de 1º grau, em relação aos Srs. José Batista Sobrinho e José Batista Júnior, e parentes de 2º grau, relativamente aos Srs. José Batista Júnior, Wesley e Joesley. Por sua vez, o Sr.

José Batista Júnior (sócio controlador da JBJ Agro) já ocupou cargos na JBS (dentre os quais, o cargo máximo de Presidente) e participou do seu controle por mais de 20 anos, conforme informado pelas requerentes. Assim, resta evidenciado que há um forte vínculo entre os Srs. José Batista Júnior, José Batista Sobrinho, Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista, que torna bastante próximo e evidente o contato entre eles, sendo uma condição existente antes da presente operação e que supera os aspectos formais concernentes a uma definição de grupo econômico, sob a ótica societária. Há que se ressaltar que o entendimento do Tribunal deste Conselho é de que “a relação de parentesco entre sócios de empresas diferentes não apenas é insuficiente para presumir que façam parte do mesmo grupo econômico, como ainda pode ser encarado como elemento adicional de prova da colusão entre as empresas”, conforme proferido no Voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90 (Representante: Câmara Municipal de Jahu/São Paulo; Representadas: Consladel Construtora e Laços Detetores e Eletrônica Ltda., Ensin Empresa Nacional de Sinalização e Eletrificação Ltda., e outras), julgado em 08/04/2015.

Dessa forma, a relação de parentesco entre sócios das empresas em questão representa uma instância informal de permanente contato entre empresas concorrentes, pela qual pode ser instrumentalizada uma via de troca de informações comerciais. Em vista disso, o vínculo familiar é considerado mais que uma condição facilitadora a uma colusão de concorrentes, conforme reconhecido por este Conselho em casos precedentes envolvendo condutas anticompetitivas. Quanto ao controle e gestão das companhias JBS e JBJ Agro, o quadro a seguir apresenta a estrutura acionária da JBS atualmente, com base na quantidade de ações ordinárias detidas pelos acionistas da JBS. Quadro 2 – Estrutura Acionária Atual da JBS S.A. Fonte: http://jbss.infoinvest.com.br/static/ptb/composicao-acionaria-e-societaria.asp?idioma=ptb, acessado em 02/02/2017. A FB Participações S.A. é controlada integralmente pela J&F Investimentos S.A. Na época da operação, o Sr. José Batista Sobrinho era sócio e administrador da J&F Investimentos S.A., que é a controladora do Grupo JBS, situação que permanece até hoje, de acordo com as partes. A JBS prestou as seguintes informações no Formulário de Referência do ano de 2014, apresentado à CVM em 22/05/2015, meses depois da realização da operação entre JBJ Agro e a controladora da Mataboi: Na data deste Formulário de Referência, a FB Participações S.A.("FB") é a acionista controladora direta da Companhia.

A FB é uma sociedade brasileira cujo único investimento é a participação de 40,92% no capital social total e votante da Companhia, representada pela titularidade de 1.204.869.813 ações de emissão da Companhia. A FB é controlada por J&F Investimentos S.A. ("J&F"). A J&F é controlada por ZMF Participações Ltda., Fundo de Investimento em Participações Bertin, WWMB Participações Ltda., JJMB Participações Ltda., VNMB Participações Ltda., VVMB Participações Ltda., VLBM Participações Ltda. e ZMF Participações Ltda.. ZMF Fundo é controlado por Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Vanessa Mendonça Batista, Vivianne Mendonça Batista e Valere Batista Mendonça Ramos. Bertin Fundo de Investimento em Participações é controlado por Tinto Holding Ltda. e Blessed Holding. A Tinto Holding Ltda. é controlada por Riober Participações Ltda. e Natalino Bertin. A Riober Participações Ltda. é controlada por Edith de Oliveira Pereira Bertin e Natalino Bertin. (grifo nosso) Por outro lado, como já exposto acima, o Sr. José Batista Júnior é o maior acionista e controlador da JBJ Agro. Não bastasse a existência de relação de parentesco, os Srs.

José Batista Júnior, José Batista Sobrinho, Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista ocupavam e ocupam cargos de direção e gestão relevantes (que se traduzem no efetivo controle) nas empresas em questão, a quem são conferidos os poderes de direcionar as atividades da empresa, assim como, em razão desses poderes, são as pessoas que produzem ou lidam com as informações comercialmente relevantes e concorrencialmente sensíveis, em particular os planos de negócios e a estratégia de atuação dessa empresa. Acerca dessa questão, as requerentes se limitaram a dizer que “não existiam, à época da realização da operação, pessoas que exercessem cargos de gestão concomitantemente em empresas dos Grupos JBJ, de um lado, e J&F, de outro, situação que permanece até hoje”, o que motivou as partes a considerarem que os dois grupos seriam totalmente independentes. Todavia, a relação de parentesco, aliada ao fato de que as referidas pessoas ocupam cargos de direção ou controle das companhias JBS e JBJ Agro, reforça o possível cenário de coordenação na condução dos negócios das empresas supracitadas, possibilidade essa que não foi refutada pelas partes da presente operação na sua petição inicial. Convém esclarecer que, por ter a condição de filho, o Sr. José Batista Júnior é co-herdeiro do Sr. José Batista Sobrinho.

Isto quer dizer que o controlador da JBJ Agro terá direito sucessório, cabendo-lhe parte da herança em igual proporção aos demais irmãos, com reflexos, inclusive, sob o patrimônio acionário detido, direta ou indiretamente, na JBS. Portanto, ainda que de imediato não se aponte vantagens financeiras para o Sr. José Batista Júnior vir a beneficiar a JBS, no que concerne especificamente a uma hipotética tentativa atual de maximização da margem de lucro da JBS, é notório que futuramente este senhor se beneficiaria do sucesso financeiro provindo de eventuais práticas perpetradas em favor da JBS. Em outras palavras, é possível que haja interesse direto do Sr. José Batista Júnior no crescimento dos lucros da JBS no longo prazo, que esta empresa venha a crescer em seu mercado, que é o mesmo da empresa objeto desta operação, a Mataboi. IV.3.2. Eleição do Sr. José Batista Júnior para cargo de direção na JBS A proximidade entre os membros da família Batista repercutiu recentemente nos órgãos de administração da JBS, quando, ainda que temporariamente, a JBS e a JBJ Agro ficaram sob ingerência do Sr. José Batista Júnior. Tal fato ocorreu em 13 de setembro de 2016 e foi motivado pelo afastamento temporário do Diretor Presidente e do Presidente do Conselho de Administração da JBS (à época exercidos, respectivamente, por Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista), conforme decisão determinada pelo Poder Judiciário, no âmbito da Operação Greenfield.

Na ocasião, o Conselho de Administração da JBS elegeu o Sr. José Batista Júnior para assumir como Diretor Presidente Interino, além de indicar o Sr. José Batista Sobrinho para a função de Presidente do Conselho de Administração. Quanto a esse episódio, a JBS publicou dois fatos relevantes, a seguir transcritos: FATO RELEVANTE JOSÉ BATISTA JÚNIOR ASSUME A PRESIDÊNCIA DA JBS JBS S.A. (BM&FBOVESPA: JBSS3; OTCQX: JBSAY, "JBS" ou "Companhia") comunica a seus acionistas e ao mercado em geral que em reunião realizada nesta data, o Conselho de Administração deliberou a eleição do Sr. José Batista Júnior como Diretor Presidente interino da Companhia e a indicação do Conselheiro Sr. José Batista Sobrinho, fundador da JBS, para a função de Presidente do Conselho de Administração. O Sr. José Batista Júnior ocupou o cargo de Presidente da Companhia por mais de 20 anos e possui profundo conhecimento de todos os negócios do Grupo. Tais alterações foram promovidas em virtude do recebimento pela Companhia de correspondências enviadas pelos Srs. Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista, informando que, conforme decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, nos autos do processo nº 0052041-02.2016.4.01.3400, o Sr. Wesley Mendonça Batista está temporariamente suspenso do exercício de seus cargos de Diretor Presidente e de Vice-Presidente do Conselho de Administração da Companhia e o Sr.

Joesley Mendonça Batista está temporariamente suspenso do exercício de seu cargo de Presidente do Conselho de Administração da Companhia. Os Srs. Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista informaram à Companhia que recorrerão da referida decisão. “Assumo a JBS com o compromisso de dar continuidade ao crescimento sustentável da Companhia. A JBS possui uma robusta estrutura global e regional de negócios, com executivos de alta qualidade e uma sólida governança”, comentou o Sr. José Batista Júnior. A Companhia manterá seus acionistas e o mercado em geral devidamente informados de eventuais desdobramentos. (publicado em 13/09/2016, grifo nosso) FATO RELEVANTE WESLEY BATISTA REASSUME A PRESIDÊNCIA GLOBAL DA JBS E JOESLEY BATISTA A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO JBS S.A. (BM&FBOVESPA: JBSS3; OTCQX: JBSAY, "JBS" ou "Companhia") comunica a seus acionistas e ao mercado em geral que, em continuidade ao Fato Relevante divulgado na data de ontem, 13 de setembro de 2016, recebeu correspondência dos Srs. Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista informando que foram autorizados pela Justiça Federal a retornar ao exercício de seus respectivos cargos. Conforme correspondência recebida pela Companhia, tal autorização decorre do acordo firmado entre os acionistas da J&F Investimentos e o Ministério Público Federal, no qual a J&F oferecerá um Seguro-Garantia.

O acordo foi homologado pela 10ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal e teve por consequência a suspensão de todas as medidas cautelares que haviam sido impostas. Desta forma, o Conselho de Administração da JBS deliberou em reunião realizada nesta data que Wesley Batista reassuma o cargo de Diretor Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração e Joesley Batista o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Companhia. Desta forma, o Conselho de Administração da JBS deliberou em reunião realizada nesta data que Wesley Batista reassuma o cargo de Diretor Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração e Joesley Batista o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Companhia. “Agradeço ao meu irmão, José Batista Júnior, por assumir interinamente a presidência da JBS e a todos os nossos acionistas e demais stakeholders pela confiança em nós depositada.Sigo trabalhando junto com os times de liderança global e regional na consolidação da JBS como uma empresa líder global do setor de alimentos”, comentou Wesley Batista. (publicado em 14/09/2016, grifo nosso) As requerentes sustentaram que, em razão de proposta formulada pelos Srs. Wesley e Joesley Batista perante o Poder Judiciário, foi firmado acordo que eliminou “a necessidade de assunção do cargo pelo Sr. José Batista Júnior que sequer chegou a assinar o termo de posse”.

Independente do exercício do cargo de Diretor Presidente interino da JBS, fica evidente que há uma relação muito próxima do Sr. José Batista Júnior junto aos órgãos de direção da JBS, consubstanciado na sua escolha para exercer a presidência temporária da empresa, conforme deliberado pelo Conselho de Administração da JBS. Esse fato é uma contundente prova de que a relação de afinidade entre o Sr. José Batista Júnior e os administradores da JBS ultrapassa os laços estreitos com seus parentes que efetivamente ocupam cargos de direção/gestão, abrangendo outros membros dos órgãos diretivos da JBS. Essa relação com administradores da JBS também não foi negada pelas partes na inicial. Aliás, a citada ingerência foi uma das preocupações deste Conselho ao tratar da consumação antecipada da operação. Considerando o fato acima narrado, o Tribunal deste Conselho entendeu conveniente determinar no Acordo de Controle de Concentrações que o Sr. José Batista Júnior (acionista da JBJ Agro) fique impedido de exercer qualquer cargo junto à JBS, assim como proibiu qualquer troca de informações concorrencialmente sensíveis entre JBJ Agro e JBS até a decisão de mérito final. Cabe enfatizar ainda que não se trata apenas de uma hipótese de coordenação entre JBJ Agro/Mataboi e JBS, pois em razão dos atos acima discriminados, ao menos de forma temporária, as sociedades estariam sob administração do Sr. José Batista Júnior.

Nesse caso, a possibilidade de coordenação deixaria de ser hipotética e tornar-se-ia real caso o Sr. José Batista Júnior tivesse assinado o termo de posse, tornando-se controlador da JBJ Agro e presidente da JBS. IV.3.3. Considerações do Sr. José Batista Júnior sobre a JBS As declarações dadas pelo Sr. José Batista Júnior cerca de um ano após adquirir a Mataboi apresentam a visão do controlador da JBJ Agro sobre a JBS, conforme se extrai do trecho citado abaixo da matéria publicada no jornal Folha de São Paulo, no dia 10/09/2015, cujo título é “Júnior Friboi volta aos negócios com a ambição de criar ‘nova JBS’ ”. O controlador da JBJ Agro é referido na matéria apenas como Júnior. O empresário José Batista Júnior, o Júnior Friboi, desistiu da política e voltou ao mundo dos negócios com grandes ambições. "Por que não posso criar uma nova JBS?", diz o filho mais velho de José Batista Sobrinho, fundador da empresa de carnes. [...] No final do ano passado, ele comprou o frigorífico Mataboi, com capacidade de abate diária de 2.000 bovinos por dia em duas unidades. O negócio foi incorporado à JBJ Agropecuária, empresa com suas iniciais que tem fazendas de gado e três confinamentos. Com o Mataboi, entrou também no abate. Ele não deve parar por aí. "A JBS não pode fazer aquisições de frigoríficos por causa da lei do Cade [Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência].

Mas eu posso comprar o Mataboi e outras unidades", disse nesta quarta (9) em encontro com jornalistas em São Paulo. Em Estados onde tem posição de liderança, a JBS não pode comprar ou arrendar novas unidades por ordem do Cade. Questionado sobre a possibilidade de fazer uma oferta pelo frigorífico Marfrig, alvo de especulação sobre vendas, Júnior manteve o bom humor: "Ainda não comprei, mas posso comprar". Para ele, nos próximos três anos haverá muitas oportunidades de compras nesse mercado. Manter a família Batista na posição de compradora, mesmo com restrições impostas pelo Cade, não causa constrangimento ao empresário. Ele não vê conflito nas operações por não ser mais acionista da JBS. "Não estou fazendo nada que prejudique o mercado. Até os pecuaristas, que mais me preocupavam, não me questionaram." Júnior, no entanto, ainda se refere à JBS como "nós" em momentos de distração. "É minha família, minha história", justifica. Também não se considera concorrente dos irmãos Joesley e Wesley, que hoje comandam os negócios da família: "Nunca vou chegar ao tamanho da JBS." E nega que conflitos tenham resultado na sua saída do império construído pelos Batista. (grifo nosso) Algumas conclusões relevantes podem ser depreendidas das afirmações feitas pelo Sr. José Batista Júnior na referida publicação, isso sem considerar as conclusões do próprio jornalista.

Primeiro, ele tem plena consciência de que a empresa da sua família (JBS) foi impedida de realizar novas aquisições de frigoríficos, em determinadas localidades, em virtude de decisões deste Conselho (a decisão no ato de concentração envolvendo a JBS-Rodopa impediu a aquisição de frigoríficos nos quais a participação da JBS, na compra de bovinos, fosse superior a Acesso Restrito ao CADE). Por conhecer profundamente o ramo de atividade da JBS, ele poderia se valer dessa limitação da JBS para, em seu lugar, realizar aquisições que não seriam permitidas à JBS, por parte deste Conselho, aumentando a área geográfica a ser potencialmente afetada por uma coordenação entre JBS e Mataboi. Segundo, o empresário entende que a aquisição realizada não gera conflito com as restrições impostas por esta Autarquia, pelo simples fato de que o mesmo não possui participação acionária na JBS, embora ele possua laços familiares com dirigentes daquela empresa. Por fim, o Sr. José Batista Júnior fala como se ainda fizesse parte da JBS (sobretudo, como indicado na matéria “em momentos de distração”) e sequer trata ela como uma concorrente, muito embora a Mataboi atue nos mesmos mercados onde a JBS possui negócios. Tais considerações corroboram o entendimento de que há uma ligação estreita entre o Sr. José Batista Júnior e a JBS. Somada as demais evidências, torna-se bastante robusta a perspectiva de coordenação entre JBJ/Mataboi e JBS. IV.3.4.

Suspeita levantada pela Administradora Judicial da Mataboi Em resposta ao Ofício nº 1638/2017, a administradora judicial da Mataboi apresentou diversos documentos produzidos por ela, que tratam sobre o acompanhamento do processo de recuperação judicial da Mataboi, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Araguari/MG, no âmbito do processo nº 0080980-44.2011.8.130035. Um dos documentos apresentados pela administradora se refere a uma petição direcionada ao juízo competente para julgar o processo de recuperação judicial, datada de 30 de setembro de 2015. Na petição, Fernando Borges – Adm., Part. E Desenvolvimento de Negócios Ltda. (administradora judicial nomeada no processo de recuperação) levantou suspeita acerca de possíveis relações entre a JBJ Agro e a JBS, conforme se extrai do trecho da petição transcrito abaixo. 15. Nessa senda, importante destacar que a Recuperanda já sinaliza certo desvirtuamento do objetivo principiológico da Recuperação Judicial, pois não há concretização da função social ao encerrar as atividades da Planta de Rondonópolis/MT. Ou seja, muito ao contrário do que sustenta, deixou de gerar empregos diretos e indiretos naquela localidade. (ANEXO 3) 16. O fechamento da referida Planta (Rondonópolis) pode ser interpretado como cartelização transversa, lembrando-se que o JBS está presente em Pedra Preta [ (a 25 km) e Cuiabá (a 100 km).

Chama ainda mais a atenção que o JBJ paralisou a unidade de Rondonópolis, demitiu todos os funcionários, mas não devolveu a planta (arrendada) para o proprietário, ou seja, continua pagando o arrendamento sem funcionamento. Nessa linha, deve-se lembrar também que o JBS atualmente possui inúmeras plantas paralisadas, arrendadas ou próprias, em várias localidades. 17. Assevera mencionar ainda o fato de que, após a transferência de controle, foram fechados e demitidos os funcionários dos seguintes centros de distribuição do Mataboi: BAURU, ARARAQUARA, ARAÇATUBA, GOIANIA, TRÊS LAGOAS e PATOS. 18. E essa atitude nefasta, nitidamente na contramão da função social, foi posta em operação tão logo a "JBJ" assumiu o controle da Recuperanda Mataboi S/A. 19. Conforme notícia aqui trazida, em caso assemelhado, o Grupo JBS também agiu contrariamente aos fins sociais da mantença de postos de trabalho, ao encerrar as atividades de uma Planta situada em Mato Grosso em localidade denominada São José dos Quatro Marcos. 20. Lá, cerca de 700 funcionários ficaram à míngua, submetendo-se, agora, a um acordo firmado entre a empresa e o Ministério Público do Trabalho em Mato Grosso. 21.

Tal situação comparativa, ora relatada, suscita sintomática preocupação em relação à vontade dos envolvidos, deixa lacunas, sobretudo ante o imbróglio da negociação acionária aqui vivenciada que, repita-se, não há transparência alguma, ainda mais quando é público e notório os interesses envolvidos, na medida em que o empresário JOSÉ BATISTA JÚNIOR, que capitaneia a empresa adquirente das ações tem laços familiares com os componentes do complexo empresarial conhecidamente denominado JBS, sem contar que esse empresário também, recentemente, integrou o gigantesco grupo econômico ora mencionado. 22. Outro elemento que causa importante suscitação da presença de eventual ligação predatória entre os grupos -JBJ e JBS - reside na circunstância de que o empresário JOSÉ BATISTA SOBRINHO é acionista comum de ambos, conforme comprovantes aqui juntados. (ANEXO 5) 23. E tal documentação revela o elo de parentesco entre todos: JOSÉ BATISTA SOBRINHO é pai de JOSÉ BATISTA JÚNIOR e também de JOESLEY MENDONÇA BATISTA e WESLEY MENDONÇA BATISTA, os dois últimos controladores do JBS junto com o pai e outrora também com o irmão (JOSÉ BATISTA JÚNIOR).

(grifo em negrito e sublinhado no original) - Petição formulada pela administradora judicial direcionado ao juízo responsável pelo processo de recuperação judicial, datada de 30 de setembro de 2015, páginas 4 e 5 (SEI nº 0321396) Assim, a administradora judicial inferiu que o fechamento da planta da Mataboi de Rondonópolis poderia ter alguma relação com o fato de a JBS possuir plantas próximas dessa região. Ademais, a administradora também chamou a atenção para as seguintes circunstâncias: (i) o fato de que, naquela época, o Sr. José Batista Sobrinho era acionista comum da JBJ Agro e JBS; (ii) a relação de parentesco entre acionistas e controladores da JBJ Agro e da JBS, tal como já referido neste parecer. Desse modo, tem-se que a administradora judicial da Mataboi não apenas considerou a possibilidade de coordenação entre as referidas empresas, como informou o juízo competente pelo julgamento da Recuperação Judicial a respeito da coordenação suspeita envolvendo a JBS e a JBJ Agro/Mataboi. IV.3.5. Nota Técnica do DEE O Departamento de Estudos Econômicos - DEE foi consultado por esta Superintendência acerca da operação em tela. Na Nota Técnica nº 19/2017/DEE/CADE (SEI nº 0345833), o departamento considerou ser possível uma coordenação entre a JBJ-Mataboi e JBS. A seguir é destacado trecho da nota técnica que elenca as razões que fundamentam esse entendimento.

Considerando o interesse patrimonial, próprio de seu Direito Sucessório, José Batista Júnior teria incentivos financeiros para auxiliar os negócios de sua família, criando-se, assim, um vínculo indireto e não-acionário entre os grupos JBS e JBJ, bem como elevada probabilidade de ajuste de interesse dos sócios por pertencimento ao mesmo núcleo familiar. Além disso, o DEE também ressaltou que essa preocupação de coordenação entre as referidas empresas foi levantada pelo próprio administrador da recuperação judicial. IV.4. Conclusão quanto à possível coordenação entre JBS e Mataboi Não há acionistas comuns que detêm capital social da JBJ Agro e JBS, com exceção do Sr. José Batista Sobrinho, que, na época da operação, detinha participação inferior a 1% na JBJ Agro (hoje a referida pessoa não possui qualquer participação na JBJ Agro), além de deter participação acionária na JBS. Significa dizer que JBJ e JBS não integram um mesmo grupo econômico.

No entanto, as evidências acima colacionadas apontam para uma possibilidade não desprezível de atuação coordenada entre as empresas JBS e Mataboi (por meio de sua controladora, JBJ Agro), em face da afinidade de seus sócios, demonstrada não apenas por conta do parentesco entre eles, mas também pela recente eleição do controlador da JBJ Agro para assumir o cargo de Diretor Presidente da JBS e, notadamente, dos incentivos fáticos e econômicos para tal coordenação entre essas empresas, além das informações apresentadas pela administradora judicial. Diante dessas circunstâncias, reputa-se prudente e recomendável, sob a ótica concorrencial, considerar, no caso concreto, uma possibilidade de coordenação entre o Grupo JBJ e a JBS, haja vista todo o exposto neste capítulo. Isso implica avaliar os impactos concorrenciais da operação da aquisição da Mataboi pela JBJ, presumindo, paralelamente, uma coordenação da JBS com essas duas empresas. V. MERCADOS RELEVANTES V.1. Breves considerações sobre a cadeia de carne bovina Conforme explicitado acima, a Mataboi atuava no segmento de abate de gado, ao passo que a JBJ Agro detinha negócio de criação de gado. Tais atividades continuam sendo desenvolvidas pelas duas empresas até o presente momento. Portanto, ambas as requerentes possuem atuação na cadeia de produção de carne bovina, um produto que até pouco tempo era tratado como se fosse uma commodity por ser bastante homogêneo;

porém, um movimento de diferenciação desse produto, observado nos últimos anos, causou mudanças substanciais na oferta e demanda de carne bovina in natura, como se verá mais adiante. Essencialmente, a cadeia produtiva da carne bovina in natura pode ser dividida em quatro etapas: (i) insumos, (ii) pecuária, (iii) frigoríficos/abatedouros e (iv) varejo, conforme apresentado no Parecer nº 06376/2011/RJ COGCE/SEAE/MF, emitido no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11. A primeira etapa envolve a aquisição de insumos necessários para criação de gado (e.g. terra, plantas, rações, máquinas). A segunda etapa compreende a atividade de bovinocultura (criação de gado). A terceira etapa se refere à atividade de abate e processamento da carne em diversos produtos. Por fim, a última etapa abrange a venda da carne in natura e seus subprodutos, seja para empresas de alimentação coletiva seja para redes varejistas.[4] A dinâmica produtiva da referida cadeia envolvendo a pecuária e o abatedouro é resumida no gráfico a seguir exposto, o qual foi apresentado no Parecer Técnico nº 138 da Superintendência-Geral deste Conselho, exarado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 (Requerentes: JBS S.A. e Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda.). Figura 1 – Cadeia logística de produção de carne in natura: pecuarista e abatedouro Fonte:

http://ri.marfrig.com.br/RAO/2012/port/ferramentas/download/Marfrig_RA12.pdf No Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11 (parecer supracitado) esse processo produtivo foi resumido da seguinte forma: 20. No elo pecuarista, encontram-se as seguintes atividades: cria, recria e engorda. A atividade de cria compreende a reprodução e o crescimento do bezerro até o desmame. A fase de recria se estende da desmama até a reprodução das fêmeas ou engorda dos machos e a engorda se refere à etapa final até o abate do animal. 21. No elo da indústria frigorífica, concentram-se os abatedouros e frigoríficos. A partir do abate, geram-se insumos para uma gama extensa de indústrias, dentre as quais, pode-se citar: indústria de couros (curtumes), indústria de calçados e manufaturados, indústria química e farmacêutica e indústria de rações. (Parecer nº 06376/2011/RJ COGCE/SEAE/MF) O fluxo acima demonstrado ressalta uma característica muito importante para diferenciar o produto resultante da atividade de abate por frigoríficos: a habilitação para realizar desossa. Tal aspecto é fundamental para o desenvolvimento do abate de gado e será a seguir objeto de avaliação para fins de definição de mercado relevante, sob a ótica do produto.

Em vista do acima exposto, constata-se que a atividade desenvolvida pela JBJ (criação de gado) constitui-se um insumo para as atividades de abate de gado e comercialização de carne, prestada pela Mataboi, razão pela qual se entende que a operação acarreta integração vertical entre as atividades das partes nos mercados adiante caracterizados. Além disso, considerando a mencionada relação estreita entre JBJ Agro e JBS, considera-se a provável coordenação horizontal entre as atividades da Mataboi e JBS no segmento de abate de gado e comercialização de carne bovina in natura, onde ambas as empresas concorrem. V.2. Mercado de criação de gado (pecuária) V.2.1. Dimensão produto De forma sucinta, a pecuária é desenvolvida por produtores rurais e compreende as atividades de cria, recria e engorda, que se inicia com o nascimento e crescimento do bezerro (cria), posteriormente há a fase reprodução do animal (recria) e chega até o estágio de engorda, que precede a etapa de abate do animal.[5] Alguns aspectos inerentes à atividade de criação de gado são apontados na citação abaixo da publicação do BNDES[6]: O sistema de produção de gado de corte é caracterizado pelo conjunto de tecnologias e práticas de manejo, bem como o tipo de animal, o propósito da criação, a raça ou grupamento genético e a ecorregião em que a atividade é desenvolvida [Euclides Filho (2000)].

Os sistemas de produção de pecuária bovina de corte são, geralmente, divididos em atividades ou fases de cria, recria e engorda, cujos respectivos produtos seriam os bezerros (machos ou fêmeas), os garrotes e novilhas e o boi gordo. Embora haja grande heterogeneidade quanto à adoção de tecnologia, esses sistemas baseiam-se, quase na sua totalidade, no uso de pastagens. No Brasil, predomina a pecuária bovina de corte extensiva, baseada no uso de plantas forrageiras adaptadas às condições de clima e solo da região e na utilização limitada de insumos.[7] Embora possa haver distinções pelo tipo de raça do gado, nos precedentes deste Conselho não foram apontadas quaisquer acepções conforme tipo de gado adquirido para o abate do animal e venda de carne, razão pela qual torna-se dispensável uma definição mais restrita do mercado relevante, na dimensão produto, para fins da presente análise, considerando que não a operação não gera concentração horizontal neste mercado (vislumbra-se integração vertical entre as atividades de criação de gado e abate animal). Assim, define-se que o mercado relevante como sendo o de criação de gado para corte, sob a ótica do produto. V.2.1. Dimensão geográfica As requerentes informaram que a JBJ Agro cria gado nos Estados de Goiás (municípios de Nazário, Posse, Nerópolis, Bela Vista de Goiás e Aruana), Tocantins (em Cariri, Dueré e Figueirópolis) e São Paulo (no município de Castilho).

De acordo com dados do IBGE, o efetivo de rebanho de gado no Brasil é mais expressivo nas Regiões Centro-Oeste (33%), Norte (22%) e Sudeste (18%). Considerando uma abrangência mais restrita, os Estados com maior volume de rebanho bovino são Mato Grosso, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Goiás e Pará. Os dados reportados pelo IBGE indicam que alguns Estados possuem maior produção de gado em face de outros, havendo pouco fluxo de gado entre Estados (sobretudo se cotejado tal proporção com os dados de animais abatidos em cada estado), como constatado na análise do Ato de Concentração nº 08700.004226/2012-46. No referido caso, verificou-se que somente 12,97% dos animais vivos criados em Mato Grosso do Sul foram enviados para abate em outros Estados, o que levou a conclusão de que o fluxo de gado entre Mato Grosso do Sul e outros Estados é reduzido, sendo um indicativo da baixa intensidade de substituibilidade geográfica entre áreas. Além disso, pecuarista de um determinado estado ficam sujeitos a sazonalidades naturais, tal como alteração climática, que podem afetar significativamente a oferta de gado em uma dada região[8].

Tendo em vista que a operação resulta em integração vertical entre a criação de gado e o abate, considera-se razoável adotar a abrangência geográfica do mercado de abate como referência para o mercado de criação (oferta) de gado, uma vez que o mercado de abate de gado leva em conta aspectos relacionados a compra de bois, em particular os custos de transportes do animal até o abatedouro, conforme se verá mais adiante. Não obstante tal conclusão, a definição precisa do mercado relevante geográfico não será essencial para o presente caso, considerando que a análise de um cenário mais restrito (isto é, por mesorregião) também não suscitará problemas de ordem concorrencial. V.3. Mercado de abate de gado V.3.1. Dimensão produto Fundamentalmente, a atividade de abate de gado consiste na compra de bois para a realização de abate por frigoríficos, conforme apurado na análise do Ato de Concentração nº 08700.004226/2012-46[9]. Em virtude da baixa substituibilidade entre os diversos tipos de carne de animal, as jurisprudências europeia[10] e nacional[11] adotaram uma divisão do mercado relevante do produto conforme a espécie de animal objeto do abate.

Como mencionado por ZUCCHI e CAIXEITA-FILHO[12], a partir de 1971, a atividade desenvolvida por frigoríficos passou a ser alvo de fiscalização federal no Brasil, por força da Lei nº 5.760, com foco em aspectos higiênicos e sanitários do processo de produção da carne bovina.[13] Os autores ressaltaram que, com a Lei nº 7.889/89, houve uma repartição da atividade de fiscalização entre os três níveis da administração pública, segundo o tipo de comércio realizado: o Sistema Municipal (SIM)[14], o Sistema de Inspeção Estadual (SIE)[15] e o Sistema de Inspeção Federal (SIF)[16]. Este Conselho já se manifestou[17] no sentido de que o referido mercado deve abranger apenas as plantas frigoríficas legalizadas, ou seja, pela soma dos frigoríficos com certificação federal (SIF), estadual (SIE) e municipal (SIM), desconsiderando-se os frigoríficos clandestinos e ilegais[18]. Nesta dimensão de mercado foi reconhecido que, por ser um mercado de compra de insumos (animais para abate), há concorrência entre os frigoríficos com certificados federal, estadual ou municipal. Cabe esclarecer que o principal produto resultante da atividade de abate é a carne in natura desossada. Outros subprodutos do abate são: (i) couro; (ii) material não-comestível para graxaria (ossos, gordura, cabeça, partes condenadas, etc); (iii) vísceras comestíveis (língua, fígado, coração, rins, etc.); (iv) sangue; e (v) outros (conteúdos estomacais e intestinais, perdas-sangue, carne, etc).

Tais produtos serão tratados como mercados próprios, na forma descrita a seguir. Embora o Grupo JBJ não possua frigorífico, em razão da possibilidade de coordenação do mesmo com a JBS, considera-se plausível avaliar a ocorrência de sobreposição horizontal nesse mercado entre a JBS e a Mataboi, pelos fundamentos acima elencados. Em linha com os precedentes mencionados, o mercado relevante em questão compreende a compra e abate de bovinos prestada por frigoríficos certificados. V.3.2. Dimensão geográfica O mercado de compra de gado é caraterizado pelo uso do modal rodoviário para transporte dos animais das fazendas até os frigoríficos ou portos. Sob a ótica operacional, os frigoríficos, geralmente, se localizam próximos às regiões produtoras de gado, uma vez que tal proximidade propicia menos custos de transporte, assim como menor estresse ao gado (evitando ocorrências de lotes com lesões e perda de peso derivada de longas distâncias percorridas)[19]. Julgados deste Conselho consideraram que o mercado de abate possui dimensão estadual, em vista dos custos envolvidos no transporte de animais vivos (tais como fretes e riscos) e as restrições sanitárias[20]. Nesse sentido, entende-se que o mercado geográfico impactado pela operação se limita ao âmbito estadual e, mais especificamente, aos estados onde a Mataboi possui atividade de abate, que são os Estados de Goiás, Mato Grosso e Minas Gerais. V.4.

Mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada para o atacado V.4.1. Dimensão produto A jurisprudência consolidada desta Autarquia faz uma distinção da carne pelo tipo de animal que a origina (i.e., se é bovina, de aves, suína e outros), considerando tratar-se de mercados distintos. Ademais, fazem parte desse mercado apenas as carnes provenientes de plantas com inspeção federal (SIF), visto que somente carnes com esta inspeção podem ser comercializadas entre estados e para o exterior[21]. Recentemente, o mercado de carne bovina in natura foi objeto de reavaliação de suas principais características e aspectos relativos à rivalidade na análise do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83. A característica principal destacada naquela análise se refere ao produto decorrente do abate, vez que há frigoríficos (i) que fazem apenas o abate, (ii) que fazem apenas a desossa e (iii) que fazem abate e desossa. Os frigoríficos sem desossa conseguem ofertar apenas 4 tipos de cortes (quarto traseiro, quarto dianteiro, carcaça casada do dianteiro com o traseiro e ponta da agulha). Porém, diversos revendedores de carne in natura (em especial supermercados) não adquirem os cortes de atacado (acima referidos), mas compram os cortes de varejo (notadamente, os cortes de carnes desossadas demandadas pelo varejo, tais como picanha, filé mignon, acém, dentre outros).

Diante desse contexto, e fundamentado nos preços dos cortes de carne bovina no atacado e no varejo, conforme apurado no citado ato de concentração, esta Superintendência adotou a definição de mercado relevante de produto como sendo o de frigoríficos que conseguem vender carnes de varejo (desossadas) com efetivo acesso a grandes varejistas. Além disso, naquele caso, considerou-se outras características desse mercado, dentre as quais: aspectos funcionais em razão do processo produtivo (que tenderia a valorar carnes maturadas, baby beef, orgânicas e comuns) e existência de marcas (premium ou de combate). Porém, na presente análise não será possível levar em conta tais aspectos, ao menos no que se refere à mensuração das participações de mercado, dada a dificuldade de levantamento dos dados nesse nível de segmentação para esse mercado. No presente caso, a Mataboi é um frigorífico com unidades de abate que realizam desossa, além de possuir marca própria para venda de cortes de carne no varejo (a atuação se dá por meio da marca Di Prima[22]). As requerentes informaram que [Acesso Restrito às Requerentes]. Com base nas informações prestadas pelas requerentes, entende-se que a Mataboi possui acesso a grandes redes varejistas e, portanto, a requerente também se enquadra na definição de mercado acima mencionada.

Pelo exposto, conclui-se que a dimensão produto do mercado relevante se restringe a comercialização de carne in natura produzida por frigoríficos que realizam desossa (com acesso a grandes varejistas). V.4.2. Dimensão geográfica Em conformidade com a jurisprudência deste Conselho, o mercado de carne bovina in natura possui dimensão nacional. Considera-se que os caminhões refrigerados são capazes de levar carne in natura por centenas de quilômetros sem o risco de perecibilidade. Além disso, pelo fato de as carnes ofertadas nesse mercado contarem com o controle do SIF, há a possibilidade de transporte para qualquer localidade no Brasil, assim como para o exterior. V.5. Mercado de subprodutos do abate Os subprodutos de abate podem ser bastante distintos entre si e seus usos também são diversos, conforme constatado nos casos precedentes. Dentre os vários subprodutos registrados no MAPA e comercializados pelos frigoríficos, podem ser citados os seguintes:

abomasso, aorta, baço, banha, bile, bochechas, cabeça, cálculos biliares, carcaça, cartilagem, cascos, chifres, cauda, cérebro, coagulante, coração, couro, despojos para graxaria, diafragma, estomago, farinha de carne e osso, farinha de cascos e chifres, farinha de sangue, fígado, gelatinas, glândulas, glote, gorduta, intestino, lábios, língua, medula, membranas, miúdos em geral, mucosa de estomago, ligamentos, tendões, orelhas, ossos serrados, ossos cozidos, pâncreas, papilas, pele, pelo, pericárdio, plasma sanguíneo, sebo, soro fetal, pulmão, traqueia, dentre vários outros subprodutos. Apesar de os subprodutos do abate representarem 50% do peso total animal, a sua representação em termos de receita gerada pela carne in natura é pequena[23]. A complexidade de delimitar precisamente a abrangência de mercado de tudo que é derivado do boi já foi reconhecida por esta SG na avaliação do Ato de Concentração nº 08700.0042226/2012-46. No entanto, os efeitos resultantes na oferta desses subprodutos podem ser vislumbrados a partir da análise do mercado de produção de carne in natura, ante a relação direta entre a produção de carne in natura e a geração desses subprodutos. Assim, considerando que os precedentes deste Conselho avaliaram os subprodutos do abate como relacionados ao mercado de carne in natura, tendo inclusive adotado a dimensão geográfica como nacional, considera-se dispensável para o presente caso uma definição precisa do mercado relevante de subprodutos do abate. V.6.

Mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada no varejo (açougue) O Grupo JBJ atua no ramo de venda de carne bovina no varejo, por meio do açougue chamado Beef Bistrô, localizado em Goiânia/GO. Para fins da presente análise, não será necessário definir exatamente esse mercado, uma vez que a quantidade de carne in natura adquirida pela JBJ Agro, por meio da Beef Bistrô, representa uma parte muito pequena das vendas totais da Mataboi no município de Goiânia, conforme restará demonstrado a seguir. V.7. Conclusão acerca dos mercados relevantes A aquisição da Mataboi pela JBJ Agro acarreta integração vertical entre os seguintes mercados relevantes, em face do exposto acima: (i) mercado de criação de gado, no qual a JBJ Agro atua, e mercado de abate de bovinos, que compreende atividade desenvolvida pela Mataboi, nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso; e (ii) mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada para o atacado (no qual a Mataboi atua) e mercado de comercialização de carne in natura no varejo (onde o Grupo JBJ atua), no município de Goiânia (GO). Em virtude da possibilidade de coordenação entre JBJ e JBS, demonstrada anteriormente neste parecer, a operação suscita, ainda, concentração horizontal no mercado de abate de gado nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso, e no mercado de comercialização no atacado de carne bovina in natura no Brasil. VI. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO VI.1.

Mercado de criação de gado (pecuária) Inicialmente, convém reiterar que a JBJ Agro cria gado nos Estados de Goiás (municípios de Nazário, Posse, Nerópolis, Bela Vista de Goiás e Aruana), Tocantins (em Cariri, Dueré e Figueirópolis) e São Paulo (no município de Castilho), segundo informações das requerentes. De acordo com a publicação do BNDES[24], cerca de 90% do rebanho bovino brasileiro representa gado de corte, isto é, para produção de carne. Com base em dados do IBGE (extraídos da Pesquisa Pecuária Municipal), excluído o gado destinado à produção de leite (10% do total), o número de cabeças de gado criadas para corte no território brasileiro totalizou cerca de 190 milhões, em 2013, e 193 milhões, em 2015. Por sua vez, o Grupo JBJ tinha 34.083 cabeças de gado em 2013 e 126.701 cabeças de gado em 2016, que corresponde a 0,02% e 0,06% de participação no rebanho total de gado no Brasil, em 2013 e 2015. O quadro abaixo apresenta as participações de mercado da JBJ Agro nos Estados em que atua (Goiás, São Paulo e Tocantins), estimadas a partir de dados divulgados na Pesquisa Pecuária Municipal, elaborada pelo IBGE. Quadro 1 – Estimativa de participação de mercado da JBJ Agro no Mercado de Criação de Gado, em 2015 Estado Total de rebanho bovino para corte (cabeças)* Participação da JBJ Agro Nº de cabeças detidas Participação Goiás 19.698.948 94.292 0,47% São Paulo 9.421.321 14.986* 0,15% Tocantins 7.561.422 17.453 0,23% * Considera apenas o gado destinado à produção de carne.

** Número de cabeças detidas em outubro de 2016, visto que a JBJ a passou a deter gado apenas em meados de 2016. Fonte: dados das requerentes e dados do IBGE (total). Observa-se que no cenário estadual o Grupo JBJ também possui baixa participação de mercado, totalizando percentual bem inferior a 20% do total de cabeças de gados nos referidos Estados. Caso se avaliasse os dados de 2013, a participação seria ainda menor nesses Estados. Ademais, cumpre destacar que as cabeças de gado da JBJ Agro localizadas em Tocantins e São Paulo estão a uma distância maior que 300 km das plantas de abate da Mataboi. Apenas no Estado de Goiás a JBJ Agro possui gado mais próximos da planta de abate da Mataboi, no município de Santa Fé de Goiás. Ainda que se considerasse uma dimensão geográfica mais restrita, por mesorregião[25], a participação detida pela JBJ Agro no mercado de criação de gado para corte não seria significante. Nesse caso, a JBJ Agro teria as seguintes participações de mercado: (i) menor que 15% nas mesorregiões do Noroeste Goiano e de Goiânia, além de resultar em menos de 2% na mesorregião de Anicuns (todas localizadas no Goiás); (ii) menor que 2% tanto na mesorregião de Rio Formoso quanto na de Gurupi (ambas em Tocantins); e (iii) cerca de 1,5% na mesorregião de Araçatuba, em São Paulo, de acordo com dados do IBGE[26].

Constata-se, consequentemente, que o Grupo JBJ não detém parcela de mercado significante no mercado de gado para corte, tanto no cenário geográfico estadual quanto por mesorregião nos Estados afetados pela presente operação. VI.2. Mercado de abate bovino O quantitativo total de animais abatidos no ramo da pecuária é medido pelo IBGE, que calcula a partir de dados de abate municipal, estadual e federal. Conforme definido acima, como parte do mercado de abate considera-se o abate realizado por frigoríficos sujeitos a qualquer esfera de fiscalização (SIM, SIE e SIF), por compreender um mercado de compra de gado. Como já fundamentado neste parecer, reitera-se a perspectiva de coordenação das atividades entre a Mataboi e a JBS (empresa com relação estreita com o acionista da JBJ Agro), o que motiva uma avaliação do grau de concentração derivado desta coordenação. Os quadros abaixo apresentam os dados de abate, em 2013 (ano anterior à operação), 2015 e 2016, no Brasil. Quadro 2 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2013 [Acesso Restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Partipação Conjunta ∆HHI Cab. abatidas % Cab. abatidas % Cab. abatidas % Goiás 3.302.759 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 30-40% 40-50% >200 Minas Gerais 2.951.744 Restrito 0-10% Restrito 10-20% Restrito 10-20% 20-30% >200 Mato Grosso 5.837.857 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 50-60% 50-60% >200 Fonte:

dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2013 nos referidos estados. Quadro 3 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2015 [Acesso Restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Participação Conjunta ∆HHI Cab. abatidas % Cab. abatidas % Cab. abatidas % Goiás 3.108.275 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 30-40% 30-40% >200 Minas Gerais 2.807.101 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 10-20% 20-30% >200 Mato Grosso 4.511.792 Restrito 0-10% Restrito* 0-10% Restrito 40-50% 40-50% <200 * De acordo com as partes, a planta de Rondonópolis (MT) deixou de operar em março de 2015, devido à crise econômica e os prejuízos acumulados até então. Além disso, essa planta não possui instalações para realização de desossa integradas à operação de abate. Fonte: dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2015 nos referidos estados.

Quadro 4 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2016 [Acesso Restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Participação Conjunta ∆HHI Cab. abatidas % Cab. abatidas % Cabeças abatidas % Goiás 2.907.565 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 20-30% 30-40% >200 Minas Gerais 4.552.439 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 10-20% 10-20% <200 Mato Grosso 2.396.702 Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 40-50% - 0 * Em 2016, o abate na planta da Mataboi em Minas Gerais foi paralisado em virtude de incêndio. Fonte: dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2015 nos referidos estados. Os dados acima indicados evidenciam que, caso se considere a JBJ como um player independente da JBS, não haveria sobreposição horizontal, pois a JBJ não atua no mercado de abate. Porém, caso se considere uma potencial atuação conjunta com a JBS, a operação gera concentrações relevantes de participação do mercado nos referidos estados com base nos dados de 2013, que é confirmado pelas variações de HHI resultantes da operação (todas acima de 200 pontos). Em 2015, observa-se uma diminuição da participação da Mataboi e da JBS de forma geral;

porém, os acréscimos de participações continuam sendo relevantes (exceto em Mato Grosso, onde a participação da Mataboi passou a ser próxima de zero, dado o fechamento de sua planta naquele estado), tanto que as variações de HHI são consideráveis em Goiás e Minas Gerais. Por fim, dados de 2016 revelam que a participação também caiu em Minas Gerais, com a concentração ficando abaixo de 20% e deixando de ter sobreposição em Mato Grosso (novamente, porém, em razão do fechamento da planta em Mato Grosso). Devido ao grau de concentração acima identificado, uma análise mais aprofundada do poder de compra das partes relacionadas à operação será necessária, a fim de dirimir dúvidas quanto ao impacto concorrencial decorrente do poder de mercado detido pelas partes em decorrência desta operação. Soma-se a isso o fato de ter havido o fechamento de uma planta e da operação representar, no caso de uma eventual coordenação da JBS, mais um movimento de concentração por esta empresa no mercado em apreço. VI.3.

Mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada para o atacado Em relação à discussão sobre concentração do mercado de carne in natura, tendo em vista a dificuldade encontrada por esta SG para aferir com precisão a estrutura de oferta considerando um mercado relevante mais segregado, que exclua frigoríficos que não desossem ou que sejam incapazes de ofertar carnes de varejo (desossadas), com efetivo acesso a grandes varejistas, optou-se por apresentar abaixo, para visualização geral, uma estrutura de oferta nacional de carne in natura ilustrando todos os principais frigoríficos com abate SIF. Trata-se, como visto, de um cenário demasiadamente amplo e irreal, que subestima as participações de mercado de JBS, Mataboi e dos principais frigoríficos que ofertam ao varejo, haja vista que inclui frigoríficos menos efetivos em sua capacidade de rivalizar comparados à JBS e Mataboi, além das outras concorrentes de grande porte, como Marfrig, Minerva e BRF, por exemplo. Ainda assim, o que se percebe é que a JBS é a líder inconteste do mercado. A segunda concorrente, a Marfrig, é cerca de três vezes menor, e a terceira, a Minerva, seis vezes menor.

A Mataboi, por sua vez, deteria uma participação pequena nesse cenário, de 2,6%, embora, como dito acima, sua participação em um cenário que melhor retratasse como se dá efetivamente a concorrência nesse setor, incluindo apenas frigoríficos com capacidade de ofertar carnes de varejo (desossadas), com efetivo acesso a grandes varejistas, seria bem mais significativa. No primeiro semestre de 2013, havia 218 agentes habilitados a atuar no mercado, segundo dados do SIGSIF; porém, efetivamente 138 abateram animais, conforme relatado na análise do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83. Quadro 4 – Estrutura da oferta no Mercado de Comercialização de Carne Bovina in Natura – primeiro semestre de 2013 [Acesso Restrito ao CADE] NOME Animais abatidos Participação JBS S/A Restrito 30-40% MARFRIG ALIMENTOS S/A Restrito 10-20% MINERVA S.A. Restrito 0-10% MATABOI ALIMENTOS S.A. Restrito 0-10% NAVI CARNES – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA Restrito 0-10% BRF – BRASIL FOODS S.A.* Restrito 0-10% VALE GRANDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. Restrito 0-10% FRIGOL S.A. Restrito 0-10% IRMÃOS GONÇALVES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Restrito 0-10% PLENA ALIMENTOS LTDA. Restrito 0-10% FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA. – EPP Restrito 0-10% FRIGORÍFICOS REDENTOR S/A Restrito 0-10% OUTROS (com participação menor que 1%) Restrito 30-40 TOTAL 12.417.809,00 100,00% * Em 2014, a BRF vendeu suas plantas de abate de gado para a Minerva. Fonte:

dados consolidados na Tabela 5 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (AC nº 08700.010688/2013-83), extraídos do SIGSIF. A partir desses dados, depreende-se que a Mataboi é o quarto maior concorrente, enquanto a JBS é o maior player nesse mercado. Além disso, a coordenação entre JBS e Mataboi geraria o controle sobre uma parcela de 30-40% [Acesso Restrito ao CADE] da oferta de carne in natura para o atacado, levando-se em conta nesse cálculo também os frigoríficos que não realizam desossa, ou seja, num cenário que não representa, efetivamente, a concorrência nesse setor. Neste cenário, a variação de HHI ficaria em torno de 180 pontos. Com base em dados do ano de 2013, calculados a partir dos dados do SIGSIF e apresentados pelas partes e JBS, a concentração resultante da operação seria da ordem de 30-40% (30-40% da JBS e 0-10% da Mataboi) [Acesso Restrito ao CADE].[27] A diferença entre o HHI antes e após a operação também resultaria em cerca de 180 pontos. Nos casos precedentes foi reconhecido que a JBS possui poder de mercado relevante na comercialização de carne bovina in natura em âmbito nacional. O crescimento desse player nos últimos 10 anos em muito se deve pelas aquisições de concorrentes e investimentos na distinção de seu produto frente ao dos demais concorrentes. Ademais, tanto a JBS quanto a Mataboi possuem marcas destinadas às vendas de carne in natura.

Assim, mesmo com uma variação de HHI abaixo de 200 pontos, mas levando-se em consideração todo o exposto neste capítulo, considera-se pertinente avaliar a probabilidade de exercício de poder de mercado e, mais precisamente, se a operação não acarreta a retirada de um rival importante no mercado em questão, diminuindo a opções de escolha deste produto e, consequentemente, impactando negativamente o consumidor final de carne in natura no país. VI.4. Mercado de subprodutos do abate Como explicado acima, os subprodutos derivados da atividade de abate possuem relação direta com a produção de carne in natura, dado que utilizam o mesmo insumo e considerando que, do processo produtivo de carne, são extraídos subprodutos em proporção semelhante à carne in natura retirada dos bovinos. Dessa forma, as participações das partes relacionadas à operação no mercado de carne in natura representam uma proxy para a participação das mesmas no mercado de subprodutos. De acordo com as requerentes, o volume de subprodutos produzidos pela Mataboi foi de 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] do total produzido no Brasil, segundo dados do IBGE.[28] No Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 restou apurado que a JBS detinha cerca de 20-30% [Acesso Restrito ao CADE] no mercado de subprodutos do abate, referente ao primeiro semestre de 2013. Mesmo que se utilizasse essa participação como proxy para o ano de 2013, a variação de HHI resultante da operação seria de cerca de 100 pontos.

Por fim, ainda que a operação resulte em efeitos concorrenciais negativos, tal hipótese estará abrangida na avaliação do mercado de venda de carne in natura e eventuais problemas serão ali verificados, uma vez que as conclusões a respeito deste mercado terão relação direta com os potenciais efeitos sob a oferta de subprodutos de abate. Portanto, qualquer impacto na concorrência no mercado de subprodutos do abate já estará contemplado na análise do mercado de carne in natura, dispensando uma análise mais detida dos prováveis efeitos decorrentes da operação para esse mercado, inclusive acerca de uma definição mais precisa dos mercados relevantes envolvidos, tanto sob a dimensão produto quanto geográfica. VI.5. Mercado de comercialização no varejo de carne bovina in natura As partes informaram que as vendas de carne bovina em Goiânia pela Beef Bistrô (pertencente ao Grupo JBJ) teriam sido pouco expressivas nos últimos anos. O faturamento do referido açougue foi de [Acesso Restrito às Requerentes], respectivamente, em 2013 e 2015. Em termos de volume, a Beef Bistrô vendeu cerca de [Acesso Restrito às Requerentes] em 2013 e [Acesso Restrito às Requerentes] em 2015. De acordo com as requerentes, a Mataboi vendeu cerca de [Acesso Restrito às Requerentes] no município de Goiânia, respectivamente, em 2013 e 2015.

Assim, a quantidade de carne bovina in natura vendida pelo Beef Bistrô representaria apenas cerca de 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] das vendas da Mataboi em 2013, em Goiânia, e aproximadamente 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] do total de carne bovina in natura vendida pela Mataboi nessa mesma localidade, em 2015. Além disso, a carne vendida pela Mataboi nesses anos para o Beef Bistrô foi pouco relevante, pois foi inferior a 10% da carne comprada por este açougue, demonstrando que a demanda por carne in natura no atacado possui outros fornecedores. Nota-se, por conseguinte, que o Grupo JBJ possui pouca representatividade nas vendas da Mataboi, sendo pouco provável a hipótese de fechamento do mercado de comercialização no varejo de carne bovina in natura em Goiânia em decorrência desta operação, bem como do mercado de criação de gado para corte em Goiás. VI.6. Conclusão quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado Conforme apurado acima, verifica-se que o Grupo JBJ não possui participação relevante no mercado de criação de gado para corte e comercialização no varejo de carne in natura (açougue). Por outro lado, no caso de uma eventual coordenação com a JBS, a operação resulta na possibilidade de exercício de poder conjunto pela Mataboi (JBJ) e JBS no mercado de abate de gado nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso, além de propiciar reforço horizontal da atuação das partes no mercado de comercialização de carne in natura no Brasil.

O aprofundamento da análise concorrencial no presente caso se justifica em razão de uma das partes (no caso o acionista da JBJ Agro) possuir relação muito próxima aos gestores da JBS, tornando-se factível a hipótese de coordenação entre a JBJ Agro/Mataboi e a JBS, tal como mencionado em mais detalhes no capítulo IV deste parecer. O poder de mercado da JBS no ramo de abate e de comercialização de carne bovina é notório e já foi reconhecido em casos precedentes julgados por este Conselho. Novamente esse poder será objeto de estudo neste parecer, com o fito de apurar os possíveis efeitos gerados pela coordenação entre JBS e Mataboi na dinâmica concorrencial dos mercados relacionados à produção de carne bovina in natura. VII. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO As condições de entrada e rivalidade no mercado de frigoríficos, referentes ao ano anterior a esta operação (visto que tradicionalmente a conjuntura considerada na análise de atos de concentrações por este Conselho compreende o ano anterior à operação), que no presente caso se refere ao ano de 2013, foi apurada no Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 (Caso JBS/Rodopa), cujas conclusões serão aqui repisadas, tendo em vista o escopo e o aprofundamento empreendido naquele caso.

Ressalte-se que, dentre os concorrentes qualificados como rivais da JBS naquela operação, a Mataboi foi um dos concorrentes, por vezes, destacado, razão pela qual considera-se importante recapitular os entendimentos e fundamentos que permitiram formar a convicção quanto à identificação dos efetivos rivais. O referido precedente será o caso paradigma para análise desta operação, pois a avaliação do mercado e de seus agentes, desenvolvida no citado julgado, reformulou as premissas, conceitos e características a respeito do mercado de carne in natura adotados em precedentes anteriores, além de apresentar dados específicos e coerentes com a dinâmica competitiva existente à época, captando alterações relevantes ocorridas nos últimos anos na indústria e tendo como base as informações colhidas na instrução do caso. VII.1. Possibilidade de entrada A análise de entrada tem por objetivo avaliar se há condições favoráveis a entrada de novos competidores e se a eventual entrada pode contestar um exercício arbitrário de poder de mercado pelas partes envolvidas. Antes de tratar das condições de entrada, cabe lembrar as principais caraterísticas de um frigorífico com capacidade de concorrer no mercado de atuação da Mataboi: (i) realizar desossa; (ii) oferta de carnes com corte de varejo; e (iii) efetivo acesso a grandes varejistas.

Com base em informações apresentadas no Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83, os dados de escala mínima viável (EMV)[29], oportunidades de venda/compra[30] e capacidade ociosa, referentes ao ano de 2013, indicaram que a capacidade ociosa era superior às oportunidades de compra nos mercados de abate, em especial em Goiás, como se depreende do quadro abaixo, que apresenta os dados a respeito da possibilidade de entrada em Goiás, os quais foram produzidos no mencionado caso. Quadro 6 – Comparativo das variáveis de entrada no mercado de abate em GO [Acesso Restrito ao CADE] Carne (ton/ano) Abate – GO (cabeças) EMV Restrito Restrito OV/OC (cenário 1) Projeção do MAPA 2,1% a.a. Restrito Restrito OV/OC (cenário 2) Crescimento dos últimos 5 anos (2008-2012) Restrito Restrito Produção Restrito Restrito Capacidade de produção Restrito Restrito Restrito Capacidade ociosa Restrito Restrito Restrito Fonte: Tabela 12 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral, elaborada com base em dados do SIGSIF e IBGE. Trazendo a avaliação dessa possibilidade para os dias atuais, a retração do mercado observado nos últimos anos afasta ou dificulta o acesso de novos entrantes no mercado de abate em Goiás. Numa análise mais detida dos mercados, observa-se que o mercado de abate registrou alta no abate em alguns estados até o ano de 2014, evidenciando um movimento de crescimento.

Contudo, nos anos seguintes a 2014, o mercado apresentou queda no abate, de forma geral, como se observa do quadro abaixo. Quadro 5 – Histórico de abate bovino anual, nos últimos 5 anos Ano Nacional Goiás Minas Gerais Mato Grosso 2012 22.650.634 2.255.274 1.814.865 4.803.177 2013 25.459.330 2.800.610 2.362.310 5.326.221 2014 25.408.211* 3.034.418 2.522.640 4.882.662 2015 22.908.734 2.615.908 2.254.614 4.118.183 2016 22.165.850 2.448.414 1.843.831 4.135.839 Variação 2013/2014 -0,2%* +8,3% +6,7% -8,3% Variação 2014/2015 - 9,8% -13,8% -10,6% -15,6% Variação 2015/2016 -3,2% -6,4% -18,2% +0,4% * Caso se considerasse os dados de abate do SIM, SIE e SIF, o total desse ano seria superior ao volume de abate em 2013. Com base nesse cálculo, em 2013, o total de abate foi de 33.586.763 e, em 2014, foram abatidos 33.618.495 animais, ou seja, um pequeno crescimento de 0,1%. Fonte: dados extraídos do SIGSIF. Portanto, considera-se que o mercado de abate apresenta uma tendência de queda nos últimos dois anos, tornando-se pouco provável a ocorrência de oportunidades de compra de gado para novos entrantes, o que pode inviabilizar o estabelecimento dos mesmos. Ressalta-se que os dados de abate se refletem no mercado de carne in natura e servem de referência para este mercado, considerando que se trata do produto decorrente do abate. Portanto, é razoável supor que o movimento de queda tenha ocorrido também para esse mercado, nos últimos dois anos.

Adicionalmente, destaca-se a existência de outras relevantes barreiras à entrada nesse segmento de mercado, as quais podem inibir a entrada de novos competidores, como apontado por esta SG no caso JBS/Rodopa. Dentre elas, cita-se: Barreiras sanitárias: as plantas SIF possui maiores custos de adequação sanitária em comparação com as plantas SIE e SIM e, entre as plantas SIF, aquelas certificadas para exportação, contam com regras extras, as quais, mais uma vez, elevam os custos a outro plano.[31] Barreiras regulatórias: licenças ambientais representam barreiras que aumentam em muito o custo de produção e inviabilizam diversas plantas frigoríficas. Barreiras judiciais: as diversas recuperações judiciais existentes podem perdurar por anos sem solução, esterilizando plantas aptas a operar por anos a fio ou, até mesmo, inviabilizando-as completamente em função de sucateamento por abandono. Barreira extrajudiciais: resultante de gastos decorrentes com acordos extrajudiciais, tal como Termo de Ajuste de Conduta – TAC (celebrado para impedir comercialização da carne de animais provenientes de fazendas com condutas ilegais).

Quanto ao mercado de carne bovina in natura, além das barreiras diretamente relacionadas à atividade de abate (compra do insumo), a oferta de produtos de marca de carne e o acesso a redes varejistas, tal como caracterizado na definição de mercado relevante, pode importar numa dificuldade adicional, a demandar investimentos significantes para se alcançar esse nível de atuação, de tal forma que as atuais ofertantes que possuem tais requisitos possuem uma vantagem competitiva em relação aos demais concorrentes que não ofertam tais condições e aos entrantes. Ademais, embora o Grupo JBJ possua atualmente pouca representatividade na criação de gado, é inegável que o fato da Mataboi fazer parte de um grupo que também atua no mercado upstream (de criação de gado para corte) resulte em uma relevante verticalização para esse player, que poderá importar na redução de custos de transação, sobretudo aqueles referentes ao controle sanitário, pois facilitará a rastreabilidade do produto na cadeia (rivalidade). Essas limitações à prestação da atividade afetam não apenas a entrada de novos players como também pode restringir a atuação de competidores já instalados nessa indústria. Levando em conta tal perspectiva, esta SG concluiu no precedente supracitado: 133.

[…] que não haverá entradas no setor capaz de mitigar eventual poder de mercado decorrente da presente operação, considerando a existência de elevadas barreiras à entrada, bem como o fato de que há algum grau de capacidade ociosa, em especial por parte das requerentes, que impede que um entrante se aproprie devidamente das oportunidades de venda deste setor. 134. Cabe qualificar tal afirmação explicando que, evidentemente, a análise de potencialidade de entrada visa a identificar entrantes efetivos, com condições de rivalizar com a empresa resultante da operação e de se apropriar de oportunidades de venda relevantes. Por tudo quanto mencionado, e conforme será detalhado ao longo deste parecer, evidentemente seria irreal crer que um pequeno frigorífico entrante nesse mercado, com características semelhantes aos da imensa franja que caracteriza essa indústria, seria um agente capaz de contestar esse exercício de poder de mercado. Nesses termos, há diversas evidências de que a entrada nesse mercado, ao menos nas atuais condições, não seria factível nos estados afetados por esta operação. Ademais, como a presente operação se trata de um caso apresentado intempestivamente, haja vista que a mesma foi efetivada em dezembro de 2014, é possível se afirmar que não houve qualquer entrada significativa (que não seja ao nível das firmas-franjas do setor) nos mercados relevantes afetados por esta operação nos últimos anos.

Dado esse contexto (de alta capacidade ociosa) e as perspectivas negativas do mercado para os próximos dois anos, como será melhor analisado mais adiante, é improvável que haja uma entrada de um concorrente efetivo no curto prazo, o que afasta o argumento de entrada como inibidor de problemas concorrenciais decorrentes da presente operação. VII.2. Rivalidade VII.2.1. Considerações iniciais Por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83, esta Superintendência elencou, após profunda análise do setor, as variáveis competitivas a serem consideradas para se determinar qual seria o nível de rivalidade do mercado de carne bovina in natura, sopesando os efetivos rivais a serem considerados. As variáveis de rivalidade daquele caso serão recapituladas na presente análise, considerando que no caso JBS/Rodopa houve uma melhor qualificação do mercado, onde se traçou um perfil dos concorrentes precisamente no ano anterior a operação de compra da Mataboi pela JBJ Agro, apresentando um retrato bastante fiel da estrutura do mercado existente no período (objeto de apuração) quando a operação deveria ter sido submetida ao crivo deste Conselho. A seguir, apresenta-se uma breve síntese dos critérios que pautarão a análise de rivalidade nesse setor: Tamanho de planta (escala): segundo concorrentes e dados da JBS, a escala da planta foi considerada como um elemento diferenciador das empresas, basicamente, uma vez que a escala dilui custos fixos.

Isso significa que as plantas das empresas com maior market share, em regra geral, possuem maior porte e maior escala (podendo ter melhor desempenho e, consequentemente, melhor margem) que as plantas dos agentes com menor participação de mercado. Os concorrentes serão classificados da seguinte forma: Quadro 6 – Classificação da planta por tamanho[32] [Acesso Restrito ao CADE] Classe SIF Capacidade diária Classificação Acima da capacidade do MB2 Restrito Extra grande MB2 Restrito Grande MB1 Restrito Média MB3 Restrito Média MB4 Restrito Pequena MB5 Restrito Pequena Fonte: Tabela 14 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral, elaborada com base em dados do do Parecer Tendências, apresentado no Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11. Número, dispersão e grau de dispersão das plantas: a distribuição geográfica das plantas significa a diminuição de riscos, principalmente se tais plantas estiverem em estados diferentes da federação. Em resumo, frigoríficos com muitas plantas que estejam espacialmente bem distribuídas são menos afetados por eventos não previsíveis[33]. Já frigoríficos com apenas uma planta (ou com mais de uma planta que estejam localizadas na mesma região) estão sujeitos a riscos importantes, tanto sanitário quanto climáticos.[34] Em razão de deter 43 plantas ativas e operantes espalhadas pelo país, a JBS teria vantagem competitiva significante frente aos rivais. Nesse tocante, os frigoríficos podem ser divididos nas seguintes categorias:

(i) empresas com mais de uma planta; (ii) empresas com dispersão (com mais de uma planta e que estejam distribuídas em pelo menos dois estados da federação); e (iii) grau de dispersão, referente a quantos estados o frigorífico está presente. Desossa: a capacidade de realizar desossa implica o acesso a clientes e mercados que não trabalham com cortes primários (que possuem preços bastante inferiores aos preços dos cortes secundários no varejo), agregando valor ao produto final.[35] Diferenciação por marcas: o movimento crescente de diferenciação do produto carne in natura, capitaneado principalmente por campanha publicitária realizada pela JBS nos últimos anos, resultou em alterações significativas na oferta e demanda por este produto. O nível de diferenciação que foi promovido pela JBS estava muito acima de qualquer experiência conhecida na indústria. Assim, será relevante destacar as empresas que buscam a diferenciação e publicidade de seus produtos, verificando os frigoríficos que possuem sites e marca para venda de carnes, além de averiguar como as empresas deste mercado posicionam suas marcas. Diferenciação funcional:

a carne in natura possui qualificações funcionais (i.e., cor da carne, maciez, sabor e aroma, suculência, marmorização, etc), que depende de questões como raça dos animais abatidos e processo de produção, mas que tende a ser um critério de rivalidade e diferenciação que aumentaria ainda mais a margem de carnes de primeira, já normalmente valorizadas, como picanha e filé mignon. Carnes com maior diferenciação funcional tendem a ter preços mais elevados, razão pela qual será necessário controlar esta variável na aferição da rivalidade dos demais concorrentes do mercado. Integração: a verticalização de frigoríficos e a agregação de valor aos produtos (atuação na produção e venda de produtos processados de carne) gera uma vantagem ao frigorífico, pois o mesmo consegue transformar custo em receita, dado que os restos do boi que seriam descartados, gerando passivo ambiental, podem reverter em receitas para o frigorífico verticalizado.[36] Assim, a verticalização reflete-se em um grau diferenciado de rivalidade entre agentes com essa característica. Custo de crédito e crédito diferenciado: a indústria demanda a existência de capital de giro (estimado em ao menos 4% do faturamento anual), considerando que há um lapso temporal entre o pagamento ao pecuarista pelo gado e o recebimento de pagamento pelo cliente, cujo tempo fica em torno de 15 dias em média.

Nesta situação, um frigorífico teria que trabalhar durante um ano inteiro apenas para gerar o capital de giro necessário para operar no mercado, já que o valor demandado seria a margem auferida por diversos frigoríficos em um ano. JBS e Marfrig contaram, até pouco tempo atrás, com a capitalização realizada pelo BNDES, que figura como acionista das empresas. Portanto, a avaliação do acesso a crédito barato e a linhas de financiamento de longo prazo permitirá determinar a capacidade de rivalizar dos concorrentes. Grande capacidade de exportar produtos e de arbitrar preços internacionais: verificou-se que frigoríficos grandes que exportam têm créditos tributários liberados por serem exportadores, de tal forma que podem usar créditos decorrentes do ICMS, enquanto frigoríficos pequenos e médios (que não exportam) não dispõem de tal compensação tributária. Quando o mercado interno apresenta queda nos níveis de demanda, com piora da precificação interna, é possível que os frigoríficos com possibilidade de exportação consigam arbitrar melhores preços em outras praças internacionais, alcançando maior rentabilidade e, consequentemente, conseguindo maior escala, ao contrário dos frigoríficos que não exportam, vez que estes ficam restritos ao mercado interno (mesmo com diminuição da demanda), tendo que suportar menor lucratividade e oportunidades de venda. Cabe distinguir, dessa forma, os frigoríficos que possuem condições de exportação dos que estão adstritos ao mercado interno.

Acesso a grandes redes varejistas: como apontado anteriormente, o acesso a tais redes é capaz de garantir um canal de escoamento do produto carne in natura a grande parte da população (em alguma medida, reflete em economias de escala).[37] Nesse aspecto, será relevante a verificação da estrutura de compra de grandes redes varejistas, ponderando-se os produtos dos frigoríficos que ofertam carnes nesta seara. Ociosidade: embora não tenha como se saber com segurança qual é o grau de capacidade ociosa do setor, serão avaliadas as estimativas disponíveis para tal fim, com a ressalva de que a existência de capacidade ociosa, por si só, não pode ser tratada como fator suficiente para se aferir a rivalidade.[38] Market share relevante e capacidade de apropriação de market share: frigoríficos com maior participação de mercado consegue ter maiores plantas, maior número e dispersão de plantas, capacidade de fazer desossa nas plantas, diferenciação por marca, diferenciação funcional do produto, etc. Assim, a análise de market share atual e ao longo do tempo permitirá identificar a dinâmica concorrencial e destacar os frigoríficos com atuação significante no período apurado, que resultará numa qualificação dos mesmos como rivais (ou não) capazes de contestar a participação dos outros.

Com base nessas variáveis, passa-se a análise da efetiva rivalidade neste setor, tendo por referência o Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral, emitido no caso JBS/Rodopa, com dados de 2013 (ano anterior à presente operação). VII.2.2. Tamanho de planta (escala) Neste particular, a SG procedeu um estudo sobre a relação entre o market share que determinado agente possui e o tamanho das plantas detidas nesse mercado, visando apurar se o tamanho das plantas é um aspecto que realmente afeta a capacidade de rivalizar. Em relação às plantas extragrandes, duas são da JBS e uma do Minerva. Das 15 plantas grandes, cinco são do Marfrig, seis da JBS, quatro de outros agentes. O Rodopa possui uma planta média e duas pequenas, as quais foram arrendadas à JBS. A Mataboi, por sua vez, possui duas plantas médias e uma pequena. A Plena Alimentos também possui três plantas, sendo uma média e duas pequenas.[39] Frise-se que os agentes que possuem plantas grandes neste requisito (como Frigoneto, Frig. Boiforte, Coopavel, Frig.São Paulo) são agentes com uma única planta. O restante do mercado possui plantas médias ou pequenas, de tal sorte que os agentes com maior share são justamente aqueles que possuem as plantas com maior porte e que conseguem, em razão disto, maior escala e menores custos de produção em razão de tal escala, conforme indicado inicialmente neste tópico.

Obviamente que tais conclusões são baseadas apenas na metodologia de comparação com o porte apresentado pelo parecer da Consultoria Tendências[40]. Tal conclusão, por si só, já demonstraria que a JBS possui plantas com portes muito maiores que o de seus concorrentes, o que lhe permitiria diluir os seus custos de produção. Todavia, é importante ressaltar que é provável que esta tabela contenha alguns equívocos, no sentido de subestimar o tamanho real das plantas da JBS[41] e superestimar o tamanho das plantas da franja. De todo modo, mesmo considerando os cálculos da Tendência, que possuem este tipo de equívoco, pode-se observar que a JBS possui grande vantagem em relação a outras empresas, já que possui muito mais plantas extragrandes em comparação com todos os seus rivais. Em resumo, as plantas grandes e extragrandes concentram-se em poucos agentes, o que pode ser verificado nas informações sintetizadas abaixo. O resto da capacidade do mercado refere-se a agentes que geralmente possuem uma única planta média ou pequena, o que pode ser capaz de elevar os custos do abate. Quadro 8 – Resumo das plantas por tamanho Extragrande Grande Média Pequena Total JBS - Considerando Cons.Tendências 2 6 23 12 43 JBS - Considerando reportagens e a própria resposta das requerentes 5 5 21 12 43 Marfrig 0 5 5 6 16 Minerva* 1 0 6* 2 9 Rodopa 0 0 2 2 4 NaviCarnes 0 0 0 2** 2 Vale 0 0 2 1 3 Mataboi 0 0 2 1 3 Plena 0 0 1 2 3 Frigoneto 0 1 0 0 1 Frig.

Boiforte 0 1 0 0 1 Coopavel 0 1 0 0 1 Frig.São Paulo 0 1 0 0 1 Restante (com uma ou duas plantas, médias ou pequenas) 0 0 129 TOTAL 216 * Em 2014, a Minerva adquiriu duas plantas (classificadas como médias) da BRF. ** Atualmente, a NaviCarnes possui apenas 2 plantas ativas. Fonte: Tabela 16 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa), elaborada a partir de dados do SIGSIF. Embora existam muitos agentes na franja, sua real capacidade de imprimir maior grau de rivalidade no mercado é limitada pela diferença de custos de produção verificada entre os agentes do mercado. A franja do mercado, como já explicado, é composta por empresas com apenas uma planta média ou pequena, o que pode gerar desvantagens significativas em relação a custos e capacidade de precificação competitiva, e de obtenção de margem relevante, sendo, assim, rivais fracos (em comparação à JBS). Assim, quase todos os agentes possuem absoluta desvantagem neste quesito se comparados com o agente principal (JBS) e, em menor medida, com a Marfrig e com a Minerva. A JBS é a única que possui mais de uma planta extragrande (possuindo diversas plantas grandes). A Minerva é o único, junto com a JBS, a ter uma (mas apenas uma) planta extragrande, enquanto a Marfrig tem algumas plantas grandes, mas, certamente, ainda não estão no mesmo nível do JBS. Também, deve-se ponderar que já em 2013 havia várias plantas paradas da JBS, segundo informações prestadas pela própria empresa em resposta a ofício.

Além das já referidas 43 plantas, haveria ainda 16 outras plantas paradas, que poderiam aumentar ainda mais este cenário de desvantagem dos demais agentes, dada a elevada capacidade ociosa da JBS. Caberia esclarecer, por outro lado, que esta informação, derivada apenas deste critério, deve ser conjugada com outros. Tal se dá porque alguns agentes, embora não possuam plantas grandes ou extragrandes, podem possuir até mesmo três de médio e pequeno porte (caso da Mataboi) plantas de abate em funcionamento, próximas geograficamente, mas em estados distintos no território nacional, o que acabaria por compensar o fato do referido frigorífico não possuir plantas grandes. Este tópico será desenvolvido no próximo item. VII.2.3. Número, dispersão e grau de dispersão das plantas Apenas 12 empresas contam com mais de uma planta de abate no Brasil, contando a JBS e Mataboi. Dessas, apenas a Vale Grande dispõe de plantas em um único estado da federação, não tendo assim dispersão em relação a outros estados. Em relação ao grau de dispersão, tal variável analisa em quantos estados há dispersão de plantas. A este respeito, veja-se que JBS possuía 43 plantas ativas/produzindo em 2013 (1º semestre) distribuídas em 10 estados. Marfrig possuía 16 plantas em sete estados, enquanto Minerva possuía sete plantas distribuídas em seis estados. Ou seja, o grau de dispersão da Marfrig é próximo do da Minerva, que está presente em seis estados.

Em 2013, Mataboi, NaviCarnes e Rodopa detinham o mesmo grau de dispersão, ou seja, estavam presentes em três estados. Os demais agentes estavam presentes em dois estados apenas ou, na maioria dos casos, possuíam apenas uma planta em um estado específico, diminuindo, assim, a sua capacidade de realizar arbitragem de preços entre estados diferentes, a depender das características climáticas e mercadológicas de cada região. Em resposta ao Ofício nº 73/2017/CADE, a NaviCarnes informou que fechou, em 2014, as plantas de abate em Rochedo/MS e Barra dos Bugres/MT. Consequentemente, a NaviCarnes atua, desde então, apenas com duas plantas, localizadas em estados distintos. Por outro lado, a Plena Alimentos passou a deter três plantas de abate de bovinos localizadas em Goiás, Minas Gerais e Tocantins, alcançando, assim, maior grau de dispersão. Diante dos dados acima indicados, deve ser rememorada a importância de se contar com mais de uma planta e, mais do que isso, com plantas em diferentes estados, o que traz relevantes vantagens, como diminuição de riscos climáticos e sanitários, elisão fiscal e arbitragem de compra. Com base nesses dados, é possível verificar que JBS, Marfrig, Minerva, Mataboi e Plena possuíam, à época da operação em tela, maior grau de dispersão de plantas da indústria[42].

Com exceção de 12 empresas, todos os demais agentes do mercado – ou seja, a grande franja – possuem grande desvantagem competitiva, neste critério específico, pois só possuem uma planta, não possuindo, portanto, dispersão qualquer. Ademais, parte destas 12 empresas (como o Frigorífico Boi Bom, por exemplo) vendem carne da JBS em seu portfólio, o que, obviamente, diminui a rivalidade entre os mesmos. Frise-se que está a se tratar aqui das plantas que efetivamente abateram animais no primeiro semestre de 2013, num total de 138. Talvez existam casos relacionados a frigoríficos que tenham dispersão em relação a plantas situadas em outros estados que estejam paradas. Todavia, como referido anteriormente, o fato da planta estar parada pode significar um ativo que esteja deteriorado, não sendo conservador contabilizá-lo para a presente análise. De todo modo, o que se consegue verificar, pela metodologia explicitada, é que a JBS é líder absoluta nesse quesito, representando cerca de 31% das plantas ativas naquele período. O segundo agente do mercado classificado por este tipo de ponderação, Marfrig, ainda está longe da posição de liderança da JBS, com apenas cerca de 11,5% de representatividade. A Minerva, por sua vez, representava cerca de 5% desse total. Após a JBS e as duas seguintes desse ranking, havia um grupo restrito de agentes que se diferenciam da grande franja (estando presentes em três ou mais estados).

Neste grupo restrito, encontra-se justamente o frigorífico Mataboi, que representava à época cerca de 2% dos frigoríficos com plantas ativas no Brasil. VII.2.4. Desossa Em relação à desossa, não é possível fazer uma aferição precisa sobre quais agentes no mercado fazem ou não tal procedimento. A SG buscou acessar o site de diversos frigoríficos, sendo que no caso de 50 frigoríficos, foi possível encontrar o seu site na internet, e para 90 outros a SG não encontrou site algum. Dos 50 sites acessados, todos os frigoríficos possuíam cortes de varejo. Por outro lado, sabe-se que alguns dos frigoríficos que não possuem site não vendem carnes desossadas. Tal é o exemplo do frigorífico FRICAP, que nos autos do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 relatou que não vende carne desossada ou à vácuo, mas apenas carnes de atacado. Assim, considerando que existem frigoríficos que não fazem desossa, e que é provável que esse número não seja desprezível, entende a SG que o fator não pode ser desconsiderado e que, neste particular, mais uma vez, JBS e Mataboi estão posicionadas no degrau superior do mercado. Sabe-se, por outro lado, que os principais concorrentes mais bem qualificados nos demais quesitos de rivalidade também efetuam desossa e que, possivelmente, agentes que não o fazem estão na franja. Nesse sentido, para o presente caso, compreende-se que este quesito (desossa) será, ao menos parcialmente, atendido no bojo dos demais critérios de rivalidade aqui expostos. VII.2.5.

Diferenciação por marcas Em pesquisa na internet, realizada no âmbito do caso JBS/Rodopa, verificou-se que grande parte dos frigoríficos não possuía uma estratégia de comunicação, não se utilizando, portanto, de um investimento mínimo e barato para divulgação de marcas. Como consequência, dos 138 frigoríficos analisados: 21 possuíam alguma linha de carne que fizesse remissão, seja a uma linha Grill para churrasco, seja a uma tentativa de construção de marcas para diferenciação 31 tratavam a carne como produto totalmente homogêneo, não fazendo referência alguma a marcas específicas das empresas 86 frigoríficos a SG não encontrou qualquer endereço eletrônico na internet fazendo referência às suas marcas. Ocorre que não basta verificar se a empresa possui marca ou não. É necessário analisar a força da referida marca em termos de preços, para verificar se há diferenciação e maior margem de lucro, em razão de tal aspecto. Tem-se, neste caso, duas empresas relacionadas a operação com marcas relevantes e com capacidade de diferenciação. Aliás, a campanha publicitária da JBS em relação à sua marca Friboi demonstra que se busca acentuar a diferenciação dos produtos de cortes bovinos. Afinal, uma campanha de tal envergadura dificilmente se justificaria em mercados totalmente homogêneos. Mesmo assim, a diferenciação de marca por parte da Mataboi não é trivial.

Frise-se, também, que há indícios de que as empresas adquirem bovinos a preços mais baixos que a média, o que também demonstra a possibilidade de existir margem de lucro positiva na venda, deixando este mercado ainda mais longe do modelo de concorrência em que o lucro extraordinário e o poder de mercado não se verificam. No que tange a uma avaliação do poder de venda da JBS e Mataboi, verificou-se que empresas varejistas adquirem o mesmo tipo de carne, a partir de diferentes níveis de preços, o que a princípio seria um comportamento pouco esperado para um produto alegadamente homogêneo. No âmbito do caso JBS/Rodopa, foram coletadas evidências de que havia grande diferença no preço médio de corte de carne para o varejo (no caso, tratou-se da peça picanha), cuja variação de preços ultrapassou 200%, em termos de valor, sendo pouco esperado esse comportamento se este fosse um mercado homogêneo. Também verificou-se que há linhas de carnes com marcas (e.g. Bassi/Marfrig, Wessel e Las Lilas/JBS) em que a média de preço ultrapassou o patamar de [Acesso Restrito ao CADE], ficando superior ao preço médio de umas das carnes mais caras vendidas no mercado (como o filé mignon), o que demonstra o peso das referidas marcas ao consumidor final das redes varejistas de grande capilaridade no Brasil.

O consumidor, também, quando se depara com pedaços de carne já embalados com, por exemplo, 1,2 kg, pode ter dificuldade de comparar o referido preço com outros pedaços de 1kg ou de outra gramatura, o que dificultaria a comparabilidade de preços por parte do consumidor, podendo elevar ainda mais o poder de mercado neste nicho diferenciado, de “carnes premium, de marca”. Por outro lado, mesmo frigoríficos grandes, como o [Acesso Restrito ao CADE], afirmaram não gastar dinheiro com publicidade para buscar diferenciação de seus produtos, muito embora o [Acesso Restrito ao CADE] alegadamente relate possuir capacidade de conseguir a aquisição de bovinos a preços melhores, bem como obtenção de melhor precificação que a média do mercado, o que tende a indicar algum grau de poder de mercado. Enfim, a JBS está em nichos de mercado com maior valorização, tendo maior escala em relação a outras empresas da franja (e aquisições de agentes diferenciados como a Rodopa e, agora, também a provável coordenação com a Mataboi, podem passar despercebidas, considerando a estrutura do presente mercado, conforme será indicado adiante neste parecer). Do ponto de vista qualitativo, no caso JBS/Rodopa alguns frigoríficos foram questionados se os mesmos possuíam preço diferenciado de venda de seus produtos em relação à média do mercado.

A maioria dos frigoríficos respondeu que não teria como ter preços diferenciados, com exceção de alguns poucos frigoríficos que relataram ter maior margem e, portanto, melhor preço quando estão negociando com pequenos varejistas. Além disto, apurou-se que em 2013 a JBS instituiu um programa de publicidade que, também, coloca em discussão até que ponto o mercado de carne in natura é, ou permaneceria sendo, um bem homogêneo, como normalmente se afirma ser. Sem dúvida, é certo que teve início um movimento importante no sentido de dar a esse mercado um maior caráter de diferenciação (liderado claramente pela JBS). Vale ressaltar o crescimento absolutamente sem precedentes dos investimentos em publicidade da JBS observado entre os anos de 2011 a 2013. Os gastos da empresa com publicidade simplesmente passaram de [Acesso Restrito ao CADE]. É inegável a sua intenção de diferenciar seus produtos e sua marca. Com menor intensidade, mas com mesmo intuito de destacar seus produtos, a Mataboi investiu [Acesso Restrito às Requerentes]. Certamente não caberia ao CADE criticar esse movimento, mas é certo que é preciso incorporar essa nova característica na sua análise concorrencial, como variável de rivalidade, dada a sua relevância.

O argumento que se investiga aqui, nesse sentido, é de que a venda de carne bovina in natura no varejo contempla nichos e diferenciações que, na realidade, fazem surgir questões sobre se de fato estar-se-ia tratando de um mercado único, ou segmentado com diversas categorias. No mínimo, questiona-se se não existiriam nichos e diferenciações relevantes de um ponto de vista da dinâmica de rivalidade. A este respeito, verificou-se crescentemente um movimento que de certa maneira acirra um possível processo de diferenciação. Mais uma vez comprovando o movimento nesse sentido da JBS, a própria empresa possui apresentações institucionais, nas quais relata que a carne com marca gera uma relação emocional com o consumidor que pode ser explorada: Figura 1 – Extrato de apresentação da JBS sobre sua campanha publicitária Fonte: Figura 10 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) No mesmo sentido, a empresa Marfrig separa os mercados possíveis de serem objeto de sua atuação por nicho, como mercado (i) SuperPremium, (ii) Premium, (iii) Prático e (iv) Básico, conforme demonstrado abaixo: Figura 2 – Extrato de apresentação da Marfrig Fonte: Figura 11 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Portanto, verificou-se que dentro do mercado de “carne in natura” há produtos que seguem a lógica de mercados homogêneos (tendo uma percepção de valor menor por parte do consumidor), enquanto há outros que possuem grande diferenciação de marca.

Como visto, em alguns tipos de corte no varejo, verifica-se elevada dispersão nos preços, em razão, especificamente, das diferentes marcas, o que denota eventualmente que há lógicas distintas entre os diferentes produtos. Todavia, como se demonstrou na avaliação da rivalidade, apenas alguns agentes do mercado conseguem se diferenciar por meio de marcas e produtos. Tal ocorre porque, para ingressar neste mercado diferenciado de cortes específicos para o varejo no qual a marca é importante, é necessário que exista uma escala diferenciada. A este respeito, empresas com maior porte possuem melhores condições de: Realizar investimentos publicitários, de nível nacional, com diminuição de custos de propaganda, pela estratégia nacional, que auxilia a diluir as despesas decorrentes da divulgação da marca; Também, empresas grandes, com plantas frigoríficas em estados diferentes, possuem a possibilidade de realizar arbitragem na aquisição de bovinos, o que pode diminuir o custo de aquisição da matéria prima, aumentando a sua escala em relação à grande franja de mercado e, consequentemente, sua rentabilidade; A possibilidade de arbitragem diminui riscos decorrentes de problemas ambientais e outros, já que apenas uma parte da capacidade da empresa é afetada na eventualidade de imprevisto/desastre/intempere, enquanto uma empresa com planta única é afetada integralmente em razão de tais eventos;

e A diferenciação de produtos, como carnes maturadas e orgânicas, ao qual se soma a diferenciação de marcas aos produtos associados, também é facilitada para frigoríficos de maior porte. É certo que a eventual existência de nichos e diferenciação entre produtos no mercado em questão, por si só, não necessariamente leva à conclusão de que existem múltiplos mercados relevantes do produto. Não obstante, considera-se que a eventual existência desse nível de diferenciação gera, ao menos, impactos importantes sobre a análise de rivalidade (dado que podem existir rivais mais fortes em um nicho em detrimento de outros). Mais recentemente ainda, outra grande empresa do mercado de proteínas, a BRF, lançou campanha em que procurou diferenciar seus produtos in natura dos da concorrência. Embora as duas campanhas abarquem mercados distintos, a da JBS em carne bovina e a da BRF em carne de aves, é patente a semelhança entre elas: é o maior agente do mercado o titular da campanha; a campanha tem como base atributos de diferenciação por qualidade; os atributos de qualidade são ligados à alimentação e higiene no abate; nenhum dos atributos é exclusividade do titular da campanha e são, na verdade, exigências normativas aos quais todos os concorrentes estão sujeitos, vale dizer, a diferenciação usada na publicidade não é intrínseca aos produtos, mas tão somente criadas por uma percepção do consumidor.

Como já ficou claro, não é novidade se falar em diferenciação no mercado de carne, uma diferenciação ligada a produtos diferenciados, as carnes especiais. No caso de uma campanha publicitária, busca-se incutir a ideia de diferenciação no consumidor, fazendo com que o mesmo pague por um produto por motivos próprios de uma marca, o que demonstra a possibilidade de diferenciação do mercado sem a necessidade de produtos intrinsecamente diferenciados. Aliás, não faria nenhum sentido, do ponto de vista da racionalidade econômica, que um agente gastasse somas importantes em publicidade sem que pudesse auferir ganhos com isso, tratando-se de mercado que não houvesse disputas por diferenciação, ou seja, envolvendo produtos homogêneos. A diferenciação por marcas é tão forte que alguns frigoríficos “rivais” também vendem a marca “Friboi”, como se verifica, por exemplo, no catálogo de vendas do Frigorífico Boibom: Figura 3 – Venda de cortes de carnes da JBS pela Boibom Fonte: Figura 12 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Com relação à diferenciação por marcas, deve ser notado que ela já ocorria em conjunção com as carnes especiais; entretanto, desde os últimos julgados do Tribunal, parece ter ocorrido um movimento ainda maior no sentido de diferenciação por marca, representada, por exemplo, pela campanha da JBS com relação à marca Friboi.

Considerada a marca de combate da companhia, as carnes da marca Friboi são carnes desossadas comuns, sem qualquer diferenciação em seu processo produtivo, a princípio: ela não utiliza novilhos precoces oriundos de cruzamento industrial, não provém de animais com alimentação orgânica nem, tampouco, sofre processo de maturação. Assim, a publicidade da marca Friboi procura criar no consumidor final a percepção de que ela é diferenciada, utilizando-se para tanto de uma conceituação de que ela tem procedência, controle de qualidade (inclui higiene no abate) e garantia de origem. A estratégia evidente é buscar influenciar o hábito dos consumidores promovendo uma ligação emocional ou de outra sorte com a marca e não apenas funcional, gerando, assim, fidelização. Uma campanha publicitária em mercados não diferenciados dificilmente teria o condão de produzir efeitos sob as vendas da empresa. Por outro lado, os resultados alcançados pela campanha, conforme verificado no caso JBS/Rodopa, foram robustos. Figura 4 – Apresentação institucional da JBS - 2013 Fonte: Figura 13 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Figura 5 – Apresentação institucional da JBS - 2013 Fonte: Figura 14 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Figura 6 – Apresentação institucional da JBS – Junho/Julho de 2015 Fonte: http://jbss.infoinvest.com.br/ptb/3386/Apresentao%20Junho_Julho.pdf, acessado em 08/03/2017.

Assim, a campanha da JBS no mercado de carne in natura, mantida ao longo desses quatro últimos anos, pela sua abrangência, porte[43] e resultados, faz prova empírica de que a JBS conta com poder de mercado, que está em um movimento que procura valorizar e diferenciar sua marca e que tal movimento, de fato, tem sido capaz de incrementar seu poder de mercado. Do outro lado do mercado, tem-se 90 frigoríficos em relação aos quais a SG não encontrou nenhum site na internet fazendo referência às suas marcas e, em razão disso, não poderão ser considerados como frigoríficos que tenham preocupação com campanhas de mídia e que estejam disputando diferenciação na apresentação de seus produtos. Dos frigoríficos que a SG encontrou, em 2014, algum endereço eletrônico, 31 que trataram a carne como produto totalmente homogêneo (não possuindo sequer uma linha de churrasco diferenciada no site), também demonstram não ter interesse na criação de produtos diferenciados neste aspecto. Dos 21 que restaram, é possível que algum deles não tenha marcas com potencial de diferenciação e não invistam muito em publicidade. Mesmo assim, dada a impossibilidade da SG diferenciá-los neste aspecto de modo claramente objetivo, serão considerados, neste quesito, todos estes 21 frigoríficos como capazes de buscar diferenciação por marcas, embora com a ressalva de que a grande maioria está claramente atrás de JBS e os líderes do mercado, sob este aspecto, o que não pode ser desprezado.

Note-se que, conforme será tratado mais adiante, a Mataboi possui marca relevante. Quadro 11 – Frigoríficos possivelmente com algum grau de diferenciação por marca FRIGOL S. A. FRIGORIFICO BEEF NOBRE LTDA FRIGORIFICO GESSNER LTDA FRIGORIFICO RIOSULENSE S. A. FRIGORIFICO VALE DO SAPUCAÍ LTDA FRISA - FRIGORÍFICO RIO DOCE S. A. JBS S/A MARFRIG ALIMENTOS S/A MATABOI ALIMENTOS S. A. MINERVA S. A. PLENA ALIMENTOS LTDA RODOPA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA VPR BRASIL - IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA ME XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A MASTERBOI LTDA FRIG' WEST FRIGORIFICO LTDA FRIGORIFICO ARGUS LTDA FRIGORÍFICO ASTRA DO PARANÁ LTDA CARNES BOI BRANCO LTDA AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS S/A Fonte: Tabela 23 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) VII.2.6. Diferenciação funcional Os frigoríficos que contam com linhas de carnes especiais são poucos. Veja que a diferenciação funcional pode ocorrer por vários fatores qualitativos, que podem ser derivados do processo produtivo, por exemplo, como a existência de carnes orgânicas e maturadas. Não há informações se a Mataboi possui carnes com tais características. Todavia, a mesma empresa apresenta em seu site a sua marca Di Prima como uma “linha de cortes Premium com maciez especial”[44]. Outros exemplos de carnes com características funcionais diferenciadas são:

JBS com Linhas Maturatta (carne maturada) e Orgânica (carne orgânica) e Marfrig com linha Montana Premium Beef (carne Baby beef oriunda de novilho precoce). Infelizmente, a SG não dispõe de informações muito específicas sobre todo o mercado, e seria demasiadamente custoso buscar tais informações para os resultados que agregariam a este parecer, que parecem desnecessários por parte desta SG. Conforme demonstrado em tópico anterior, dentre os 52 frigoríficos que possuem sites do universo de 138 frigoríficos, apenas 21 possuem linhas de carnes com marcas ou diferenciadas, e, destes, poucos possuem linhas orgânicas, maturadas ou com outros diferenciais que não sejam restritos à própria marca. Como dito, JBS e Mataboi possuem tal diferenciação de produtos. Além disso, tal diferenciação funcional acarreta impacto nos preços, não podendo ser desconsiderada. Esta Superintendência apurou no caso JBS/Rodopa, por meio de consulta a uma rede varejista (supermercado Pão de Açúcar), que haveria substancial discrepância de preço entre cortes de carne sem marca e peças com marcas. Tal variação de preço de algumas marcas chegou a representar o dobro do preço da carne sem marca[45].

Assim, em que pese não se tenha conseguido com precisão aferir quais frigoríficos possuem características funcionais diferenciadas que garantam o pagamento de algum prêmio, sabe-se que as carnes da JBS e Mataboi possuem tais características e que, em razão disto, podem ter algum tipo de vantagem por diferenciação, assim como, provavelmente, as carnes dos agentes líderes na estrutura do mercado, ao contrário dos agentes da franja, que formam a grande maioria desse mercado. VII.2.6. Integração A agregação de valor por meio do processamento da carne permite maior margem e, também, acesso a mercados relevantes diferentes. Dos 138 frigoríficos, apenas 52 possuem site na internet. Destes, aparentemente apenas 16 vendem algum outro produto processado que não seja propriamente carne in natura, indicando eventual grau de integração produtiva (o que não necessariamente é verdadeiro, já que é possível que tais empresas vendam produtos de terceiros). De todo modo, tal já é um indicativo forte de que a integração não se verifica em grande parte da indústria frigorífica. A lista dos 16 frigoríficos em que se encontrou venda de outros produtos processados é a seguinte: Quadro 12 - Empresas que aparecem na internet vendendo outros produtos processados, além de carne in natura BRF - BRASIL FOODS S. A. BOIBOM FRIGOESTRELA S. A. FRIGOL S. A. FRIGORIFICO RIOSULENSE S. A. FRIGORIFICO TAMOYO LTDA FRISA - FRIGORÍFICO RIO DOCE S. A.

IRMÃOS DO VALLE LTDA JBS S/A MARFRIG ALIMENTOS S/A MASTERBOI LTDA MINERVA S. A. MONDELLI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S. A. OLHOS DAGUA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA PLENA ALIMENTOS LTDA RODOPA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA Fonte: Tabela 23 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Embora não se tenha dados para dimensionar o grau de integração de toda a indústria frigorífica, possivelmente a JBS é uma das poucas empresas do setor que consegue agregar valor em produtos simples (hambúrgueres e quibes) e elaborados (pratos prontos). Frise-se que além da integração específica do mercado de carne in natura com o mercado de produtos processados, é possível também haver um ganho de margem com a integração do processo produtivo da carne in natura com o processamento dos subprodutos do abate. Neste aspecto, a JBS verticaliza vários subprodutos. No caso do couro, subproduto mais importante, toda a produção vai aos curtumes do grupo. O segundo mais importante, o sebo, é aproveitado no setor de higiene e limpeza com saponáceos, setor no qual a Flora, empresa do grupo, é a terceira colocada em sabão comum. São poucos os frigoríficos que aproveitam e industrializam seus subprodutos. Alguns deles tem curtumes, como Marfrig e Minerva. Com relação ao sebo, a SG conhece apenas a Marfrig, além da JBS, que atuam em higiene e limpeza. Mais uma vez, a desvantagem na franja e mesmo de alguns agentes mais próximos à JBS é patente. VII.2.7.

Custo de crédito e crédito diferenciado Em relação ao tema financiamento, com base em dados apurados pela SG em 2014, a falta de financiamento adequado é indicada por diversos concorrentes como principal dificuldade para o aumento de produção. No quadro abaixo são apresentadas a opinião de alguns concorrentes consultados no caso JBS/Rodopa. Quadro 13 – Resposta de ofícios da SG referentes a acesso a crédito [Acesso Restrito ao CADE] Restrito Restrito Restrito Restrito Restrito Escala importa? Sim Sim. Sim Sim. Sim. Dilui custos fixos Dificuldade para aumentar produção Falta de financiamento e falta de escala. Falta de financiamento. Em especial do BNDES. Falta de financiamento. Falta de profissionais de logística Falta de financiamento. Frigoríficos competem em igualdade sem importar o tamanho? Não. Médios sofrem mais pois não conseguem equalizar volume de produção alto para diluir custos fixos em comparação aos grandes frigoríficos. Os pequenos frigoríficos podem pelo menos ajustar melhor a velocidade de abate. Sim, com exceção dos que tem "proteção governamental". Não. Falta de capital de giro. Não. Falta de incentivos fiscais e diferencial logístico. Não. Os grandes operam como tradings, controlam a maioria dos produtores, limitando o poder de negociação dos fornecedores. Na venda os grandes controlam o mercado , ficando os pequenos e médios aguardando as reações do mercado quando da tomada decisões. O financiamento público consolidou o oligopólio. Fonte:

Tabela 25 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) Na explicação sobre este critério, já se demonstrou a importância de contar com linhas de crédito baratas e de longo prazo, inclusive pela necessidade elevada de capital de giro. Cabe avaliar a posição da JBS e seus concorrentes em relação a essa variável competitiva. A JBS foi a empresa do setor que mais contou com linhas de crédito diferenciadas, nos últimos anos: recebeu empréstimos governamentais, abriu o capital, lançou debêntures, conta com empréstimos de bancos comerciais, acessa crédito internacional e, até, conta com um banco dentro do seu grupo econômico. Entre as concorrentes, somente a Marfrig teve facilidades creditícias comparáveis. O Minerva abriu o capital, lançou debêntures, acessa crédito internacional e recebe empréstimos de bancos comerciais, e, também, empréstimos governamentais. A este respeito, Paulo Cesar de Albuquerque Macedo e Luiz Carlos de Oliveira Lima[46] referiram que Marfrig, Minerva e JBS possuem menor custo de crédito que os demais frigoríficos, por serem os únicos com capital aberto: Em 2007, os frigoríficos JBS, Marfrig e Minerva, fizeram, pela primeira vez, emissões de suas ações na Bolsa de Valores de São Paulo, tornando-se assim, os únicos frigoríficos nacionais com o capital aberto.

Estas três empresas, principalmente pela estratégia de financiamento, mas também pela estratégia de investimento, obviamente em graus diferentes, podem ser caracterizadas como um grupo estratégico na cadeia produtiva da carne bovina. Este grupo de empresas, em função das suas bem sucedidas captações de recursos de longo prazo (Tabela1), via mercado de capital, fizeram contínuos investimentos estratégicos. Estes investimentos resultaram em vantagens competitivas que redefiniram a competição no setor de carne bovina, nacional e internacional. As captações e os investimentos alteraram profundamente a governança das próprias empresas e as interrelações com os concorrentes e outros participantes da cadeia produtiva. Mais que isso, estes frigoríficos de capital aberto tornaram-se Players nas arenas globais que compõem o sistema agroindustrial de produção de proteínas animal mundial, na qual a cadeia produtiva brasileira é uma das principais. [...] Por meio de diferentes instrumentos no mercado de capitais no Brasil e no exterior, estes frigoríficos fizeram novas captações de recursos financeiros, incluindo uma segunda oferta pública de ações na bolsa de valores por parte de duas das três empresas. Como consequência, o setor de carne bovina passou, e ainda está passando, por profundas mudanças que resultaram em contexto de mercado que apresenta características como:

concentração, centralização, diversificação e internacionalização das atividades produtivas e comerciais [...] A crescente profissionalização da indústria frigorífica passa pela busca de financiamento privado para realização de investimentos no setor (aquisição, internacionalização e diversificação das plantas industriais (Caleman et. al, 2008). Na cadeia produtiva da carne bovina a captação de recursos, via mercado de capitais, tem sido a principal estratégia implementada por algumas empresas do setor de processamento para financiamento dos seus investimentos. A entrada destes recursos, somados aos financiamentos que algumas empresas frigoríficas fizeram junto ao BNDES, causou um grande impacto na concorrência desta indústria. Este impacto foi motivado, principalmente, pelo potencial competitivo que estes frigoríficos desenvolveram em razão do acesso às fontes de financiamento nacional e internacional, alavancando consideravelmente seus investimentos estratégicos. Com os recursos originários do mercado de capital, os frigoríficos de carne bovina desenvolveram um agressivo processo de aumento de escala de produção. Depois do mercado brasileiro, iniciaram um processo de internacionalização e diversificação que resultou no surgimento de grandes conglomerados globais, os frigoríficos brasileiros JBS e o Marfrig. Em uma menor dimensão, também o frigorífico Minerva.

Os benefícios da abertura de capital para a empresa não se resume somente à captação ocorrida no momento da venda das suas ações. As transformações necessárias à adoção de novas práticas de gestão, necessárias para se adequar ao modelo atual de governança corporativa, comumente exigida pelos mercados de capitais nacionais e internacionais, favorece a organização no momento de captar novos recursos financeiros, pois seus títulos são mais facilmente aceitos pelos investidores. A adoção de boas práticas de governança corporativa é necessária para favorecer a boa aceitação das ações das empresas do agronegócio. Podendo atrair mais investidores, facilitando a aceitação dos seus títulos, superando as resistências devido à baixa liquidez e adotando padrões de transparência mais elevados (SILVA;SILVA; FERREIRA, 2006). Este favorecimento se reflete em juros mais baixos no momento da captação e maior volume de recursos, aumentando a lucratividade e melhorando a competitividade destas empresas de capital aberto. Os outros concorrentes, praticamente todos, poderiam ser divididos em dois grupos: aqueles que tem acesso a crédito, mas não necessariamente baratos e de longo prazo, e aqueles cujo acesso a financiamentos é inexistente, irrisório, caro e/ou de curto prazo. No caso JBS/Rodopa, já analisado pelo Cade, restou evidenciado que o “acesso a crédito” foi considerado pela grande maioria dos concorrentes como o maior impedimento para o aumento de seus abates.

Como se verá adiante, o histórico da estrutura do setor confirma tais alegações. A Mataboi recebeu significativos aportes financeiros da JBJ Agro durante o processo de recuperação judicial. Segundo informações das partes, o Grupo JBJ repassou cerca de [Acesso Restrito às Requerentes], em 2015, e [Acesso Restrito às Requerentes], em 2016, para a Mataboi, sendo que o último valor adicionado ao caixa da Mataboi se destinou a reparação da planta de Araguari, que sofreu incêndio naquele ano. Neste cenário, presume-se que o grupo comprador possua disponibilidade ou mesmo acesso à crédito com condições diferentes (mais vantajosas) aos dos demais frigoríficos, porém não no mesmo patamar que a JBS, Marfrig e Minerva. De todo modo, de forma muita clara, serão separados os agentes em três categorias: (i) com capital aberto e com acesso facilitado a crédito (que abrange três agentes: JBS, Marfrig e Minerva, que possuem acesso a crédito diferenciado por ter capital aberto e em razão das motivações transcritas acima); (ii) com capital fechado e com acesso a crédito diferenciado (caso da Mataboi); e (iii) com capital fechado e com acesso mais difícil a crédito: todos os demais frigoríficos. VII.2.8. Grande capacidade de exportar produtos e de arbitrar preços internacionais Conforme constatado no precedente supracitado, não são muitos os frigoríficos exportadores.

Em 2014, participavam da Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carne - ABIEC, por exemplo, apenas 24 frigoríficos com abate, do total de 138 empresas que abateram no primeiro semestre de 2013. Atualmente, a ABIEC possui 29 associadas, que seriam responsáveis por 92% da carne negociada para mercados internacionais, segundo a própria associação[47]. Dentre essas empresas, incluem-se a JBS e a Mataboi. Segundo dados do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC, dentre as 500 maiores exportadoras brasileiras no ano de 2013, constam apenas as listadas abaixo. Quadro 14 – Empresas Exportadoras - Faixa de Valor Exportado (US$ FOB) - 2013 e 2016 RANK 2013 RANK 2016 NO_RAZAO_SOC FAIXA DE VALOR EXPORTADO 2016 9º 7º JBS S/A Acima de US$ 100 milhões 35º 37º MINERVA S.A. Acima de US$ 100 milhões 58º 52º MARFRIG ALIMENTOS S/A Acima de US$ 100 milhões 134º 146º MATABOI ALIMENTOS S.A. Acima de US$ 100 milhões 270º 254º IRMAOS GONCALVES COMERCIO E INDUSTRIA LTDA. * Entre US$ 50 e US$ 100 milhões (desceu de faixa) 357º 305º FRISA FRIGORIFICO RIO DOCE S A Entre US$ 50 e US$ 100 milhões 496º 346º FRIGOL S.A. Entre US$ 50 e US$ 100 milhões milhões (subiu de faixa) - 539º PLENA ALIMENTOS LTDA.

Entre US$ 10 milhões e US$ 50 milhões (nova no ranking) 375º 561º COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE CARNE E DERIVADOS DE GURUPI * Entre US$ 10 milhões e US$ 50 milhões (desceu de faixa) 451º 637º BARRA MANSA COMERCIO DE CARNES E DERIVADOS LIMITADA * Entre US$ 10 milhões e US$ 50 milhões 311º 700º VALE GRANDE INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS S/A Entre US$ 10 milhões e US$ 50 milhões (desceu de faixa) Fonte: Tabela 26 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa), com base em dados do MDIC. * Frigoríficos com apenas uma planta. A JBS figura como a maior exportadora de carne bovina, em 2013 e em 2016, sendo seguida de Minerva, Marfrig e Mataboi. Também é possível notar que dos 11 frigoríficos acima, apenas três não contam com mais de uma planta, em um universo de 138 players (em 2013), sendo que a mais bem posicionada delas, após as quatro líderes em exportações do setor (dentre elas JBS e Mataboi) é apenas a ducentésima quinquagésima quarta maior empresa exportadora brasileira. Os principais frigoríficos consultados informaram o volume de carne por eles exportado, em 2015, conforme se vislumbra do quadro abaixo. Quadro 15 – Volume de carne in natura exportado - 2015 [Acesso Restrito ao CADE] Empresa Volume (toneladas) JBS Restrito Minerva Restrito Marfrig Restrito Mataboi* Restrito Boa Vista** Restrito * Dado relativo ao ano de 2016. ** O frigorífico Boa Vista foi habilitado para exportação apenas em 2016, ano que se refere o dado apresentado. Fonte:

Tabela 26 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa), com base em dados do MDIC. Novamente, vê-se que poucos frigoríficos se enquadram nesse critério de análise de rivalidade, sendo um deles a Requerente Mataboi e o líder, com grande vantagem sobre os demais, a JBS. A franja, mais uma vez, é excluída dessa vantagem competitiva, que certamente impacta de forma significativa o nível de rivalidade existente no mercado em pauta. VII.2.9. Acesso a grandes redes varejistas Tal critério não foi utilizado para dar nota às empresas, assim, não será aplicado neste momento. Isto ocorre porque se trata - na realidade - de um critério de validação que é parte da própria definição do mercado relevante aqui traçado, mas que, em razão da ausência de dados objetivos, será utilizado ao final do parecer para avaliar, exemplificativamente, se as empresas selecionadas pela SG como rivais efetivos possuem acesso a grandes redes varejistas. Lembre-se aqui que o acesso a redes varejistas cria, entre outras, uma vantagem relacionada ao fato de que seus consumidores, por questão de comodidade, poderão adquirir as marcas que lá estão (preferindo não ir a um comércio como um açougue local), assim como as próprias redes varejistas podem ter seu próprio sistema de distribuição, o que tende a diminuir eventuais custos dos produtores.

De todo modo, ainda que os custos de entrega da mercadoria sejam de responsabilidade dos produtores de carne in natura, os grandes varejistas são vitrines de exposição de marcas, que as tornam conhecidas e reforçam seu poder. O fato é que, como visto, parece existir um canal de distribuição absolutamente essencial e diferenciado, tanto do ponto de vista do frigorífico quanto dos consumidores, ao qual a grande maioria dos frigoríficos não têm acesso, ou tem acesso limitado, sendo um nicho com variáveis competitivas próprias, do qual participam JBS, Rodopa e poucos rivais. VII.2.10. Ociosidade A ociosidade do setor, de acordo com os dados utilizados em outros AC’s[48] envolvendo o mesmo mercado, parece ser historicamente alta. No âmbito da análise da operação JBS/Rodopa, a JBS alegou que os cálculos de ociosidade feitos anteriormente, com relação a ela própria, não são realistas, pois há uma série de impedimentos outros (falta de mão de obra, falta de gado, dificuldade de acesso às plantas, dificuldade de escoar o gado e problemas sanitários) que impedem o alcance da capacidade máxima teórica das plantas. A SG entende que tais fatores, além de outros, como falta de capital, podem, de fato, contribuir para uma diminuição da capacidade de abate teórica máxima de cada planta e do setor como um todo. [49] Dessa forma, de fato, a ociosidade do setor como um todo parece estar superestimada. Já com relação à ociosidade da JBS não se pode necessariamente dizer o mesmo.

Ainda que se aceitassem os argumentos das JBS com relação a todos os fatores por ela suscitados e que se considere que as plantas da JBS em operação já estão em seu limite de utilização, o que seria uma extrema condescendência por parte do órgão antitruste e não necessariamente reflete a realidade, o fato é que, atualmente, a JBS possui 14 plantas sem operar, em sete estados da federação: SIF 502 (Teófilo Otoni/MG), SIF 1252 (Calcilândia/GO), SIF 1380 (Itajaí/SC), SIF 1544 (Juruena/MT), SIF 1750 (Anápolis/GO), SIF 2168 (Carapicuíba/SP), SIF 2601 (Colíder/MT), SIF 2745 (São Luís de Montes Belos/GO), SIF 2837 (Cáceres/MT), SIF 2058 (Senador Canedo/GO), SIF 2787 (Guaiçara/SP), SIF 3180 (Cacoal/RO), SIF 3406 (Altamira/PA), SIF 3344 (Pirapozinho/SP).[50] Assim, a JBS contaria com 14 plantas teoricamente aptas a operar em curto período de tempo. Este número é [Acesso Restrito ao CADE] à quantidade de plantas detidas pela Marfrig, segunda do ranking, e que estão em operação ([Acesso Restrito ao CADE]). Em outras palavras, embora não seja possível aferir com precisão o grau de capacidade ociosa no setor, parece haver mais evidências de que a JBS conta com considerável ociosidade em relação ao setor como um todo. Com relação à Mataboi, uma das plantas objeto da operação, localizada em Mato Grosso, ficou fechada durante quase dois anos após o pedido de recuperação e a mesma encontra-se não operacional desde março de 2015.

Segundo as partes, o fechamento da planta foi motivado pela crise econômica e os prejuízos acumulados até então nessa planta, aliado ao fato de que a planta não possui instalações para desossa integradas à operação de abate. Apesar disso, a requerente JBJ Agro afirmou que pretende reativá-la em um contexto econômico mais propício. No caso paradigma (JBS/Rodopa), esta Superintendência estimou, desconsiderando plantas inativas, a capacidade ociosa dos frigoríficos, calculadas a partir da capacidade instalada de cada planta, conforme apontado no parecer da Tendências Consultoria. Os resultados são apresentados no quadro a seguir. Quadro 16 – Ociosidade do Mercado – segundo Proxy usada pela SG (em 2013) Acesso Restrito ao CADE Obviamente que o exercício acima foi apenas uma aproximação da ociosidade real à época. [Acesso Restrito ao CADE]. Com base em dados coletados nos presentes autos, a capacidade ociosa atual, somada apenas as dos 5 maiores frigoríficos (responsáveis por mais da metade da oferta de carne in natura, em 2015) também seria elevada.

Quadro 17 – Capacidade Instalada e Ociosa de abate dos 5 Maiores Players - 2015 [Acesso Restrito ao CADE] Empresa Capacidade instalada Capacidade ociosa Percentual de ociosidade JBS Restrito Restrito Restrito Minerva Restrito Restrito Restrito Marfrig* Restrito Restrito Restrito Mataboi Restrito Restrito Restrito Navi Carnes Restrito Restrito Restrito Total Restrito Restrito Restrito * Dados de capacidade aproximado, segundo informações extraídas da apresentação institucional: http://ri.marfrig.com.br/PT/Documentos/3882_Apresenta%C3%A7%C3%A3o%20Institucional%20Mar16.pdf. Fonte: Respostas aos ofícios enviados às empresas. A partir dessas informações, depreende-se que a JBS possuía significante grau de ociosidade, seguida das demais do setor. Comparando-se a ociosidade atual com a de 2013, percebe-se um crescimento expressivo da mesma, haja vista, sobretudo, a retração econômica do país notadamente nos últimos dois anos. A Mataboi, por sua vez, detinha, em 2015, capacidade ociosa correspondente a [Acesso Restrito às Requerentes], mas que correspondia a menos de [Acesso Restrito ao CADE] da ociosidade bruta detida pela JBS. Todavia, considerando a dificuldade no tratamento dos dados de ociosidade efetiva do setor, é muito difícil, senão impossível, entender que a simples existência de capacidade ociosa seria remédio efetivo contra um hipotético exercício de poder de mercado. VII.2.11.

Market share relevante e capacidade de apropriação de market share A identificação dos shares dos concorrentes é um primeiro critério a indicar o nível de competição observado no mercado. Sob esse prisma, a partir da estrutura de oferta, verifica-se que JBS detinha, em 2013, três vezes o share da Marfrig, seis vezes o share da Minerva e 10 vezes o share de todos os demais concorrentes do mercado. Com pouca variação em relação a 2013, essa proporção de participação de mercado foi mantida em 2015. Quadro 18 – Estrutura de oferta simplificada – em 2013 e 2015 Acesso Restrito ao CADE 2013 (primeiro semestre) 2015 (ano) NOME Animais abatidos Share Animais abatidos Share JBS S/A Restrito 30-40% Restrito 30-40% MARFRIG ALIMENTOS S/A Restrito 10-20% Restrito 0-10% MINERVA S.A. Restrito 0-10% Restrito 0-10% OUTROS (share abaixo de 3%) Restrito 50-60% Restrito 50-60% TOTAL 12.427.549,00 100% 22.908.734 100% Fonte: Figura 18 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa) e dados informados pelas empresas. Portanto, neste aspecto, a JBS necessita ser pontuada de forma diferenciada de todos os outros agentes do mercado. No que diz respeito ao segundo aspecto deste fator (quais agentes ganharam mais share), tal avaliação é um pouco mais difícil de ser tratada.

Em relação a este ponto, observando-se apenas e tão somente os dados de produção da JBS, verificou-se que seu share aumentou de forma expressiva no período compreendido entre 2007 e 2012, conforme se constata no quadro abaixo. Ressalte-se que, em números mais atualizados, a quantidade de cabeças abatidas pela JBS em 2015 foi pouco superior a quantidade abatida em 2012 [Acesso Restrito ao CADE]. Quadro 19 – Produção, Consumo interno e share da JBS Acesso Restrito ao CADE Produção Produção da JBS JBS share Produção Consumo aparente JBS Consumo interno consumo % 2007 5.856.598 Restrito 10-20% 4.259.141 Restrito 10-20% 2008 5.408.647 Restrito 10-20% 4.044.400 Restrito 10-20% 2009 5.386.575 Restrito 10-20% 4.164.330 Restrito 10-20% 2010 5.511.311 Restrito 10-20% 4.305.270 Restrito 10-20% 2011 5.298.176 Restrito 20-30% 4.229.028 Restrito 20-30% 2012 5.729.730 Restrito 30-40% 4.518.303 Restrito 30-40% Fonte: Tabela 27 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa).

Gráfico 1 – Share JBS de Produção Acesso Restrito ao CADE Já no caso precedente esta Superintendência ressaltou que a eventual ideia de que tal dado poderia indicar instabilidade de share ao longo do tempo estaria equivocada, visto que a JBS adquiriu share ao longo do tempo não em razão de questões meramente endógenas relacionadas apenas e tão somente à sua política de precificação (e à eventual guerra de preços com outros agentes), mas, principalmente, em razão da aquisição e/ou arrendamento de plantas de outros agentes, que já estavam funcionando no mercado. Com efeito, foi estimado que a JBS teria adquirido até 48 plantas, de 2009 até 2014. [Acesso Restrito ao CADE]. No que diz respeito à estratégia de crescimento via aquisições, o quadro abaixo exemplifica algumas que ocorreram no referido período. Figura 7 – Algumas aquisições realizadas pela JBS até 2011 Fonte: Figura 20 do Parecer Técnico nº 138 Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa). Todavia, se forem analisadas as plantas que a JBS comprou (como se todas elas em conjunto já fossem um agente integrado em 2009), o que foi possível verificar é que tais plantas produziram menos em 2013 do que em 2009.

Ou seja, embora a JBS tenha adquirido um grande conjunto de ativos, este conjunto produziu menos market share nas mãos da JBS do que com seus antigos donos.[51] O que se pode notar é que a JBS em 2009 tinha apenas 0-10% [Acesso Restrito ao CADE] (e as plantas que adquiriu durante o processo de aquisições) representavam, em 2009, 10-20% [Acesso Restrito ao CADE]. Ou seja, se a JBS tivesse comprado todas as plantas de uma única vez, em 2009, teria 30-40% [Acesso Restrito ao CADE] de participação de mercado. Todavia, após as aquisições serem feitas pela JBS, este mesmo conjunto de ativos passou – em 2013 – a ser menos relevante, em termos proporcionais, do que era em 2009, que é um movimento que pode ser resumido a partir do gráfico abaixo. Gráfico 2 – Evolução do share entre 2009-2013 – abate - SIGSIF Acesso Restrito ao CADE Gráfico 3 – Evolução do share entre 2013-2016 – abate - SIGSIF [Acesso Restrito ao CADE] Assim, verifica-se que as plantas assumidas pela JBS perderam share no período analisado (0-10% [Acesso Restrito ao CADE] de perdas de 2009 a 2013 e queda de mais 0-10% [Acesso Restrito ao CADE] entre 2013 e 2016), não sendo correto alegar que houve “instabilidade de shares” em razão de uma estratégia agressiva de tal empresa. A JBS ganhou participação de mercado porque comprou empresas que possuíam este share (inclusive um share superior ao atual).

Mais do que isso, a JBS tornou-se a líder absoluta do mercado por meio dessas aquisições, detendo, já a algum tempo, market share muitas vezes superior aos seus rivais. A Marfrig teve um ganho de share de 2009 a 2010 e entre 2013 e 2014, mas que, nos anos seguintes de 2010 a 2013, e após 2014, também se verificou perda de share para concorrentes (0-10% [Acesso Restrito ao CADE] de perdas entre 2010 e 2013 e 0-10% [Acesso Restrito ao CADE] entre 2014 e 2016). O Minerva teve um pequeno aumento 0-10% [Acesso Restrito ao CADE] entre 2009 e 2010, mas posteriormente manteve sua trajetória estável (com exceção do ano de 2015, quando contou com um acréscimo de 0-10% [Acesso Restrito ao CADE]). A Mataboi perdeu 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] de share entre 2009 e 2010. Posteriormente, recuperou parte deste share até 2013, ano anterior a operação. Após esse período, a participação da Mataboi vem caindo com o passar dos anos até 2016 (diminui cerca de 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes]a cada ano), o que pode revelar uma perda de competitividade ao longo dos anos. De forma geral, com exceção das ressalvas feitas acima – a da própria requerente Mataboi, não se observam grandes oscilações de participações de mercado no período apurado acima. Assim, embora não seja possível concluir que haja uma forte rivalidade nesse setor, não está claro até que ponto a Mataboi vem conseguindo se mostrar um rival efetivo frente aos demais agentes do mercado. VII.2.12.

Conclusão quanto às condições gerais de rivalidade Os itens acima revelam a existência de alguns grupos de empresa com capacidade distinta de rivalizar nesse mercado. O primeiro grupo de empresas é formado pela JBS, Marfrig e Minerva, que são agentes de grade porte, que atendem a todos os critérios listados acima como relevantes para um frigorífico atuar de forma relevante nesse setor. Cabe destacar, contudo, que desses três agentes, a JBS é a que mais se destaca. Há um segundo grupo de empresas que atendem a alguns dos critérios acima e que podem exercer pressão competitiva ao primeiro grupo. Nesse caso, dado o cenário econômico adverso dos últimos anos e o previsto para os próximos, a análise da capacidade competitiva de cada um deles deve ser feita caso a caso. Uma operação envolvendo o primeiro grupo e esse segundo também é preocupante, sendo fundamental a análise da competitividade das empresas em cada unidade da federação onde esse segundo grupo atua. A Mataboi se insere nesse segundo rol de empresas. Por fim, há um terceiro grupo de frigoríficos que possui baixa capacidade de competir com o primeiro grupo acima. Operações envolvendo esse terceiro grupo e o primeiro levanta a preocupação de elevar ainda mais o nível de concentração em alguns estados, dada as participações relevantes do primeiro grupo, com destaque para a JBS. Contudo, mais uma vez, a análise é caso a caso, dependendo da situação dos agentes em cada unidade da federação.

Dado esse contexto, passa-se a análise do poder de mercado na venda (oferta) e na compra (aquisição) de carne. VII.3. Efeitos do Ato de Concentração: Poder de Venda Carne in Natura VII.3.1. Concentração pós-operação Abaixo serão realizados três cenários a respeito dos efeitos do presente ato de concentração. No primeiro cenário, será construída uma estrutura de oferta a partir de dados apontados no caso JBS/Rodopa, excluindo os agentes que foram considerados como tendo grau de rivalidade muito fraco. Trata-se de um cenário, no entender desta SG, que dá uma ideia irreal da concorrência neste mercado, já que, por tudo quanto exposto, inclui agentes incapazes de contestar o poder de mercado dos líderes, notadamente da JBS. Em um segundo cenário, serão excluídos também os fracos, sendo este um cenário mais próximo às reais condições de concorrência neste setor. No terceiro, será construída uma estrutura de oferta contendo apenas os agentes com capacidade razoável de concorrer com as requerentes. Em todos os cenários, a JBS aparece como líder inconteste. A Mataboi, por sua vez, aparece com aproximadamente os mesmos 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] em todos os cenários, embora ainda seja uma das maiores do setor e, conforme exposto anteriormente, com alguma capacidade de rivalizar tanto com as demais líderes quanto com a JBS.

Quadro 25 – Cenários de shares (1º semestre de 2013) [Acesso Restrito ao CADE] CENÁRIO 1 (excluídos os muito fracos) CENÁRIO 2 (Excluídos os fracos e muito fracos) CENÁRIO 3 (Apenas os fortes, muito fortes e bons) JBS S/A (RODOPA) Restrito 50-60% Restrito 50-60% Restrito 50-60% MARFRIG ALIMENTOS S/A Restrito 10-20% Restrito 10-20% Restrito 10-20% MINERVA S. A. – (BRF) Restrito 10-20% Restrito 10-20% Restrito 10-20% MATABOI ALIMENTOS S. A. Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 0-10% PLENA ALIMENTOS LTDA Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 0-10% FRISA Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 0-10% FRIGOL S. A. Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 0-10% NAVI CARNES Restrito 0-10% Restrito 0-10% Restrito 0-10% BOIBOM Restrito 0-10% Restrito 0-10% VALE GRANDE Restrito 0-10% Restrito 0-10% MASTERBOI LTDA Restrito 0-10% Restrito 0-10% GURUPI Restrito 0-10% FRIGORIFICO NOSSO LTDA Restrito 0-10% AGROINDUSTRIAL IGUATEMI LTDA Restrito 0-10% FRIGORIFICO RIOSULENSE S. A. Restrito 0-10% MONDELLI Restrito 0-10% IRMÃOS GONÇALVES Restrito 0-10% FRIGOESTRELA S. A. Restrito 0-10% BARRA MANSA Restrito 0-10% Total 8.477.836,00 100% 7.286.328,00 100% 7.032.955,00 100% Fonte:SG, com base no SIGSIF No que diz respeito à variação de HHI, tem-se que:

Quadro 26 – Resumo dos cenários e variação de HHI - 2013 [Acesso Restrito ao CADE] Share JBS Share Mataboi Share Conjunto Var.HHI HHI - Prévio Cenário 1 50-60% 0-10% 50-60% >200 Acima de 2.500 Cenário 2 50-60% 0-10% 50-60% >200 Acima de 3.000 Cenário 3 50-60% 0-10% 60-70% >200 Acima de 3.000 Fonte: SG Atualizando os dados para o ano de 2015, e conforme a análise de rivalidade empreendida neste parecer, percebe-se que o grau de concentração no cenário 3 é ainda maior, embora a Mataboi tenha permanecido no mesmo patamar anterior, de 4% [Acesso Restrito às Requerentes] de share, como se observa do quadro abaixo. Quadro 27 – Resumo dos cenários e variação de HHI - 2015 [Acesso Restrito ao CADE] Share JBS Share Mataboi Share Conjunto Var.HHI HHI - Prévio Cenário 3 60-70% 0-10% 60-70% >200 Acima de 3.000 Fonte: SG Verifica-se que, em todos os cenários acima, as participações conjuntas da JBS e da Mataboi ultrapassam 20%, com variações relevantes de HHI, acima de 200 pontos, em mercados concentrados. Alcança-se share elevado, dada a participação pretérita da JBS, o que demanda a avaliação de outros aspectos concorrenciais. Lembra-se mais uma vez que este é um cenário conservador que presume uma eventual coordenação entre Mataboi e JBS. VII.3.2.

Evolução de market shares O exame de rivalidade realizado até aqui aferiu quais são, potencialmente, os rivais mais relevantes no mercado em questão, quais são suas potenciais vantagens competitivas e como estão posicionados em relação a JBS e Mataboi. Tratou-se, porém, de uma análise estática. Mais do que isso, é preciso avaliar se de fato os concorrentes identificados rivalizam entre si, a ponto de impedirem um exercício de poder de mercado por parte de um agente dominante, como a JBS, especialmente tendo a possibilidade de coordenação com um rival relevante, como a Mataboi. Por outro lado, caberia avaliar se há instabilidade dos shares dos agentes, para ver se os mesmos efetivamente ganharam share em decorrência de guerra de preços, de rivalizarem uns com os outros, como é de se esperar em mercados mais concorrenciais. Conforme já referido em vários precedentes do SBDC[52], é possível aplicar uma análise de estabilidade/instabilidade de shares para verificar se há ou não rivalidade efetiva no setor. Em um mercado com elevado grau de rivalidade se espera que o concorrente, em primeiro lugar, sinta-se sempre ameaçado pelos demais concorrentes.

Tal ocorre – em maior grau – se os demais concorrentes possuem grande capacidade ociosa (ou quando não há restrição de capacidade) e grande incentivo a atuar de forma agressiva no mercado, fazendo-se aqui, todavia, as ponderações do item VII.2.9 (sobre a insuficiência de se avaliar apenas tal variável para aferir a rivalidade do setor). Em um mercado com extrema rivalidade, bastaria que um rival aumentasse ainda que minimamente o preço para ser penalizado pelos demais com perda de market share e perdas de margem de lucro. No caso Sadia/Perdigão, o SBDC verificou, por exemplo, que a estabilidade de ambas empresas como líder e vice-líder incontestes do mercado representava evidência de que não haveria guerra de preços ou atitudes agressivas em relação a tais empresas, por outras empresas do mercado.[53] No caso Sanofi/Medley (AC 08012.003189/2009-10), o Conselheiro relator Cesar Mattos afirmou ser possível aferir a existência de elevada rivalidade entre agentes que, ao longo da evolução do market share, se verificaria com a perda de colocação entre os concorrentes. Ou seja, segundo Cesar Mattos, na presença de um “comportamento X”, em que um concorrente rouba a posição do seu oponente, ter-se-ia rivalidade no mercado. No presente caso, verifica-se que a JBS aumentou seu tamanho relativo em comparação com todos os agentes de mercado de 2009 a 2016:

Quadro 28 – Evolução de shares 2009 a 2016 (produção de carnes) [Acesso Restrito ao CADE] JBS Marfrig Minerva Rodopa Mataboi outros 2009 10-20% 0-10% 0-10% 0-10% 0-10% 60-70% 2010 10-20% 10-20% 0-10% 0-10% 0-10% 60-70% 2011 20-30% 10-20% 0-10% 0-10% 0-10% 50-60% 2012 30-40% 10-20% 0-10% 0-10% 0-10% 40-50% 2013 30-40% 10-20% 0-10% 0-10% 0-10% 40-50% 2014 30-40% 10-20% 0-10% - 0-10% 40-50% 2015 30-40% 0-10% 0-10% - 0-10% 50-60% 2016 30-40% 0-10% 0-10% - 0-10% 50-60% Fonte: SG a produção de carnes da JBS foi informada pela própria requerente. A produção da Marfrig consta de seus relatórios internos e a participação do Rodopa e do Minerva devem refletir os seus abates, visto que tais empresas não adquiriram outros agentes como Marfrig e Rodopa o fizeram. Para o período de 2013 em diante os dados foram estimados com base no abate. Neste sentido, a análise dinâmica dos shares pode ser representada pelo gráfico abaixo. Figura 8 – Evolução dos shares de 2009 a 2012 [Acesso Restrito ao CADE] Por outro lado, conforme visto anteriormente, os agentes que herdam plantas também herdam, ao menos em parte, seu market share.

Gráfico 4 – Share dos ativos entre 2009-2013 – abate - SIGSIF [Acesso Restrito ao CADE] Gráfico 5 – Evolução do share entre 2013-2016 – abate - SIGSIF [Acesso Restrito ao CADE] Portanto, considerando que os donos dos ativos não perderam share para outros agentes, verifica-se que os papéis de líder do mercado da JBS e de vice-líder da Marfrig, em relação ao conjunto de ativos adquiridos, não foram contestados pelos demais agentes, donos de outros ativos, pelo menos até 2012. Entre 2013 e 2016 verificou-se uma perda de participação da Marfrig, o mesmo acontecendo com a Mataboi. Ou seja, é possível concluir que as respectivas posições são relativamente estáveis ao longo do tempo até 2012, sendo herdadas pelos detentores dos ativos. Após 2013 dois agentes relevantes sentem um impacto negativo na sua atuação, entre elas a Mataboi, parte do presente ato de concentração. Assim, a evolução das participações de mercado parece revelar que a Mataboi não está apresentando capacidade de contestar os demais agentes do mercado, embora represente uma ativo destacado neste mercado; de forma diversa, a JBS vem se mostrando um líder inconteste, e que cresceu consideravelmente em anos passados. VII.3.3. Conclusão sobre os efeitos da operação acerca do poder de venda As diferenças entre Mataboi e os líderes de mercado (JBS, Marfrig e Minerva) referem-se: (i) ao fato de que ele não possuía, à época da operação, tantos meios de crédito com custo mais baixo, em comparação a estes três agentes;

(ii) não possui plantas grandes ou extragrandes ativas e em funcionamento; e (iii) não oferta produtos processados de grande valor adicionado (i.e. não possui atuação com subprodutos de carne in natura). Dessa forma, embora até 2012 a Mataboi apresentasse um desempenho que poderia indicar a empresa como um competidor relevante diante das três grandes do setor, a partir de 2013 a empresa começou a apresentar perdas significativas de market share, o que resultou no seu pedido de recuperação judicial[54]. Ou seja, a despeito da relativa pressão competitiva exercida pela Mataboi nesse mercado, notadamente até o ano anterior à sua venda, em 2014, convém ponderar diversas circunstâncias que poderiam minimizar o risco de impacto negativo à concorrência: Mataboi e JBS tiveram queda na participação de mercado nos dois últimos anos (2015 e 2016). A capacidade de aumentar share da Mataboi não se manteve no período após 2013, quando a empresa teve sua participação gradualmente reduzida até 2016. Mataboi reduziu suas atividades nesse mercado, fechando a unidade de Mato Grosso e diminuindo a sua produtividade. Com o fechamento da planta de Mato Grosso, a Mataboi diminuiu seu potencial competitivo, perdendo a vantagem que tinha no número de plantas e na dispersão das plantas. Mataboi não tem, atualmente, diferenças significantes em relação às principais fornecedoras de carne, conforme indicado acima.

Portanto, ainda que a Mataboi seja considerado um player que não integra a grande franja desse mercado, sua capacidade atual de competir é limitada, detendo participação que vem caindo ao longo dos últimos anos, o que poderia reduzir os efeitos negativos resultantes de uma possível concertação entre Mataboi e JBS, viabilizada por meio da aquisição daquele frigorífico pela JBJ. Não obstante, deve-se considerar, de outro lado, fatores agravantes relevantes, que trazem preocupações concorrenciais. Não se pode olvidar que o fechamento da planta da Mataboi de Mato Grosso foi feita pela própria JBJ, após a aquisição. Assim, um dos fatores que causaram a perda de representatividade e produtividade da Mataboi foi gerado após a operação, pela adquirente. É preocupante que a JBJ, por todas as razões já expostas, possa se coordenar com a JBS, e representar um novo veículo de concentrações neste mercado. No caso dessa coordenação, a presente operação representaria mais um movimento de concentração neste mercado, ainda que de forma indireta, pela JBS, cujos movimentos concentracionistas já foram alvo de preocupação e alerta pelo CADE, a ponto do Conselho ter vedado, no julgamento do caso JBS/Rodopa, novas aquisições em localidades que ultrapassem o share de (Acesso Restrito ao CADE). VII.4. Efeitos do Ato de Concentração: Poder de compra em abate VII.4.1. Evolução da participação de mercado Os gráficos a seguir consolidam a estrutura de abate nos estados de Mato Grosso e Minas Gerais.

Gráfico 6 – Evolução da participação no mercado de abate em Mato Grosso entre 2013-2016 [Acesso Restrito ao CADE] Gráfico 7 – Evolução da participação no mercado de abate em Minas Gerais entre 2013-2016 [Acesso Restrito ao CADE] Cabe esclarecer que no Estado de Mato Grosso a planta da Mataboi não possui capacidade de realizar desossa. Essa planta foi responsável por menos de 0-10% [Acesso Restrito ao CADE] do total de abate no estado. Porém, a JBS possui grande capacidade de abate nesse estado e alta participação de mercado (em torno de 50% [Acesso Restrito ao CADE]). No tocante ao Estado de Minas, a JBS e Mataboi não possuem conjuntamente elevada participação de mercado, em especial nos últimos anos. Em 2013, a participação conjunta foi de cerca de 20-30% [Acesso Restrito ao CADE]. Já em 2016, a participação somada totalizou de aproximadamente 10-20% [Acesso Restrito ao CADE]. Em relação ao Estado de Goiás, o gráfico abaixo apresenta dados de participação dos frigoríficos, tendo como referência os dados do SIGSIF e IBGE para o número de abate estadual (SIE) e municipal (SIM).

Gráfico 8 – Evolução da participação no mercado de abate em Goiás entre 2013-2016 – número de animais abatidos [Acesso Restrito ao CADE] Gráfico 9 – Evolução da participação no mercado de abate em Goiás entre 2013-2016 – número de animais adquiridos [Acesso Restrito ao CADE] Os dados revelam que a JBS possui relevante poder de compra nos Estados de Goiás e Mato Grosso, mas não em Minas Gerais, sendo que a possibilidade de coordenação com a Mataboi (que possui algum poder de compra nesses estados, especialmente em Goiás) poderia reforçar ainda mais eventuais efeitos danosos decorrente do poder consolidado pela JBS ao longo dos últimos anos, nos referidos estados, além de alavancar a atuação da JBS nos demais mercados da cadeia de carne in natura. Em contrapartida, ficou evidenciado que a JBS apresentou uma queda de participação de mercado nos três estados, após 2013, sendo que a Mataboi diminuiu sua participação em Minas Gerais e Mato Grosso, nesse mesmo período. Nesse mote, esta SG conclui que a concentração observada em 2013 era mais preocupante que o atual cenário de sobreposição em razão da redução de participação das duas empresas nos mercados geográficos potencialmente afetados por esta operação.

Em relação ao Estado de Mato Grosso, embora a JBS detenha maior participação, mas que vem caindo nos últimos anos, a Mataboi possui uma planta que foi fechada em 2015, sendo relevante explicar que a referida planta não realiza desossa, o que reduz a capacidade de rivalizar com outros frigoríficos, uma vez que a empresa necessitaria contratar uma unidade de processamento para instrumentalizar a desossa (que pode ser feito até por outro frigorífico). Além disso, a participação da Mataboi nesse estado, antes do fechamento da planta, já era baixa. Assim, o market share da Mataboi na compra de gado era muito próximo de zero, indicando, deste modo, que o poder de compra detido pela JBS não teria nexo de causalidade com a presente operação. Conforme já explanado, a concentração gerada em Minas Gerais não é significante, considerando as participações de mercado detidas pela JBS e Mataboi, que também apresentam queda nos últimos anos. A participação conjunta de ambas as empresas ficou próxima de 20% desse mercado: em 2015, a concentração seria de 20-30% [Acesso Restrito ao CADE] e, em 2016, corresponderia a 10-20% [Acesso Restrito ao CADE] de participação.[55] Em Goiás, a despeito da JBS possuir significativo poder de compra, a participação de mercado caiu nesses últimos anos, ao contrário do que se esperava com recente aquisição de plantas nesta localidade. A Mataboi, por sua vez, manteve sua participação de mercado praticamente estável.

Contudo, a concentração nesse estado passou de 40-50% [Acesso Restrito ao CADE] de participação, em 2013, para 30-40% [Acesso Restrito ao CADE], atualmente (2016). Portanto, mesmo com a operação da compra, pela JBJ, da Mataboi já implementada desde 2014, a participação da JBS tem diminuído de forma considerável nos últimos anos, assim como a atuação da Mataboi nos Estados de Mato Grosso e Minas Gerais, refletindo numa redução da participação conjunta das empresas e, consequentemente, minimizando o impacto de uma coordenação entre as empresas no momento atual no mercado de abate de bovinos. VII.4.2. Capacidade de abate e ociosidade Conforme mencionado anteriormente neste parecer, não é possível saber com precisão e segurança os dados de capacidade produtiva e ociosa dos frigoríficos atuantes nos mercados relevantes em análise. Contudo, esta Superintendência oficiou alguns frigoríficos no intuito de mensurar tal variável minimamente. O quadro abaixo revela os dados de capacidade de abate e ociosa das plantas dos frigoríficos consultados, localizados no Estado de Goiás. Quadro 29 – Capacidade de abate e capacidade ociosa dos principais frigoríficos em Goiás, em 2016 [Acesso Restrito ao CADE] Empresas Capacidade total Capacidade ociosa Capacidade ociosa / capacidade total Mataboi Restrito Restrito Restrito JBS Restrito Restrito Restrito Marfrig Restrito Restrito Restrito Minerva Restrito Restrito Restrito Boa Vista Restrito Restrito Restrito Fonte:

dados apresentados pelas empresas. Ressalte-se que, caso as capacidades das plantas fossem integralmente utilizadas, a JBS teria condições de abater uma quantidade de cabeça de gado equivalente a [Acesso Restrito ao CADE] do total de cabeças abatidas no Estado do Goiás, em 2016, evidenciando um relevante poder de compra nesta localidade em termos de capacidade produtiva. Há que se reconhecer que tal capacidade possui menor representatividade em face da capacidade de abate total dos frigoríficos neste estado, porém, a ociosidade dos demais frigoríficos aparenta ser menor que a ociosidade do maior player do mercado de compra de gado no Goiás, a JBS, tal como evidenciado na análise do mercado de carne in natura (que considerou dados de abate dos frigoríficos). A título exemplificativo, os maiores concorrentes da JBS em Goiás (responsáveis por cerca de [Acesso Restrito ao CADE] da compra de gado) alcançaram uma capacidade ociosa conjunta de [Acesso Restrito ao CADE], em 2016, que corresponderia a cerca de [Acesso Restrito ao CADE] da JBS, em 2016. A estimativa de ociosidade dos demais frigoríficos ficou em torno de [Acesso Restrito ao CADE] da respectiva capacidade de abate, conforme já apresentado neste parecer.

Embora a Mataboi, Marfrig e Minerva detenham baixa ociosidade, eles podem ser considerados os concorrentes com maior capacidade de reação frente a um aumento de preços por parte da JBS nesse mercado relevante, ou qualquer outra conduta arbitrária, visto que suas ociosidades seriam superiores aos dos demais frigoríficos. Além disso, dado a crise no setor, é provável que a capacidade ociosa desses agentes tenha aumentado de forma significativa em 2017. Com relação ao Estado de Mato Grosso, o quadro a seguir apresenta estimativas do grau de ociosidade dos principais frigoríficos no estado em questão. Quadro 30 – Capacidade de abate e capacidade ociosa dos principais frigoríficos em Mato Grosso, em 2016 [Acesso Restrito ao CADE] Empresas Capacidade total Capacidade ociosa Capacidade ociosa / capacidade total Mataboi* Restrito Restrito Restrito JBS Restrito Restrito Restrito Marfrig Restrito Restrito Restrito Minerva Restrito Restrito Restrito * A planta da Mataboi nesse estado encontra-se atualmente fechada. Fonte: dados apresentados pelas empresas. Também nesse estado, a JBS possui grande capacidade de abate, de tal forma que teria condições de abater quase [Acesso Restrito ao CADE] da quantidade animais abatidos em Mato Grosso, em 2016, sendo um indicativo de relevante poder de compra nessa localidade.

De acordo com o IMEA - Instituto Matogrossense de Economia Aplicada, o grau de utilização da capacidade instalada nas plantas SIF localizadas em Mato Grosso foi de 40,8%, em 2016, demonstrando que há um alto grau de ociosidade no mercado de abate e, como se observa dos dados acima, grande parte da ociosidade é constituída por capacidade não utilizada pela JBS. O grau de ociosidade da JBS, que desde 2013 já apresentava um percentual de ociosidade elevado [Acesso Restrito ao CADE] nesse estado, é bastante significante, não havendo outro concorrente com ociosidade no mesmo patamar ou próximo disso, seja em termos absolutos ou em percentual de ociosidade das plantas em Mato Grosso. Tanto que a Marfrig (segundo maior abatedouro de carnes do estado) possui cerca de [Acesso Restrito ao CADE], ou seja, menos de [Acesso Restrito ao CADE] da capacidade ociosa da JBS, em 2016. Por sua vez, a capacidade ociosa da Mataboi representaria cerca de [Acesso Restrito ao CADE] da ociosidade da JBS. Porém, é preciso lembrar que a planta da Mataboi nesse estado se encontra fechada e não realiza desossa, o que atualmente limita bastante o poder de compra da Mataboi nesse estado, pois demandaria a realização de desossa em outra unidade de processamento. Enfim, também os dados de capacidade não afastam a hipótese de poder de compra detido pela JBS tanto em Goiás quanto em Mato Grosso, e que há potencialidade de se intensificar com a presente operação. VII.4.4.

Conclusões sobre o poder de compra Os tópicos acima indicam que a Mataboi era um agente relevante na compra até 2012, tendo perdido expressiva participação entre 2013 e 2016. Isso ocorreu de forma mais relevante em Mato Grosso e Minas Gerais. Por outro lado, embora também tenha ocorrido uma redução em Goiás, a Mataboi ainda se mantém como player relativamente relevante na compra nesse estado. Assim, a preocupação decorrente da presente operação se refere principalmente a uma possível atuação coordenada com a JBS, líder nos três estados, e cuja agregação de share, mesmo que reduzido, acaba gerando preocupações de ordem concorrencial. VII.5. Conclusão sobre os efeitos da operação Pelo exposto nos capítulos anteriores, pode-se concluir que há duas situações distintas em relação a atuação da Mataboi tanto na oferta quanto na compra de carne: (i) até 2012 a empresa possuía uma atuação que indicava ser um rival relevante no mercado, com condições de rivalizar com os principais players, inclusive com a JBS; (ii) de 2013 a 2016, a Mataboi teve uma queda expressiva na sua atuação, passando por uma recuperação judicial, situação que se mantém atualmente. Assim, a empresa deixou de ser um competidor relevante frente aos grandes players do mercado, em comparação com sua situação pretérita. Não obstante, ela ainda possui uma participação mais expressiva que a grande maioria dos demais agentes do setor.

Preocupa, em especial, a eventual coordenação entre JBS e Mataboi, por meio da JBJ, dado o posicionamento de liderança da JBS e seu intenso movimento pretérito de aquisições. Cabe lembrar, também, que uma planta da Mataboi foi fechada após a operação. Diante dessa conclusão, cabe analisar outras considerações que possam eventualmente remediar as preocupações concorrenciais aqui levantadas, entre elas o argumento de failing firm trazido pelas empresas, em razão do estado falimentar da Mataboi. VIII. EFICIÊNCIAS Em virtude do cenário concorrencial resultante da operação, as partes foram intimadas a apresentar possíveis eficiências decorrentes da operação. Quanto a esse aspecto, as requerentes reiteraram que a operação consiste em mera substituição de agente econômico, considerando que da mesma não decorre concentração horizontal (o grupo adquirente não atuava no mercado de abate bovino, ramo de atuação da Mataboi), não se aplicando o disposto no § 5º do art. 88 da Lei nº 12.529/11 (que prevê proibição aos atos que resultem em eliminação da concorrência ou que criem ou reforcem uma posição dominante ou até mesmo a dominação de mercado), assim como não haveria eficiências clássicas decorrentes de concentrações horizontais, tais como economias de escala e de escopo, inovações, apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas.

Sob a ótica vertical, as partes consideraram que o pequeno porte do Grupo JBJ não suscita a necessidade de estudo e quantificação das possíveis eficiências, ressaltando novamente o entendimento de que a operação deveria ser aprovada, independentemente da indicação de eficiências. Todavia, as partes enfatizaram que a operação geraria substanciais benefícios, inclusive em relação ao aumento da competitividade no mercado e ao desenvolvimento econômico, que seriam compartilhados com os consumidores finais dos produtos da Mataboi. As requerentes aduzem que Esses benefícios são decorrentes, especialmente, do acesso da Mataboi a uma fonte de financiamento de suas atividades, por meio do Grupo JBJ, que, em razão da presente operação, já injetou vultosas quantias na adquirida. O acesso a tal fonte de financiamento foi, e ainda é, indispensável para manutenção das atividades da Mataboi e para o adequado cumprimento do seu plano de recuperação judicial, até mesmo porque a empresa não tem logrado êxito na obtenção de crédito em nome próprio, conforme e-mails apresentados em resposta aos ofícios n. 640/2017 e 894/2017. No parecer da Superintendência-Geral do CADE n. 138 no caso Rodopa ("Parecer Rodopa"), já foi reconhecido que, especialmente neste mercado, o acesso a crédito é extremamente relevante para o funcionamento das empresas:

[...] O trecho acima deixa claro o ganho competitivo da Mataboi ao ser adquirida por um grupo que pode, através de seus próprios recursos e por meio de suas linhas de financiamento, ajudá-la a reverter sua situação financeira precária. A operação, portanto, possibilitou a viabilização e fortalecimento da Mataboi, incrementando, assim, a concorrência em seu mercado de atuação. [...] No caso em pauta, a aquisição da Mataboi pelo Grupo JBJ já resultou em vultosos investimentos, cujo resultado positivo pode ser atestado por todos os interessados, inclusive o próprio CADE. Assim, trata-se de eficiência verificável e específica, com benefícios evidentes para a coletividade, conforme consta do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, aplicável subsidiariamente à espécie. Nota-se que as partes focaram sua argumentação apenas em fatores relacionados a condição quase falimentar da Mataboi e no recebimento de auxílio financeiro pelo grupo comprador, circunstâncias que não guardam relação com eficiências econômicas que representem impactos diretos ao consumidor, derivadas exclusivamente da operação em tela. Os benefícios indicados pelas partes são inerentes a existência da empresa e não representam eficiências de forma específica. Sendo assim, tratar-se-á, a seguir, do argumento de failing firm. IX. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA FAILING FIRM IX.1.

Breves considerações sobre a teoria da failing firm defence Uma característica relevante de análise do presente caso diz respeito ao fato de a Mataboi encontrar-se em dificuldades financeiras à época da operação e ainda agora, e que, sem a mesma, a empresa poderia retirar-se do mercado. Esse foi um argumento explorado pelas partes, em referência a teoria da failing firm defence, como será tratado a seguir, a despeito de considerarem a operação simples, sob a ótica concorrencial. Antes de avaliar a condição financeira da empresa do caso concreto, é pertinente expor brevemente as premissas e os fundamentos dessa teoria, assim como indicar se ela já foi aceita por este Conselho, em sede de controle de concentrações, em julgados anteriores. Concernente à adoção da teoria no direito antitruste, OLIVEIRA JÚNIOR[56] enfatiza que a aplicação da teoria implica na conjugação de diferentes princípios. Segundo o autor, É no âmbito do controle de estruturas que a teoria da failing firm encontra aplicação. Em razão da existência de uma empresa em grave crise, concentrações normalmente reprováveis ou aptas a sofrer restrições devem ser aprovadas. Há, aqui, um instigante espaço de interação entre o princípio da livre concorrência, que ampara o controle antitruste, e o da preservação da empresa, o principal pilar da atual legislação falimentar. Tanto em um quanto em outro ramo do direito, o objeto analisado é o mesmo, a empresa em crise.

O operador do direito necessita, diante do caso concreto e do potencial conflito normativo, encontrar a melhor solução possível. O professor Calixto Salomão Filho[57] considera que a recuperação da empresa em crise compreende um instrumento de política industrial, que, em última instância, pode repercutir em eficiência para o mercado. O argumento a prevalecer no caso da empresa em crise é o de que a saída da empresa do mercado importará em perda de capacidade produtiva e fortalecimento dos atuais concorrentes, inclusive do agente dominante, produzindo um efeito adverso à concorrência e que se pretende evitar na perspectiva antitruste. Sobre a condição das empresas em crise na análise concorrencial, SALOMÃO FILHO leciona: O segundo instrumento de política industrial é o auxílio às empresas em crise. É possível sustentar que medidas para enfrentar a crise, mesmo que impliquem certa coordenação da atividade dos agentes econômicos, são necessárias para a própria defesa do sistema de mercado. Permitir a destruição de capacidade produtiva implicaria a diminuição da produção e sua concentração nas mãos de um número menor e mais poderoso de empresas. A justificativa neoclássica da eficiência aqui não se aplica. Não é possível neste caso adotar uma regra de seleção natural baseada na eficiência.

Isso porque as crises econômicas, sobretudo quando pronunciadas, frequentemente levam à bancarrota não apenas os agentes estruturalmente ineficientes mas também aqueles eficientes em situações normais de mercado. [...] Mais simples é a justificação das concentrações em caso de crise estrutural insolúvel. O direito brasileiro não prevê uma regulamentação especial para a aquisição das empresas em crise. Parece, no entanto, ser possível ao CADE, dentro dos amplos parâmetros da regra da razão estabelecidos no art. 54 [da Lei nº 8.884/94, lei revogada pela atual lei de defesa da concorrência, Lei nº 12.529], aprovar concentrações nos casos em que na sua ausência de concentração a saída da capacidade produtiva da firma do mercado seja certa. Desde que se tome como parâmetro de comparação a situação que se verificaria caso a capacidade produtiva da empresa deixasse o mercado, todos os requisitos do art. 54 estariam cumpridos. Havia um real ganho líquido de eficiência. Com ou sem aquisição, ocorreria ineficiência alocativa (em função da diminuição da produção). Portanto, o único efeito da aquisição é a criação de eficiência produtiva (art. 54, inciso I). Por outro lado, pelas mesmas razões já expostas, a concentração não cria barreiras adicionais à entrada de concorrentes se comparada com a situação alternativa, de falência da empresa e destruição de sua capacidade produtiva (inciso III).

Enfim, existe um claro ganho líquido de eficiência caso se compare a concentração à sua alternativa, a pura e simples saída da empresa do mercado. A razão para isso é simples. Comparada à sua alternativa, a concentração é eficiente e benéfica ao consumidor. Se é verdade que a concentração implica aumento do poder no mercado, ela proporciona eficiência, decorrente de ganhos de escala produtiva (inciso II). Já a saída da empresa do mercado proporciona às empresas remanescentes o mesmo poder de mercado (seu poder aumenta, ao menos em um primeiro momento, na mesma proporção em que o volume de produção diminui). A concentração é, portanto, necessária e suficiente para o alcance dos objetivos visados, cumprindo-se os requisitos do art. 54, § 1º, da lei concorrencial [Lei nº 8.884/94]. [58] Tem-se, assim, que a teoria da failing firm sopesa um argumento relevante capaz de favorecer a aprovação da operação, consubstanciado na premissa de que a intervenção da autoridade antitruste (no sentido de reprovar a operação) pode causar maiores prejuízos do que a aprovação da operação, que é um tema enfrentado também na avaliação do contrafactual. Na jurisprudência pátria, tanto sob a égide da Lei nº 8.884/94 quanto na vigência da Lei nº 12.529/11, a aplicação da teoria em questão foi ponderada em diversos julgados apreciados por este Conselho, como se observa dos casos exemplificados abaixo.

No julgamento do Ato de Concentração nº 44/1995[59], o Conselheiro Relator, Renault de Freitas Castro, teceu os seguintes comentários acerca da possibilidade de aplicação da teoria à operação apreciada: De início, vale lembrar que o argumento da empresa insolvente é reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudência nos casos em que as requerentes efetivamente demonstram que uma delas está em situação de insolvência e, ainda, que a outra detém capacidade econômica e financeira para impedir que os ativos da empresa insolvente deixem o mercado. Pode, ainda, apoiar este argumento o fato de existirem riscos de ocorrer concentração comparativamente maior no mercado relevante caso os ativos da empresa insolvente deixassem o mercado, ocasionando impacto concorrencial altamente negativo. Ao aplicar os preceitos da teoria ao referido caso, o Relator entendeu que não caberia o argumento da empresa insolvente naquele caso, uma vez que não restou demonstrado que a operação teria sido a única alternativa razoável para manutenção do funcionamento da empresa e a regularização de sua situação financeira. Apesar disso, a análise da estrutura-desempenho do mercado no qual a operação estava inserida evidenciou que a mesma não acarretaria impactos concorrenciais negativos e levou à decisão de aprovar a operação sem restrições pelo Plenário do CADE à época (julgado em 03/03/1998).

Dentre os demais precedentes, a teoria da failing firm foi considerada no Ato de Concentração nº 08012.014340/2007-75[60], onde a teoria foi uma das circunstâncias que fundamentaram a aprovação da operação sem restrições, embora não tenha havido um aprofundamento de sua incidência ao caso concreto. De acordo com o voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos, Relator do processo: Considerando essas informações (baixas barreiras à entrada, rivalidade, possibilidade de importação e poder de barganha das siderúrgicas), somado ao fato de se tratar de aquisição de direitos minerários de uma empresa em fase de liquidação judicial (teoria da failing company), e, em especial, no qual houve leilão judicial com proposta apenas da VMZ (fl.6), há de se considerar que é desnecessária a solicitação de maiores informações acerca do mercado, de modo que a operação deve ser aprovada sem restrições. (grifo nosso) Vale destacar também que no voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo referente ao Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18 (Sadia/Perdigão) a aplicação do argumento da failing firm foi aventado. Na ocasião, o Conselheiro assim se exprimiu: Assim, a teoria da failing firm, capaz de justificar a aprovação de um ato de concentração, só deve se aplicar naqueles casos raros e restritos nos quais ficar indubitavelmente comprovado que, ao final, a não ocorrência daquela fusão específica trará consequências piores aos consumidores do que a sua ocorrência.

Nesse âmbito, deve-se comprovar a existência dos seguintes requisitos: (i) A firma insolvente deve ser efetivamente incapaz de cumprir com as suas obrigações financeiras; (ii) A firma deve ser incapaz de se reorganizar por meio de falência ou recuperação de empresa; (iii) A firma deve empreender esforços de boa-fé para encontrar compradores que representem menos riscos antitruste; e (iv) Deve-se comprovar que, no caso de não ocorrência da fusão notificada, os ativos da firma sairão do mercado, prejudicando os consumidores. Nesse diapasão, o recente Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (Guia H), publicado por este Conselho, tratou da possibilidade de aplicação da também chamada teoria da empresa insolvente (failing firm defence) como argumento favorável a efetivação da operação, ao aduzir que: A prática internacional e a jurisprudência do Cade têm adotado extrema cautela na aplicação dessa teoria, restringido sua validade a casos em que as requerentes comprovem, cumulativamente, a satisfação das seguintes condições: (i) Caso reprovada a operação, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de suas dificuldades econômicas e financeiras; (ii) Caso reprovada a operação, os ativos da empresa não iriam permanecer no mercado, o que poderia significar uma redução da oferta, um maior nível de concentração do mercado e uma diminuição do bem-estar econômico[61];

e (iii) Se a empresa demonstrar que empreendeu esforços na busca de alternativas com menor dano à concorrência (por exemplo, por meio de compradores alternativos ou de um processo de recuperação judicial) e que não resta outra solução para a manutenção de suas atividades econômicas que não a aprovação da operação. Como se verifica, a failing firm é argumento utilizado para casos específicos sobre os quais devem incidir uma série de condicionantes. IX.2. Análise da situação financeira da Mataboi Na notificação da operação, as partes ressaltaram que a Mataboi se encontra, desde 2011, em recuperação judicial. Na resposta ao Ofício nº 896/2017, as requerentes alegaram que a operação em análise preenche as três condições apontadas no Guia H. Segundo as requerentes, à época da aquisição, a Mataboi se encontrava em situação extremamente complicada do ponto de vista financeiro e prestes a descumprir as obrigações constantes de seu plano de recuperação judicial[62]. Essa situação foi comprovada pelas Demonstrações Contábeis da empresa de 2013[63] e se manteve ao longo do ano de 2014, quando foi registrado um prejuízo na empresa de [Acesso Restrito às Requerentes] e um endividamento de cerca de [Acesso Restrito às Requerentes].

Nessa conjuntura, o aporte financeiro realizado pelo Grupo JBJ (no valor de [Acesso Restrito às Requerentes], em 2015) teria dado fôlego às atividades da empresa, sendo crucial para manutenção de seu funcionamento e para o cumprimento das obrigações estabelecidas no plano de recuperação judicial. As requerentes salientaram ainda que, embora a situação da Mataboi tenha apresentado ligeira melhora no final de 2015, a situação econômica da companhia permaneceu desafiadora, pois a Mataboi acumulou um prejuízo de [Acesso Restrito às Requerentes] e ainda tinha baixa liquidez em 2016.[64] Além disso, o Grupo JBJ teve significante dispêndio financeiro (cerca de [Acesso Restrito às Requerentes]) decorrente de um sinistro na planta de Araguari/MG da Mataboi, ocorrido em 12/06/2016, quando a planta de abate nesse município “sofreu um incêndio de significativas proporções, o que paralisou suas atividades por certo tempo, avultando, assim, os prejuízos da empresa”, de acordo com as requerentes. Assim, para as requerentes, sem os investimentos realizados pelo Grupo JBJ a Mataboi não teria mantido suas atividades e tampouco honrado as dívidas acumuladas, vindo a descumprir o plano de recuperação judicial, o que resultaria no decreto de sua falência.

Consideraram também que o desaparecimento da Mataboi do mercado não seria prejudicial apenas para seus ex-acionistas e credores, mas também para o mercado como um todo, uma vez que a Mataboi já foi reconhecida pelo CADE como agente relevante no mercado e que contribui para torná-lo mais competitivo. As informações financeiras prestadas pelas requerentes foram confirmadas pela administradora judicial nomeada para acompanhar a situação da empresa (no caso, a empresa Fernando Borges – A.P.D.N. Ltda.). A seguir são relacionados alguns dados apresentados pela administradora judicial, em resposta ao Ofício nº 1638/2017, onde foram apresentados relatórios produzidos pela administradora e juntados aos autos da Recuperação Judicial: Em dezembro de 2014 o Frigorífico Mataboi era insolvente e tinha passivo descoberto de R$ 315,7 milhões. O ano de 2014 foi marcado por endividamento financeiro insustentável conduzindo para o prejuízo histórico de R$ 118,5 milhões em 2014. A gestão atual da empresa e seus controladores, através de adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC), aportou recursos substanciais que gradualmente equilibraram a situação patrimonial dos negócios e ao mesmo tempo ajustou a operação da empresa. Em 2016 a empresa apresentou o melhor resultado líquido dos últimos 5 anos, embora parte deste resultado seja proveniente de receitas decorrentes de ganho contábil de R$ 108 milhões em conseqüência do diferimento de imposto de renda e contribuição social.

Em resumo, em 2014 a empresa era insolvente em R$ 315 milhões e passou a ser solvente conforme encerramento de 2016. Essas informações foram extraídas dos demonstrativos financeiros de 2016 apresentados pela Empresa e ainda não foram auditados por auditores independentes. INFORMAÇÕES EXTRAÍDAS DO RELATÓRIO DA ADMINISTRADORA JUDICIAL DE 07/06/2016: A empresa reverteu o quadro de prejuízos, já que apresentou lucro substancial no ano de 2015. Os principais fatores relacionados ao resultado positivo foram: - Diminuição do custo dos produtos vendidos frente à receita líquida operacional. - Redução das despesas de vendas, administrativas e operacionais frente aos anos de 2014 e 2013. - Menor “despesas financeiras” ao longo dos últimos 4 anos, que pode ser explicado pelo aumento do ativo disponível (caixa e equivalentes). [...] Aumento do lucro bruto, resultado do equilíbrio entre a receita líquida versus o custo dos produtos vendidos. A diminuição das despesas de vendas, operacionais, administrativas e despesas financeiras no ano de 2015, refletiram positivamente no resultado líquido obtido pela empresa.

Por outro lado, instado a se manifestar por esta Superintendência, o Departamento de Estudos Econômicos do CADE, por meio da Nota Técnica nº 19/2017/DEE/CADE (SEI nº 0345833), levantou sérias dúvidas sobre se o processo de recuperação judicial (que estava em andamento antes da operação) já não seria suficiente para evitar a venda da Mataboi, sendo um meio pelo qual a empresa conseguiria se manter no mercado, como se depreende do trecho da nota técnica elaborada pelo DEE destacado a seguir. A este respeito, é incontroverso que há um plano de recuperação judicial, que foi sugerido, acordado com os credores e homologado no âmbito judicial, no período pré-AC. Além disto, segundo as demonstrações contábeis de 31 de dezembro de 2013, tem-se que o plano de Recuperação Judicial estava sendo cumprindo, mesmo antes da aquisição do Mataboi pelo grupo JBJ: Levantamento da recuperação judicial: mesmo tendo recebido os recursos do Funrural somente em 2014, conseguimos cumprir o plano de recuperação judicial nos últimos dois anos, pagando inclusive valores acima do previsto devido à aceleração do pagamento aos pecuaristas, o que nos credenciou a protocolar o pedido de levantamento da recuperação judicial em 14 de abril. Demonstração de Resultado do Exercício - DRE (0265533) SEI 08700.007583/2016-90 / pg. 93 Em 29 de março de 2011, a Companhia iniciou um processo de recuperação judicial para equacionar suas dívidas e reestruturar suas operações.

Atualmente, o processo de recuperação judicial encontra-se em curso perante a 1ª Vara Cível do Fórum de Araguari – MG e a Companhia vêm cumprindo com todas as obrigações previstas em lei e assumidas pelo plano. Esse plano visa atender aos interesses dos credores, estabelecendo as fontes de recursos e o cronograma dos pagamentos que lhes são oferecidos Demonstração de Resultado do Exercício - DRE (0265533) SEI 08700.007583/2016-90 / pg. 102 [...] Tal plano de recuperação foi traçado de forma independente desta operação ora em análise. Assim, não basta alegar que o resultado financeiro de curto prazo é negativo, mas há a necessidade de se avaliar se, no longo prazo, o plano de recuperação judicial poderia se tornar inviável e por que motivos ele se tornaria inviável caso não houvesse esta operação. O plano de recuperação teria sido mal feito, mal elaborado ou mal executado? Houve alguma circunstância não prevista no referido plano que impediu seu cumprimento de forma a evitar a falência da empresa? Como a cópia integral da recuperação judicial não foi sequer juntada aos autos, fica difícil compreender se houve ou não modificação do perfil e da estrutura da dívida empresarial pós assinatura e homologação do acordo judicial. Estas questões deveriam ser respondidas de maneira a não deixar dúvida a respeito do que houve em termos financeiros, até porque a empresa em questão obteve lucro bruto razoável após 2011.

Outro ponto a ser ressaltado diz respeito à opinião do analista da Scot Consultoria, que claramente refere que não haveria necessidade de venda do frigorífico e que o mesmo, após a recuperação judicial, estaria em uma situação “saudável”, senão vejamos: Foi criado em 1949, em Araguari, no interior de Minas Gerais, e pertencia à família do empresário Nicolau Dorazio. “O Mataboi é o único frigorífico brasileiro que pediu recuperação judicial e conseguiu se tornar saudável”, diz Alex Lopes, analista especializado no setor de boi da Scot Consultoria, de Bebedouro (SP). “Ele não está mais em uma situação ruim nem precisava ser vendido. Foi um negócio de oportunidade para Júnior. De acordo com site http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/negocios/20150119/retorno-vaqueiro/224724.shtml, verificado em 25/05/2017 Em abril de 2014, o Mataboi solicitou o fim da recuperação judicial, o que sinalizaria que o frigorífico estava em situação melhor, desistindo do pedido de encerramento da recuperação judicial em 20 de janeiro de 2015, em razão dos protestos feitos pela Administradora Judicial. (vide Petição – Ref. Of. n; 16238/2017/CADE – DOC.SEI – 0321396, no IX volume dos autos). De outro lado, verificando o resultado do exercício, é possível identificar que, do ponto de vista do Resultado Financeiro Líquido, a empresa passou a ter diversos prejuízos.

No âmbito do Resultado final, no entanto, nos anos de 2015 e 2016 houve expressiva devolução de imposto de renda para a empresa, que impactou fortemente seus resultados. Não houve uma discussão muito profunda nos autos a respeito de quais seriam os motivos dos resultados financeiros líquidos de vários anos terem sido negativos e se tais resultados foram ou não previstos no âmbito do plano de recuperação judicial. Além disto, segundo balanço patrimonial abaixo referido, o aporte de R$ 263 milhões feitos pela empresa JBJ foi responsável para que a empresa tivesse um patrimônio líquido superior ao passivo. [...] Ou seja, há pontos obscuros ao perfil da dívida, a respeito de quais são e de que maneiras foram estruturados seus empréstimos, seus parcelamentos tributários, e quais foram as razões pelas quais houve, no período pós recuperação judicial, um resultado financeiro líquido tão desfavorável em 2014 vis-à-vis a postura da Mataboi e suas comunicações oficiais em relação ao efetivo cumprimento de suas obrigações judiciais. A obscuridade a respeito destes pontos torna difícil uma posição definitiva a respeito se haveria ou não o cumprimento do primeiro requisito do argumento de failing firm, em que pese se reconheça a existência do passivo a descoberto. Assim, destaca o DEE que não há comprovação suficiente de que a Mataboi sairia do mercado se a operação não fosse efetivada.

Se, por um lado, restou demonstrado que antes da efetivação da presente operação, a Mataboi foi considerada uma empresa insolvente e com sérias dificuldades de cumprir com suas obrigações financeiras, de outro lado, o DEE constatou que durante a recuperação judicial a Mataboi manteve o patamar de produtividade igual ou superior aos anos precedentes ao pedido de recuperação judicial, até a venda para JBJ (em 2014), além de registar aumento de receita operacional líquida (além de lucro bruto). Quanto às demais condições para aplicação da teoria da failing firm (isto é, provável retirada dos ativos do mercado e a comprovação de inexistência de soluções alternativas à operação menos danosas), as partes registraram que não havia outros compradores interessados na aquisição durante as negociações da presente operação com os ex-acionistas da Mataboi. No entanto, ressalvaram que, ainda que tivessem outros interessados, haveria que se avaliar se o possível adquirente teria condições financeiras para realizar os investimentos necessários, tal como o Grupo JBJ fez, além de considerar as competências específicas (expertise) para conduzir as atividades-fim da empresa, inclusive durante a crise econômica que o país vivencia. As partes, contudo, não apresentaram qualquer documento que comprovasse suas alegações.

Acerca desse posicionamento, o DEE lembrou que o ônus probatório cabe às partes, de quem se exige (sobretudo da empresa objeto) a comprovação minimamente “que fez proposta pública ou que enviou proposta particulares críveis para um número razoável de empresas alternativas, capazes de gerar menor dano concorrencial”, trazendo ainda a fundamentação da rejeição das demais propostas, em específico àquelas que apresentam menor risco concorrencial, em linha com as diretrizes do Guia H. As partes, entretanto, aduziram que seria necessário demonstrar que um eventual comprador teria que apresentar disponibilidade de caixa para fazer frente às necessidades da empresa Mataboi. As requerentes pretendem, assim, atribuir o ônus probatório ao CADE. Não obstante isso, esta SG empreendeu instrução a esse respeito e verificou-se, contudo, ao contrário do inicialmente afirmado pelas requerentes, que houve efetivamente outros frigoríficos interessados em adquirir a Mataboi. Uma das ex-acionistas, a Sra. Daisy Cunha Lemos Dorazio, informou (em resposta ao Ofício nº 1167/2017) que houve conversas sobre a compra da Mataboi com os frigoríficos Marfrig, Minerva e JBS, além da própria JBJ Agro. Essa mesma senhora relatou ainda que a situação financeira da Mataboi se deteriorava rapidamente, antes da efetivação da operação, e a empresa sofria com a ausência de crédito em bancos.

Em resposta [Acesso Restrito ao CADE], a empresa [Acesso Restrito ao CADE] confirmou que apresentou proposta para aquisição da Mataboi, [Acesso Restrito ao CADE]. Desse modo, o caso, a princípio, não preencheria os requisitos: i) de ser a única alternativa possível e factível para sanear a situação da empresa (e manutenção dos ativos no mercado) e ii) de comprovar a ausência de outros meios de resgate menos danosos à concorrência. Longe disso, o argumento de failing firm apresentado pelas partes encontraria limitações, tendo em vista que há evidências de que havia compradores alternativos, o que poderia ser um meio menos danoso à concorrência do que a operação em tela, apesar da situação financeira e operacional delicada no qual a empresa se encontrava. Considera-se que a aquisição da Mataboi por outra empresa poderia ser uma alternativa viável ao saneamento financeiro da mesma, ao mesmo tempo que não agravaria a atual condição do ambiente concorrencial dos mercados onde a Mataboi atua, sempre conservadoramente, considerando a coordenação entre JBS e Mataboi. Porém, há que se ressalvar que a presente análise não é prévia, pois a operação foi consumada em 2014, devendo ser mensurado o real impacto para os mercados relevantes decorrente de uma decisão de reprovação da operação na presente data, avaliando e considerando a atual situação da Mataboi e as perspectivas dos demais concorrentes para os mercados onde se observa uma maior concentração.

Isso inclui, inclusive, avaliar se atualmente ainda haveria outras empresas interessadas na aquisição da Mataboi. X. CONTRAFACTUAL X.1. Manifestação das requerentes e concorrentes consultados A existência de soluções alternativas acima constatadas (à época da operação) pode não corresponder a meios atualmente factíveis e que efetivamente resultariam na recuperação da empresa, ainda que se mantivesse o processo de recuperação judicial, considerando a hipótese de reprovação da operação. Deve-se lembrar que a preocupação de ordem concorrencial, aqui, é que, em se reprovando a operação, não haja outro comprador para a Mataboi, o que resultaria na sua falência, saída do mercado e, assim, potenciais quedas ainda maiores de oferta e rivalidade com danos à coletividade. A esse respeito, as requerentes reiteraram que a situação financeira da Mataboi atualmente ainda é “desafiadora”, visto que, em 2016, a empresa acumulou um prejuízo de [Acesso Restrito às Requerentes] e baixa liquidez geral, além da oneração do caixa da empresa pelo pagamento, no mesmo lapso temporal, de [Acesso Restrito às Requerentes] referentes a obrigações anteriores à operação (dívidas). Não obstante isso, as partes salientaram que dois fatores externos oneraram e dificultaram de forma significativa às atividades operacionais da empresa: Incêndio ocorrido na planta de Araguari/MG em 12/06/2016:

essa unidade teve que ser reconstruída e, por meio do investimento de [Acesso Restrito às Requerentes] a planta não só foi reerguida, como também foi modernizada, tornando-se, no prazo de quatro meses, mais eficiente do que antes do sinistro; Impactos negativos no mercado de carne como um todo decorrente da operação Carne Fraca da Polícia Federal: a operação Carne Fraca teria causado prejuízos consideráveis aos agentes do mercado, especialmente àqueles que dão ênfase ao mercado externo, como é o caso da Mataboi (que direcionou quase [Acesso Restrito às Requerentes] de sua produção à exportação, em 2016). As partes deram especial destaque para a repercussão da operação Carne Fraca no mercado de proteínas, afetando diretamente o mercado de carne bovina in natura e abate de gado. De acordo com as requerentes, antes da mencionada operação, a Mataboi estava operando, já em 2017, com abates médios semanais de [Acesso Restrito às Requerentes] e contratos de venda para o exterior na ordem de [Acesso Restrito às Requerentes], volume total de vendas de [Acesso Restrito às Requerentes] e faturamento de quase [Acesso Restrito às Requerentes], tendo uma rentabilidade bruta de [Acesso Restrito às Requerentes].

Após a operação, durante as restrições de importação à carne brasileira (que teria durado três semanas), o volume de abate semanal foi reduzido para [Acesso Restrito às Requerentes] animais, os contratos de venda caíram para [Acesso Restrito às Requerentes] toneladas por semana, o volume total de vendas reduziu para [Acesso Restrito às Requerentes] e o faturamento para [Acesso Restrito às Requerentes] semanais, segundo as requerentes. Isso acarretou uma perda de faturamento na ordem de [Acesso Restrito às Requerentes] e culminou em um prejuízo financeiro de [Acesso Restrito às Requerentes][65].[66] As requerentes concluem que, mesmo após a queda dos embargos aos produtos brasileiros, “iniciou-se a retomada dos níveis anteriores, no entanto, o ritmo ainda não foi reestabelecido”. No intuito de confirmar o impacto dos recentes acontecimentos mencionados pelas requerentes, assim como para apurar as perspectivas dos principais players de atuação nos mercados de carne in natura, esta Superintendência consultou a JBS, Minerva e Marfrig. Em resposta ao Ofício nº 2081/2017, a JBS apresentou o atual panorama e as perspectivas para os mercados de abate de bovino e de comercialização de carne in natura, no Brasil. As informações apresentadas pela JBS confirmam o cenário negativo traçado pelas partes para esses mercados. Sobre o panorama atual, a JBS considera que (i) o cenário econômico de desemprego do País impacta em uma redução significativa de consumo de proteína bovina;

(ii) a operação Carne Fraca afetou consideravelmente a credibilidade do sistema sanitário brasileiro e gerou restrições aos mercados internacionais (demandarão um longo tempo para a retomada do consumo); e (iii) “o desafio dos frigoríficos brasileiros é [Acesso Restrito ao CADE]. Na visão da JBS, “o grande desafio, para driblar o cenário negativo acima exposto, é melhorar o consumo de carne bovina, visto que, [Acesso Restrito ao CADE]”. Para tanto, a companhia reputa ser necessário a recuperação econômica do País e a melhora da renda da população brasileira. Contudo, a JBS estimou que a expectativa é de que haja uma pequena redução na oferta de animais para os próximos anos, gerando, por conseguinte, [Acesso Restrito ao CADE]. Outro aspecto apresentado pela JBS é o fato de que [Acesso Restrito ao CADE]. Diante desse cenário, a JBS informou que, recentemente, [Acesso Restrito ao CADE]. Adicionalmente, disse que a companhia [Acesso Restrito ao CADE]. Assim, vê-se que a JBS revela, no mesmo sentido que as partes, que o mercado de abate continua se retraindo, sobretudo após recentes acontecimentos, impactando não apenas a oferta de carne no mercado externo, mas também no mercado interno, levando ao extremo de [Acesso Restrito ao CADE]. Por sua vez, a Minerva (resposta ao Ofício nº 2083/2017) também confirmou a manutenção do ambiente de dificuldades na oferta de carne bovina in natura no Brasil, destacando, dentre outras coisas, que [Acesso Restrito ao CADE].

A Minerva explicou também que [Acesso Restrito ao CADE]. [67] [Acesso Restrito ao CADE]. A Minerva considerou que outro aspecto relevante, assim como apontado pela JBS, [Acesso Restrito ao CADE]. Nessa conjectura, a Minerva pretende seguir uma [Acesso Restrito ao CADE]. De forma geral, as manifestações apresentadas pelas requerentes, JBS e Minerva confirmam as conclusões alcançadas na análise dos mercados realizada neste parecer. Destaca-se, sobretudo, que os frigoríficos com escala e significativo porte demandam considerável capital de giro e acesso a linhas de crédito para tornar viável e lucrativo o negócio. O setor em questão é bastante volátil a variáveis climáticas, sanitárias e ambientais que impactam diretamente a produção e o consumo de carne bovina, além de fatores externos, tais como possíveis restrições e embargos à carne de origem brasileira. O atual cenário econômico do país e, mais especificamente, o desemprego e redução do poder de compra dos consumidores são alguns fatores que contribuíram para que nos últimos anos ocorresse no Brasil uma retração na demanda por carne bovina in natura. O cenário pós-operação (2015-2016) avaliado neste parecer já demonstrava que alguns frigoríficos realizaram fechamento de plantas de abate, muito em virtude da redução da demanda, não havendo um indicativo claro de que a tendência para os próximos anos seria de aumento do consumo de carne.

Diferente de uma perspectiva de crescimento no consumo, Mataboi, JBS e Minerva são unânimes ao prever uma demora na recuperação do setor ainda este ano, diante da situação econômica do Brasil. Além desses aspectos gerais, recente acontecimento gerou maiores impactos negativos ao setor de proteína. Sem realizar qualquer juízo de valor quanto à operação Carne Fraca realizada pela Polícia Federal, tal fato alegadamente importou em desconfiança sobre a carne produzida no Brasil, a despeito da operação ter abrangido poucos frigoríficos. Em consequência da operação, recentes embargos à carne brasileira, segundo informado, foram impostos por outros países, repercutindo especificamente sobre frigoríficos exportadores de carne. Além dos reflexos citados pela JBS e Mataboi, a dimensão dos prejuízos causados aos exportadores foi relatada em reportagens publicadas após a operação: Exportação de carne brasileira desaba após operação da Polícia Federal Dados do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços (MDIC) apontam para uma queda brusca nas exportações de carne brasileira desde a deflagração da Operação Carne Fraca. De acordo com a pasta, o Brasil exportou US$ 74 mil do produto na terça-feira (21). Antes da operação da Polícia Federal, o valor médio das exportações em março, por dia útil, foi bem maior: US$ 60 milhões. Na segunda (20), o valor das exportações de carne foi de US$ 60,5 milhões. Na sexta (17), dia em que a operação da PF foi deflagrada, foi de US$ 53,9 milhões.

De acordo com o ministério, ao longo do mês de março, antes da operação, o valor diário das exportações variou de US$ 39 milhões a US$ 90 milhões. Também nesta quarta-feira (22), o ministro da Agricultura, Blairo Maggi, admitiu que já há sinais de prejuízo no mercado de carnes por causa da Operação Carne Fraca. Segundo ele, alguns frigoríficos brasileiros já deixaram de comprar bovinos de produtores devido a incertezas sobre a possibilidade de venda para o mercado externo. (Matéria publicada no BeefPoint, em 23/03/2017, acessado em http://www.beefpoint.com.br/cadeia-produtiva/giro-do-boi/exportacao-de-carne-brasileira-desaba-apos-operacao-da-policia-federal/) Com suspensão, cerca de R$ 300 milhões em carne bovina estão parados no Porto de Santos O presidente da Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carne (Abiec), Antônio Jorge Camardelli, estimou que US$ 96 milhões (cerca de R$ 300 milhões) em carne bovina e derivados estão parados no Porto de Santos (SP), impedidos de seguir viagem ao exterior por causa do veto à proteína brasileira. A suspensão das compras de carnes bovina, de frango e suína vem ocorrendo desde que a Polícia Federal deflagrou, no dia 17 de março, a Operação Carne Fraca, que apurou fraudes na fiscalização da proteína animal em frigoríficos brasileiros. Ao menos 22 países ou blocos econômicos já bloquearam as importações de alguma forma, segundo levantamento mais recente do Ministério da Agricultura.

Assim, conforme Camardelli, carnes bovinas destinadas a portos da China, Hong Kong, Egito, México e Chile seguem bloqueadas no terminal portuário. [...] Queda das exportações. As receitas de exportação de carne recuaram de uma média diária de US$ 63 milhões para US$ 74 mil desde o início das investigações, segundo dados do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços (MDIC). (Matéria publicada no Estadão, em 24/03/2017, acessado em http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,com-suspensao-cerca-de-r-300-milhoes-em-carne-bovina-estao-parados-no-porto-de-santos,70001713186) Nota-se que o cenário do mercado de abate de bovinos, que não havia se recuperado ainda da retração da demanda, apenas piorou com a operação Carne Fraca e seus efeitos não são negligenciáveis, impactando diretamente as exportadoras, mas indiretamente afeta também a oferta de carne no mercado interno. Não se está afirmando aqui, porém, que se trata de hipótese de declining market[68], uma vez que esta SG considera que o movimento de retratação não é permanente, sendo um evento temporário, que não provocará a saída de todos os agentes econômicos do mercado de abate e comercialização de carne bovina in natura. Portanto, o atual panorama diverge, em algum grau, da situação em que se encontravam os mercados no ano de 2014 (ano em que a venda da Mataboi foi realizada), quando as informações disponíveis demonstravam que o setor de carne bovina havia crescido em 2014 (em comparação com o ano de 2013).

Nesse sentido, verificou-se que a [69], [70] e [71] [Acesso Restrito ao CADE], oficiados pela SG, declararam que não teriam interesse em adquirir a Mataboi, caso a mesma fosse colocada à venda hoje. A [Acesso Restrito ao CADE] não foi categórica quanto a possibilidade de aquisição, porém indicou que precisaria realizar estudos [Acesso Restrito ao CADE]. X.2. Nota Técnica do DEE O DEE, como dito, apresentou nota técnica que avalia a aplicação do argumento de failing firm em face das atuais condições do mercado. Quanto a uma possível ausência de compradores dos ativos da Mataboi, o DEE foi enfático ao afirmar que “este é um risco inerente a qualquer tipo de aquisição de ativos, para empresas que teriam a obrigação de apresentar operações à Autoridade Antitruste, mas não o fazem de maneira tempestiva”. Em contrapartida à ausência de compradores, para o DEE, uma alternativa seria diminuir o preço da avaliação inicial dos ativos, até que interessados apareçam (no limite, podendo chegar a preço zero), adotando-se medidas para manter o status quo atual. Adicionalmente, o DEE ressaltou que De outro lado, a manutenção do status quo atual não afeta a situação da planta frigorífica de Rondonópolis, já que tal planta não está no mercado, desde 2015.

Deste modo, eventual interferência do CADE demandando alternativamente, (i) a abertura da planta de Rondonópolis ou (ii) a transferência do contrato de arrendamento para outra empresa parece ser uma atitude saudável e esperada da Autoridade Antitruste. Tal determinação impedirá que pairem dúvidas a respeito de eventual açambarcamento anticompetitivo derivado do mal uso da capacidade ociosa do setor na referida região, tendo em vista o que já foi exposto acima. [Acesso Restrito ao CADE] Ora, não deve e não pode a análise concorrencial ficar atrelada ao estudo de viabilidade, de conveniência e de oportunidade de um agente privado em abrir ou não abrir a referida planta. A análise de interesse de conveniência e oportunidade para permitir a concentração de ativos produtivos deve se dar sob o aspecto e a ótica pública. Neste contexto, entende-se por bem que exista, pelo menos neste aspecto, algum grau de discussão sobre remédios que busquem resguardar os interesses públicos e o ambiente concorrencial. Com base nesse entendimento, o DEE concluiu pela impossibilidade do uso do argumento de failing firm para aprovação do presente ato de concentração. X.3.

Conclusões sobre o argumento de failing firm em face do contrafactual Novamente, o que se precisa ponderar aqui é se uma decisão no sentido de determinar o desfazimento da operação poderia acarretar na saída da Mataboi (e de seus ativos) do mercado e, consequentemente, resultar na perda de capacidade produtiva nos mercados de atuação da Mataboi e uma maior concentração de mercado nos frigoríficos de maior porte. O efeito líquido dessa decisão poderia ser negativo à concorrência e à eficiência na alocação dos recursos dos mercados relevantes envolvidos. Com efeito, o DEE demonstrou que, mesmo não havendo, alegadamente, atuais compradores dos ativos da Mataboi, o preço dos ativos poderia ser reduzido de tal forma que outros frigoríficos poderiam se interessar pela compra. Destacou o DEE, também, que antes da aquisição pela JBJ estava em vigor o plano de recuperação judicial da Mataboi, e que não foi comprovado pelas empresas que tal plano seria insuficiente para recompor a situação financeira dos ativos. Ademais, há que se reiterar que a Mataboi não demonstrou que, na época da operação, a venda para JBJ Agro era a opção menos lesiva à concorrência. Ao contrário, a instrução verificou que, à época, havia potenciais compradores interessados. Finalmente, cabe destacar que o principal objetivo de se aprovar uma operação com base em uma defesa de failing firm é garantir que os ativos da empresa adquirida não sejam inutilizados e que não saiam do mercado.

Contudo, nota-se que, logo após a aquisição, a própria adquirente (JBJ), fechou uma das plantas adquiridas da Mataboi (no Mato Grosso), o que é diametralmente contrário ao propósito defendido por um argumento de failing firm. Daí ter havido uma reclamação nesse sentido por parte do próprio administrador da recuperação judicial, conforme já demonstrado. Dessa forma, conclui-se que, a despeito dos argumentos apresentados pelas empresas em relação a situação financeira da empresa e as respostas dos demais agentes do mercado, a análise do DEE e do contrafactual à presente operação, aliados às conclusões acerca dos impactos resultantes de uma possível coordenação entre JBS e Mataboi, afastam a possibilidade de consideração da failing firm no presente caso, como argumento suficiente para aprovar a operação. XI. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA As partes apresentaram proposta de alteração na cláusula de não concorrência, cuja redação está adequada a jurisprudência deste E. Conselho. [Acesso Restrito às Requerentes] XII. CONCLUSÃO As principais considerações analisadas no presente ato de concentração podem ser sumarizadas da seguinte forma: A aquisição da Mataboi pela JBJ, individualmente considerada, não geraria qualquer sobreposição, já que a JBJ não possui unidades frigoríficas, não havendo, portanto, problemas concorrenciais.

Contudo, optou-se por tecer um cenário de análise que presumisse uma eventual coordenação entre a JBS e a Mataboi, devido à existência de evidências de que as relações existentes entre os controladores das duas empresas (JBS e JBJ) poderiam resultar em um alinhamento de incentivos entre elas, reduzindo a rivalidade entre dois concorrentes no mercado. A Mataboi é, historicamente, um ativo relevante no mercado de oferta de carne in natura. A Mataboi perdeu competitividade ao longo dos últimos anos, aparentemente em razão de sua situação financeira problemática, que inclusive resultou em pedido de recuperação judicial. Não obstante, considerando a elevada participação de mercado já detida pela JBS, bem como seu movimento de aquisições nos últimos anos, uma eventual coordenação entre Mataboi e JBS, por meio da JBJ, gera preocupações concorrenciais, tendo em vista, especialmente: (i) a relevância dos ativos da Mataboi, (ii) o fato de uma das plantas da Mataboi ter sido fechada após a operação, (iii) os efeitos de uma eventual coordenação entre JBJ e JBS, (iv) o histórico de concentrações por parte da JBS no mercado e (iv) o fato do Cade já ter (especialmente no último julgado, envolvendo JBS-Rodopa) manifestado preocupações e alertas acerca do incremento dos movimentos de aquisições da JBS, o que resultou, inclusive, em uma proibição à JBS de adquirir ativos em localidade onde detenha mais de [Acesso Restrito ao CADE] de market share.

Como destacado pelo parecer do Departamento de Estudos Econômicos, verificou-se não ser possível aplicar a teria da failing firm no presente caso, como argumento para aprovar a operação, pois: apesar de ficar demonstrado que a empresa Mataboi estava em recuperação judicial e com graves problemas financeiros, não houve comprovação de que haveria a saída do agente do mercado se a operação não fosse concretizada. Além disso, à época da operação, havia agentes interessado no ativo e atualmente não há comprovação de que não haveria outros agentes com interesse e capacidade financeira e técnica de fazer os aportes necessários para a Mataboi se manter no mercado e retirá-la da recuperação judicial. Finalmente, o principal fundamento, sob a tese da failing firm, para se aprovar a operação, seria manter os ativos da empresa adquirida funcionando; contudo, verifica-se que após a operação uma das plantas da Mataboi já foi fechada. Dito isso, esta SG considera que a configuração do ambiente concorrencial pós-operação, somada à conclusão de que poderia haver soluções menos danosas à concorrência do que a aquisição da Mataboi pela JBJ Agro, indicam a necessidade de intervenção da autoridade antitruste, de modo a prevenir condições facilitadoras de colusão e de abuso de posição dominante, assim como para neutralizar prováveis efeitos negativos à ordem concorrencial. Por esse motivo, sugere-se oferecer impugnação da presente operação ao Tribunal do CADE. XIII.

RECOMENDAÇÃO Por todo o exposto, nos termos dos arts. 13, inc. XII, e 57, inc. II, da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c o art. 121, inc. II, do Regimento Interno do CADE, recomenda-se o oferecimento de impugnação desta operação ao Tribunal.. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] “21. O contrato social da JBJ, vigente à época da operação, endossava José Batista Junior como administrador, condicionando sua destituição à vontade dos sócios que representassem a totalidade do capital social e eventuais operações de aquisição à aprovação prévia dos sócios representando a maioria do capital social. Ou seja, as regras instituídas para o funcionamento da JBJ demonstram que a decisão de gerência e mesmo de aquisição de outras empresas já constituídas dependiam, exclusivamente, de José Batista Júnior, enquanto sócio majoritário. 22. Assim, se por um lado a operação foi concluída há dois anos sem a autorização do CADE, os aspectos societários delineados, as condições da Mataboi desde 2011 e a ausência de sobreposições horizontais em decorrência da operação precisam ser considerados na aplicação das sanções pertinentes. Além disso, agrego que a operação foi notificada ao CADE de maneira espontânea” (Nº SEI 0277488). [2] Disponível em http://www.jbs.com.br/pt-br/sobre_jbs; acessado em 06/02/2017. [3] Disponível em http://www.valor.com.br/valor1000/2015/ranking1000maiores; acessado em 06/02/2017.

[4] Essa segmentação da cadeia produtiva está em linha com a caracterização apontada no artigo Panorama da Pecuária Sustentável (de autoria de Gisele Amaral, Frederico Carvalho, Luciana Capanema e Carlos Augusto de Carvalho, divulgado na publicação BNDES Setorial 36, em 2012; disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3607.pdf; acessado em 02/02/2017) e na publicação Cadeia Produtiva da Carne Bovina, elaborada pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Secretaria de Política Agrícola e Instituto Interamericano de Cooperação para Agricultura, em 2007; Volume 8 da Série Agronegócios (disponível em http://www.iica.org.br/docs/cadeiasprodutivas/cadeia%20produtiva%20da%20carne%20bovina%20c%20capa.pdf, acessado em 03/03/2017). Esta última publicação classifica a cadeia de carne bovina em cinco subsistemas: (i) subsistema de apoio (produtor de insumos básicos e os agentes transportadores); subsistema de produção da matéria-prima (empresas/produtores rurais); subsistema de industrialização (indústrias de transformação, que abatem, incorporam ou agregam valor a carne); subsistema de comercialização (empresas atacadistas, varejistas e de alimentação coletiva); e subsistema de consumo (consumidores finais). [5] A autora ZUCCHI elucida o processo envolvendo a atividade de criação de gado:

“A primeira fase consiste na produção de bezerros ou garrotes, ou seja, essa fase estende-se até a desmama dos bezerros, ou até esses completarem cerca de um ano de idade. A segunda fase corresponde à fase intermediária entre a cria e a engorda. Os bezerros ou garrotes constituem o input desse processo e o novilho ou boi magro constitui o output; assim, a recria se inicia com um ano e termina quando as fêmeas atingem a idade de reprodução (de dois a três anos) e os machos atingem o desenvolvimento necessário para a engorda. Desse modo, a engorda consiste na fase em que o novilho já recriado é o input e o boi gordo, em condições de abate, o output (produto final). A engorda, então, consiste na fase final de preparo para o abate e, normalmente, dura um ano (VIEIRA;FARINA, 1987; BLISKA;GONÇALVES, 1998). Assim, percebe-se que o ciclo de produção do boi gordo é relativamente longo no sistema extensivo. Essa característica faz com que o tempo médio exigido ao abate do animal ainda atinja três anos, prazo muito superior aos dois anos atingidos nos países que empregam técnicas mais modernas de produção (MACEDO, 2006)” (ZUCCHI, Juliana. Op. cit.) [6] AMARAL, Gisele; CARVALHO, Frederico; CAPANEMA; Luciana; CARVALHO; Carlos Augusto de. Op. cit. [7] A referida autora esclarece que o sistema intensivo de produção de gado compreende o confinamento, semi-confinamento e pastagem de inverno.

[8] Essa situação foi efetivamente observada recentemente em alguns estados, é o que se extrai das notícias: (i) “Estiagem influencia a queda na oferta de gado e a alta da arroba”, publicada em 12/02/2014 no site http://www.canalrural.com.br/noticias/pecuaria/estiagem-influencia-queda-oferta-gado-alta-arroba-24475, acessado em 06/03/2017; e (ii) “Estiagem pode prejudicar oferta de gado no MT”, publicada em 19/07/2016 no site http://www.pecuaria.com.br/info.php/info.php?ver=19395, acessado em 06/03/2017. [9] No referido precedente, considerou-se que o abate de animais é feito em plantas específicas, denominadas genericamente de frigoríficos. Quando se considera a definição de mercado relevante para abate, deve se ter em consideração que há aqui uma avaliação diversa do teste do monopolista hipotético, usualmente utilizado no antitruste, porque diz respeito à possibilidade do aumento do poder de compra das empresas objeto da operação. Desse modo, caberia se pensar em um teste invertido, ou seja, de um monopsonista hipotético. [10] Cf. Caso COMP/M. 3401 (Danis Crown/Flagship Foods) e 3337 (Best Agrifund/NordFlesch). [11] Vide Atos de Concentração nº 08700.004226/2012-46 e 08700.010688/2013-83. [12] ZUCCHI, Juliana Domingues; CAIXETA-FILHO, José Vicente. Panoramas dos Principais Elos da Cadeia Agroindustrial da Carne Bovina Brasileira. Informações Econômicas, SP, v.40, n.1, jan.2010.

Disponível em http://esalqlog.esalq.usp.br/wp-content/uploads/2015/08/Panorama-dos-Principais-Elos-da-Cadeia-Agroindustrial-da-Carne-Bovina-Brasileira.pdf, acessado em 06/03/2017. [13] Essa não foi a primeira legislação a prever a fiscalização do processo produtivo pelo Poder Público. Segundo ZUCCHI, “em 27 de janeiro de 1915, por meio do Decreto nº 11.460, entrou em operação o Serviço de Inspeção Federal – SIF (PIGATTO, 2001). Com a nova legislação, predominaram os objetivos de produção voltados ao exterior em detrimento dos objetivos voltados ao mercado interno. Assim, o país que até 1914 não lograva penetrar no mercado externo a partir de 195 consegue exportar quantidades substanciais tanto de carne quanto de banha” (ZUCCHI, Juliana Domingues. Modelo locacional dinâmico para a cadeia agroindustrial da carne bovina brasileira, 2010; disponível em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/11/11132/tde-02082010-170845/publico/Juliana_Zucchi.pdf, acessado em 07/03/2017) [14] O SIM trata do controle e inspeção sanitária por parte dos municípios sede do abatedouro. [15] O SIE abrange o controle sob a venda de carne apenas dentro dos limites de cada Estado. [16] O SIF tem atribuição de fiscalizar as carnes comercializadas em todo o país e as destinadas às exportações. [17] Vide Atos de Concentração nº 08700.004226/2012-46 e 08700.010688/2013-83 [18] A desconsideração do abate feito de forma irregular se deve, basicamente, por dois fundamentos:

“(i) tais animais não são adequados para o consumo humano do ponto de vista sanitário, dado que não são fiscalizados pelas autoridades competentes, representando sob a ótica da demanda um produto distinto e impróprio para venda; e (ii) a venda em tais condições reflete uma prática infrativa, conforme disposto nos arts. 1º e 3º da Lei nº 1.283/50, representando, inclusive, prática criminosa, conforme expresso no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 c/c o art. 18, § 6º, II, da Lei 8.078/90. A venda ilegal de carne é inibida pelo Poder Público, e não confundida com a venda de carne certificada e legal, não podendo aquela ser considerada por este Conselho como uma substituta lícita e razoável desta” (trecho extraído do Parecer Técnico nº 40 da Superintendência-Geral, emitido no Ato de Concentração nº 08700.004226/2012-46). [19] ZUCCHI, Juliana. Op. cit. [20] No AC nº 08700.004226/2012-46 constatou-se que os dados do SIF já afastam qualquer possibilidade de delimitação geográfica do mercado como nacional, exemplificando com os dados de abate em Mato Grosso do Sul, onde o número de animais de outros estados abatidos nas plantas SIF de MS foi ínfimo, segundo dados de 2006. [21] Cf. Parecer Técnico nº 40 desta Superintendência no Ato de Concentração nº 08700.004226/2012-46. [22] A referida marca oferta os seguintes cortes ao mercado: filé de costela, picanha, fralda, contra filé, cupim, cupim fatiado, maminha, coração da alcatra, costela sem osso e filé mignon.

Informações extraídas do site da empresa: http://www.mataboi.com.br/Produtos/; acessado em 06/03/2017. [23] Cf. Parecer nº 06376/2011/RJ COGCE/SEAE/MF, emitido no AC nº 08012.008074/2009-11. [24] AMARAL, Gisele; CARVALHO, Frederico; CAPANEMA; Luciana; CARVALHO; Carlos Augusto de. Panorama da Pecuária Sustentável, divulgado na publicação BNDES Setorial 36, em 2012; disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3607.pdf, acessado em 02/02/2017. [25] Esse cenário é o que mais se aproxima de uma análise por raio geográfico de influência das plantas de abate objeto da operação, a despeito de uma aferição mais restrita do mercado geográfico. [26] Disponível em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/ppm/2015/default_sidra.shtm, acessado em 09/03/2017. [27] Em relação ao ano de 2015, a participação de mercado da JBS seria de 30-40% [Acesso Restrito ao CADE] e a Mataboi teria cerca de 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] de participação, que conjuntamente corresponde a 30-40% [Acesso Restrito ao CADE] do mercado. [28] Com base em dados do IBGE, o volume total de carcaças provenientes de frigoríficos SIF foi de 6.490.419.698 kg, em 2013.

[29] Na análise daquele caso, entendeu-se que o EMV de frigoríficos seria equivalente à capacidade de um frigorífico Matadouro Bovino - MB5 (que seria de [Acesso Restrito ao CADE] cabeças de bois por dia e [Acesso Restrito ao CADE] cabeças por ano), bem como a produção de [Acesso Restrito ao CADE] toneladas de carne por ano. [30] Os dados apresentados no processo supracitado informaram que o MAPA projetou o crescimento para produção de carne bovina em cerca de 2,1% ao ano (no período de 2011/12 a 2021/22) e para o consumo de carne bovina em torno de 2,0% ao ano. Este foi considerado o cenário 1. Por outro lado, esta SG calculou uma expectativa de crescimento, com base nos dados de crescimento dos últimos cinco anos, que constituiu o cenário 2. [31] Quanto à inspeção sanitária de frigoríficos, ZUCCHI e CAIXETA-FILHO (op. cit.) enfatizaram que “a caracterização do SIF como o sistema mais burocrático e custoso quando comparado aos demais decorre das maiores exigências para a adequação do local e do processo de abate, bem como do manuseio das carnes comercializadas. Ademais, o SIF diferencia-se dos demais sistemas em relação ao número de veterinários, agentes de inspeção, funcionários do governo para a fiscalização das carcaças, a qual depende da velocidade de abate e da existência ou ausência de armazenagem na unidade industrial de abate”. [32] O SIF classifica as plantas de abate de bois em 5 categorias de Matadouro de Bovino (MB): MB1, MB2, MB3, MB4 e MB5.

A capacidade de abate de cada categoria foi estimada em estudo apresentado no Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11 (JBS/Bertin), elaborado pela Consultoria Tendências (“Parecer Tendências”). [33] Dentre os possíveis eventos imprevisíveis prejudiciais, citam-se: secas, inundações localizadas ou surtos de doenças (e.g. febre aftosa), os quais podem prejudicar o transporte de animais e produtos, além de encarecer o custo dos animais e inviabilizar a exportação. [34] Esta SG também apontou que a distribuição das plantas entre diferentes estados gera outros benefícios: a) tributário - maior possibilidade de elisão fiscal, visto que o frigorífico poderá escolher qual o nível de abate poderá levar a efeito em cada um dos estados como forma de diminuir sua carga tributária; b) melhores condições de compra – os frigoríficos podem arbitrar melhores preços de compra dos animais, preferindo comprar mais reses onde o custo final da carne seja mais compensador (considerando o custo dos animais, custos fixos de cada planta, custos de transporte de animais, custo de transporte da carne aos centros consumidores, etc.); c) eficiência logística – cada planta funciona como centro de distribuição e os frigoríficos de menor porte podem ter problema de escala para conseguir competir em igualdade com um frigorífico de maior porte, com mais plantas.

[35] Destaca-se que o acesso a mercados de cortes de varejo e agregação de valor determinam, inicialmente, um grau de capacidade de contestação diferente entre os frigoríficos, aspecto que foi confirmado por concorrentes na instrução do precedente. [36] A capacidade de processar carne, transformando-a em hambúrgueres, quibes, almôndegas, pratos prontos e outros, é um reforço da importância da desossa para essa cadeia: agrega-se valor ao processo produtivo. Além disto (ou seja, além do recebimento de uma margem melhor pelo aprimoramento da linha de produtos, do melhor aproveitamento melhor da carcaça bovina e da diluição de alguns custos), a empresa frigorífica – à medida em que se verticaliza – passa a ter, também, maior poder de barganha em razão de seu portfólio, o que lhe permite negociar termos mais vantajosos com grandes redes varejistas. [37] Vale dizer que o acesso a grandes varejistas faz com que um agente consiga multiplicar suas forças de venda, elevando seus lucros, suas margens, e ganhando maior grau de relevância para o consumidor, que passará a conhecer, também, os referidos produtos. [38] Tal critério é relativizado porque grande proporção da capacidade ociosa pode ser detida pelas empresas envolvidas na operação. Além disso, a existência de capacidade ociosa pode ser um indicativo de maior rivalidade ou maior propensão ao conluio, conforme reconhecido na doutrina e na decisão deste Conselho no Ato de Concentração nº 08012.011345/2006-65 (Requerentes:

Cal-Itau, CP Cimento e Participações e Companhia de Cimento Ribeirão Preto; Relator: Paulo Furquim). [39] De acordo com dados do SIGSIF, a Plena Alimentos possui duas plantas MB4 e um planta MB3. [40] Parecer Tendências (AC nº 08012.008074/2009-11 JBS/BERTIN). [41] A respeito da subestimação do tamanho das plantas da JBS pelo estudo da Tendências, a SG verificou reportagens da Internet indicando que a capacidade de abate da planta de Diamantino, SIF 3000, seria de 3 mil cabeças diárias [Acesso Restrito ao CADE]. Da mesma forma a planta de Barra do Garça, SIF 42, contaria com capacidade de 2,5 mil bovinos [Acesso Restrito ao CADE]. Também, a própria JBS reconhece – no anexo I (documento apresentado na notificação do AC nº 08700.010688/2013-83) – que a capacidade da planta 1662 é de [Acesso Restrito ao CADE] abates por ano, o que corresponderia a [Acesso Restrito ao CADE] abates por dia, o que categorizaria tal planta como extragrande (e não como grande, conforme exercício realizado acima). Ou seja, tal capacidade difere bastante daquela indicada pelo Parecer da consultoria Tendências, mostrando que há no mínimo que três plantas consideradas como média e grande da JBS, seriam, na realidade, extragrandes. Há outros exemplos de subestimação, como a planta de Naviraí, 3181, que segundo dados do Anexo I (formulário apresentado no caso JBS/Rodopa), [Acesso Restrito ao CADE], o que classificaria tal planta como grande e não como média, conforme classificação MB.

[42] Até a época da decisão do caso JBS/Rodopa, a NaviCarnes também tinha atuação em três estados distintos. [43] A JBS sai de um gasto de [Acesso Restrito ao CADE] em 2011 para [Acesso Restrito ao CADE] em 2012 e [Acesso Restrito ao CADE] em 2013. [44] Disponível em: http://www.mataboi.com.br/Produtos/, acessado em 17/03/2017. [45] A pesquisa realizada pela SG envolveu os cortes de carne picanha e lagarto. [46] MACEDO, Paulo Cesar de Albuquerque; LIMA, Luiz Carlos de Oliveira Oligopólio Mundial, Investimento Estratégico e Arena Competitiva: o Caso da Indústria Frigorífica de Carne Bovina Brasileira (VIII SEGeT – Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia – 2011). De acordo com o site http://www.aedb.br/seget/artigos11/63214832.pdf, em 7 de maio de 2014. [47] Lista completa disponível em http://www.abiec.com.br/lista_associados.asp [48] AC’s nº: 08012.008074/2009-11, 08012.002148/2012-01, 08012.002149/2012-48, 08012.003367/2012-08, 08700.004230/2012-12 e 08700004226/2012-46. [49] Verificou-se que a Minerva, por exemplo, tenderia a concordar que os fatores alegados pela JBS sobre a impossibilidade de alcançar a capacidade máxima teórica das plantas seriam reais e, a depender das condições específicas de cada planta, de fato as fazem. [50] Em 2014, a SG apurou que a JBS detinha dezesseis plantas sem operar com abate em oito estados da federação Algumas delas foram SIF 888 em Campo Grande/MS; SIF 3952 Açailândia/MA; SIF 3406 Altamira/PA; antigo SIF 4001 Araguaína/TO;

SIF 76 Barretos/SP; SIF 2837 Cáceres/MT; SIF 2601 Colíder/MT; SIF 593 Eldorado dos Carajás/PA; SIF 2727 Juara/MT; SIF 2011 Juruena/MT; SIF 1778 Maringá/PR; SIF 2470 Matupá/MT; SIF 458 Presidente Epitácio/SP; SIF 502 Teófilo Otoni/MG. Sem falar em, no mínimo, mais duas que estavam em construção e foram absorvidas pelo JBS no bojo de acordos mais abrangentes (Novo Repartimento/PA e Distrito de Extrema em Porto Velho/RO) na época. [51] Para demonstrar este ponto, a SG procedeu a um exercício tendo como base os dados de 2009 até o 1º semestre de 2013 constantes do SIGSIF com relação ao abate, usando-os como proxy do mercado de carne in natura. Em tal exercício, a SG considerou todas as plantas adquiridas pela JBS, pela Marfrig, e pelos demais agentes do mercado, entre 2009 e 2013, como se já fossem de tais empresas em 2009. Ou seja, trata-se de uma ficção, mas que tem o objetivo de avaliar (i) qual a relevância do pacote de plantas adquiridas ao longo dos anos, em especial por JBS e Marfrig, e (ii) se após serem adquiridas, as mesmas passaram a ser administradas de forma a aumentar ou a diminuir sua produção [52] A exemplo do Ato de Concentração n.º 08012.010195/2004-19, entre empresas Suzano/Ripasa. [53] A exemplo do Ato de Concentração n.º 08012.004423/2009-18, referente ao caso Sadia/Perdigão.

[54] Ainda que se desconsidere 2016, dado que a produtividade da Mataboi foi reduzida em virtude de incêndio na planta de Minas Gerais, em 2015, sua participação teria sido de 0-10% [Acesso Restrito às Requerentes] no Brasil. [55] Ressalte-se que, em 2016, a planta da Mataboi em Minas Gerais sofreu um incêndio que causou a paralisação do abate por alguns meses. [56] OLIVEIRA JR., Fernando Antônio de Alencar Alves de. A teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil. Ed. JusPODIVM, 2016. p.3. [57] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – As Estruturas. Malheiros Editores, 2007. p.214. [58] A Lei nº 8.884/94 foi revogada pela atual lei de defesa da concorrência, Lei nº 12.529/11. Contudo, as disposições contidas no §1º do art. 54 da lei revogada foram reproduzidas, com algumas modificações, no § 5º e § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/11. O § 5º do art. 88 da nova lei dispõe que: “Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo” (dispositivo semelhante ao previsto no art. 54, § 1º, inciso III, da Lei nº 8.884/94). Por sua vez, o § 6º do art.

88 da atual lei vigente disciplina que “Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência ou desenvolvimento tecnológico [disposições contidas no inciso I, do § 1º, do art. 54, da lei anterior]; II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes [redação ajustada do inciso II, do § 1º, do art. 54, da lei anterior]”. [59] Trata-se de operação de reestruturação e arrendamento da Mendes Júnior Siderurgia S.A. com opção de compra, envolvendo a Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira e a Belgo-Mineira Participação, Indústria e Comércio Ltda. [60] A operação notificada no âmbito desse processo versou sobre a aquisição, pela Votorantim Metais Zinco S/A, de direitos minerários pertencentes à Massa Falida da Mineração Areiense S/A. A transação foi julgada em 13/02/2008 pelo Plenário do CADE. [61] De acordo com o Guia H, é recomendável que a parte (que se utiliza deste argumento) apresente provas de que sua empresa está com dificuldades financeiras, como, por exemplo, apresente ao Cade cópia do processo de falência ou recuperação (judicial ou extrajudicial).

[62] Conforme determinado e homologado no âmbito do Processo nº 0070980.44.2011.8.13.0035, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Araguari – MG. [63] Nas Demonstrações Contábeis da companhia de 2013, acostadas aos autos, registrou-se que “a Companhia demonstrou uma elevação na necessidade de capital de giro, bem como teve deferido seu pedido de recuperação judicial. Essas condições, conforme descrito na Nota Explicativa nº 1, indicam a existência de incerteza significativa que pode levantar dúvida significativa quanto à capacidade de continuidade operacional da Companhia”. [64] As partes explicaram que, apesar dos lucros acumulados até dezembro de 2016, “o caixa da empresa foi onerado pelo pagamento, no mesmo lapso temporal de cerca de [Acesso Restrito às Requerentes] referentes a obrigações anteriores, dos quais [Acesso Restrito às Requerentes] relativos a credores relativos a credores concursais da recuperação judicial, [Acesso Restrito às Requerentes] relativos a credores extraconcursais e, ainda, [Acesso Restrito às Requerentes] em impostos atrasados”. [65] As requerentes consideraram nesses valores os montantes pagos no transporte de cargas para as devoluções, o preço pago pelo tempo adicional de aluguel de contêineres no porto, o custo financeiro pela retenção de pagamento por parte dos clientes, dentre outros.

[66] O impacto mensurado pelas partes considerou três semanas seguintes a operação, uma vez que a empresa decidiu dar cerca de 20 dias de férias para 1/3 dos seus funcionários. [67] [Acesso Restrito ao CADE]. [68] OLIVEIRA JÚNIOR (op.cit., p.125-126) assevera que “em determinados mercados o risco de saída é inerente a todos os agentes econômicos nele inseridos, tendo em vista a situação de crise permanente do mercado”, explicando que “Os declining market são aqueles em que a retração da demanda não varia e a reversão da tendência de perdas é improvável, em razão da introdução de novas tecnologias, de mudanças no comportamento dos consumidores ou de quaisquer alterações advindas da demanda em caráter perene. É importante não confundir com mercados que apresentam retrações periódicas, nos quais pela possibilidade de recuperação, concentrações de estruturas competitivas podem ter efeitos deletérios no futuro (BRASIL, 2011b, p.17)”. [69] [Acesso Restrito ao CADE]. [70] [Acesso Restrito ao CADE]. [71] [Acesso Restrito ao CADE].