Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001015/2004-08

:: SEI / CADE - 0281742 - Voto :: Ato de Concentração n. 08012.001015/2004-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Advogados: Eduardo Caminati, Leonardo Maniglia, André Tostes e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL Em 12/fev/2004 o Ato de Concentração (AC) no 08012.001015/2004-08 foi submetido à análise do SBDC no formato de um Consórcio, chamado Gemini, entre a Petrobrás e a White Martins para a produção, distribuição e comercialização de gás natural liquefeito (GNL). Caberia à Petrobras fornecer o gás natural, à White Martins liquefazê-lo e a ambas, através da GásLocal[1], distribuir e comercializar o produto final, o GNL, aos consumidores que não tivessem acesso ao gás canalizado[2]. Em 17/jan/2007 este AC foi aprovado com restrições impostas pelo Plenário, a partir dos termos do voto-relator do então Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos. Dentre as imposições, havia a exigência de publicidade das condições contratuais de fornecimento de gás da Petrobras ao Consórcio e de suas demonstrações contábeis.

Em 18/jan/2007, após a publicação do acórdão, as Requerentes impugnaram judicialmente a decisão do CADE e propuseram medida cautelar inominada com pedido de liminar para que o Cade se abstivesse de divulgar quaisquer dados, informações e documentos do Consórcio de caráter sigiloso até que fosse apreciado o pedido de liminar. Em 29/jan/2007, após o indeferimento da liminar em primeira instância (em 25/jan), o TRF-1ª Região[3] decidiu acolher o pedido e suspender a decisão do Cade em sua integralidade, “ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade”. O Cade não recorreu dessa sentença e a decisão liminar transitou em julgado. Em 20/set/2007, a Comgás apresentou Representação com pedido de medida preventiva ao Cade contra o referido Consórcio. A SDE instaurou a Averiguação Preliminar n. 08012.011881/2007-41 e a arquivou em 10/mar/2009, com pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) e do Ministério Público Federal (MPF), ambos convergentes pelo arquivamento. Em 04/dez/2013, ou seja, passados quase sete anos, a então Conselheira-Relatora Ana Frazão discordou dos entendimentos anteriores e determinou a abertura de Processo Administrativo (PA) para apuração de infrações à ordem econômica. O Tribunal do Cade ainda entendeu que o AC era passível de revisão, pelo não cumprimento da decisão do Cade e pela faculdade exarada pelo TRF.

A Conselheira-Relatora Ana Frazão requereu, ademais, que fosse feita instrução complementar pela SG. Além disso, em 06/dez/2013, a SG instaurou Processo Administrativo (PA), motivado pela denúncia feita pela Comgás contra o Consórcio Gemini, para apurar suposta discriminação de preço feita pela Petrobras na venda do gás natural ao Consórcio (do qual ela participava), a um preço supostamente subsidiado. Tal conduta teria resultado em aumento do custo do rival (no caso, da Comgás) frente aos clientes finais e na inviabilização dos investimentos planejados para expandir a malha de gasoduto da Comgás (relativa à sua área de concessão). Em 23/abr/2015, a SG determinou a aplicação de medida preventiva ao mencionado PA, que havia sido requerida, em 06/mar/2015, pela Comgás, e, em 20/mai/2015, o Tribunal do Cade confirmou a referida medida. As Representadas interpuseram recurso ao Judiciário contra a medida, a qual restou suspensa por um certo período. Em 10/dez/2015, no entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) exarou decisão no sentido de reestabelecer sua vigência. Atualmente, pois, encontra-se plenamente vigente.

Em 23/maio/2016, ao final de sua instrução complementar, a SG emitiu o seu Parecer (no 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE) afirmando que houve infração antitruste por parte das Requerentes, “o que decorreu diretamente da estrutura do Projeto Gemini conforme constituído originalmente”, e recomendando “a revisão da decisão original tomada pelo Cade na ocasião do primeiro julgamento do presente AC, para que sejam aplicadas medidas com vistas a estancar os efeitos anticompetitivos gerados pelo consórcio”. Em 25/mai/2016 e 09/jun/2016 tanto o PA quanto o AC foram, respectivamente, distribuídos ao Conselheiro Paulo Burnier, que traz ambos os casos hoje, dia 07/dez/2016, a Plenário para julgamento. Minhas reflexões que seguem referem-se tão somente ao AC e gostaria de separá-las em duas partes: a primeira, diz respeito à parte procedimental, mas especificamente, sobre a possibilidade de revisão de AC no Cade; e a segunda, concerne ao mérito da análise antitruste e minha opinião sobre este caso em particular. Em relação à revisão de um AC qualquer, o Cade, ao apreciar uma operação e impor restrições atreladas à sua aprovação, está expressando que aquela operação só poderá funcionar nesses termos. Em não aceitando tais remédios, mesmo sob a ótica da lei antiga de defesa da concorrência, a Lei no 8.884/94, as Requerentes podem optar por não consumar a operação, e, em caso de já ter consumado, revertê-la. A regra geral, portanto, não pode ser de revisão de um AC.

A própria lei no 12.529/11 é taxativa ao indicar, em seu art. 91 (correspondente ao art. 55 da lei antiga), os únicos casos em que se pode entender pela possibilidade de revisão do AC, quais sejam: 1) se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado; 2) se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas; ou 3) se não forem alcançados os benefícios visados. Isto porque, a revisão de um AC, mesmo dentro dessa excepcionalidade legal, pode funcionar como um ato recursal das Requerentes expressando o mero inconformismo destas com a decisão do Cade sobre AC (seja pela reprovação, seja pela imposição de restrições para aprovação do AC) e com sua autoridade para realizar análises antitrustes e aplicar restrições a operações. Portanto, ainda que as Requerentes estejam no seu direito legal de recorrerem ao Judiciário ou até mesmo ao Cade por uma revisão de um determinado AC, entendo que o Cade, como regra geral, não deve rever um AC (exceto sob as hipóteses descritas acima), fortalecendo sua autoridade e seu poder decisional. Do contrário, este Conselho fica à mercê da infinita criatividade do setor privado para descumprir obrigações impostas pelo Cade quando estas não lhes convêm. O presente caso está sendo julgado hoje em Plenário basicamente porque houve uma decisão judicial que “possibilitou” que o AC fosse revisto pelo Cade.

Além disso, como não se pode fechar os olhos para sua excepcionalidade, uma vez que os efeitos materiais do AC estão ocorrendo há 12 anos – de maneira que concordei com a revisão do AC da Nestlé & Garoto – entendo que este AC deva ser revisto. Quanto ao mérito do caso, ainda que as análises de um AC sejam feitas tão somente de maneira prospectiva, como este Consórcio já existe há mais de 12 anos, há também que verificar o que ocorreu até o momento. Em outras palavras, há também que se fazer uma análise ex-post do AC antigo e ver se os temores do Tribunal no passado ocorreram. Ater-me-ei, mais especificamente, aos possíveis danos à concorrência, com atenção os efeitos (reais ou potenciais) verticais da operação, isto é, para os danos referentes aos concorrentes da Gemini no downstream, caso a Petrobras tenha feito, esteja fazendo ou possa fazer discriminação de preços no fornecimento de gás natural para o segmento downstream, financiando as perdas na “venda de gás para o Consórcio” com lucros extras na “venda do gás para as distribuidoras locais”, caracterizando subsídio cruzado para financiar a discriminação de preços e, concomitantemente, resultando em aumento do custo do rival/fechamento de mercado concorrentes no mercado downstream ou na inviabilização dos investimentos destes agentes. Não cabe aqui rever ou criticar regulações setoriais, seja no âmbito nacional, cujo regulador é a ANP, seja no âmbito estadual, cujos reguladores são aqueles relativos a cada estado.

No máximo haverá sugestões pontuais. Por exemplo, do ponto de vista antirruste/regulatório, seria interessante o Gemini coexistir com as concessionárias locais de gás canalizado, mas não competir com elas. Na verdade, como trata-se de matriz energética, a complemenatariedade talvez seja mais adequada do que subsititutibilidade, dados os elevados investimentos em capital fixo. Como o objetivo do consórcio é vender GNL (por rodovia) em locais onde os brasileiros não são atendidos pela rede de gasodutos das concessionárias locais (que, por sua vez, vendem o seu gás através da sua infraestrutura na sua área de concessão), o mercado relevante a considerar, portanto, é todo território brasileiro que faça sentido econômico-financeiro haver transporte terrestre de GNL, que, segundo a SG abarcaria um raio de 1.000 km a partir de Paulínia, SP[4], onde ficam as instalações da White Martins. Desta forma, o Consórcio, embora possa alcançar outros lugares, atualmente tem 29 clientes distribuídos em 7 estados brasileiros, quais sejam: 13 clientes em SP (8 na área de concessão da Comgás, 3 na da GBD e 2 na da SPS); 7 em MG (Gásmig); 2 no DF (Cebgás); 2 no RJ (CEG); 2 PR (Compagás) e 2 em GO (Goiásgas); e 1 no ES (Petrobras Distribuidoras).

De fato, sua concepção foi atuar na franja do mercado de gás natural, com o resíduo que sobrava do gás vindo da GasBol naquela época (2002-2004), após atender as concessionárias, para clientes (em geral indústria) que não receberiam gás natural de outra forma que não fosse pelo consórcio. Havia, e parece que segue havendo (pelas reuniões feitas em meu gabinete), desinteresse em competir com as concessionárias locais de gás canalizado, até porque as distribuidoras são importantes clientes da Petrobras e aonde essa empresa “ganha dinheiro”. De fato, do ponto de vista do custo, o gás natural canalizado é menos custoso do que o GNL. No entanto, “a alegada falta de interesse do Gemini em não concorrer” e “a alegada boa-fé das Requerentes” não são suficientes para entender que não houve, que não há ou que não possa haver condutas anticompetitivas por parte do Gemini. Por isso, faz-se necessária uma análise antitruste do AC em tela pela tradicional regra da razão. Para se ter uma ordem de grandeza da capacidade de competição atual (e dos últimos 12 anos) do Gemini, a única planta de liquefação da White Martins destinada ao Consórcio, com sede em Paulínia, produz 380 mil m³/dia de GNL. Como o Gemini está em 7 estados brasileiros, a representatividade das suas vendas em cada área de concessão é diluída e acaba sendo muito pequena.

De fato, como se pode observar no mapa abaixo, a capacidade do Gemini em cada uma das 7 áreas de concessão não alcança nem 2,5% da capacidade de cada distribuidora. A conclusão a que se chega é que o poder de mercado do consórcio Gemini era e segue sendo baixo. Como esta é uma condição necessária para que este consórcio pudesse ter exercido, esteja exercendo ou possa exercer qualquer conduta vertical exclusionária com relação às distribuidoras locais, é pouco provável que o Gemini tenha logrado fechar mercado para as distribuidoras de gás canalizado. Além disso, cabe notar que das 8 concessionárias mencionadas na figura acima, 4 delas têm parcerias com o Gemini. Esse fato é imporante considerar, pois, caso esta operação não possa ocorrer, estas disctirbuidoras serão afetadas negativamente, assim como os seus clientes. No entanto, já com respeito às distribuidoras de outros tipos de energia, como GNC e GLP, o Gemini pode causar aumento relativo de custo destes rivais. Além disso, outro problema antitruste relevante, no caso particular das distribuidoras de gás, reside na inibição de investimentos nas malhas de gasoduto, pois, o que não se pode ignorar é o fato das distribuidoras locais de gás terem pago, quando do leilão de privatização, o direito de explorarem sozinhas a venda de gás canalizado nas suas áreas de concessão.

Como o gás natural liquefeito (via Gemini) veio depois, com a GasBol, nos anos 2000, passar a competir com outras fontes de energia, assim, pode ser um problema per se para as distribuidoras, mesmo com preços de concorrentes não subsidiados. Por isso, impor uma "cláusula de saída" seria uma solução interessante para todas as distribuidoras poderão fazer seus investimentos com tranquilidade. De fato, como o Estado precisa garantir regras estáveis e previsíveis ao setor privado (lembrando que a concessão é por 30 anos), para que este possa fazer os investimentos necessários no país, entendo que as incertezas quanto aos investimentos precisam ser endereçadas e dirimidas. Afinal, são os investimentos em infraestrutura e em educação as soluções para dar ao Brasil a competitividade almejada de longo prazo. Por sua vez, é bom para o país que o Gemini siga conquistando mais clientes que não tenham acesso ao gás canalizado. Por isso, inviabilizar este Projeto pode ser algo desastroso, ao menos para os 29 clientes atuais. Sem mencionar as parcerias que o Gemini tem com 4 distribuidoras de gás canalizado. Os danos ao país serão inequívocos. Por isso, a ideia da coexistência é interessante, desde que o Gemini não compita com as concessionárias quando estas chegarem aos seus clientes da Gemini com gasodutos. A complementariedade, neste caso, é bem-vinda, pois uma matriz energética complementar pode assegurar mais facilmente que os investimentos ocorram de forma tempestiva.

Por isso, impor uma “cláusula de saída” a todos os clientes passados e futuros do Gemini é uma solução para o caso das distribuidoras de gás canalizado, que faz com que o preço de venda da Petrobras passe a ser irrelevante. De fato, a cláusula de saída garante que as distribuidoras possam planejar e executar seus investimentos com tranquilidade. Com relação ao outro problema potencial, a competição entre o GNL e o GNC (Gás Natural Comprimido), a discriminação de preços pela Petrobras pode ser danosa, ao menos no espaço onde o GNC é mais competitivo do que o GNL (distancia de 150/200 km partindo da onde o caminhão do GNC abastece). Neste caso, ainda que possam haver outras soluções, uma solução é obrigar a Petrobras a vender para o Consórcio o gás natural a um preço isonômico aos de seus concorrentes na ponta. Desta forma, eu aprovo este AC, com três restrições: De que a Petrobras passe a contabilizar como preço de venda interno no Consórcio Gemini um valor realista, aquele que representa o custo dos seus rivais no mercado downstream, que segue aquele definido na NPP (nova política de preço), para que a competição com outras formas de energia (GLP e GNC) aconteça de forma realista; Esta restrição deriva da primeira. Como a primeira restrição a Petrobras tem todo o incentivo em cumpri-la, dificilmente esta necessitará de um auditor, que gera um custo extra desnecessário para o Consórcio.

No entanto, por via das dúvidas, cabe impor a GasLocal que informe ao Cade sua demonstração financeira (P&L), explicitando o custo e preço do serviço vendido; De que o Consórcio Genimi, através da GásLocal, imponha em seus contratos com todos os seus 29 clientes atuais, e também com os futuros, uma cláusula de saída[5]. Esta, mesmo se não houvesse nenhuma outra restrição imposta pelo Cade, já resolveria o problema antitruste das distribuidoras de gás canalizado. Isto quer dizer que as concessionárias poderão investir com tranquilidade na sua infraestrutura local, pois, ao chegarem com os gasodutos nas diversas regiões da sua área de concessão, haverá garantia de que os clientes do Gemini migrarão para a concessionária local, monopolista da venda do gás canalizado. Sugiro, ainda, que o voto-relator e os demais voto-vogais do Plenário de hoje sejam encaminhados à ANP, aos órgãos reguladores estaduais (no tocante ao mercado em questão) e ao TRF da primeira região, para que todos tomem ciência da decisão deste Conselho. É o Voto. Brasília, 7 de dezembro de 2016. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] A GásLocal é uma empresa cujos ativos principais são caminhões para transportar GNL, sendo formada 60% por capital da White Martins e 40% da Petrobras Gas S.A. (GasPetro, subsidiaria da Petrobras).

[2] O gás canalizado é fornecido unicamente pelas concessionárias estaduais de gás, em geral, dona dos gasodutos e vencedoras de leilões de concessões para explorar tal serviço em âmbito estadual, com relação a uma determinada área e por um certo tempo [3] Medida Cautelar n. 2007.34.00.001628-0 ajuizada perante a Justiça Federal do DF. Caso analisado pelo TRF1 no âmbito do Agravo 2007.01.00.002228-3/DF. Nova numeração no TRF: 0001619-38.2007.4.01.3400. [4] SEI nº 0202147, parágrafo 142. [5] Esta cláusula abarca a solicitação da Comgás, durante a análise do AC em 2005, para que o Cade aplicarsse nos contratos de GNL da Gemini uma cláusula de prazo determinado e retirar outra, de penalidades por rescisão.