Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001015/2004-08

:: SEI / CADE - 0292291 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo – Comgás Representados: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Advogados: Eduardo Caminati, Leonardo Maniglia, André Tostes e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08012.001015/2004-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e Petrobrás Gás S.A. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Ato de Concentração. Análise conjunta. Consórcio Gemini. Conhecimento. Ausência de obscuridade, omissão e contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. 1. Embargos de Declaração Nos dias 19.12.2016 e 23.12.2016, a Comgás, a Petrobrás, a White Marins e a GásLocal opuseram Embargos de Declaração (SEI nº 0282522, SEI nº 0284402, SEI nº 0284490 e SEI nº 0284404) contra a decisão colegiada, proferida pelo Tribunal do CADE em 07.12.2016. Nesta ocasião, o CADE determinou a condenação das Representadas em epígrafe (Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41) e a aprovação com restrições do ato de concentração em referência (Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08).

Os Embargos versam sobre ambos os processos, em razão da estreita relação existente entre eles, pelo que o seu exame será feito de modo unificado, incluindo os seus requisitos de validade, bem como as alegadas contradições, omissões e obscuridades, com vistas à melhor compreensão das especificidades do caso. 2. Conhecimento dos Embargos de Declaração De início, verifica-se que todos os Embargantes possuem legitimidade para oposição de embargos de declaração, pois são parte de pelo menos um dos processos mencionados, o que se coaduna com o estabelecido nos arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil, para fins de aferição de legitimidade processual. De mesmo modo, a utilização deste instrumento processual foi feita de forma tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE. Considerando que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 13.12.2016 (SEI nº 0279777), os embargos da Comgás datam de 19.12.2016 e das Representadas de 23.12.2016, pelo que conheço dos presentes Embargos de Declaração, considerada a contagem em dobro dos últimos em razão da existência de litisconsórcio.Comgás datam de 20.12.2016 e das Representadas de 23.12.2016, pelo que conheço dos presentes Embargos de Declaração, considerada a contagem em dobro dos últimos em razão da existência de litisconsórcio. 3.

Mérito Antes de analisar as alegações de contradição, omissão e obscuridade, verifica-se que a GásLocal requereu, em 20.12.2016, a devolução do prazo para oposição de embargos de declaração, o qual deveria ser contado “a partir da juntada do voto da Conselheira Cristiane Alkmin nos autos do Processo Administrativo” (SEI nº 0283071). Para tanto, argumenta-se que o voto-vogal referido foi juntado apenas em 20.12.2016, enquanto o voto do Relator havia sido juntado em 12.12.2016, véspera da publicação da Ata de Julgamento no DOU de 13.12.2016. Em que pese a importância da juntada dos votos nos autos dos processos, inclusive de eventuais votos-vogais, o pedido elaborado pela GásLocal deve ser indeferido por duas principais razões: (i) os embargos opostos fazem menção expressa ao voto da Conselheira nos seus itens 28 e 58, inclusive com trechos transcritos entre aspas (SEI nº 0284404), o que atesta o acesso a seu conteúdo e (ii) o pedido tem por base voto vencido, o qual não aderiu ao voto condutor do julgamento. Ainda em sede de preliminares, a GásLocal alega a existência de erro material na decisão embargada consistente na utilização do faturamento de 2013 como base de cálculo para multa, quando o correto seria, na visão da Embargante, a utilização do faturamento de 2012. Ora, a Nota Técnica nº 12 da SG é cristalina ao afirmar, logo no seu §1º, que a instauração ocorreu em 2014, motivo pelo qual se deve utilizar o faturamento de 2013: “1.

Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica instaurado em 1.4.2014, com fundamento em decisão de 6.12.2013 do Plenário do Tribunal do Cade, na 34ª Sessão Ordinária de Julgamento (certidão de fl. 1601)” (SEI nº 0202435). Feitas estas considerações iniciais, passa-se à análise das alegações de contradição, omissão e obscuridade. 3.1. Alegações de contradição Inicialmente, a GásLocal alega que há contradição em afirmar, de um lado, que a decisão original do ato de concentração não foi totalmente aprovada pelo CADE e, de outro lado, dizer que o Poder Judiciário facultou à Autarquia proferir “nova decisão” no ato de concentração examinado. Ora, a decisão originária do CADE foi objeto de recurso junto ao Poder Judiciário, que suspendeu parte das restrições impostas pelo Conselho à época. O cumprimento parcial da decisão do CADE permite a afirmação mencionada, no sentido de que o ato de concentração não foi “totalmente aprovado, em razão da judicalização de aspecto-chave das restrições impostas”, para usar a mesma expressão constante no voto. Frise-se: a decisão de aprovação com restrições foi objeto de recurso junto ao Poder Judiciário pelas então Requerentes, o que justifica a afirmação mencionada como suposta contradição. Outra suposta contradição alegada pela GásLocal se refere ao capítulo 2.4.3 do voto condutor, intitulado “Inobservância da restrição imposta no Ato de Concentração”.

Argumenta-se que há contradição, pois a Representada estaria apenas seguindo determinação do Poder Judiciário quando este suspendeu parte da restrição imposta pelo CADE em sua decisão originária do ato de concentração, não sendo propriamente um “descumprimento”. No entanto, o capítulo destacado do voto não afirma o alegado pela Embargante, como se depreende pela transcrição abaixo: “(...), tais restrições foram objeto de questionamento judicial, de modo que as restrições não foram cumpridas na prática e, de certo modo, resultaram na representação formulada pela Comgás que deu origem ao presente Processo Administrativo. Em suma, a inobservância das restrições impostas pelo CADE também constitui elemento que soma ao conjunto de condições que tornam possível a existência de práticas anticompetitivas”. Trata-se de “inobservância”, que pode ser legítima ou não a depender do caso concreto, mas não propriamente “descumprimento” como sugere a Embargante. Ou seja, inexiste qualquer contradição quanto a este aspecto da decisão. Quanto à alegação de que o Anexo 6 (Acordo Operativo do Consórcio Gemini) não pode ser considerado indício de prática anticompetiva em 2016 e, ao mesmo tempo, parte de um ato de concentração aprovado pelo CADE em 2007, a GásLocal busca, em realidade, modificar o mérito da decisão colegiada de 07.12.2016.

Não se trata de contradição a ser esclarecida em sede de embargos, pois faz parte da essência da decisão – que, inclusive, suspende a eficácia do Anexo 6 no seu dispostivo ao estabelecer as correspondentes sanções estruturais. A GásLocal alega, igualmente, contradição no voto em relação à existência de concorrência ou complementaridade entre o gás canalizado e o gás natural liquefeito (GNL), fazendo menção aos itens 37 e 52 do voto. No entanto, a alegação também não merece prosperar, pois o voto é claro ao afirmar que a relação é complementar quando existe a infraestrutura para a distribuição de gás via dutos, pois estes se tornam mais vantajosos que a distribuição a granel (item 37). Inversamente, há competição entre distribuição canalizada e distribuição a granel em cada uma das localidades dentro do raio de 1.000 km ainda não conectadas à malha de distribuição (i.e. localidades fora da zona de monopólio natural), como afirmado igualmente no voto (itens 41 e 52). Ademais, a expansão da malha de dutos de gás canalizado não depende exclusivamente da vontade das concessionárias estaduais de gás, como parece sugerir a GásLocal (ítem 28 da petição SEI nº 0284404). Ela depende de autorização da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (Arsesp) que exige um retorno mínimo do investimento.

Ademais, a existência de contratos de take or pay de médio e de longo prazos entre o consórcio Gemini e seus clientes industriais funcionam como barreiras à expansão da malha de dutos de gás canalizado pela captura dos clientes âncoras necessários para a sua expansão. Verifica-se assim, a ausência de qualquer contradição quanto a este aspecto da decisão. Tampouco inexiste qualquer contradição entre os itens 110 e 119 do voto condutor, como alega a GásLocal. Enquanto o primeiro se refere à confirmação da medida preventiva determinada em 2015 pelo CADE, o segundo oferece mera alternativa ao cumprimento da medida preventiva em razão das alegadas dificuldades de sua implementação. Por sua vez, a Comgás alega existir contradição em relação às penalidades pecuniárias aplicadas, tendo em vista que o faturamento considerou o Estado de São Paulo e não a suposta área de atuação do Consórcio Gemini, que seria maior que os limites do Estado de São Paulo, pelo que pede que seja imposta multa sobre o faturamento nacional das Representadas ou, alternativamente, sobre o faturamento de todos os Estados da federação em que o consórcio atue. A alegação não merece prosperar, pois fez parte do julgamento, com base no princípio da proporcionalidade, considerar o faturamento do Estado de São Paulo, por ser o mais proporcional diantes das opções possíveis. 3.2. Alegações de omissão Primeiramente, alega-se omissão quanto à individualização da multa por eventual descumprimento da medida preventiva.

Ora, trata-se de decisão proferida pelo CADE em 20.05.2015, quando o Tribunal homolou a medida preventiva determinada pela SG (SEI nº 0066738), pelo que não cabe embargos daquela decisão. Esclarece-se que a decisão de 07.12.2016, ora embargada, não teve o condão de decretar o descumprimento da medida preventiva, mas tão somente de reduzir o montate do seu eventual descumprimento para R$ 1 milhão, em nome do princípio da proporcionalidade que deve marcar as decisões e atos da Administração Pública. Alega-se, ainda, a existência de omissão quanto à individualização da multa por descumprimento da decisão de 07.12.2016, pois esta foi estabelecida em R$ 75 mil sem especificar a suposta forma de repartição entre as Representadas. No entanto, a alegação também não merece prosperar, pois as sanções estruturais impostas, para que sejam efetivas, necessitam da participação de todas as Representadas: Petrobrás, White Martins e GásLocal, lembrando que a última possui como únicas sócias justamente as duas primeiras. Este elemento corrobora a necessidade de uma astreinte elevada, permitido pela legislação quando assim recomendar a situação econômica do infrator.

Trata-se da mesma multa diária aplicada pelo CADE quando da homologação da medida preventiva em 20.05.2015 (SEI nº 0066738 e SEI nº 0051499), o que não parece ter sido objeto de questionamento à época, tampouco suficiente para evitar a demora no cumprimento da medida preventiva como se depreende da batalha judicial travada em torno do seu efetivo cumprimento. Esclarece-se que as astreintes devem ser aplicadas em caso de descumprimento de ordem (judicial ou administrativa), podendo incidir a qualquer ou todas as Representadas. Para tanto, pressupõe-se a existência do descumprimento da decisão no caso concreto. Evidentemente, o montante fixado em R$ 1 milhão (relativo à medida preventiva) e R$ 75 mil (relativo à decisão do CADE de 07.12.2016 ora embargada) não deve ser dividido entre as Representadas, mas aplicado a cada uma delas individualmente, no seu valor total, em caso de descumprimento da decisão do CADE, em linha com a sua natureza de pena por descumprimento. A Gás Local alega, ainda, que a decisão foi omissa em relação a três questões preliminares específicas: (i) ao impedimento do conselheiro Eduardo Pontual quando da decisão de se reanalisar o Ato de Concentração; (ii) à ausência de individualização das condutas quando da instauração do Processo Administrativo; e (iii) à ausência de previsão legal para a reanálise do Ato de Concentração. O item (i) foi expressamente mencionado em Parecer da ProCade de 07.08.2014 (fls.

2298 a 2310) – e comentado durante a sessão de julgamento por dois membros do Tribunal. Além disso, esta preliminar já havia sido também objeto de análise pelo CADE em outros momentos processuais, com as devidas fundamentações para seu afastamento, como se pode constatar pela Nota Técnica 12 da SG (SEI nº 0202435, §69) e pelo Tribunal no Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE” (SEI nº 0020239, §17 a §23). A alegação constante do item (ii) também não merece ser acatada, pois a individualização foi devidamente feita pela SG, quando esta justificou, na seção 2.3.3. de sua Nota Técnica, que a GásLocal possui um papel ativo na comercialização final do GNL (SEI nº 0202435, §39). Esta preliminar foi, portanto, afastada pela SG e incorporada no voto quando do acatamento das preliminares afastadas pela SG, ProCade e MPF. O item (iii) foi abordado igualmente pelo Tribunal, com destaque para o fato do Poder Judiciário ter expressamente facultado ao CADE proferir nova decisão sobre o ato de concentração, bem como considerações constantes no Despacho Decisório nº 2/2015/GAB2/CADE (SEI nº 0020239). Ou seja, não há de se falar em omissão, como alega a Embargante, em relação aos itens mencionados acima. A White Martins alega existir omissão quanto à natureza da decisão do Poder Judiciário em relação ao ato de concentração original, aprovado pelo CADE em 2007.

Alega-se que o Judiciário teria “reformado” a decisão do CADE, em decorrência de revisão e modificação do seu escopo, o que seria diferente de uma “revisão” do ato de concentração. No entanto, verifica-se que o voto condutor analisou esta questão, assumindo posição específica no sentido da possibilidade da sua revisão, sem prejuízo de sanções estruturais que foram impostas através do Processo Administrativo. Quanto à alegada omissão em relação às sanções pecuniárias, a White Martins argumenta que “a pena da reincidência já havia sido aplicada à White Martins no referido Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70”, pelo que a sua aplicação novamente resultaria em “bis in idem”. No entanto, não é apropriado falar em “bis in idem” em face da aplicação em dobro da pena. Enquanto o bis in idem ocorre quando alguém é punido duas vezes pela mesma infração, a penalidade em dobro decorre de estrita aplicação da Lei 12.529/2011, que determina que a multa seja dobrada em caso de reincidência (art. 37). A pena de reincidência aplicada no presente Processo Administrativo deriva da condenação imposta pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70, relativo ao chamado cartel dos gases, com decisão final administrativa de setembro de 2010. Como apontado no voto de 07.12.2016, ressalta-se que a infração examinada no presente Processo Administrativo é de natureza continuada, perdurando, portanto, ao longo dos aproximados 12 (doze) anos de vigência do Consórcio Gemini.

Ou seja, a infração inclui período posterior à condenação citada de 2010, pelo que se justifica – e se exige pela lei brasileira – a imposição da pena de reincidência. Outra omissão invocada pela White Martins diz respeito à ausência de reincidência da Petrobrás, considerando que a Liquigás Distribuidora S/A, do mesmo grupo econômico, teria sido objeto de condenação no Processo Administrativo nº 08000.009354/1997-82 em 12.03.2014, o que deveria ensejar a condenação em dobro da Petrobrás no presente processo. No entanto, tal alegação não merece prosperar, pois a conduta ilícita do citado processo ocorreu entre os anos 1994 a 1997, quando a Liquigás (então sob denominação de AgipLiquigás do Brasil S.A.) pertencia ao Grupo Agip do Brasil S.A., tendo apenas integrado o Grupo Petrobrás a partir de 2004. Ou seja, a empresa condenada não era controlada pela Petrobrás na época da conduta ilícita, pelo que não parece razoável aplicar a multa de reincidência nesta hipótese, como sugere a Embargante. 3.3. Alegações de obscuridade A GásLocal alega obscuridade quanto ao exame da decadência do direito do CADE em reexaminar o ato de cocentração. No entanto, este aspecto foi devidamente abordado no voto, em particular no item nº 20, pelo que não cabe rediscutir o mérito deste ponto em sede de embargos. Ademais, a aprovação de um ato de concentração não impede que o CADE aja, por via do controle repressivo, para combater eventuais práticas ilícitas.

O contrário implicaria em dar “carta branca” para condutas anticompetitivas ao novo agente econômico fruto do ato de concentração. A GásLocal alega também que a decisão foi obscura ao não indicar os supostos efeitos anticompetitivos da conduta. A alegação causa dupla estranheza, pelo que não merece ser acolhida. Primeiramente, a legislação concorrencial proíbe “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” (art. 36 da Lei nº 12.529/2011) – ou seja, ainda que os efeitos sejam potenciais. Em segundo plano, e mais importante no caso concreto, a decisão trouxe comprovação, constante nos autos do processo, dos efeitos negativos, bastando verificar no capítulo 2.5 intitulado “Provas de tratamento discriminatório”, como fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado, cumulado com o capítulo 2.6 da ausência de racionalidade econômica. Ou seja, há provas nos autos dos efeitos anticompetitivos, ainda que não fossem sequer necessários para justificar uma eventual condenação no caso de verificação de potenciais efeitos anticompetitivos. Em relação às sanções estruturais, a GásLocal alega que há diversas obscuridades que inviabilizam o seu cumprimento:

o que fazer se a Petrobrás e a White Martins divergirem sobre a forma que preferem atender às obrigações, o significado de “operar o consórcio em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobrás” e de adotar “condições comerciais análogas" às praticadas pela Petrobrás, bem como se as Representadas estão obrigadas à contratação de auditoria independente caso optem pelo cumprimento da medida preventiva. Começando do fim: causa surpresa a última indagação, considerando que as consorciadas sustentam judicialmente, há mais de 1 (um) ano, a impossibilidade de cumprimento da medida preventiva do CADE. De qualquer forma, esclarece-se, como constante no voto condutor, que a auditoria independente se aplica apenas à obrigação alternativa – e não à medida preventiva, pois neste caso o monitoramento de eventual discriminação se faria de modo mais simples em razão da eventual existência de um contrato de fornecimento celebrado entre a Petrobrás e a White Martins (ou GásLocal). Quanto a operar o consórcio em conformidade com a política NPP e em condições análogas, caberá ao CADE na esteira da análise do cumprimento de suas decisões, apoiado em relatórios da auditoria independente, avaliar se estas obrigações estão sendo efetivamente cumpridas.

Não cabe ao CADE definir um “check-list” para a auditoria independente, até porque os contratos entre a Petrobrás e a Comgás, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo. De qualquer forma, há elementos nos autos, sobretudo na própria medida preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente sobre estes aspectos. Este trecho serve também como resposta e fundamentação ao pedido elaborado pela Petrobrás quando à necessidade de esclarecimento acerca do conteúdo da expressão “condições comerciais análogas”, inclusive quanto à obrigatoriedade de cláusulas de take-or-pay / ship-or-pay. Um aspecto semelhante foi levantado pela Comgás em seus Embargos, motivo pelo qual se remete a este parágrafo, para fins de fundamentação da inexitência de obscuridade da medida alternativa imposta pelo CADE. Esclarece-se que eventual remuneração ou “reestuturação criativa”, conforme termo utilizado pela Comgás, poderá ser passível de apuração pelo CADE em sede própria, inclusive com possíveis sanções caso comprovadas quaisquer ilicitudes. Quanto às divergências entre a Petrobrás e a White Martins, bem como à alegada falta de autonomia da GásLocal para tomada de decisões comerciais, tratam-se de questões comerciais das consorciadas, que não são passíveis de exame tampouco modificação em sede de embargos.

Destaca-se que as consorciadas tiveram inúmeras oportunidades de encontrar uma solução negociada na esfera privada, como forma de endereçar os problemas concorrenciais diagnosticados pelo CADE. Por sua vez, a White Martins alega que a escolha do critério NPP não assegura a obediência do princípio da não-discriminação, pelo que se pede esclarecimentos diversos a este respeito. Em que pese a alegação da Representada, trata-se de aspecto examinado e decidido pelo colegiado, que entedeu ser apropriada a medida – e o critério – para fins de implementação do princípio geral da não-discriminação. O mesmo vale para a suposta obscuridade quanto à interpretação do princípio da não-discriminação, o qual deve ser examinado no curso do funcionamento do consórcio com base nos elementos constantes nos autos, em especial na própria medida preventiva do CADE, como esclarecido anteriormente, ainda que se opte pela obrigação alternativa. Ou seja, a via de embargos de declaração não é apropriada para tais demandas, razão pela qual os pedidos – de omissão ou obscuridade – não devem ser acolhidos. Em relação à suposta obscuridade da decisão em comprovar a existência de poder de mercado do Consórcio, busca-se, na realidade, revisitar o mérito do julgamento. Há uma diferença importante entre discordar da decisão e invocar suposta obscuridade – inexistente quanto a este aspecto.

O voto trouxe precedentes do CADE para fundamentar que o market-share é apenas elemento para aferição de poder de mercado, mas existem outros, sendo a detenção de monopólio em parte relevante da cadeia – como é o caso da Petrobrás no fornecimento de gás natural – um aspecto chave nesta análise. Ademais, em diversos momentos o CADE já havia se manifestado sobre a existência de poder de mercado, como destacado no voto condutor, incluindo o voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato, o voto da Conselheira Ana Frazão, o voto do Ministro Francisco Falcão do Superior Tribunal de Justiça, bem como os posicionamentos do MPF e da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – todos constantes nos autos deste processo administrativo ora embargado. As alegações de obscuridade em relação aos itens 96, 97, 101 e 102 do voto condutor tratam igualmente de tentativa de rediscutir o mérito da decisão do colegiado. A existência de fechamento de mercado e a noção de cliente-âncora fazem parte da formação de convicação do Tribunal, cuja maioria aderiu à fundamentação constante no voto condutor. Por fim, a Petrobrás alega haver obscuridade quando o voto condutor invoca uma “espécie de vácuo regulatório” na sua fundamentação. A existência ou não de um “vácuo regulatório” integra o dissernimento e a formação de convicção do colegiado, pelo que não merece qualquer modificação em sede de embargos para esta questão.

Trata-se de discordância da parte da Representada e não propriamente de obscuridade da decisão, como se exige em sede de embargos para o provimento de pedido correlato. O mesmo se aplica para a alegada obscuridade quanto à existência ou não de tratamento discriminatório com efeitos anticompetitivos, bem como ao conceito e comprovação de existência de cliente-âncora. Não cabe ao CADE definir “o volume de gás em m3/dia necessário para caracterizer um cliente âncora” como requer a Embargante. O mesmo vale para o “índice de fechamento de mercado” necessário para a caracterização da prática como anticompetitiva. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, visto que preenche os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer omissão, obscuridade ou contradição. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE