Fabricação de Equipamentos de Informática

:: SEI / CADE - 0281702 - Voto :: Processo Administrativo n. 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; Dimitrios James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vogal:

Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL Como já tratei em Voto Vogal do caso do Cartel dos Vidros, na sessão anterior (PA n. 08012.005930/2009-79, 93ª SOJ, em 09/nov/2016), entendo que a análise dos efeitos no Brasil de cartéis internacionais e como sancionar seus infratores é delicada, em especial por ser um tema ainda com poucas condenações no Tribunal. Há, assim, muito a ser amadurecido. De fato, não há dúvida de que, de acordo com o artigo 2º da Lei n.º 12.529/11, “aplica-se a lei às práticas cometidas no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”. Além disso, pelo artigo 36o, sabe-se que “constituem infração à ordem econômica os atos que tenham por objeto ou que possam produzir efeitos”. Quando há um cartel hard core de empresas fora do território brasileiro, há, portanto, que demonstrar que este causou ou que poderia ter causado ditos efeitos nocivos (ou dano) no mercado brasileiro. Desse modo, entendo que a análise envolve quatro requisitos: (1) Ter havido condenação do cartel em outra jurisdição; (2) Demonstrar nexo de causalidade entre o cartel condenado e seus efeitos no Brasil (vendas diretas e indiretas, por exemplo), tendo um cuidado especial com relação às pessoas físicas; (3) Individualizar da conduta com objetivo sancionador; e (4) Impor de sanção pecuniária para cada empresa membro do cartel, assim como para as pessoas físicas que tiveram participação comprovada.

Para dar a devida proporcionalidade entre a sanção e o dano causado, portanto, uma vez comprovado o cartel internacional e que há nexo de causalidade com o Brasil, há que estimar ditos efeitos nocivos causados pelo cartel, individualizar estes efeitos e sancionar de acordo com essa análise. Se o item (3) não for verificado, contudo, tendo sido demonstrados os itens (1) e (2), o item (4) poderá fazer uso do dano causado pelo cartel no mundo e depois, na individualização, fazer uso de um conceito que vem sendo proposto pela SG, chamado “faturamento virtual". Este considera o valor relacionado à participação mundial das empresas participantes do cartel e o faturamento do cartel no Brasil. Eu, contudo, ainda preciso de maiores reflexões sobre esta proposta específica, por estar ainda desconfortável com a falta de proporcionalidade que esta estimativa possa gerar, dado que se deseja auferir o dano (real ou potencial) somente no mercado brasileiro. No caso do presente PA, trata-se de um cartel internacional (realizado fora do Brasil) entre 10 empresas, entre 1999 e 2002 (4 anos), com atuação no mercado internacional, com relação à fabricação e venda de dispositivos e módulos semicondutores de memória dinâmica de acesso aleatório (DRAM), que são usados para memórias de semicondutores para computadores e servidores. Com relação ao requisito (1), da condenação do cartel, a Comissão Europeia iniciou o processo de acordos em maio de 2009.

Nestes, algumas empresas (lnfineon, Micron, Samsung, Hynix, Hitachi, NEC, Mitsubishi, Elpida, Toshiba e Nanya) reconheceram suas respectivas responsabilidades no cartel, descrevendo o objeto, a implementação, os fatos principais, as qualificações legais, o papel da parte e a duração de sua participação na infração. A decisão da Autoridade Europeia[1], de 19/05/2010, em consonância com a celebração de acordos com algumas empresas, foi pela condenação da prática de cartel hard core envolvendo 10 empresas, das quais 5 destas seguem no polo passivo deste PA: (1) Micron; (2) Infineon; (3) Hynix; (4.1) Samsung Semiconductor; (4.2) Samsung Electronics; (5) Hitachi; (6) NEC; (7) Mitsubishi; (8) Toshiba; (0) Elpida; e (10) Nanya. Em 2011, a NEC fez acordo de leniência parcial no Cade e entre 2015 e 2016, foram firmados 5 TCCs, quais sejam: (1) Micron; (2) Infineon e Sr. Theodore Rudd Corwin, Sr. Heinrich Florian, Sr. Günther Hefner e Sr. Peter Schaefer; (3) Hynix e Sr. Chae Kyun Chung; Sr. Choon Yub Choi, Sr. Dae Soo Kim e Sr. Kun Chul Suhe; (4) Samsung Semiconductor, Inc. e Sr. Il Ung Kim, Sr.Young Woo Lee, Sr. Young Hwan Park, Sr. Yeongho Kang, Sr. Thomas Quinn, Sr. Sun Woo Lee e Sr.Il Ung Kim; (5) Samsung Electronics Co. Ltd; (6) Hitachi Ltd. e Sr. Hiroyuki Kaji. Apenas como curiosidade, cabe fazer alguns comentários acerca das 4 empresas que restaram no polo passivo, para demonstrar suas inequívocas participações no dito cartel. São estes:

(1) A NEC apontou a Mitsubishi como uma das participantes do conluio. Durante o período da conduta, houve reuniões no Japão, entre os concorrentes japoneses, envolvendo representantes da Toshiba, da Hitachi e da Mitsubishi. As informações trocadas nessas reuniões eram utilizadas na determinação dos preços e da produção, por cada uma das concorrentes (fls. 1850/1851)[2]. Por sua vez, a Infineon afirmou que a Mitsubishi estava entre os fabricantes de memória DRAM com os quais teve contatos sobre preços durante o período da conduta. Os contatos ocorriam, em geral, a cada duas semanas, no âmbito de negociações de preços para clientes OEMs (IBM, Compaq, HP, Dell, Gateway e Apple), designadas pela Infineon como “contas-chave”[3]. (2) A Toshiba reconheceu sua responsabilidade na violação do Artigo 101 do TFUE, descrevendo o objeto da conduta, os termos da sua possível implementação, os fatos relevantes, bem como a sua participação na conduta. De acordo com o afirmado pela própria Representada, em 11/11/2015, em seu acordo firmado com a Comissão, [ACESSO RESTRITO À TOSHIBA E AO CADE] “a Toshiba reconheceu o seu envolvimento na conduta que consistia principalmente em contatos bilaterais para troca de informações com o objetivo de coordenar o comportamento de preços para produtos DRAM vendidos para certos grandes PC/servidores OEMs”. Além disso, NEC apontou a Toshiba como uma das participantes do cartel, com efeitos no Brasil.

Segundo o seu relato, a Toshiba era uma das empresas que participavam das reuniões entre concorrentes japoneses, as quais ocorriam em Tóquio. No contexto de tais reuniões, trocavam-se informações sobre preços e, por vezes sobre capacidade, sendo tais informações utilizadas da composição dos preços e na definição da produção de cada um dos participantes[4]. Já a Infineon indicou a Toshiba como uma das fabricantes de memória DRAM que estavam envolvidas nos contatos. De acordo com a empresa, alguns dos seus representantes e dos representantes das empresas Micron, Samsung, Hynix, Elpida, Nanya, NEC, Mitsubishi e Toshiba trocavam informações a respeito de preços para as chamadas “contas-chave”. Como evidência apresentou o seguinte documento: e-mail interno da Infineon, enviado em 25/03/1999, com o assunto “Atualização na precificação competitiva”. Apor fim, a Micron asseverou que a infração em questão incluía comunicações com funcionários da Toshiba. O teor de tais conversas consistia, dentre outros assuntos, em discussões de faixas de preços (petição n° SEI 108519, fl. 12). (3) A participação da Elpida na conduta, com o objetivo de trocar informações sensíveis com os concorrentes e de estabelecer acordos de cooperação para estipulação e manutenção de preços resta demonstrada nos autos[5]. Com relação aos leilões organizados por clientes OEMs, segundo a Samsung, a Elpida e a Hynix tentaram, com algum sucesso, boicotar tais certames.

Conforme relatado, Elpida, Hynix, Infineon e Micron tiveram contatos e trocaram informações a respeito das parcelas do lote a serem adquiridas por cada fornecedor. Nesse sentido, houve a tentativa de boicote ao leilão da Compaq realizado em 29/11/2001, em que a Samsung, a Micron, a Hynix, a Infineon e a Elpida realizaram contatos entre si, manifestando a intenção de não oferecer lances. (4) A Nanya admitiu ter participado de contatos bilaterais com empresas concorrentes, porém, ela negou ter conhecimento de que contatos similares estavam ocorrendo entre outras empresas do mercado. Além disso, ela afirmou que não vendeu memória DRAM diretamente para o Brasil, à época da conduta. No entanto, as provas acostadas aos autos[6] indicam que sua participação teve efeitos anticompetitivos no Brasil, tendo em vista que oito das dez pessoas jurídicas participantes do cartel venderam para o mercado brasileiro no período. Logo, uma vez que a sua atuação no conluio claramente contribuiu para a manutenção e o sucesso da prática, ela torna-se responsável pelos efeitos causados pela infração, ainda que tenha desempenhado papel que não compreendia todos os aspectos da conduta. Quanto ao requisito (2), como o Brasil não produzia internamente memórias DRAMs, seu consumo para montagem de computadores no país era atendido totalmente pela importação, sendo que, o cartel aqui tratado representava 80% das vendas mundiais, que incluía o Brasil.

Portanto, mesmo que o cartel não tenha sido a estratégia principal do grupo, é inequívoco o nexo causal entre o cartel internacional e os efeitos negativos (dano) deste cartel (como um todo) no mercado brasileiro. Resta comprovado, assim, que houve cartel (requisito 1) e que este cartel como um todo teve efeitos no Brasil (requisito 2). Quanto ao requisito (3) que trata da individualização da conduta para efeito sancionador, há que se verificar como se deram as vendas diretas e indiretas do cartel no Brasil e o quanto as empresas estavam envolvidas nessas vendas, lembrando que: a importação brasileira de memória DRAM concerne às “vendas diretas” e a importação brasileira de computadores, às “vendas indiretas”. Como já expressado acima, houve vendas diretas de DRAM para o Brasil pelo cartel. A partir das informações de importação constantes em diversas peças dos autos[7], é possível obter dados de importações de DRAM para 6 das 11 empresas do cartel (NEC, Infineon, Samsung, Micron, Hynix e Toshiba) no período da conduta. Dessas informações, depreende-se que, no período da conduta, as importações de DRAM para o Brasil foram da ordem de R$360 milhões[8], da seguinte forma: R$ 192 milhões em 1999; R$ 125 milhões em 2000; R$ 18 milhões em 2001; e R$ 21 milhões em 2002. Se for considerado um sobrepreço de 10% (que é concervador), o faturamento contrafactual teria sido de aproximadamente R$ 330 milhões (R$360/(1,1)).

A vantagem auferida do cartel no período entre 1999 e 2002 foi, portanto, de, aproximadamente, R$ 30 milhões (360 – 330). Tomando em consideração os anos de comercio de cada empresa e as suas participações das empresas NEC, Mitsubishi, Toshiba, Elpida e Nanya que existem nos autos em nível global, estas foram de 3%, 7%, 0,5%, 0,2%, respectivamente. Chega-se às seguintes vantagens auferidas: R$ 559 mil, R$900 mil, R$ 2 milhões, R$150 mil, R$60 mil, respectivamente. Somadas, ditas vantagens auferidas alcançam apenas 10% da vantagem auferida pelo cartel. Além disso, vale lembrar que o efeito nocivo causado (dano) é sempre maior do que a vantagem auferida indevidamente pelas empresas. Logo, para sancionar de acordo com os efeitos (nocivos), como os artigos 2º e 36º invocam, deve-se tomar este fato em consideração e não apenas as vantagens auferidas. Com relação às vendas indiretas, como não foi possível obter dados consistentes do montante de memórias DRAM utilizadas em computadores que foram exportados para o mercado brasileiro no período da conduta, de modo a favorecer os Representados, não considerarei a vantagem auferida indevidamente pelas empresas decorrente de vendas indiretas. As estimativas feitas por mim aqui servem como balizadores, para identificar se os montantes sugeridos estão dentro de uma ordem de grandeza esperada e razoável por mim, segundo as minhas estimativas de vantagem auferida.

Portanto, diante de todo o exposto, acompanho o Conselheiro-Relator na fundamentação e na conclusão pela condenação das empresas. Com relação às pessoas físicas, voto pelo arquivamento com relação a todos os Representados, por ausência de provas robustas o suficiente. Com relação à sanção pecuniária das empresas, acompanho o Conselheiro João Paulo, por ele ter alcançado valores mais próximo aos meus cálculos do que os do Conselheiro-Relator. Vale comentar que, considerando estimativas de vantagens auferidas, eu e o Conselheiro João Paulo alcançamos a valores MENORES do que os do Conselheiro-Relator. A ideia de sancionar de acordo com o dano causado, portanto, não tem como objetivo cobrar mais ou menos das empresas, porém ser justo e proporcional. É o voto. Brasília, 23 de novembro de 2016. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] De acordo com a Comissão, “as partes da infração celebraram um esquema e/ou rede de contatos e compartilhamento de informações secretas através da qual elas coordenaram suas condutas acerca dos níveis de preço gerais e cotações para Fabricantes de Equipamentos Originais de computador pessoal principal ("PC")/servidor ("FEOs"), em última instância no valor de coordenação de preços de tais clientes.

Isto foi realizado com o objetivo de restringir a concorrência com relação aos principais FEOs de PC/servidor com relação à venda da Memória de Acesso Aleatório Dinâmico ('DRAMs') e, no caso da Toshiba, Samsung e Elpida, também pela venda de DRAMs Rambus, de 1° de julho de 1998 até 15 de junho de 2002 com relação às DRAMs, e de 9 de abril de 2001 até 15 de junho de 2002 com relação às DRAMs Rambus [2] Para corroborar suas afirmações, a NEC juntou o seguinte documento: E-mail de 14/05/1997, com o assunto “PREÇOS DE MERCADO” (fls. 1878/1879). [3] A Infineon trouxe um conjunto de evidências, consistentes em e-mails trocados internamente entre seus funcionários, do qual se destacam as seguintes: (i) E-mail de 15/03/2002, com o assunto “RE: Precificação NGDIMM 2ª Metade de Março”; (ii) E-mail de 17/06/1999, com o assunto “Placa Gráfica” (tradução livre); (iii) E-mail trocado em 26/02/2002, com o assunto “Samsung – Atualização de Sun – 26/02/2002”; (iv) E-mail de 20/03/2002, com o assunto “FW: Solicitação de Sun por informações de preço de mercado para módulos JEDEC”. [4] A NEC juntou E-mail interno da NEC, de 25/02/1998, com o assunto “Precificação de MUC Memory”. A Samsung juntou os seguintes documentos: (i) E-mail integrante de uma conversa entre funcionários da Samsung, de 26/11/2001, com o assunto “Dell: Cotação da Rambus para os negócios de 2002”;

(ii) E-mail constante de conjunto de e-mails trocados entre funcionários da Samsung, em 30/11/2001, com o assunto “Memória Síncrona DRAM [ilegível] Guide”. [5] E-mail integrante de uma conversa entre funcionários da Samsung, de 26/11/2001, com o assunto “Dell: Cotação da Rambus para os negócios de 2002”; E-mail constante de conjunto de e-mails trocados entre funcionários da Samsung, em 30/11/2001, com o assunto “Memória Síncrona DRAM [ilegível] Guide”; E-mail integrante de conjunto de e-mails apresentados pela Infineon, o qual foi trocado em 15/03/2002, com o assunto “Precificação NGDIMM 2ª Metade de Março”; E-mail de 16/11/2001, com o assunto “Precificação da segunda metade de novembro”. [6] E-mail interno da Samsung, de 06/03/2002, com o assunto “Relatório de concorrência”; E-mail interno da Infineon, de 21/03/2001, com o assunto “Atividade da Concorrência”; E-mail interno da Infineon, de 19/11/2001, com o assunto “Precificação @ IBM” (petição n° SEI 72405, fl. 726); Compromisso de reunião, datado de 02/11/2001, com o assunto “Atualização: Reunião com a Nanya Technology” (E-mail de 09/06/2002, com o assunto “Encaminhamento: Dell/Nanya”) E-mail interno da Micron, datado de 28/0682002, com o assunto “Vendas na Europa 28 de junho”. [7] (i) Histórico da Conduta Acordo de Leniência, Fls. 1.839 a 1.848 do apartado de acesso restrito 08700.010849/2014-11; (ii) Petição da Infineon com proposta de TCC, Fl. 25 do apartado de acesso restrito 08700.012184/2014-89;

(iii) Petição da Samsung com proposta de TCC - Fl. 2 do Documento SEI 0018817, 2º sem. de 1998 e 1º sem. 2002; (iv) Anexo II da proposta de TCC - Fl. 14 do Documento SEI 0088780, 2º sem. De 1998 e 1º sem. 2002; (v) Documento II da proposta de TCC - Fl. 6 do Documento SEI 0068274; e (vi) Declaração anexa à petição de 21/11/2016. [8] Faturamento em dólar cotado em reais pela taxa de câmbio de 21/11/2016.