Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001015/2004-08

:: SEI / CADE - 0279814 - Voto :: Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e Petrobrás Gás S.A. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL Como eu tive um entendimento levemente distinto do Relator em relação ao processo administrativo nº 08012.011881/2007-41, eu gostaria de manifestar também minha divergência apenas parcial quanto ao remédio a ser aplicado. Na minha opinião, baseado no que foi minha compreensão da decisão original do CADE e de suas consequências, já adianto que a solução mais adequada para a revisão da decisão seria permitir que a Petrobrás continuasse a vender o gás ao Consórcio em valor não inferior ao menor valor entre o NPP, proposto pelo Relator e que já estava na medida preventiva, e a aplicação do IGP-M desde o início da operação, conforme previa o Anexo 6. Explico. Precisamos lembrar que este se tratou de um projeto greenfield, ou seja, que permitiu a construção de uma planta nova para a exploração de um novo mercado, e que, portanto, implicou elevados investimentos em ativos fixos altamente especializados e cujo retorno se dá a longuíssimo prazo (20 a 30 anos). Além disso, precisamos lembrar que tais investimentos foram realizados sob a égide de uma decisão do CADE que aprovou a operação, ainda que com a aplicação de um remédio comportamental que posteriormente veio a ser entendido como inadequado pelo Poder Judiciário em decisão liminar.

Dentre os elementos que compunham o acordo operacional aprovado estava a metodologia de aplicação do Anexo 6, inclusive a regra de que a Petrobrás pudesse ficar sem receber caso a receita do empreendimento não fosse suficiente para remunerá-la. Admitiu-se, portanto, um nível de precificação do gás que, para os Conselheiros à época, foi entendido como tolerável, ou não prejudicial à concorrência. Independentemente da qualidade dessa decisão original, o projeto seguiu seu rumo com base nesse pressuposto. Assim, não seria prudente, sob o risco de imputarmos grande insegurança jurídica e instabilidade regulatória, rever, dez anos depois, uma parte da operação que havia sido aprovada, qual seja, a regra de reajuste do preço de aporte do gás pela Petrobrás. Se hoje, por qualquer outra razão (como por decisão comercial ou operacional), uma das partes decidir aumentar o valor de seu aporte em função de uma nova política de preços, isso deixa de ser um problema concorrencial e passa a ser um problema societário, e que as partes o resolvam em outro fórum. A decisão final da revisão do Ato de Concentração deveria, portanto, permitir que a Petrobrás praticasse preços que não fossem inferiores aos preços decorrentes da metodologia de reajuste prevista no Anexo 6, a não ser que seu custo de oportunidade, hoje refletido na metodologia do NPP, seja de fato inferior.

Assim, entendo que o preço do gás fornecido pela Petrobrás ao Consórcio não poderia ser menor que o menor valor entre o NPP e o valor original reajustado pelo IGP-M. No entanto, ainda que uma dessas duas metodologias venha a ser aplicada como forma de precificação do insumo, é possível que a Petrobrás, mesmo assim, venha a ser remunerada pelo gás a um valor inferior. Isso decorre, como vimos, da estrutura de remuneração dos custos do consórcio, que confere à Petrobrás a derradeira posição no recebimento de seus créditos, estrutura essa que, lembremos, também foi aprovada pelo CADE na análise original do Ato de Concentração. Não havendo receita suficiente, a Petrobrás receberia menos pelo gás que o valor definido no Anexo 6. Bom, isso poderia acontecer em duas hipóteses: i) na hipótese de, mesmo que o gás ao consumidor final seja precificado a um preço capaz de remunerar o gás da Petrobrás, não haja demanda suficiente para que essa remuneração ocorra; ou ii) na hipótese de a GásLocal vender o gás ao consumidor final a um preço muito baixo, ou seja, insuficiente sequer para remunerar a Petrobrás mesmo que toda a capacidade de produção de GNL pelo projeto fosse vendida ao consumidor final.

Na primeira hipótese, entendo que ainda não haveria um problema concorrencial nem a necessidade de remédio, pois se o preço final ao consumidor fosse suficiente para cobrir os custos do gás, e os custos eram aqueles aprovados pelo CADE como, a priori, não discriminatórios, não haveria discriminação ou aumento relativo de custo dos rivais. O preço seria um preço "justo" e o não recebimento decorreria apenas de insuficiência de demanda, algo que faz parte do risco que a Petrobrás assumiu ao entrar no negócio. Na segunda hipótese, no entanto, de que o preço aplicado pela GásLocal ao consumidor final fosse inferior à soma de todos os seus custos, ou seja, fosse definido de forma tal que mesmo com a venda total do GNL ainda assim a Petrobrás restaria sem receber integralmente pelo seu gás, aí sim teríamos os problemas concorrenciais apontados: um preço artificialmente baixo, que impediria que alternativas energéticas mais eficientes chegassem ao mercado. Esse me parece ter sido o objetivo da decisão inicial de aplicar o remédio de tornar esses preços públicos, para que fosse possível para os agentes de mercado fazerem essa conta e apontarem tal hipótese de infração à concorrência à autoridade antitruste. No entanto, como o remédio foi vetado, ainda que liminarmente, pelo Poder Judiciário, precisamos de um outro remédio para substituí-lo.

Uma possível solução seria reescrever o contrato para que a Petrobrás passasse a ser sempre a primeira a receber (o que, conforme percebi agora há pouco, já consta no voto-relator). Como empresas privadas geralmente não aceitam remunerar seus recursos a um preço inferior a seu custo de oportunidade, a WM não permitiria que os preços da GásLocal fossem tão baixos a ponto de não remunerar minimamente seu investimento na planta de liquefação, e, portanto, o preço ao consumidor final refletiria os reais custos dos insumos. Com um preço igual ou superior aos custos reais do consórcio, não haveria hipótese de se falar em discriminação (para além daquela permitida pela decisão original do CADE), e a questão concorrencial estaria equacionada. Nesse sentido, resgata-se ainda o intuito da decisão original ao aplicar o remédio que, como discutido na análise do PA, foi garantir o pagamento integral da conta gráfica. Como eu disse, a solução apresentada pelo Conselheiro Relator enfrenta essa questão, razão pela qual o parabenizo. Quanto à solução apresentada pela Conselheira Alckmin, a meu ver, ela também enfrenta a questão concorrencial, embora não na sua integralidade, pois a saída da GásLocal, sem custos para o consumidor, na hipótese de o gás canalizado das distribuidoras chegar ao cliente final, não enfrenta o problema de potencial subsídio cruzado em desfavor de outras alternativas energéticas, em especial o GNC, mas também, em certa medida, o GLP a granel e o óleo combustível.

Por essas razões, opto por votar pela aprovação da operação na forma trazida pelo voto-relator, com uma pequena alteração: a de inserir, além do cumprimento da Medida Preventiva ou da adoção do NPP com prioridade de recebimento pela Petrobrás, uma terceira alternativa, qual seja, a de se poder praticar o valor original de precificação do gás integralmente reajustado pelas regras previstas no Anexo 6, ou seja, o IGP-M. Assim, as condições e acordos que inspiraram o desenvolvimento do projeto e a construção da infraestrutura que hoje potencialmente ainda carece de ser remunerada permaneceriam integralmente preservadas, com exceção, apenas, da regra de prioridade de recebimento, que passaria a ser em favor da Petrobrás. É o voto. Brasília, 07 de dezembro de 2016. João Paulo de Resende