Comércio Atacadista de Leite e Laticínios

:: SEI / CADE - 0291711 - Voto :: Processo Administrativo 08012.010744/2008-71 Representante: Departamento de Polícia Federal de Pelotas/RS Representados: Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME; Thurmer & Leitzke Ltda.; Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul; Alex Sander Guarnieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Manoel Gonçalves; Jorge Luiz Almeida da Silva; Jorge Antônio Vallejos Arnez; Arno Alfredo Kopereck; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Carlos Alberto Mascarenhas Schild, Fabrício Cagol, Igor Borges La Rosa, Rubem Ney Leal Argiles, Eduardo Gomes Plastina, Camilla Paoletti, Fernanda Garibaldi e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO-VISTA EMENTA: Processo Administrativo. Mercado relevante de leite tipo C produzido na região de Pelotas/RS. Cartel. Influência de conduta uniforme. Conduta colusiva. Participação de entidades de classe. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, II, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94. Condenação.

Palavras-chave: leite, Pelotas, cartel, dosimetria. 1. Do Pedido de Vista 2. Dos Representados 3. Das Preliminares 4. Do Mérito 4.1. Da Prejudicial de Mérito 4.2. Das Condutas Investigadas 4.2.1. Dos Preços Predatórios 4.2.2. Do Cartel 5. Da Individualização das Condutas 5.1. Elegê Alimentos S/A, Sra. Michelle Corrêa Laydner (“Micheli”, “Michelli” ou “Michele” e Sr. Alex Sander (“Alex”) 5.2. Thurmer & Leitzke Ltda., Sra. Maura Thurmer Leitzke e Sr. Paulo César Leitzke (“Marido da Sra. Maura) 5.3. Cooperativa Sul Riograndense de Latícinios Ltda. – Consulati, Sr. Edemar Xavier Silveira (“Xavier”, “Edemar Xavier” ou “Edmar Xavier”), Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes, Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva, Sr. Osmar Krause 5.4. Cooperativa de Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul – Coopal e Sr. Enilton Sell Wolter 5.5. Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. e Sr. Adilson Uarthe (“Adilson”) 5.6. Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul - Sindilat/RS (“Sindilat” ou “Sindilati”) 6. Da Sanção Pecuniária 6.1. Das Estimativas de Vantagem Auferida Realizadas 6.2. Das Multas 7. Da Sanção Não Pecuniária 8. Do Dispositivo 1.

Do Pedido de Vista Diante do voto trazido pela Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt na 96ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, realizada em 07/12/2016 (anexo SEI 0293228), pedi vista dos autos para aprofundar a análise do mérito do processo e avaliar a dosimetria trazida pelo mencionado voto. Adianto que entendo que há elementos suficientes para condenação dos Representados, porém em um caminho diverso daquele apontado pela Relatora no exame da materialidade da conduta que está posta nos presentes autos. Cuidam os autos de processo administrativo instaurado em 02/04/2012 com a finalidade de apurar, no mercado de leite pasteurizado tipo C, suposta influência de conduta uniforme, prática de preço predatório e cartel. Tais condutas seriam puníveis segundo o art. 20, incisos I, II e IV, e o art. 21, incisos I, II, IV, V e XVIII, ambos da Lei 8.884/94. Os pareceres da Superintendência-Geral (SEI 0114982 e 0115002), da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 0136611) e do Ministério Público Federal (SEI 0186692) foram unânimes em opinar (a) pela condenação dos Representados Elegê Alimentos S.A. (“Elegê”); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. (“Cosulati”); Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul (“Coopal”); Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. (“Santa Silvana”); Thurmer & Leitzke Ltda. (“Thurmer e Leitzke”, “Leite da Fazenda”, “Fazenda” ou “São Lourenço”);

Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul (“Sindilati”); Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (“Alex”, Elegê); Sra. Michele Correa Laydner (“Michele”, “Michelli” ou “Micheli”, Elegê); Sr. Edmar Xavier Silveira (“Xavier” ou “Edemar Xavier”, Cosulati); Sr. Osmar Krause (Cosulati); Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes (Cosulati); Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva (Cosulati); Sr. Enilton Sell Wolter (Coopal); Sr. Adilson Uarthe (Santa Silvana); Sra. Maura Thurmer Leitzke (Thurmer e Leitzke) e Sr. Paulo César Leitzke (Thurmer e Leitzke, “Marido da Sra. Maura”) e (b) pelo arquivamento das acusações em relação aos Representados Sr. Arno Alfredo Kopereck (Cosulati e Sindilati); Sr. Jorge Antônio Vallos Arnez e Sr. Manoel Gonçalves por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Adianto que concordo com a conclusão acerca da condenação das Representadas, porém o faço com a divergência de fundamentação que trago a seguir em relação ao voto lido pela Conselheira-Relatora em 07/12/2016. 2. Dos Representados Estão no polo passivo do presente processo as seguintes pessoas jurídicas e naturais: Cooperativa de Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul - Coopal, inscrita no CNPJ sob o nº 03.520.718/0001-05, estabelecida na Rua Conrado Ernani Bento, 244, Canguçu/RS; Cooperativa Sul Riograndense de Latícinios Ltda.

– Cosulati, inscrita no CNPJ sob o nº 87.455.432/0001-75, estabelecida na Praça Vinte de Setembro, 281, Pelotas/RS Elegê Alimentos S/A, sucedida pela Brasil Foods S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 01.838.723/0001-27, com endereço na Rua Hungria, 1400, Jardim América, São Paulo/SP; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 02.585.359/0001-01, com sede à Rua Menna Barreto, 391, Areal, Pelotas/RS; Sindicato da Indústria de Latícinios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul – Sindilat, inscrito no CNPJ sob o nº 92.956.101/0001-59, estabelecida na Avenida Mauá, 2011, conjunto 505, Porto Alegre/RS; Thurmer & Leitzke Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 02.536.465/0001-97, estabelecida na Estrada Federal BR-116, km 470, Passo dos Carros, 1º Distrito, São Lourenço do Sul/RS; Sr. Adilson Uarthe, brasileiro, sócio-proprietário da Santa Silvana, CPF 617.013.190-04, com endereço na Estrada Cerrito, 6260, Colônia Santa Silvana, 6º Distrito de Pelotas/RS; Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos, brasileiro, supervisor comercial da Elegê, CPF 564.046.890-49, com endereço na Rua Irmão Elvo Clemente, 6, Porto Alegre/RS; Sr. Arno Alfredo Kopereck, brasileiro, presidente do Sindilat e diretor-presidente da Cosulati, CPF 113.976.160/91, com endereço na Rua General Osório, 1223, ap. 202, Pelotas/RS; Sr. Edemar Xavier da Silveira, brasileiro, gerente comercial da Cosulati, CPF 396.786.010-87, com endereço na Rua João Pessoa, 386, Pelotas/RS; Sr.

Enilton Sell Wolter, brasileiro, conselheiro da Coopal entre outubro de 2003 e janeiro de 2004 e vice-presidente da Coopal de 2005 a março de 2008, CPF 714.534.230-87, com endereço no Posto Branco, S/N, Zona Rural, 1º Distrito, Canguçu/RS; Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes, brasileiro, supervisor de vendas da Cosulati, CPF 691.107.270-00, com endereço na Rua José Lins do Rego, 489, Bloco A2, ap. 105, Pelotas/RS; Sr. Jorge Antônio Vallejos Arnez, brasileiro, vice-presidente da Cosulati, CPF 017.774.080-91, com endereço na Rua Alcides Torres Diniz, 2121, Areal, Pelotas/RS; Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva, brasileiro, superintendente comercial da Cosulati, CPF 242.523.360-15, com endereço na Rua Andrade Neves, 3129, ap. 31, Pelotas/RS; Sra. Maura Thurmer Leitzke, sócia-proprietária da Thurmer e Leitzke, CPF 929.130.750-53, com endereço na Estrada Federal BR-116, km 470, Passo dos Carros, 1º Distrito, São Lourenço do Sul/RS; Sra. Michele Correa Laydner, brasileira, gerente comercial da Elegê, CPF 465.410.800-97, com endereço na Rua César Lattes, 1000, Bloco 4, ap. 406, Rio de Janeiro/RJ; Sr. Manoel Gonçalves, gerente comercial da Cosulati, sem dados de identificação nos autos, com endereço na Coopar, Boa Vista, 6º Distrito, São Lourenço do Sul/RS; Sr. Osmar Krause, brasileiro, conselheiro administrativo da Cosulati, CPF 187.541.980-20, com endereço na Avenida Duque de Caxias, 686-B, ap. 201, Fragata, Pelotas/RS; Sr.

Paulo César Leitzke, sócio-proprietário da Thurmer e Leitzke, CPF 650.103.530-91, com endereço na Estrada Federal BR-116, km 470, Passo dos Carros, 1º Distrito, São Lourenço do Sul/RS. 3. Das Preliminares Os Representados Cosulati, Sr. Osmar Krause, Sr. Jorge Luiz de Almeida da Silva, Sr. Edemar Xavier da Silveira e Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes aduziram que haveria ofensa ao princípio da ampla defesa e ao da ampla defesa porque os acusados não teriam sido notificados pessoalmente, haja vista as notificações da instauração e das alegações finais terem sido realizadas via publicação de ato processual no Diário Oficial da União. As notificações da instauração se deram por via postal, conforme avisos de recebimento devidamente recebidos pelas Representadas e juntados às fls. 2021/2068. Em segundo lugar, as Representadas que suscitaram tal preliminar protocolizaram diversas manifestações e participaram de todas as fases processuais, inclusive indicando provas que pretendiam produzir e argumentos de mérito que entendiam cabíveis. Dessa forma, não há irregularidade processual a ser reconhecida. No que se refere à preliminar de ilegitimidade passiva, os Representados suscitaram três tipos de possíveis irregularidades processuais, a saber:

(i) infrações contra a ordem econômica só poderiam ser praticadas por pessoas naturais que tenham poderes de administração, (ii) empresas de pequeno porte não devem ser responsabilizadas porque seriam vítimas do ilícito de cartel e (iii) o acordo judicial realizado no bojo dos Processo 0085032-72.2005.8.21.0022, em trâmite na 4ª Vara Criminal da Comarca de Pelotas/RS, teria o condão de influenciar o mérito da decisão do CADE no presente processo. Quanto ao primeiro tipo, insta ressaltar que a Lei 12.529/11 seguiu a sistemática da revogada Lei 8.884/94 para responsabilizar tanto administradores quanto não administradores. Tal distinção é notoriamente realizada nos incisos II e III do art. 37, em que a legislação diferencia penalidades aplicáveis a pessoas naturais a partir do poder de gerência que exerçam sobre a empresa ou sobre o ente despersonalizado. A reprovabilidade antitruste reside no papel desempenhado na infração e não no cargo exercido pelo indivíduo investigado. Nesse raciocínio, a diferença entre os infratores deve ser feita a título de dosimetria e não a título de isenção antitruste, razão pela qual tal preliminar não deve ser acolhida. Em segundo lugar, mecanismos de pressão fazem parte da infração do cartel. O fato de a coerção ter atingido pessoas jurídicas que não estavam inicialmente dispostos a participar do acordo só reforça a materialidade da conduta e comprova que o cartel efetivamente funcionou. O art.

36 da Lei 12.529/11 preconiza que a avaliação da materialidade da conduta pelo CADE deve ser feita “independentemente de culpa”, ou seja, a intenção das partes em integrar ou não o cartel não é relevante para a configuração da conduta anticompetitiva. Permite-se, contudo, a realização desse tipo de valoração da intensidade da participação de cada concorrente na conduta concertada na dosimetria da pena, inclusive a título de atenuante ou de majorante. Nesse passo, entendo que a preliminar não merece ser acolhida. Em relação ao terceiro tipo de ilegitimidade passiva arguida nos autos, registro que a extinção da punibilidade declarada pelo Poder Judiciário em virtude do cumprimento do acordo celebrado na esfera penal não se comunica à decisão do CADE. Como já bem conhecido pela jurisprudência tanto do CADE quanto dos Tribunais brasileiros, as esferas administrativa e criminal são independentes, isto é, podem valorar as provas de maneira autônoma, desde que não seja declarada a negativa de autoria ou a inexistência de materialidade. Desse modo, não vejo qualquer possibilidade de vincular a decisão emitida pelo Juízo criminal ao presente processo administrativo, tampouco eventual acordo celebrado por quaisquer dos Representados junto ao Poder Judiciário e que não foi replicado na esfera administrativa. Nesse contexto, não há qualquer irregularidade processual a ser declarada ou sanada.

A Elegê aduziu como preliminar que não haveria indícios de infração contra a ordem econômica suficientes para a instauração de processo administrativo por falta de justa causa, já que o laudo de exame econômico-financeiro comprovaria que não haveria sequer paralelismo de preços e faltaria nexo causal entre a participação das pessoas naturais ligadas à Representada e a prática lesiva. A avaliação da presença e a valoração dos indícios de infração à ordem econômica, bem como a escolha da providência administrativa adequada, submetem-se a um juízo discricionário, de competência exclusiva da autoridade instrutória. E nem poderia ser outro o entendimento, ante a inexistência de rol taxativo de indícios passíveis de serem considerados infração à ordem econômica, seja na revogada Lei 8.884/94, seja na vigente Lei 12.529/11. A valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário da autoridade instrutória, isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE e da SG só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final.

Por isso, o aprofundamento da análise da conduta só é possível após uma cognição estendida decorrente da instrução, a qual ocorre de forma mais incisiva após a instauração do processo administrativo. Entender que a autoridade, já no início da investigação, deveria ter todas as provas da conduta é contrário à ordem jurídica existente no direito brasileiro, uma vez que poderia suprimir o direito do Representado de colaborar com as investigações e de trazer as contraprovas e os esclarecimentos que entender cabíveis para a formação da convicção dos julgadores. Nesse sentido, tal preliminar não deve ser acolhida. A Elegê contestou a utilização do laudo de exame econômico-financeiro como “imprestável” para fins de evidência de infração anticompetitiva, porquanto “referido laudo não preenche nenhum dos requisitos que informam a metodologia técnica utilizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência na análise desse tipo de conduta” (SEI 110768). Tendo em vista que o Representado contesta o conteúdo do laudo como preliminar processual, peço licença para avalia-la juntamente com o mérito do presente processo.

Para fins de isonomia em relação aos demais processos e transparência em relação à sociedade, retiro as restrições de acesso dos dados do processo que remontam a mais de cinco anos da presente data – inclusive em relação a preços, custos e outros dados utilizados para os cálculos realizados – porque, dada a antiguidade dos dados que remetem a 2004, a divulgação desses dados não mais tem o potencial de afetar negativamente a concorrência nos mercados apontados. Além disso, a tipologia “leite tipo C” não é mais utilizada porque já foi suplantada por outras com diferentes padrões técnicos e mercadológicos. Por todas essas razões, a guarida do art. 53 do Regimento Interno do CADE não é mais necessária, conforme já decidido pelo Plenário do CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79. 4. Do Mérito 4.1. Da Prejudicial de Mérito A prejudicial de mérito referente à prescrição não merece ser acolhida, uma vez que o prazo prescricional adotado pelo CADE é de doze anos – e não de cinco, tal como defendem as partes. Há a equivalência do ilícito administrativo de cartel ao crime de cartel, conforme art. 1º da Lei 9.873/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998) e art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11). A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal, razão pela qual a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva se deve à possibilidade in abstracto de ajuizamento de ação penal pela autoridade competente. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal. Os Representados tentam, ainda, encartar a tese de que a extensão do prazo prescricional de cinco para doze anos só seria possível se existisse investigação criminal sobre o mesmo objeto. No entanto, a lei trata do “fato” em abstrato, isto é, se houver previsão em abstrato de ilícito na esfera penal igual ao ilícito da esfera administrativa, o prazo de doze anos é plenamente aplicável. O presente caso traz ainda mais segurança em relação ao entendimento de que o prazo é de doze anos, uma vez que a investigação foi originária da esfera penal. Portanto, há inequívoca investigação concreta sobre condutas anticompetitivas no mercado de leite pasteurizado tipo C e, seja in abstracto, seja in concretu, o prazo prescricional da esfera administrativa deve seguir os doze anos do art. 109 do Código Penal.

Vincular o prazo prescricional administrativo à existência de investigação criminal em curso é inviabilizar as apurações concorrenciais e retirar crédito da expertise até então reunida pelo CADE na repressão a condutas anticompetitivas. Depender de expressa manifestação judicial sobre a existência da apuração em duas esferas distintas enfraquece a defesa da concorrência, a qual é constitucionalmente prevista e protegida, e cria uma dependência entre as duas esferas que a própria lei não previu. Isso porque as competências da Lei 8.884/94 (revogada pela Lei 12.529/11) não são limitadas por quaisquer providências de natureza penal, exceto pelas garantias processuais aplicáveis a qualquer processo judicial ou administrativo. Logo, não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99, norma que dispôs especificamente sobre a prescrição da ação punitiva da Administração Pública e que revogou o art. 28 da Lei 8.884/94. Quanto à prescrição intercorrente alegada pelas Representadas, entendo que não houve inércia da Administração na condução do presente processo por período superior a três anos.

O Ministério Público Federal, na condição de fiscal da lei, reafirmou a regularidade processual dos autos ao registrar que “os ofícios enviados pela SDE em 2011 de fato contribuíram para a instrução do processo, eis que visaram à obtenção de provas emprestadas, bem como à cópia do Inquérito Civil. Assim, deve ser refutada a defesa no sentido de que a solicitação ao Juízo da 4ª Vara Criminal de Pelotas pela SDE de cópia do inquérito policial não constituiria ato de instrução capaz de ilidir a prescrição, pois a autoridade concorrencial já havia recebido da Polícia Federal cópia dos autos do inquérito” (SEI 186692). 4.2. Das Condutas Investigadas 4.2.1. Dos Preços Predatórios A Conselheira-Relatora entendeu que ficou caracterizada a prática de preço predatório no sentido de que “a hipótese mais plausível é que houve sim uma estratégia anticompetitiva por parte das duas maiores empresas de mostrar poder de mercado suficiente para reduzir os preços, caso as demais empresas não se juntassem ao cartel”[1]. Há aqui dois elementos de análise que acabam se confundindo nos presentes autos, que são o preço predatório e o cartel. Eles se confundem porque o cartel foi instrumentalizado por uma redução de preços no mercado, redução tal que pode ser visualizada como preço predatório por uns ou como uma estratégia de mercado por outros. E esses elementos devem ser vistos em perspectiva, sob o ponto de vista sancionador. O indiciamento foi feito pela autoridade policial em abril de 2007 (fl.

311), época em que vigorava a Lei 8.884/94, na qual preço predatório ainda era considerado crime e assim também foi considerado para inclusão de indivíduos no polo passivo do inquérito policial correlato. No entanto, a configuração de preço predatório como crime já não é mais cabível à luz da Lei 12.529/11, para a qual apenas cartel é crime. Reitero que não afasto a materialidade do cartel, o qual ficou devidamente comprovado nos autos. O ponto contra o qual me insurjo é a comprovação da ocorrência de preços predatórios, isto é, da demonstração inequívoca da fixação de preços abaixo do custo por parte das Representadas e sua relação exclusionária com concorrentes e com a estrutura de mercado da época. Não depreendi dos autos qual seria o cotejo entre os preços das Representadas entre outubro de 2003 e fevereiro de 2004 e os custos de produção de leite pasteurizado tipo C, uma vez que foi trazida tão-somente a relação entre preço praticado e preço de equilíbrio nos gráficos 1 e 2 (série de preços entre julho de 2003 e junho de 2004). A relação do preço de equilíbrio com o preço de custo e cotejo estrutural exclusionário dessas variáveis são apresentados nos parágrafos 16[2] e 17[3] de modo amplo e com base em exemplos e em uma “hipótese mais plausível”.

Além disso, a própria Relatora reiterou suas dúvidas sobre a ocorrência de preço predatório ao asseverar em seu voto que “note, assim, que houve preço abaixo do custo das demais empresas e provavelmente da própria Elegê” (parágrafo 56[4]), que “conquanto não tenham sido produzidas provas contundentes quanto à prática de preço predatório como adverte a SG” (parágrafo 58[5]), que “a Elegê e a Cosulati provavelmente não provocaram quebra de empresas menores porque estas decidiram participar do cartel. (...) mas é possível conjecturar que as empresas menores pudessem, ao final, quebrar, caso não tivessem aderido ao cartel” (parágrafo 59[6]) e que “por mais que nas investigações realizadas não puderam concluir de que os preços praticados pelas empresas Elegê e Cosulati tenham sido efetivamente menores que seus custos variáveis médios (...), os indícios são evidentes” (parágrafo 66[7]). Tais dúvidas, sob o ponto de vista da segurança jurídica, não me parecem suficientes para a identificação de um fato ilícito e punível. O laudo pericial da Polícia Federal trouxe elementos relevantes para melhor compreensão da discussão. Todavia, importante ressaltar que ele foi feito sob o ponto de vista contábil, isto é, se a empresa operou ou não com prejuízos (i.e. resultados negativos) no período investigado. A questão concorrencial é mais ampla e demanda uma avaliação da precificação da empresa em relação ao mercado como um todo, ou seja, o ponto de vista econômico.

Operar sem lucro (perspectiva contábil) não significa necessariamente operar abaixo do custo (perspectiva econômica) e esse é o pano de fundo em que o laudo pericial deve ser cautelosamente considerado. Ainda que se estabelecesse alguma relação teórica entre preço de equilíbrio e custo variável médio com a finalidade de observar o critério estabelecido no anexo da Resolução 20/1999 (já que todos os dispositivos legais nela constantes foram revogados pela Resolução 45/2007), o laudo pericial realizado pelo Departamento de Polícia Federal deixou claro que o preço de equilíbrio por ele considerado levou em consideração o custo total – incluindo custos fixos e custos variáveis[8] –, o que inviabilizaria a utilização pura e simples dos cálculos ali realizados sem algum nível de adaptação ao aludido critério para restringir a base de dados apenas aos elementos de natureza variável. Um aspecto interessante de cartéis é que nem toda prática de preço baixo é necessariamente uma prática de preço predatório. Essas oscilações de preço realizadas pelos infratores geralmente é uma forma de otimização intertemporal, ou seja, os cartelistas operam com preços baixos ou com restrição de capacidade ociosa para desestabilizar concorrentes com pequena capacidade financeira e desestimula-los a permanecer num mercado com lucratividade tão baixa. Em seguida, os agentes econômicos remanescentes sobem o preço para retomar suas antigas estratégias de precificação.

Importante destacar que esse “preço baixo” não é necessariamente um “preço abaixo do custo”, no entanto pode ser suficiente para instrumentalizar o cartel a partir da manipulação artificial do mercado e das redes de incentivos que o compõem. E ainda que esse preço fosse abaixo do custo, tal como alegado às fls. 24, 286/287 e pelos laudos de fls. 139/147 e 148/154, destaco o esclarecimento da Superintendência-Geral no sentido de que “a prática de preços abaixo dos custos, isoladamente, não configura a prática de preços predatórios. A lógica da predação está na capacidade de o infrator excluir seus concorrentes do mercado, para depois poder auferir lucros de monopólio de forma estável e duradoura, de modo a, no mínimo, recuperar os custos incorridos” (SEI 0114982). Vejo sim que há fortes sinais de, diante dos baixos preços, que alguns competidores não mais possuíam incentivos para permanecer no mercado (vide afirmações da Coopal à fl. 2258 e da Elegê à fl. 24), porém entendo que elementos isolados e sem o necessário cotejo com os preços comprovadamente praticados abaixo do custo não constituem prova suficiente para demonstração da predação – ou da não predação. A segunda etapa da discussão, que consiste na discriminação de tipo de custo – variável médio ou médio total – deveria ser levado em consideração para caracterização do preço predatório.

Tal aspecto, contudo, não foi discutido pelo CADE e também não foi enfrentado pelo laudo policial, razões pelas quais mantenho o entendimento da Superintendência-Geral acerca da insuficiência de indícios de preços predatórios no caso concreto. A configuração do preço predatório exige que haja um notório propósito exclusionário, o que foi, inclusive, longamente debatido pela conferência da OCDE ocorrida em novembro de 2016[9] quanto à caracterização de discriminações de preço puníveis pela legislação antitruste. Restrições de preços podem ser anticompetitivas, mas não são ilícitas per se, pois demandam uma detida análise de efeitos líquidos em relação ao mercado como um todo que não foi endereçada pelo laudo policial pericial e nem pelo voto da Conselheira-Relatora. Acrescento que não visualizei nos autos relação de causa e efeito entre tais preços e uma possível predação de concorrentes, razão pela qual observo insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Um último aspecto da discussão é considerar o pior cenário possível, que é o de efetiva consideração dos preços do período de outubro de 2003 a fevereiro de 2004 como preços abaixo do custo. Nesse caso, seria necessário questionar se haveria uma justificativa de mercado plausível ou se a queda dos preços decorreria de uma estratégia para expulsar concorrentes do mercado.

Há que se questionar, por exemplo, se existiria um choque negativo de produtividade geral do mercado que reduziu o nível de preços não só da Elegê e da Cosulati, mas também dos demais agentes do mercado. Para tal resposta, seria necessária a comparação dos níveis de preços de uma significativa parcela de agentes que operam nesse mercado relevante. Isso porque, se grande parte das empresas do mercado operarem abaixo do custo, não há como acusar uma empresa de prejudicar a concorrência se o padrão competitivo do período é exatamente a operação abaixo do custo, ainda que por um curto período de tempo. Como o laudo pericial de fls. 139/147 e 148/154 trouxe apenas os preços da Elegê e da Cosulati, não obstante a disponibilização de notas fiscais de outros produtores de leite, essa comparação exógena não foi realizada. Uma segunda hipótese é a ocorrência de um subsídio cruzado temporário entre diferentes segmentos da cadeia produtiva de leite para evitar quedas de participação de mercado de uma determinada empresa, o que nem sempre tem propósito exclusionário porque não se pode automaticamente punir uma empresa que toma a decisão privada de assumir um determinado período de prejuízo para que ela mesma não saia do mercado. Trago essas hipóteses para ilustrar a necessidade de que elementos exógenos à empresa acusada sejam observados a fim de avaliar se os preços exclusionários de fato ocorreram para que consigamos efetivamente travar uma discussão de predação. 4.2.2.

Do Cartel Quanto aos demais elementos do processo, faço um primeiro destaque à estrutura de mercado propensa à colusão, porquanto as características do mercado de leite pasteurizado tipo C na região sul do estado do Rio Grande do Sul facilitaram a ocorrência do “cartel do leite”: (i) homogeneidade do produto, (ii) semelhança na estrutura de custos, (iii) transparência de preços, (iv) elevadas barreiras à entrada, (v) baixa elasticidade-preço da demanda. Há nos autos diversas declarações de funcionários e executivos ligados às pessoas jurídicas Representadas que corroboram o relato do Sr. Pedro Silveira (produtor de leite da região) de que concorrentes ajustaram conjuntamente preços de seus produtos em reuniões (fls. 281/282 e 380/381). Faço alguns destaques no quadro a seguir: Declarante Cargo/Empresa Teor Sr. Adilson Uarthe em 08/11/2004 Sócio-proprietário da Santa Silvana “que no ano passado houve um (sic) reunião no Sindicato Rural, reunião até mesmo filmada e apresentada na TV, para discussão sobre o preço praticado, que estava muito baixo, porém não se fez presente a ELEGE, mas acredita que a CONSULATI sim” (fl. 93) Sr. Adilson Uarthe em 06/12/2004 Sócio-proprietário da Santa Silvana “que, a finalidade era acertar preço sendo que eles estabeleceram o valor e deveriam os menores acompanharem; (...) que foi fixado um preço sendo que o declarante disse que teria de ficar 5 centavos abaixo para poder continuar no mercado” (fl. 289) Sra.

Michele Correa Laydner em 29/10/2004 Gerente comercial da Elegê “que já houve dentro da COSULATI reunião juntamente com empresas da região discutindo assuntos operacionais de venda, como a distribuição, rotas conflitantes, problemas de armazenagem ocasionando o problema da bucha (sobra de leite). Que essa reunião não foi colocada em relatório, sendo feita comunicação verbal, vez que estes são específicos de pontos de vendas. Que essa reunião se deu este ano não sabendo precisar quando” (fl. 91) Sr. Osmar Krause em 31/07/2006 Supervisor de vendas da Cosulati “que acredita que tenha sido convidado a depor em razão de ter participado de uma reunião ocorrida há dois anos com os representantes de micro usinas; que na reunião tratou-se das dificuldades em razão do baixo preço do leite; (...) que na época, a situação do preço do leite era preocupante em razão de uma baixa, inclusive por fatos relacionados à Elegê; que na reunião estavam representantes da Santa Silvana, Delisul e Lua Láctea; que não havia nenhum representante da Elegê em razão de se estar discutindo o preço praticado por ela” (fl. 258) Sr. Osmar Krause em 06/12/2007 Supervisor de vendas da Cosulati “que a reunião objetivava fixar um valor de preço para evitar maiores perdas aos produtores; que estavam presentes os proprietários das micro usinas, pois de nada adiantaria a Cosulati aumentar o preço pois o mercado é quem determina o patamar;

que foi a primeira reunião, não sabendo se é comum reuniões em conjunto com a Elegê” (fl. 349) Sr. Edemar Xavier Silveira em 02/08/2006 Gerente comercial da Cosulati “que, em 2004, houve duas reuniões que participou com os representantes de leite C da região; que numa delas houve participação da Elegê; que na primeira reunião estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou; (...) que o objetivo dessa reunião era dos concorrentes se conhecerem e apresentarem o novo gerente comercial, o declarante, e para que Manoel se despedisse; que a iniciativa se deu por parte do declarante e Manoel, tendo sido tratadas, também, questões sobre inadimplência; que existe um contato frequente com as micro usinas em razão de venderem o seu excedente; que na segunda reunião estava Elegê, o declarante, Everson e as micro usinas anteriormente citadas; que previamente a essa reunião, encontrou-se com Alex da Elegê, no Supermercado Big, ocasião em que discutiram as dificuldades de venda do leite C pela proximidade com o preço do leite UHT; que diante disso resolveram fazer uma reunião com os demais, para discutir; que as micro usinas costumam praticar um preço um pouco abaixo do mercado por causa da marca; que o objetivo dessa reunião era avaliação do mercado, verificando as dificuldades; que à época já era período de safra, reunindo-se, então, para discutir as dificuldades de preço;

que a Consulati procura acompanhar o preço da Elegê, que é a líder de vendas no Estado; que nesta reunião Alex teria dito que seriam baixados os preços do leite C” (fls. 260/261) Sra. Maura Leitzke em 02/09/2004 Sócia-proprietária da Thurmer e Leitzke “que, relativamente ao município de Pelotas, tem ciência de que o litro do leite tipo C chegou a ser vendido ao ponto de venda ao varejo, pela Elegê, por sessenta centavos, em uma postura absolutamente predatória, visando aniquilar a concorrência, sobretudo dos pequenos distribuidores; que a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do Sindilati, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado; que, ultimamente, o preço chegou a R$ 1,10, quando voltou a baixar; que, na reunião de agosto de 2004 na Cosulati, foi mencionado por Alex que eles manteriam o valor até o final do mês, na casa de noventa e cinco centavos, mas tal situação não perdurou; que em relação à mencionada reunião, estavam presentes Osmar Krause (Vice-Presidente da Cosulati), Alex (representante, supervisor de vendas da Elegê na região extremo-sul do Rio Grande do Sul, empresa que deve ter escritório contábil na BR 116, Km 462, com telefone 251-3044), Enilton (vinculado à Cooperativa de Laticínios de Canguçu/RS, produtora e distribuidora COPAL. do leite;

DERISUL), Adilson Warthi (produtor/distribuidor do Leite Santa Silvana, 3 - produzido na Colônia Santa Silvana em Pelotas) e Xavier (gerente comercial da Cosulati, responsável pela venda de leite tipo C)” (fls. 284/285) Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva em 07/12/2007 Superintendente comercial da Cosulati “que Xavier lhe informou ter havido uma reunião com as microsuinas e a Elegê, uma vez que os preços em Pelotas estavam muito baixos; que a reunião teria tido iniciativa da Elegê, por decisão ocorrida em Porto Alegre; que entende que a Cosulati é tão vítima quanto as microusinas em relação a Elegê; que não sabe dizer porque não mencionou a informação de Xavier sobre reunião quando depôs em dezembro de 2005 nesta Delegacia; que Xavier não lhe comentou sobre fixação de preço mínimo ou máximo ou patamar de venda, mas o objetivo era segurar preço” (fl. 353) Mais que indícios[10], vejo que há provas contundentes de que o cartel do leite ocorreu: as gravações ambientais comprovaram inequivocamente a operação do cartel e o arranjo anticompetitivo foi também espelhado nas declarações prestadas pelos Representados junto à Polícia Federal. Claro que um conjunto de indícios é apto a configurar a materialidade de um cartel, uma vez que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça[11].

Porém, acho importante fazer essa distinção para o caso concreto para elucidar a força probatória das gravações ambientais para formar minha convicção sobre a existência e as atividades anticompetitivas perpetradas pelas Representadas para manipular o mercado de leite tipo C na região sul do estado do Rio Grande do Sul. Alguns trechos das gravações ambientais de fls. 267/281 deixam claro que os preços não só eram discutidos entre os concorrentes, como também acertados e exigidos uns dos outros, já que “o objetivo é acertar para todo mundo ganhar dinheiro” (Sr. Edmar Xavier, Cosulati, fl. 271) e a proposta de que “então nós vamos entrar em um acordo” (Sra. Maura Leitzke, Thurmer e Leitzke, fl. 278): Fls. 271/272 – degravações Legenda: 1 = Sr. [Edmar] Xavier (Cosulati); 2 = Sr. Alex [Sander] (Elegê); 3 = Sr. Pedro Silveira (produtor de leite); 4 = Representante da Cosulati 5 = Policial infiltrado 6 = “Alemão” (Disul); 7 = Sr. Adilson [Uarthe] (Santa Fé); 8 = Sra. Maura [Leitzke] (Thurmer e Leitzke); 9 = Marido da Sra. Maura [Sr. Paulo Leitzke] (Thurmer e Leitzke); 10 = Sr. Osmar Krause (Cosulati). A oferta de leite tipo C também foi discutida em reunião e foi explicitamente mencionada pelo Sr. Alex Sander (Elegê). A queda de preços e o aumento de volume de produção foram utilizados como forma de coerção para que os produtores de Pelotas seguissem os patamares de preços estabelecidos nas reuniões: Fls. 276/277 - degravações Legenda: 1 = Sr. [Edmar] Xavier (Cosulati); 2 = Sr.

Alex [Sander] (Elegê); 3 = Sr. Pedro Silveira (produtor de leite); 4 = Representante da Cosulati 5 = Policial infiltrado 6 = “Alemão” (Disul); 7 = Sr. Adilson [Uarthe] (Santa Fé); 8 = Sra. Maura [Leitzke] (Thurmer e Leitzke); 9 = Marido da Sra. Maura [Sr. Paulo Leitzke] (Thurmer e Leitzke); 10 = Sr. Osmar Krause (Cosulati). As degravações[12] evidenciaram que os Representados Sr. Edemar Xavier (Cosulati), Sr. Alex Sander (Elegê), Sr. Adilson Uarthe (Santa Fé), Sra. Maura Thurmer (Thurmer e Leitzke), Sr. Paulo Leitzke (Thurmer e Leitzke) combinaram preços e faixas de aumento/diminuição de preços, além de compartilhar informações e estratégias comerciais referentes ao volume comercializado de leite tipo C. Esse tipo de interação entre concorrentes prejudica a concorrência na medida em que manipula artificialmente a oferta e a demanda do mercado, uma vez que os agentes econômicos reduzem seu ímpeto competitivo na briga por clientes e por mercado ao saber como os demais pretendem ou não se comportar. Ainda em relação a essa reunião, o Sr. Alex Sander (Elegê) confirmou em seu depoimento junto à Superintendência-Geral que esteve na reunião de 18/08/2004 e que o “Alex” que consta nas degravações é sim o Representado: Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Na referida reunião, há uma degravação, fls 269 a 279:

“Em relatório de missão policial assinado pelo delegado de Polícia Federal, Gustavo Schneider que atribuía a Alex, representante da Elegê, uma série de falas”. Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Sim. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – O senhor confirma que o Alex referido na degravação trata-se do senhor? Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Sim. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – O senhor falava no interesse da Elegê nesta reunião? Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – No interesse da...? Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Empresa Elegê. Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Eu falava no interesse do mercado; do mercado e defendia a minha empresa, não é? Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Entre as falas presentes nessa degravação, existem algumas. Eu vou lê-las e o senhor me confirma se realmente o disse. Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Sim. (...) Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – “Eu quero deixar bem claro para vocês que isso não é uma guerra. Isso aqui é..., eu acho que de uma forma ou de outra, a gente tem que ter seriedade em..., não é um acordo e não existe acordo em atividade comercial. Cada um bota o preço. Eu acho que tem que ficar bem claro isso.

Mas nós temos empresas e temos que ter responsabilidade. Eu sou cobrado pelo diretor da empresa por resultados. Só que o que acontece é que se vocês não se organizarem, se continuar acontecendo isso, o meu resultado vai continuar dando negativo. E eu vou ter que justificar. E para dar justificativa, eu vou ter que aumentar o meu volume aqui”. Você disse isso? Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Acredito que sim. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – “Quando eu for cobrado pela empresa, eu vou ser obrigado a reduzir o preço e aí eu vou ter que baixar o preço forte, eu vou ter que ter uma ação forte, eu vou acabar prejudicando um ou outro”. Confirma? Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Acredito que sim. (...) Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – “Eu não quero baixar mais. Meu desejo é que vocês cumpram o que a gente acertou para fazer um mercado. Para vocês não perderem dinheiro”. Confirma também? Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos (Depoente) – Sim. Em adição às constantes ameaças da Elegê de que baixaria preços se o acordo não fosse cumprido pelos produtores de Pelotas, há evidências de que a observância dos patamares de preços era explicitamente cobrada dos participantes do cartel: “que as outras empresas chegam a ligar quando a empresa do declarante mantém o preço abaixo.

Que o objetivo da reunião era a manutenção do preço em torno de R$ 0,95 (noventa e cinco centavos) e não a sua fixação exclusiva no patamar” (Sra. Maura Leitzke, Thurmer e Leitzke, fls. 286/287). A atuação do Sindilat, entidade de classe que representava os produtores de leite da região de Pelotas/RS contribuiu para o funcionamento do cartel ora investigado. A facilitação empreendida pelo sindicato permitiu que o arranjo colusivo fosse dotado de um elevado grau de institucionalização e que ameaças à efetividade do ajuste entre concorrentes fossem prontamente repelidas. O fato curioso desse caso é que a diminuição de preços facilitou a articulação do cartel, uma vez que as reuniões foram realizadas para rever as políticas de precificação do mercado, especialmente aquelas que previam quedas de preços de leite tipo C. Mais que uma tentativa[13], os autos trazem robustas provas de consumação do ilícito de cartel. Observe-se, por exemplo, o depoimento da Sra. Maura Leitzke (Thurmer e Leitzke), no qual ficou consignado “que a situação [de baixa de preços de leite tipo C] somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do Sindilati, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado” (fl.

284) e a alegação do Sindilat de que “a redução do valor de mercado do leite Tipo C foi objeto de preocupação das empresas atuantes no mercado e que houve uma reunião para tentar identificar a causa da depressão dos preços” (fl. 2192). Uma das defesas dos Representados é a de que não teriam papel gerencial ou poder de mando sobre os preços e as características competitivas do mercado. Como já ressaltado anteriormente, a legislação de defesa da concorrência não faz essa distinção em nível de materialidade, mas sim em nível de dosimetria. E é natural que, para melhor camuflar o cartel, as diretorias criem esquemas menos explícitos de compartilhamento de informações sensíveis e de manipulação do mercado a fim de se blindarem de eventual atuação de autoridades antitruste, bem como para simular algum nível de competitividade entre os agentes econômicos. No caso concreto, isso ficou evidenciado no depoimento da Sra. Michelle Laydner (Elegê) junto à Superintendência-Geral do CADE: Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Mas a senhora respondia trabalhisticamente? A senhora era funcionária da Elegê, não dessa Galiazzi. Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Exato. Não, não, não. Eu sou funcioária diretamente com a Elegê. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Certo. Ficou até quando na Elegê? Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Até 2011, dezembro de 2011. Sr.

Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Certo. E nesse período... a senhora fazia um elo, trazia informações e essas informações eram utilizadas pela Diretoria. Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Perfeito. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Como a senhora... que tipo de informações a senhora levava para a Diretoria, que pudessem influenciar ou pudessem ajudar a determinar a decisão sobre os preços? Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Olha, na verdade o nosso trabalho de campo é identificar que produtos estão circulando no mercado; onde eles estão circulando; qual a intensidade; em quantos clientes eles estão ou enfim, qual a precificação que eles estão adotando no ponto de venda para o consumidor. Então a gente tinha a obrigação de identificar como estavam os concorrentes no mercado atuando, a nível de estratégia de mercado. E levava isso para a Diretoria para que eles tenham conhecimento e pudessem também tomar as decisões deles, não é? Houve sim uma pressão dos concorrentes para fixação de um determinado patamar de preços de leite tipo C, o que é suficiente para caracterização de cartel. Existem notórios mecanismos de fiscalização e punição do cartel por meio de “pressão psicológica” (fl. 2907), “pressão dos demais na volta” (fl. 294), “ação forte” (fl. 293), “cumprir o que a gente acertou aqui” (fl. 301) e “ameaças” (fls. 2130, 295 e 276/277), entre outros exemplos.

Esses são explícitos instrumentos de coordenação e monitoramento que asseguram que os participantes do cartel cumprirão o ajuste e evitam guerras de preços daqueles que queiram burlar o acordo. Em termos de avaliação do padrão de prova necessário para condenação de cartéis, entendo que a “celebração e aceitação do acordo”[14] é dispensável para caracterização da ilicitude. Houve sim um acordo (e essa foi a expressão utilizada nas gravações ambientais, especialmente à fl. 302), mas ele não foi expressamente celebrado, tal como um contrato ou outro documento por escrito, até mesmo porque nem sempre as ilicitudes cometidas são reduzidas a termo pelos infratores. O cartel é comumente uma infração escondida, em que os participantes buscam ocultar as evidências de que ele ocorreu a fim de evitar que sejam pegos. Cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos. Em relação às reuniões, houve quatro ocasiões, pelo menos, em que concorrentes se reuniram para discutir preço. São elas: Reunião Data Local Evidências Principais Primeira reunião ou “reunião para parar com o preço baixo” Fevereiro/2004 Sindilat, Porto Alegre/RS Depoimento da Representada Sra. Maura Thurmer (Thurmer e Leitzke) à Polícia Federal (fls.

284/285) Segunda reunião ou “reunião na Cosulati sem a Elegê” Abril/2004 Cosulati, Pelotas/RS Depoimento à Polícia Federal do Sr. Pedro Silveira, produtor de leite (representante do Leite Lua Láctea) e denunciante (fls. 282/283) Depoimento do Sr. Edemar Xavier Silveira (Cosulati) à Polícia Federal (fls. 260/261) Terceira reunião ou “reunião da ameaça de retaliação da Elegê” Agosto/2004 Sindilat, Porto Alegre/RS Fala do Representado Sr. Edemar Xavier Silveira (Cosulati), gravada pela Polícia Federal em 18/08/2004 (fl. 294) Quarta reunião ou “reunião da coação e consolidação do acordo” 18/08/2004 Cosulati, Pelotas/RS Relatório de missão da Polícia Federal (fls. 267/280) Depoimento do Sr. Alex Sander junto à Superintendência-Geral do CADE (SEI 0059443) Elaboração: Superintendência-Geral do CADE, adaptado Em síntese, há aqui um cartel com (i) evidente fixação de preços entre competidores, (ii) limitação coordenada de oferta, (iii) explícito compartilhamento de informações sensíveis, (iv) manipulação de condições de mercado e esforços para camuflagem do ajuste anticompetitivo, como limitação e falseamento da livre concorrência, (v) instrumentos de coerção para fiscalizar o cartel e assegurar a fidelidade dos produtores de leite. 5. Da Individualização das Condutas 5.1. Elegê Alimentos S/A, Sra. Michelle Corrêa Laydner (“Micheli”, “Michelli” ou “Michele” e Sr. Alex Sander (“Alex”) É de ressaltar que as condutas da Sra. Michelle Laydner (gerente comercial) e do Sr.

Alex Sander (supervisor comercial) são atribuíveis à Elegê, considerando que a atividade dessas pessoas naturais foi praticada enquanto funcionárias e representantes da Elegê, ainda que sem natureza estatutária. Tais indivíduos participaram ativamente do cartel por meio de compartilhamento de informações sensíveis acerca de preços, faixas de preços e estratégias comerciais que seriam implementadas pela Elegê em dados contextos de mercado. Além disso, participaram de reuniões com concorrentes em que tais discussões ocorreram e contribuiu para que o esquema de fiscalização do cartel tivesse êxito, o que ficou demonstrado nos áudios da gravação ambiental realizada pela Polícia Federal, nas declarações prestadas junto à Superintendência-Geral do CADE, bem como nas demais evidências dos autos. Por essas razões, entendo que os Representados praticaram infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.2. Thurmer & Leitzke Ltda., Sra. Maura Thurmer Leitzke e Sr. Paulo César Leitzke (“Marido da Sra. Maura) É de ressaltar que as condutas da Sra. Maura Leitzke (sócia-proprietária) e do Sr. Paulo Leitzke (sócio-proprietário) são atribuíveis à Thurmer e Leitzke, considerando que a atividade dessas pessoas naturais foi praticada enquanto representantes estatutários da empresa.

Em outras palavras, as decisões e condutas praticadas por tais indivíduos ocorreram notoriamente em nome também da empresa. Essas pessoas naturais participaram ativamente do cartel por meio de compartilhamento de informações sensíveis acerca de preços, faixas de preços e reações comerciais estratégias que seriam implementadas pela Thurmer e Leitzke em dados contextos de mercado. Além disso, participaram de reuniões com concorrentes em que tais discussões ocorreram e contribuiu para que o esquema de fiscalização do cartel tivesse êxito, o que ficou demonstrado nos áudios da gravação ambiental realizada pela Polícia Federal, nas declarações prestadas junto à Superintendência-Geral do CADE, bem como nas demais evidências dos autos. Por essas razões, entendo que os Representados praticaram infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.3. Cooperativa Sul Riograndense de Latícinios Ltda. – Consulati, Sr. Edemar Xavier Silveira (“Xavier”, “Edemar Xavier” ou “Edmar Xavier”), Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes, Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva, Sr. Osmar Krause É de ressaltar que as condutas do Sr. Edemar Xavier Silveira, do Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes, do Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva e do Sr.

Osmar Krause são atribuíveis à Cosulati, considerando que a atividade dessas pessoas naturais foi praticada enquanto funcionárias e representantes da Cosulati, ainda que sem natureza estatutária. Tais indivíduos participaram ativamente do cartel por meio de compartilhamento de informações sensíveis acerca de preços, faixas de preços e estratégias comerciais que seriam implementadas pela Cosulati em dados contextos de mercado. Além disso, participaram de reuniões com concorrentes em que tais discussões ocorreram e contribuiu para que o esquema de fiscalização do cartel tivesse êxito, o que ficou demonstrado nos áudios da gravação ambiental realizada pela Polícia Federal, nas declarações prestadas junto à Superintendência-Geral do CADE, bem como nas demais evidências dos autos. Por essas razões, entendo que os Representados praticaram infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.4. Cooperativa de Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul – Coopal e Sr. Enilton Sell Wolter É de ressaltar que as condutas do Sr. Enilton Sell Wolter (vice-presidente) são atribuíveis à Coopal, considerando que a atividade dessa pessoa natural foi praticada enquanto representante estatutário da cooperativa. Em outras palavras, as decisões e condutas praticadas por tal indivíduo ocorreram notoriamente em nome também da cooperativa.

Essa pessoa natural participou ativamente do cartel por meio de compartilhamento de informações sensíveis acerca de preços, faixas de preços e reações comerciais estratégias que seriam implementadas pela Coopal em dados contextos de mercado. Além disso, participou de reuniões com concorrentes em que tais discussões ocorreram e contribuiu para que o esquema de fiscalização do cartel tivesse êxito, o que ficou demonstrado nos áudios da gravação ambiental realizada pela Polícia Federal, nas declarações prestadas junto à Superintendência-Geral do CADE, bem como nas demais evidências dos autos. Por essas razões, entendo que o Representado praticou infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.5. Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. e Sr. Adilson Uarthe (“Adilson”) É de ressaltar que as condutas do Sr. Adilson Uarthe (sócio-proprietário) são atribuíveis à Santa Silvana, considerando que a atividade dessa pessoa natural foi praticada enquanto representante estatutário da empresa. Em outras palavras, as decisões e condutas praticadas por tal indivíduo ocorreram notoriamente em nome também da empresa.

Essa pessoa natural participou ativamente do cartel por meio de compartilhamento de informações sensíveis acerca de preços, faixas de preços e reações comerciais estratégias que seriam implementadas pela Santa Silvana em dados contextos de mercado. Além disso, participou de reuniões com concorrentes em que tais discussões ocorreram e contribuiu para que o esquema de fiscalização do cartel tivesse êxito, o que ficou demonstrado nos áudios da gravação ambiental realizada pela Polícia Federal, nas declarações prestadas junto à Superintendência-Geral do CADE, bem como nas demais evidências dos autos. Por essas razões, entendo que o Representado praticou infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.6. Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul - Sindilat/RS (“Sindilat” ou “Sindilati”) No presente cartel, a posição do Sindilat foi fundamental para que a combinação de preços tivesse êxito. O sindicato funcionou como fórum para troca de informações concorrencialmente privilegiadas, inclusive como sede para diversas das reuniões com natureza notoriamente anticompetitiva.

A atuação do Sindilat significou a institucionalização do cartel, já que os assuntos sensíveis que eram tratados pelos cartelistas passaram a gozar de um certo caráter de oficialidade porque eram veiculadas e organizadas pela entidade de classe. O próprio Sindilat deixou consignado que “houve uma reunião para tentar identificar a causa da depressão dos preços” (fl. 2192), o que, ao lado das declarações dos Representados e das gravações ambientais, integrou um conjunto probatório robusto para evidenciar a indução de conduta uniforme entre concorrentes realizada pelo sindicato. Por essas razões, entendo que o Representado praticou infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6. Da Sanção Pecuniária 6.1. Das Estimativas de Vantagem Auferida Realizadas Como já ressaltado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 na sessão de julgamento ocorrida em 07/12/2016: “A utilização de métodos de vantagem auferida tem limitações conceituais e técnicas que, a meu ver, diminuem a segurança jurídica e prejudicam a fixação de uma multa efetivamente dissuasória.

Além do problema basilar acerca da disponibilidade e da confiabilidade dos dados utilizados e utilizáveis em uma determinada estimativa e da dificuldade de se manejar sobrepreços que variem ao longo do tempo, entendo que há preocupações adicionais que devem ser tomadas nas tentativas de estimação em condutas anticompetitivas. Esse raciocínio ficou consignado no presente caso pelo Parecer do Departamento de Estudos Econômicos no sentido de que ‘havendo disponibilidade de dados adequados, a utilização dos métodos apropriados juntamente com análises de robustez possibilita estimar valores confiáveis para o dano do cartel. Entretanto, o trabalho necessário para chegar à especificação mais adequada – que inclui a escolha do cenário contrafactual, do período do cartel e das variáveis explicativas do modelo – não é trivial’ (SEI 260624)”. Em consonância com a transcrição suso apontada, a falta de dados para realização de uma estimativa crível de prejuízos sociais é vislumbrada no presente caso. Alías, tal mensagem foi trazida pela própria Conselheira-Relatora (vide parágrafos 190[15], 209[16] e 213[17]). Tal aspecto, por si só, já impediria valer-se de um cálculo fidedigno apto a sancionar agentes econômicos a partir do critério de vantagem auferida. Ademais, a escolha do método de estimação da vantagem auferida, metodologia de “antes-e-depois”, não me parece pertinente. Segundo a Conselheira-Relatora, a metodologia utilizada foi a seguinte:

“Tomou-se, então, a média dos preços dados pelas Cosulati e Elegê, durante e após o cartel (não havia série para as duas antes do cartel), e encontrou-se um sobrepreço de 7,7%” (vide parágrafo 210[18]). Ora, como não há nos autos provas de que o cartel encerrou em agosto de 2004 (parágrafo 192[19]), como fazer então uma afirmação, para efeito de pena, de que a conduta acabou naquele momento? Por que não antes? Ou depois? A delimitação temporal não pode fugir da análise do arcabouço probatório. Como indicado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior: “Por último, destaco o mais importante de todos os problemas das estimações que envolvem cartéis e que, de alguma forma, perpassa por todos os itens anteriores: o contrafactual (ou o “but-for-price”). Isso porque, primeiro, se analisa qual seria a maximização de lucro de um dado mercado sem o cartel para, em seguida, encontrar o nível de desvio do causado pelo preço do cartel em relação ao preço de equilíbrio. O contrafactual não precisa ser fixado em uma situação utópica de concorrência perfeita, mas deve conferir um parâmetro de comparação razoavelmente seguro para conferir credibilidade ao resultado. A partir dessa definição, a primeira dificuldade apresentada é: como garantir que um dado mercado não tenha cartel a fim de que ele seja um bom contrafactual para a estimativa?

Observe que estabelecer um dado mercado como contrafactual pode indiretamente dar-lhe um salvo conduto antitruste, o que pode configurar um erro de política de defesa da concorrência caso se observe futuramente que um cartel “menos eficiente” para aumentar seus preços estava em operação no mercado utilizado como contrafactual. Uma alternativa a esse possível erro seria simular um preço de equilíbrio em um mercado hipotético, o que envolveria a discussão sobre quais seriam as condições ideais de operação de um mercado. Vejo essa saída também com alguma dificuldade porque acho improvável se fixar, com algum grau de certeza e confiabilidade, uma situação de não cartel para compará-la às condições de mercado impostas pelo cartel” (excerto de voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, julgado em 07/12/2016, sem destaques no original). Observo que a vantagem auferida só é um parâmetro juridicamente utilizável quando se comprova que (a) existiu uma vantagem e que (b) ela foi auferida pelo infrator. Quando se vincula a multa a uma vantagem quantificável, assume-se, ainda que indiretamente, que a vantagem obtida por um cartel seria necessariamente monetária, entendimento do qual não compartilho. A vantagem obtida pelo cartel pode ser de cunho imaterial, como a exclusão de um concorrente ou o atraso de inserção de novas tecnologias em um dado mercado, e que nem sempre pode ser traduzida em termos numéricos.

O segundo núcleo do conceito de vantagem auferida adentra a esfera da empresa, pois seria necessário comprovar que a alegada vantagem (se for quantificável) tenha sido internalizada pela empresa, o que exige um exame mais detido dos balanços contábeis e/ou do funcionamento da empresa para que se chegue a um número confiável e aplicável. Não obstante a menção à expressão na Lei 12.529/11, observe-se que a “vantagem auferida” pode conferir à decisão do CADE uma fragilidade ainda maior em razão das constantes hipóteses e generalizações que precisam ser feitas para utilização do conceito. O principal argumento para esse conceito é dizer que a definição da alíquota seria arbitrária, a despeito da motivação dos atos administrativos à qual está submetido o CADE. Acontece que o próprio conceito de vantagem é, por si só, subjetivo e a comprovação da absorção dessa vantagem também é dotada de aberturas conceitual e pragmática que nem sempre são facilmente explicáveis ou replicáveis na fase de execução da decisão. Por isso, a vantagem auferida pode, a meu ver, ser ainda mais arbitrária que a definição de uma alíquota sobre uma base de cálculo, os quais são parâmetros mais objetivos e, por conseguinte, com menor chance de contestação no Poder Judiciário e/ou em sede de execução do título executivo que é a decisão do Conselho.

Outro óbice à aceitação das estimativas no caso concreto é a presunção de que todo o sobrepreço apontado seja um sobrepreço de cartel e não decorra de outros ilícitos ou de modificações do próprio mercado, por exemplo. O percentual indicado de 7,7% é, inclusive, diferente do percentual endereçado em outros votos – entre 10% e 20%. Diante dessas distinções de “alíquotas de sobrepreço”, qual a melhor escolha a ser feita? Essa é uma indagação que sempre permeia o tema e que sempre deve ser pensada à luz do princípio da segurança jurídica. Em quarto lugar, entendo que a finalidade da sanção do CADE não é reparadora[20]. Por um lado, a reprovabilidade social da conduta não tem vínculo com o ressarcimento ao erário ou ao consumidor, mas sim com o bem jurídico tutelado pelo CADE e que não perpassa necessariamente pelo interesse privado ou pelo robustecimento dos cofres públicos. Por outro lado, um cartel também deve ser punido quando obtém outros tipos de vantagem que não se cristalizam necessariamente em sobrepreço (v.g. exclusão de concorrentes do mercado, que nem sempre leva a um aumento de preços), o que demanda que a vantagem auferida deva ser avaliada também qualitativamente. A política de defesa da concorrência é composta de muitos atores e instrumentos aptos a reprimir abusos e preservar a ordem econômica. E a responsabilidade civil para reaver os danos de cartel não está na missão institucional do CADE.

O quinto aspecto sobre a sanção pecuniária em tela diz respeito aos critérios de dosimetria que derivam da leitura sistemática do art. 36 e do art. 45 da Lei 12.529/11. A vantagem auferida, como já ressaltado pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no julgamento do Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, é apenas um dos oito critérios enumerados na lei de defesa da concorrência. E entender que o cálculo dessa vantagem basta per se, sem qualquer consideração sobre os demais critérios, a título de abatimento (ou não) do valor fixado, pode afrontar os princípios da proporcionalidade e da legalidade, que são tão caros ao direito administrativo sancionador. O sexto elemento é a consistência entre o período utilizado como base e o período da conduta. Por exemplo, para elucidar a relevância do mercado produto, utilizaram-se dados de 2010 a 2014 para avaliar uma conduta que ocorreu em 2004 – aproximadamente dez anos antes. O consumo brasileiro na região sul foi estimado em 12 bilhões de litros em 2014 (parágrafo 197[21]), não obstante a parcela de 39% do mercado geográfico da região sul ter sido estimada a partir de dados de 2013 (parágrafo 198[22]) e o consumo anual médio ter sido calculado a partir da população de 2010 (parágrafos 203 e 204)[23]. Outro ponto que deve ser destacado parte da “suposição de que toda produção é consumida” (parágrafo 200[24]) e, ainda por cima, fixada em um período que não possui nexo causal com o período investigado. 6.2.

Das Multas Em relação aos critérios de dosimetria dispostos no art. 45 da Lei 12.529/11, trago as considerações que seguem: Gravidade da infração: cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e sua repressão é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. As provas coletadas nos autos demonstram que os Representados empregaram táticas intimidatórias para forçar a elevação dos preços praticados por meio de ameaças aos produtores de leite, deteriorando a estrutura de mercado e repassando ineficiências à cadeia produtiva inteira. O elevado grau de institucionalização visualizado no caso concreto acentua ainda mais essas características lesivas, visto que a constância das reuniões e o volume de produção controlado pelos cartelistas foram fundamentais para a construção de um esquema que afetou negativamente o poder de compra dos consumidores. A essencialidade do produto também é um fator importante para avaliação da reprovabilidade da conduta, já que o leite é um produto de primeira necessidade e compõem a cesta de alimentos de consumidores de todas as classes sociais. Por essas razões, as penalidades fixadas para cartéis, inclusive no presente caso, devem ser fixadas em patamares elevados. Boa-fé do infrator:

os infratores atuaram de forma dolosa e com plena consciência da ilicitude, especialmente no que tange à camuflagem do acordo anticompetitivo com o objetivo de dificultar a atuação das autoridades competentes, o que afasta qualquer incidência de boa-fé por quaisquer dos Representados; Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: o falseamento da concorrência foi essencial para desestimular eventuais entrantes e garantir pequenas dispersões, além de preços em patamares mais elevados e volumes de produção vinculados ao nível de cumprimento do acordo pelos cartelistas, variáveis estas que foram conjuntamente estabelecidas entre concorrentes. Houve, ainda, o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis que foram usadas para formar preços a partir dos concorrentes e não a partir das suas respectivas estruturas de custos; Consumação da infração: o cartel foi consumado por meio do compartilhamento de informações sensíveis entre os Representados, o que gerou transparência de mercado e redução das assimetrias de informação. Nesse sentido, segredos de negócios atinentes a custos, relacionamento com clientes, condições de pagamento e fornecimento e outras variáveis concorrencialmente sensíveis foram livremente trocadas entre agentes que deveriam concorrer entre si e brigar por preços e clientes; Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

houve prejuízos efetivos com a conduta, uma vez que (i) a fixação de preços imposta pelos participantes do cartel falseia a concorrência, (ii) a implementação de reuniões regulares entre concorrentes para debater preços e restrições de volume de produção representam uma importante supressão de ímpeto competitivo na comercialização de leite tipo C produzido em Pelotas/RS, (iii) a punição (ou ameaça de punição) àqueles que burlassem o acordo por meio de diminuição de preços e/ou aumento de volume garante a fiscalização do cartel e a fidelidade dos produtores de leite; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: os efeitos da conduta atingiram a população que adquiria leite proveniente de Pelotas/RS, uma vez que tiveram as condições de oferta limitada pelos participantes do cartel e uma diminuição na dispersão dos preços praticados na região. Com isso, houve redução de bem-estar, uma vez que a concorrência foi falseada pelos produtores que compartilharam informações sensíveis e fixaram artificialmente os preços de combustíveis na região. Tal prática anticompetitiva foi facilitada por entidades de classe do setor; Situação econômica do infrator: os faturamentos e demais elementos indicativos da capacidade econômico-financeira dos infratores indicam que as empresas envolvidas são de porte diversos, o que será considerado na individualização das condutas e na aplicação das penalidades.

Ademais, é de considerar o aporte financeiro e o porte representativo das entidades de classe envolvidas na conduta; Reincidência: não houve reincidência. O cartel é um ilícito coletivo, conjunto, por definição. Não existe cartel de um só e não existe cartel sem que as empresas se induzam mutuamente, pois a combinação é realizada por todos os participantes. O acordo anticompetitivo só tem proveito, ainda que ilícito, se houver a anuência mútua entre os participantes. Quem participa de um cartel não é “vítima”: ainda que haja coerção para assegurar o cumprimento do acordo, a indução a cartel é realizada mutuamente por todos os cartelistas, já que a essência do cartel é a coordenação. Por isso, não vejo plausibilidade em conferir atenuante a uma circunstância que é própria à materialidade do ilícito. O que se pode discutir aqui é o maior protagonismo de um ou outro Representado a fim de se fixar um adicional de liderança, sem ultrapassar o limite máximo para a alíquota fixado no art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11. A segunda premissa que aqui se adota é a decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, em que se estabeleceu que a Lei 12.529/2011 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei 8.884/1994 quando mais benéfica aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a empresas (art. 37, inciso I) e a administradores (art. 37, inciso III).

Para o cálculo das multas e considerando os critérios acima motivados, avaliei a gravidade do cartel em 15% na escala legal de 0,1% a 20%, uma vez que não encontro atenuantes ou agravantes aptas a alterar o percentual inicialmente estabelecido. Além disso, ressalto que o percentual está de acordo com a jurisprudência do CADE, que tem entendido que cartéis devem ser punidos com percentuais de 12% a 15%, à exceção de casos particulares de longa duração da conduta ou de articulação ainda mais institucionalizada que o presente caso. Quanto à base material de cálculo, adoto o ramo de lácteos a todas as empresas ou o faturamento bruto das empresas, a depender das informações até então prestadas pelos Representados. No aspecto geográfico, à exceção da Elegê, todas as empresas atuavam em nível regional, razão pela qual foi adotada a totalidade das receitas. Quanto à Elegê, reafirmo que os encargos decorrentes da presente condenação são passíveis de serem assumidos pela sua sucessora legal, BRF Brasil Foods S/A, porém entendo desproporcional considerar como base as receitas em nível nacional de sua sucessora. Isso porque a dimensão regionalizada do cartel não traz aos autos elementos suficientes para estender o parâmetro dissuasório ao Brasil como um todo.

Outro esclarecimento importante é o arbitramento da multa da Coopal, tendo em vista que a cooperativa informou nos autos que encerrou suas atividades em 2011 e que a planta produtiva está arrendada para sua credora hipotecária (SEI 0240513). Nesse contexto, a multa foi fixada em observância ao teto legal disposto no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 (que é mais benéfico que o art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11). Eis os cálculos correspondentes às penalidades pecuniárias dos Representados condenados: Pessoas Jurídicas Representado Faturamento Bruto / Arrecadação - 2011 Fonte Faturamento Bruto/Arrecadação Atualizado - 2011 Alíquota Valor da Multa Thurmer & Leitzke Ltda. R$ 62.134,87 fl. 2120 R$ 94.656,26 15% R$ 14.198,44 Cooperativa Sul Riograndense de Latícinios Ltda. - Consulati R$ 1.661.965,41 SEI 0245322 R$ 2.531.838,11 15% R$ 379.775,72 Cooperativa de Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul - Coopal encerrou as atividades em 2011 SEI 0240513 - - 15.000 UFIR Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. R$ 81.571,12 fl.

2092 R$ 124.265,44 15% R$ 18.639,82 Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul - Sindilat/RS R$ 867.635,77 SEI 0245741 R$ 1.321.756,33 15% R$ 198.263,45 Pessoas Naturais Representado Empresa/Entidade de Classe a Que Vinculado Cargo Alíquota sobre o Valor da Multa da PJ a Que Vinculado Valor da Multa Edemar Xavier da Silveira Cosulati gerente comercial - 4.000 UFIR Everson Daniel do Amaral Nunes supervisor de vendas - 4.000 UFIR Jorge Luiz Almeida da Silva superintendente comercial - 4.000 UFIR Osmar Krause conselheiro administrativo - 4.000 UFIR Maura Thurmer Leitzke Thurmer e Leitzke sócia-proprietária 10% R$ 1.419,84 Paulo César Leitzke sócio-proprietário 10% R$ 1.419,84 Adilson Uarthe Santa Silvana sócio-proprietário 10% R$ 1.863,98 Enilton Sell Wolter Coopal vice-presidente 10% 1.500 UFIR Alex Sander Guarnieri Ramos Elegê supervisor comercial - 5.000 UFIR Michele Corrêa Laydner gerente comercial - 5.000 UFIR As pessoas naturais foram apenadas sob a perspectiva dos valores cominados às pessoas jurídicas a que foram vinculadas à época da conduta, bem como dos cargos ocupados. Na qualidade de administrador, foram considerados os indivíduos que exerceram funções estatutárias e, ato contínuo, foi estabelecido um percentual que elucidasse a reprovabilidade da conduta por ele praticada na atividade de gestão empresarial da empresa a que vinculado, nos termos do 37, inciso III, da Lei 12.529/11.

Em relação às demais pessoas naturais, foi arbitrado um valor que levasse em consideração o porte da empresa a que estava vinculado em virtude da maior irradiação dos efeitos nocivos das práticas por elas perpetradas, ainda que na condição de funcionários. 7. Da Sanção Não Pecuniária A formulação de um programa de integridade concorrencial (compliance) como medida acessória, cogente ou sugerida, deve estar atrelada a patamares explicitados pelo próprio CADE[25]. A meu ver, não porque houve um cartel deve-se exigir da empresa tal programa. Por um lado, tal raciocínio não é coerente nem consistente com a jurisprudência que o CADE tem firmado até então no sentido da necessidade de fundamentação das penalidades impostas aos condenados. Observe que tal fundamentação não é preciosismo, mas sim um consectário lógico do juízo de adequação que é inerente ao princípio da proporcionalidade. Um programa de integridade é custoso para a empresa em termos de implementação e é custoso ao CADE em termos de monitoramento. Por outro lado, não vejo como aplicar um programa de compliance para empresas com 4 ou, até mesmo, com 2 empregados[26]. O guia de compliance do CADE recomenda que o programa de integridade deva ser adotado a médias e grandes empresas. 8. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação dos seguintes Representados pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art.

21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11): (i) Elegê Alimentos S.A.; (ii) Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. - Cosulati; (iii) Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul - Coopal; (iv) Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda.; (v) Thurmer & Leitzke Ltda.; (vi) Alex Sander Guarnieri Ramos; (vii) Michelle Correa Laydner; (viii) Edemar Xavier Silveira; (ix) Osmar Krause; (x) Everson Daniel do Amaral Nunes; (xi) Jorge Luiz Almeida da Silva; (xii) Enilton Sell Wolter; (xiii) Adilson Uarthe; (xiv) Maura Thurmer Leitzke e (xv) Paulo César Leitzke. Voto também pela condenação do Representado (xvi) Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do estado do Rio Grande do Sul pela prática de infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Fixo as multas, a serem pagas em até trinta dias, contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, nos seguintes valores: Cooperativa de Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul – Coopal: R$ 15.000 (quinze mil) UFIR, o que corresponde a R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos); Cooperativa Sul Riograndense de Latícinios Ltda. – Consulati:

R$ 379.775,72 (trezentos e setenta e nove mil setecentos e setenta e cinco reais e setenta e dois centavos); Elegê Alimentos S/A: R$ 2.088.679,66 (dois milhões, oitenta e oito mil seiscentos e setenta e nove reais e sessenta e seis centavos); Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda.: R$ 18.639,82 (dezoito mil seiscentos e trinta e nove reais e oitenta e dois centavos); Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul - Sindilat/RS: R$ 198.263,45 (cento e noventa e oito mil duzentos e sessenta e três reais e quarenta e cinco centavos); Thurmer & Leitzke Ltda.: R$ 14.198,44 (quatorze mil cento e noventa e oito reais e quarenta e quatro centavos); Sr. Edemar Xavier da Silveira: 4.000 (quatro mil) UFIR, o que corresponde a R$ 4.256,40 (quatro mil duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos); Sr. Everson Daniel do Amaral Nunes: 4.000 (quatro mil) UFIR, o que corresponde a R$ 4.256,40 (quatro mil duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos); Sr. Jorge Luiz Almeida da Silva: 4.000 (quatro mil) UFIR, o que corresponde a R$ 4.256,40 (quatro mil duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos); Sr. Osmar Krause: 4.000 (quatro mil) UFIR, o que corresponde a R$ 4.256,40 (quatro mil duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos); Sr. Alex Sander Guarnieri Ramos: 5.000 (cinco mil) UFIR, o que corresponde a R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos); Sra. Michelle Correa Laydner:

5.000 (cinco mil) UFIR, o que corresponde a R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos); Sr. Enilton Sell Wolter: 1.500 (mil e quinhentos) UFIR, o que corresponde a R$ 1.596,15 (um mil quinhentos e noventa e seis reais e quinze centavos); Sr. Adilson Uarthe: R$ 1.863,98 (um mil oitocentos e sessenta e três reais e noventa e oito centavos); Sr. Maura Thurmer Leitzke: R$ 1.419,84 (um mil quatrocentos e dezenove reais e oitenta e quatro centavos); Sr. Paulo César Leitzke: R$ 1.419,84 (um mil quatrocentos e dezenove reais e oitenta e quatro centavos). Outrossim, voto pelo arquivamento das acusações em desfavor dos Representados (xvii) Jorge Antônio Vallos Arnez; (xviii) Arno Alfredo Kopereck; e (xix) Manoel Gonçalves por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Encaminhem-se cópias do voto condutor e da certidão de julgamento ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (Ref. IC 00824.00005/2010). É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro [1] §17 (tópico 3.1.3.). “Decerto, se a queda de preço tivesse derivado de um fator econômico fundamentado, como, por exemplo, devido à implementação de uma nova tecnologia que levassem as empresas a ter redução de custo, seria possível justificar uma redução de preços permanente, modificando o ponto de equilíbrio.

Como nas defesas das empresas grandes, contudo, nada foi alegado quanto a estes pontos e como os preços voltaram a subir para o preço deflacionado ao redor de R$1, a hipótese mais plausível é que houve sim uma estratégia anticompetitiva por parte das duas maiores empresas de mostrar poder de mercado suficiente para reduzir os preços, caso as demais empresas não se juntassem ao cartel” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [2] §16. “De acordo com a teoria econômica, ceteris paribus, não há razão para que estas (sic) empresas impusessem preços de venda (linha espeça) entre outubro de 2003 a janeiro de 2004 abaixo do preço de equilíbrio (linha tracejada), aquele que iguala o custo total médio e faz com que a empresa tenha lucro econômico igual a zero” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [3] §17 “Decerto, se a queda de preço tivesse derivado de um fator econômico fundamentado, como, por exemplo, devido à implementação de uma nova tecnologia que levassem (sic) as empresas a ter redução de custo, seria possível justificar uma redução de preços permanente, modificando o ponto de equilíbrio.

Como nas defesas das empresas grandes, contudo, nada foi alegado quanto a estes (sic) pontos e como os preços voltaram a subir para o preço deflacionado ao redor de R$1, a hipótese mais plausível é que houve sim uma estratégia anticompetitiva por parte das duas maiores empresas de mostrar poder de mercado suficiente para reduzir os preços, caso as demais empresas não se juntassem ao cartel” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [4] §56. “Note, assim, que houve preço abaixo do custo das demais empresas e provavelmente da própria Elegê, que estes começaram em junho de 2003 e que, fator importantíssimo, não havia razão econômica para justificar tal queda de preço, pelo contrário, seria época de aumento do preço devido às condições climáticas adversas (que deslocam para a esqueda a curva de custo, dada uma demanda)” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [5] §58. “Conquanto não tenham sido produzidas provas contundentes quanto à prática de preço predatório como adverte a SG, há fartos indícios desta conduta – conforme se pode observar pela dinâmica de preços e quantidades (observadas nos Gráficos 1 ao 4) e os relatos de funcionários das empresas menores. É irrefutável o fato de que houve uma ameaça por parte de empresas maiores e que esta foi tão crível que fez com que as três empresas menores entrassem para o cartel” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016).

[6] §59. “A Elegê e a Cosulati provavelmente não provocaram quebra de empresas menores porque estas decidiram participar do cartel. O contrafactual, como sempre, é difícil de inferir, mas é possível conjecturar que as empresas menores pudessem, ao final, quebrar, caso não tivessem aderido ao cartel. Basta observar, por exemplo, o relato da Coopal, Santa Silvania e Thurmer (item 3.1.3 deste Voto). A ameaça e coerção das duas empresas maiores, assim, foi extremamente crível, levado a cabo e danosa para as demais empresas que lá estavam” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [7] §66. “Portanto, por mais que nas investigações realizadas não puderam concluir de que os preços praticados pelas empresas Elegê e Cosulati tenham sido efetivamente menores que seus custos variáveis médios (condição necessária para a comprovação da conduta de prática de preço predatório, conforme se extrai do Anexo I da Resolução CADE n.º 20/99 e da seção 2.6 da Portaria SEAE n.º 70/02), os indícios são evidentes, dentro do contexto já descrito e preenchem os requisitos expressos pelo professor Mazzilli” (excerto do voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [8] Eis um excerto dos esclarecimentos preambulares do laudo pericial, ipsis litteris:

“O primeiro passo foi identificar o PONTO DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO, que é um indicador contábil que demonstra o ponto exato em que as receitas com as vendas de um produto se igualam aos seus custos totais. Ponto de Equilíbrio Financeiro: É o valor das vendas que permite a cobertura dos gastos totais (custos e despesas fixas e variáveis). Neste ponto, os gastos são iguais à receita total da empresa em relação a um determinado produto, ou seja, a empresa não apresenta lucro nem prejuízo. Com este indicador é possível identificar qual o preço de venda mínimo para cobrir os custos. Este preço mínimo será denominado PREÇO DE VENDA NO PONTO DE EQUILÍBRIO. Ao comparar o preço de venda no ponto de equilíbrio com os preços de venda médios praticados, é possível constatar se a empresa está vendendo determinado produto por preços abaixo ou acima do seu custo de produção. (...) Dividindo-se os valores do Ponto de Equilíbrio Financeiro pela quantidade vendida, obtém-se o preço de venda no ponto equilíbrio. Este é o dado “chave” do exame pericial em questão, pois é a partir desse preço que a empresa começa a obter lucro. Ou seja, se a empresa praticar preços inferiores ao preço de venda no ponto equilíbrio, ela entrará em rota de prejuízo” (fls. 142/143, com destaques no original). [9] Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/price-discrimination.htm. Acesso em 02/01/2017. [10] §71.

“A Nota Técnica n.º 94/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (documento SEI n.º 0114982) observa que a redução de preços praticada pela Elegê e pela Cosulati no período de outubro de 2003 a janeiro de 2004 serviu como preparação para o conluio posterior perpetrado pelos produtores de leite Tipo C na Microrregião de Pelotas. No entanto, entendo que há indícios de que houve interação por parte da Elegê e da Cosulati para pressionar as empresas menores e exercer poder de mercado para excluir seus concorrentes caso estes não aderissem ao cartel” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado em 07/12/2016). [11] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997. [12] Faço o registro de que o Sr. Osmar Krause (conselheiro administrativo da Cosulati) estava presente na reunião de 18/08/2004 em que os concorrentes discutiram preços, porém não houve registro de que participou ativamente do debate e do ajuste entabulado na mencionada reunião. [13] §208. “Muito difícil imaginar que um cartel tenha sido feito com tão pouca influência no total da região, mas esta inferência é feita com os dados entregues pelas empresas.

Por outro lado, pode-se justificar a desastrosa tentativa de conluio, que nem um ano durou, justamente porque este grupo não se sustentou, diante da concorrência dos demais, que representavam 90%-95% do mercado” (com destaques no original; excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado em 07/12/2016). [14] §97. “A transcrição a seguir demonstra a celebração e aceitação do acordo, além de corroborar a perspectiva de sua continuidade (sic) ajuste até o final do ano. Esse aspecto reforça a perenidade do acordo” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado em 07/12/2016). [15] §190. “Antes de mais nada, gostaria de manifestar minha preocupação com o problema que a Administração Pública (AP) tem em obter dados fidedignos das empresas. Tem sido exaustivo o trabalho em colher informações confiáveis, ainda que por meio de ofícios. Em muitos casos, é tedioso e frustrante perceber que os dados apresentados pelas empresas não correspondem às informações disponíveis em fontes públicas” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016).. [16] §209. “O fato é que, se as quantidades informadas pelas empresas estiverem subestimadas (como sugerem os dados), a vantagem auferida também estará, o que prejudica a conclusão do cálculo. De qualquer maneira, por ora, é o que será feito” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [17] §213.

“No caso da Elegê, não foi possível fazer o cálculo de dano, pois os dados informados pela empresa não estavam compatíveis com os dados das demais empresas. Ainda que seja de conhecimento que a produção de leite tipo C esteja sendo substituído por outros tipos de leite no Brasil, é pouco provável que uma empresa do porte da Elegê tenha faturamento similar ao da Thurmer, uma microusina com 4 funcionários, embora seja possível” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [18] §210. “Para o cálculo de sobrepreço tentou-se coletar os dados do CEPEA (Centros de Estudos Avançados em Economia Aplicada, da Esalq/USP), mas a série tinha início em julho de 2004, justamente o fim do cartel. Sem os dados contrafactuais no período do cartel, não há como realizar o modelo diff-in-diff. Tomou-se, então, a média dos preços dados pelas Cosulati e Elegê, durante e após o cartel (não havia série para as duas antes do cartel), e encontrou-se um sobrepreço de 7,7%. De fato, de acordo com o Gráfico 3 é possível notar que o preço sem cartel estava entre R$ 0,90 e R$ 0,95 e o preço durante o cartel, entre R$ 1,00 e R$ 1,15. Tomou-se a média de ambos os períodos e encontrou-se R$ 0,94 e R$ 1,01” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [19] §192. “Após esta breve introdução, passa-se ao tema do presente PA.

Trata-se de um cartel ocorrido entre fevereiro de 2003 a agosto de 2004 (7 meses), com constantes ameaças de redução de preço pelas duas empresas líderes deste conluio (Cosulati e Elegê), que tiveram a assistência e o amparo do sindicato que os representa (Sindilat), para que as empresas de menor porte (Santa Silvana, Thurmer e Coopar) aderissem à coalizão. De fato, como é possível observar no Gráfico 3 e na Tabela 6, a redução de preço pelas líderes ocorreu não só no período em que se tem fortes indícios nos autos de tal conduta (outubro de 2003 a janeiro de 2004), mas em período anterior a este (desde julho de 2003)” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [20] Pelo contexto do voto, entendo que a sanção em questão é a sanção aplicada pelo CADE. Eis o inteiro teor do parágrafo 211, do qual o trecho foi extraído: “Este sobrepreço foi multiplicado pela quantidade vendida de leite informada por cada empresa em 2004 e multiplicada pelo fator (7/12), pois trata-se de 7 meses. O valor resultante foi corrigido pela Selic a juros compostos até 2016, pois o dano será sanado quando a empresa for sancionada, isto é, quando a empresa pagar pelo efeito negativo que causou a sociedade (momento que ela retira o seu dinheiro do banco e pagar ao Estado)” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [21] §197.

“Da evolução da produção total de leite no Brasil de 1990 até 2014, por sua vez, segundo o IBGE, depreende-se que em 2014 esta foi de aproximadamente 35 bilhões de litros, apresentando um crescimento médio anual neste período de 4% (Gráfico 7). Este valor de oferta é muito próximo ao consumo nacional de leite no Brasil, provavelmente tendo se igualado, em 2016. Tomando como base estes 35 bilhões de litros, as participações divulgadas pelo IBGE (Região Sul tem 34,4% do total) e a produção de 2014, a produção nesta região equivalente a algo na casa dos 12 bilhões de litros em 2014 (Gráfico 8)” (com destaques no original, excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [22] §198. “Destes 12 milhões de litros de leite, seguindo com informações do IBGE, em 2013, 39% corresponde à produção do Rio Grande do Sul, 34% ao Paraná e 27% à Santa Catarina (Gráfico 9). Portanto, há uma produção no estado do RS de aproximada de 4,8 bilhões de litros de leite em 2014 ou o equivalente a 13% da produção nacional” (com destaques no original, excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [23] §203. “A microrregião de Pelotas faz parte do Rio Grande do Sul e pertencente à mesorregião Sudeste Rio-Grandense. Sua população foi estimada em 2010 pelo IBGE em quase 483 mil habitantes e está dividida em dez municípios, como se pode observar na Tabela 7. No total, esta microrregião cobre uma área de 10.316,601 Km2.. §204.

Com os dados de população da região e de consumo per capita por leite de um brasileiro em um ano, pode-se obter o consumo anual médio de leite na microrregião de Pelotas, que é da ordem de 87 milhões por ano, dos quais 3,6 milhões refere-se ao consumo de leite pasteurizado (4%)” (com destaques no original, excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [24] §200. “Fazendo a suposição de que toda produção é consumida (logo o ajuste entre as duas séries está em “outros”), utilizando a produção de 2014, de 35,17 bilhões de litros de leite, e o dado do Sindilat, que apresenta uma abertura entre tipos de lácteos (Gráfico 11) e mostra que 4% diz respeito ao leite pasteurizado, depreende-se daí, portanto, que, a produção (ou consumo) nacional de leite pasteurizado é de cerca de 1,4 bilhões de litros de leite em 2014” (com destaques no original, excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [25] §214. “Em virtude da comprovação da ocorrência de conduta de cartel, é imprescindível implementar um Programa de Compliance no Sindicato e em todas as empresas do polo passivo do presente processo administrativo. Anexado ao Voto, segue o programa de compliance a ser implementado pelas empresas” (com destaques no original, excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016). [26] §205. “As empresas deste PA são bem heterogêneas.

Duas são familiares, denominadas microusinas, chamadas Thurmer e Santa Silvana, com 4 e 2 empregados, respectivamente. A outra, a Coopal, é uma cooperativa de menor porte, com 650 famílias associadas (Tabela 2 deste voto). A quarta é também uma cooperativa, a Cosulati, porém de maior, com cerca de 2.800 famílias associadas. A quinta é a maior, a Elegê, com uma receita operacional bruta (dados públicos, constantes no Balanço) da ordem de R$30 bilhões e com mais de 20 mil funcionários” (excerto de voto da Conselheira-Relatora apresentado na sessão de 07/12/2016).